Tribunal: STF
Processo: HC 198636
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Mauro Atui Neto em favor de Juarez David dos Santos contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 648.075/SP.
    O impetrante narra que o paciente foi condenado pela prática dos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, e art. 35 da Lei 11.343/2006; e art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, à pena de 12 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Afirma que a denúncia imputou-lhe o crime de associação para o tráfico com Lucileia Pereira da Silva (sua ex-esposa) e o adolescente G.S.F. (filho dela), porém Lucileia foi absolvida das imputações. Alega que o adolescente G.S.F. não teria confirmado, em juízo, que adquirisse entorpecentes do paciente, e que o único fundamento da condenação teria sido sua declaração nesse sentido. (eDOC 1, p. 5)
    Pleiteia, no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para absolver o paciente da acusação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/2006.
    Pende de julgamento o agravo regimental contra o ato coator interposto pela defesa do paciente.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento integral a apelação do paciente.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.
    Esse é o caso dos autos.
    A sentença não se dedica a individualizar as condutas de tráfico e de associação. Passo a transcrever todos os trechos aptos a fundamentar a condenação por esse último delito:
     “O Policial Civil Bruno Everton da Silva Guanha declarou que participou do cumprimento dos mandados de busca e apreensão, em um sábado, dia de romaria, então, caso fosse verdade a denúncia, seria uma data em que haveria bastante drogas para abastecer o pessoal que passava pela romaria. A denúncia foi no sentido de que JUAREZ, GUSTAVO e outras duas adolescentes praticavam o comércio ilícito de drogas no bairro Piaí. Passaram a realizar diligência de campo, confirmaram que Gustavo não residia no mesmo local de JUAREZ, então solicitaram o mandado de busca e apreensão na casa dos acusados e na casa de Gustavo. As duas meninas moravam com os acusados. Quando entraram para cumprir o mandado, encontraram os acusados na residência. Foram em seis policiais para a casa dos acusados e dois policiais na casa de Gustavo. Havia outro endereço do acusado na mesma rua, mas conseguiram levantar que lá não ficava ninguém, então foram seis policiais na casa dos acusados, porque tinham informação de armas, de que eles seriam violentos e não tinham informação de quantas pessoas estariam na casa. Cinco policiais ficaram na casa dos acusados, fazendo as buscas e ele foi para o outro local, um terreno, onde havia um barraco no fundo, em que ele guardaria drogas, conforme a denúncia. No terreno foram localizados seis kits de entorpecentes, na residência foram localizados três kits de drogas, um revolver 38 municiado, a quantia em dinheiro, por volta de R$ 2.700,00, mas R$ 210,00 estava na residência de Gustavo. O dinheiro estava espalhado pela casa. As drogas localizadas no terreno estavam em um banheiro, no fundo do local, fechado com cadeado. Pelo disque denúncia, receberam a informação de que o acusado esconderia as drogas e a arma no local. A LUCILEIA ficou em silêncio, o JUAREZ admitiu a prática do tráfico e a posse da arma. Declarou que a Luana chegou depois que já estavam na casa e ela afirmou que já havia vendido drogas para o padrasto, não sabia se a irmã já havia vendido drogas e negou a participação da mãe, mas confirmou que o padrasto traficava. Gustavo disse que pegava drogas com o padrasto e vendia para sustentar o filho. A informação na denúncia era a de que os quatro praticavam o tráfico. No levantamento de local, pelas informações obtidas, era o JUAREZ que comandava o tráfico no Piaí. Esclareceu que, no banheiro do terreno, foram encontradas a maior quantidade de drogas e muitas embalagens para acondicionamento das drogas. A denúncia dava conta do envolvimento de JUAREZ, Gustavo e as duas filhas da LUCILEIA. Esclareceu que JUAREZ comprava e armazenava as drogas, repassava a droga para o Gustavo e outras pessoas venderem. As drogas que foram encontradas no terreno estavam acondicionadas na mesma embalagem, mesmo tipo de “eppendorf”, do que as drogas localizadas na casa dos réus. As munições localizadas, a maioria era de calibre 38. O réu já era conhecido pelo tráfico de drogas e ameaças, porque sempre andava armado.
    O Policial Civil Norival Gonçalves, ouvido em juízo, declarou que cumpriu o mandado de busca e apreensão na casa do Gustavo. A equipe foi dividida em duas, uma para a casa dos acusados e outra para a casa de Gustavo. No local, localizou as drogas atrás do carrinho do bebê, local indicado pelo próprio Gustavo, que confirmou que vendia drogas para o JUAREZ. Após, dirigiu-se para a residência dos acusados e, no local, foram localizados muitos entorpecentes e a arma de fogo. Não participou das investigações, apenas deu apoio no cumprimento do mandado de busca e apreensão”. (eDOC 3)
    “Gustavo da Silva Ferreira, ouvido como informante, afirmou que é filho da acusada e enteado do acusado. Negou os fatos, dizendo que a sua mãe não estava envolvida, que 15 porções foram localizadas na sua casa. As outras drogas foram localizadas na casa da sua mãe e do padrasto. Informou que somente ele vendia drogas e que as drogas encontradas na casa de sua mãe também pertenciam a ele.
    A testemunha Luana Pereira Ferreira, ouvida em juízo, informou que LUCILEIA é sua mãe e JUAREZ é seu padrasto. Declarou que foi ouvida na Delegacia e confirmou o que declarou naquela oportunidade de que sabia da existência das drogas na casa dos acusados e que JUAREZ era traficante. Indagada a respeito de ter declarado na Delegacia que vendeu drogas para o padrasto a pedido dele, negou. Disse que não sabia onde as drogas ficavam dentro da casa, mas tinha conhecimento da existência delas, porque já tinha visto. Indagada mais uma vez, disse que já viu drogas em cima do guarda-roupa. Por fim, confirmou as declarações prestadas na Delegacia de Polícia. ”. (eDOC 3, p. 4) 
    “Além do mais, o crime de associação para o tráfico, restou também comprovado, pois os denunciados associaram-se para a prática do tráfico de drogas. Para tanto, Juarez adquiria as drogas e as armazenava em sua residência, com o consentimento de Lucileia. Em seguida, ambos distribuíam as drogas aos vendedores, entre eles Gustavo, filho da denunciada, que as comercializavam com os usuários”. (eDOC 3, p. 7)
    O acórdão que julgou as apelações defensivas (inclusive absolvendo a corré Lucileia) foi mais técnico ao elaborar o juízo de realização da conduta de associação para o tráfico. Julgo útil, a título ilustrativo, reproduzir suas razões:
    “No mais, a caracterização da associação criminosa, ainda mais no tráfico de drogas, não é de fácil. Deve-se, para comprovar a realização do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, existir estabilidade e continuidade da parceira na realização do crime.
    No caso dos autos, pelo narrado pelos policiais civis, a ação não foi única. Ele era conhecido pela prática da mercancia ilícita, delatado nessa condição, investigado previamente, por isso mesmo solicitada a expedição de mandado de busca e apreensão. Além disso, o adolescente G., em solo policial (fls. 16) confirmou que adquiria entorpecentes para venda de Juarez, fato corroborado pelos policiais, sob o crivo do contraditório”. (eDOC 2, p. 12)
    Os elementos dos autos corroboram, portanto, as alegações do impetrante de que a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico decorreu de elementos alheios à instrução judicial – e, portanto, inservíveis para lastrear uma condenação.
    Os policiais receberam denúncias – anônimas – de que o paciente e três adolescentes traficariam drogas, o que os levou a realizar a apreensão, em seu domicílio. Durante a diligência, questionaram os suspeitos a respeito das denúncias e ouviram deles admissão de que traficariam drogas. 
    O adolescente Gustavo (16 anos) informou perante a autoridade policial que “pegava a droga com o padrasto Juarez para vender e poder cuidar de seu filho” (eDOC 5, p. 16). O único ato do qual há comprovação é o da guarda de drogas, por parte de Juarez e por parte de Gustavo.
    Diante disso, vislumbro o nítido constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, condenado por conduta criminosa que não foi devidamente demonstrada em juízo.
    Inicialmente, não podem ser consideradas as denúncias anônimas que informariam a existência da associação, as quais não foram robustecidas por investigações complementares. Nesse sentido, cito o HC 108.147, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.2.2013.
    Tampouco são idôneos os depoimentos dos policiais, em juízo, a respeito do que lhe teria sido dito pelos suspeitos, no momento da prisão. 
    Conforme tenho dito, a informação de que o suspeito tem direito ao silêncio deve ser prestada ao preso pelos policiais responsáveis pela voz de prisão e não apenas pelo delegado de polícia, quando de seu interrogatório formal. 
    Evidentemente, a todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, impõe-se a importante tarefa de realização dos direitos fundamentais.
    A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.
    O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.
    O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.
    Como se sabe, na sua acepção originária conferida por nossa prática institucional, este princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.
    Por seu turno, no julgamento do HC n. 80.949/SP, de relatoria do min. Sepúlveda Pertence, destaco que o STF consignou que a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova, ao fundamento de que o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não. (HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 14.12.2001) (grifei)
    Dito isto, é evidente a obrigação de o Estado-policial informar ao preso de seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento de sua prisão efetuada pela Polícia, o que não aconteceu no presente caso.
    Nos autos da Reclamação 33.711, de minha relatoria, DJe 23.8.2019, a Segunda Turma desta Corte reconheceu a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não-autoincriminação. O acórdão restou assim ementado:
    “Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a “entrevista” durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de “entrevista”, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos . Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da “entrevista” realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças”. 
    Observe-se que, na tal entrevista, o reclamante daqueles autos apôs sua assinatura no termo lavrado pela Polícia Federal, enquanto, nestes autos, sequer foi formalizado o interrogatório clandestino, a evidenciar ilegalidade ainda mais acentuada.
    Por fim, as declarações de G.S.F. perante a autoridade policial também não são aptas a provar a conduta criminosa do paciente. Não bastasse haverem sido prestadas por adolescente, partícipe do ato delituoso, e haver sido desautorizadas em juízo, elas não afirmam qualquer traço de estabilidade, permanência ou mesmo de associação na empresa criminosa. Relembrem-se suas palavras:
    “que pegava a droga com o padrasto Juarez para vender e poder cuidar de seu filho”. (eDOC 5, p. 16)
    Aqui está descrita apenas uma relação de fornecimento. Cabe, aliás, destacar trecho do voto do saudoso Ministro Teori Zavascki, nos autos do HC 124.164, sobre o crime do art. 35 da Lei de Drogas:
    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 
    ‘Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar’ (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 
    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 
    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 
    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 03-05-1996; HC 64840, rel. Min. Néri Da Silveira, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; rel. Min. Sepúlveda Pertence, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 
    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’”. 
    Ante o exposto, concedo a ordem para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), nos termos da fundamentação.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente