Tribunal: STF
Processo: ARE 1321319
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CRÉDITO CONSTITUÍDO CONTRA O CONTADOR DA EMPRESA E CONTRA FIRMA INDIVIDUAL . ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA POR ILEGITIMIDADE. EMPRESA AUTUADA POR FRAUDE DOCUMENTAL QUANTO A SIMULAÇÃO PARA GERAR CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE QUANDO HOUVER PROVA CABAL. PROVA SUFICIENTE PARA A ANÁLISE DO ALEGADO. RECENTE POSICIONAMENTO DO STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PAF. PROCEDIMENTOS PARA ABERTURA E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA INDIVIDUAL, IMPRESSÃO E EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS LEVADOS A EFEITO PELO CONTADOR. SIMULAÇÃO FRAUDULENTA PARA MERAMENTE GERAR CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS. CONTADOR IGUALMENTE RESPONSÁVEL NA MEDIDA EM QUE CONDUZIA A GESTÃO DOCUMENTAL DA EMPRESA QUE RESULTOU NA SONEGAÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 135 DO CTN. CITA PRECEDENTES. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, LIV, LV da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, verifica-se que o(s) dispositivo(s) apontado(s) como violado(s) carece(m) do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da(s) referida(s) norma(s). Ademais, a matéria apresentada nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento quando ficar caracterizada a inovação recursal. Incidem na espécie as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.230.706/DF - AgR, Tribunal Pleno, Rel.  Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/12/19).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. PRETENSÃO DE FILIAÇÃO À ENTIDADE SINDICAL PATRONAL. EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL NA BASE TERRITORIAL DO SINDICATO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 1.210.606/SP - AgR, Primeira Turma, Rel.  Min. Luiz Fux, DJe de 13/09/19).
    Ademais, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).
    Além disso, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    Analisando os argumentos recursais, é possível identificar que a pretensão de Marcos, ora agravante, que agiu na qualidade de contador da empresa está pautada unicamente no reconhecimento da inexistência de qualquer relação societária com o Sr. Ilizeu Antonio Welter, em especial, quanto a dívida tributária gerada pela empresa individual por ele administrada, conforme consta no Auto de Infração nº 64364642 por simulação de crédito de ICMS, destacados em notas fiscais de compras de mercadorias. A dívida tributária objeto da execução fiscal em debate, originou-se a partir da lavratura do Auto de Infração nº 6436464-2, que pesou contra a empresa executada e Marcos, ora agravante, pela prática de ilícito tributário, conforme se verifica da cópia do PAF respectivo que segue em anexo. Inicialmente, imperioso esclarecer que a exceção de pré-executividade, instituto de criação doutrinária adotada pelos tribunais, constitui-se em uma oportunidade de defesa para o devedor nos próprios autos de execução sempre que se configurar questão de ordem pública passível, inclusive, de ser conhecida de ofício. Logo, pode-se denotar que na exceção de pré-executividade somente poderão ser alegadas questões atinentes às condições da ação ou nulidades e defeitos flagrantes do título executivo, pois, neste meio de defesa não se abre oportunidade para discussões referentes ao próprio mérito, ou, ainda, para a ampla produção de provas, sendo que as matérias arguíveis devem se limitar a aspectos formais do título, bem como estar suficientemente demonstradas, ou seja, deve existir prova pré-constituída nos autos.
    (...)
    In casu, a questão submetida a apreciação judicial por meio da exceção de pré-executividade se refere à suposta ilegitimidade passiva do executado, ora agravante, para responder pela dívida tributária de ICMS. Da análise detida dos autos, verifica-se que foram acostados os seguintes documentos suficientes para o deslinde da questão, sem a necessidade de instrução probatória, quais sejam: requerimento de inscrição como empresário na Junta Comercial (mov. 1.6); consulta cadastral da executada na Junta Comercial (mov. 1.7); Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (mov. 1.8); Processo Administrativo Fiscal (mov. 13.2 – 13.9). Nesse contexto, inexistindo a necessidade de maior dilação probatória acerca da questão, entendo que a matéria acerca da “nulidade do título por ilegitimidade passiva” pode ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade. 
    (...)
    Pois bem. Tem-se, in casu, que os atos simulados possuem todos os contornos para manter a legitimidade passiva do agravante Marcos para responder pelo crédito tributário, quanto ao modus operandi. Extrai-se dos autos que a CDA de nº 02812795-2, foi emitida em 23/06/2006, contra os executados Ilizeu A Weter Cereais (Pessoa Jurídica) e Marco A. Bergamin (Pessoa Física), face a ausência de pagamento do débito do ICMS do período de junho/2006. Como bem demonstrado no Processo Administrativo Fiscal - PAF, o agravante, que atuava como contador com poderes amplos e ilimitados conferidos pela empresa por meio de procuração (mov. 13.5), teve pleno conhecimento do Auto de Infração em questão, pois assinou o Auto de Infração em nome próprio e em nome da pessoa jurídica (fls. 02/03- PAF anexo), também assinou a notificação fiscal para apresentar cópia dos comprovantes da efetividade das operações (fls. 40, fls. 124 e mov. 13.2 – 13.9 PAF anexo) Embora a empresa executada (EIRELI), conforme documentos anexados nos movs. 6.4/6.6, é uma firma da qual, nos moldes do art. 980-A do CC/2002 é de ‘responsabilidade limitada’ constituída por uma única pessoa (natural) titular da totalidade do capital social, ou seja, essa modalidade é uma representação jurídica na qual apenas o titular, que é o único dono, possui responsabilidade limitada com as obrigações de sua empresa, sendo ele mesmo o administrador de seu empreendimento. Contudo, o agravante Marco, na qualidade de contador da empresa administrada pelo Sr. Iliseu, é devedor solidário pelo pagamento dos débitos tributários, já que inexiste ao caso, a figura do sócio e do administrador – figuras legais que autorizariam a responsabilização solidária das obrigações fiscais. O lançamento fiscal impôs responsabilidade ao agravante Marcos na qualidade de mandatário/representante da "empresa individual", em razão de lhe imputar coautoria em ato de infração legal tributária (simulação para meramente gerar crédito indevido de ICMS) - CTN, 135 e 137. Tem-se que Marcos age como o verdadeiro empresário individual, e o senhor Ilceu um "laranja", pois aquele praticava todos os atos fiscais da empresa. Sobre a fraude afirmada, apurou o fisco que as toneladas do produto "adquirido" pela firma individual teriam sido transportadas (de Irati ao oeste do Estado) em carros de passeio. (mov. 13.5)
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.210.720/SP - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/09/19).
    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/5).
    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.
    Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Agravo de Instrumento nº 846803 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 460), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado Em 09/09/2011.
    Ex positis, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente