Tribunal: STF
Processo: HC 200799
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-20
Data de publicação: 2021-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Leonardo Morauer, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento a agravo regimental, mantendo decisão do Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, que negou provimento ao Agravo no Recurso Especial n. 1.586.763/SC, pelo óbice da Súmula n. 83/STJ.
                      O caso
    2. Consta dos autos que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento a recurso em sentido estrito, interposto pelo Ministério Público catarinense, para receber denúncia ofertada contra o paciente pelo crime de apropriação indébita tributária (inc. II do art. 2º c/c art. 11 da Lei n. 8.137/1990).
    3. A defesa interpôs recurso especial, afirmando inexistente crime tributário quando o ICMS é declarado pelo próprio contribuinte e não recolhido aos cofres públicos. A inadmissão do recurso na origem por óbice da Súmula n. 83/STF ensejou a interposição do Agravo no Recurso Especial n. 1.586.763/SC, no Superior Tribunal de Justiça, cujo provimento foi negado monocraticamente pelo Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, nos termos seguintes:
    “(...) A decisão impugnada não merece reparos. De fato, em casos similares, que também tratam do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, tenho destacado que o inadimplemento da obrigação tributária, com a apropriação do crédito relativo ao ICMS, sem que haja a presença dos elementos intelectual e volitivo que compõem a estrutura do delito, jamais poderá constituir-se crime. 
    No caso, a denúncia descreveu que os acusados, “na condição de sócios e administradores da referida empresa, [...] deliberavam (e concorriam para a deliberação), entre outras questões, sobre o pagamento, supressão ou redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina” (fl. 2, destaquei). Tal quadro, denota a existência de nexo de causalidade. 
    Além disso, destacou a peça acusatória que foi deixado de ser recolhido, por meses seguidos, o valor do imposto devido (“janeiro/2010, setembro/2010 a janeiro/2012 e abril/2012” – fl. 2), situação que indica que a conduta persistiu por meses, situação que é albergada pela orientação firmada no âmbito desta Corte e do STF. É o caso, portanto, de incidência da Súmula n. 83 do STJ, conforme destacou a decisão recorrida, que indicou alguns precedentes deste Superior Tribunal. 
    Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão no RHC n. 163.334/SC e sufragou idêntico entendimento, de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". Consoante destaque do ministro Roberto Barroso, o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante. Ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (disponível em <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.aspidConteudo=432414'i=1> consulta realizada no dia 20/2/2021). 
    À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, “b”, do RISTJ, nego provimento ao agravo em recurso especial. 
    Publique-se e intimem-se” (doc. 7).
    A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a ementa seguinte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco – o qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por substituição tributária –, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. Na espécie, como se observa, ficou constatado que o recorrente, na condição de administrador, deliberava, entre outras questões, sobre o pagamento, supressão ou redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina. Além disso, deixou de recolher, por meses seguidos, o valor do imposto devido, situação que é albergada pela orientação firmada no âmbito desta Corte e do STF. 3. Agravo regimental não provido” (fl. 87, doc. 7).
    4. A defesa impetra o presente habeas corpus reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça quanto à suposta atipicidade da conduta, afirmando que “a conduta de deixar de pagar ICMS próprio, declarado, não se encontra abrangida pelo referido tipo penal (art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90)”, pois “não lhe é imputada nenhuma fraude, falsidade, omissão ou ardil, mas mera inadimplência tributária”. 
    Esclarece que “o paciente vem sendo processado porque, na condição de empresário, em conjunto com o corréu, deixou de efetuar, no prazo legal, recolhimento R$ 264.885,98 (duzentos e sessenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e noventa e oito centavos), valor esse acrescido já com juros e multa, ao Fisco Estadual catarinense a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), presumidamente “cobrado” de consumidores”. 
     Reconhece que “esta Suprema Corte decidiu no ARE 999.425 RG/SC, que “os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição”, sustenta, entretanto, que ”a tutela penal da ordem tributária somente se mostra legítima nas hipóteses de criminalização de condutas que, além da mera inadimplência tributária, empregam alguma fraude, falsidade, omissão ou ardil”. 
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer-se, liminarmente, a suspensão do processo até o julgamento do presente writ. No mérito, a concessão da ordem, a fim de reconhecer a atipicidade formal da conduta imputada ao Paciente e restabelecida a decisão de primeiro grau de rejeição da denúncia, em respeito ao art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, nos termos expostos na fundamentação”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    6. A defesa pretende a nulidade do acórdão impugnado, pelo qual se negou provimento a agravo regimental em recurso especial, mantendo-se a decisão agravada na qual negado provimento a agravo em recurso especial por óbice processual (Súmula n. 83/STJ).
    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça, cuja reforma aqui se busca, não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. APRECIAÇÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. (…) 3. O habeas corpus não constitui meio hábil para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à não admissibilidade do recurso extraordinário fundamentada na sistemática da repercussão geral, questão não relacionada, senão reflexamente, com a liberdade de locomoção, e que deve ser resolvida no âmbito daquela Corte. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 122.402, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 126.291-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2015).
    “Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tentativa de estupro contra menor de 14 anos. Reexame dos pressupostos de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Ausência de Repercussão Geral. Inadequação da via processual. (…) 2. Não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior. Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual” (HC n. 111.324, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.11.2014).
    7. Descabe cogitar do regular trâmite do presente habeas corpus porque a discussão nele posta se refere a processamento de recurso no Superior Tribunal de Justiça, que, quanto à pretensão deduzida nesta impetração, considerou descumpridos os requisitos para sua admissão. 
    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no caso.
    9. O julgado impugnado afasta a pretensão do paciente citando, inclusive, o entendimento firmado pelo Plenário deste Supremo Tribunal no Recurso em Habeas Corpus n. 163.334/SC, no qual a mesma Defensoria Pública da União sustentou pretensão idêntica, estando, portanto em harmonia com a orientação jurisprudencial sobre o tema:
    “Ementa: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade.
    1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
    2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos.
    3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA.
    4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.
    5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.
    6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de laranjas no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.
    7. Recurso desprovido.
    8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (RHC n. 163.334/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 13.44.2020).
    10. Registre-se, como destacado no precedente, que a tipicidade material depende “da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo”, entre outras, a ser verificada na instrução criminal, não sendo possível a antecipação desse juízo quando ainda não inciada a ação penal, muito menos em habeas corpus, no qual vedado o exame aprofundado do acervo probatório. 
    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora