Tribunal: STF
Processo: HC 207617
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE MANIFESTA ILEGALIDADE NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA AO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA.



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em 11.10.2021, em benefício de Temístocles Tomé da Silva Neto, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, pelo qual provido o Recurso em Sentido Estrito n. 7000070- 70.2021.7.00.0000. É a ementa desse julgado:



    “Decisão. Denúncia Rejeitada. Crime de licitação. Fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.419/2017. Incidência de crime previsto no CPM. Recurso do MPM. Tese. Prevalência do art. 96 da Lei n. 8.666/1993. Revogação Lei n. 14.133/2021. Ultratividade. Preenchidos os requisitos do art. 77 do CPPM. Recebimento da denúncia. Provimento. Decisão unânime. 



    I. Merece reforma a decisão que afasta a aplicação do art. 96 da Lei n. 8.666 para fazer incidir crimes previstos no Código Penal Militar (art. 328 ou 329, ambos do CPM), considerando que a denúncia foi ofertada sob a égide da Lei n. 13.491/2017, embora os fatos ocorridos em data pretérita.



    II. Segundo precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça, a Lei n. 13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada imediatamente, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao princípio tempus regit actum.



    III. In casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei n. 8.666 em relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado diploma legal, de forma que não há que se falar em abolitio criminis, mas em lex gravior.



    IV. Impõe-se o recebimento da denúncia, considerando que se encontram preenchidos os requisitos ínsitos no art. 77 do CPPM e não incidem quaisquer das hipóteses do art. 78 do mencionado diploma legal.



    V. Recurso em sentido estrito provido. Decisão por unanimidade”. (fls. 12-29, e-doc. 4)



    2.  Narra-se na inicial ter sido o paciente denunciado, em 23.7.2020, “como incurso no art. 96, incs. I e V da Lei n. 8.666/93, por, supostamente, ter fraudado licitação.



    Em 26.8.2020, … [o juízo] da 1ª Auditoria da 3ª CJM … rejeitou a denúncia, com fundamento no art. 395 do Código de Processo Penal comum.



    Por conseguinte, em 28.8.2020, o Parquet Militar de instância inicial interpôs Recurso em Sentido Estrito, cujas razões cingiram-se em pleitear a reforma da decisão hostilizada a fim de que a denúncia fosse recebida.



    Em sessão virtual de julgamento, realizada em 16.8.2021 a 19.8.2021, decidiu o plenário do Superior Tribunal Militar pelo provimento ao ReSe ministerial para desconstituir a decisão do Juiz Federal Substituto … e, via de consequência, receber a denúncia em desfavor do aqui paciente, determinando a baixa dos autos ao juízo a quo para processar e julgar o feito”. (fls. 2-3, e-doc. 1)



    Busca a impetrante a cassação desse acórdão para “revigora[r]-se a … decisão do Juiz Federal Substituto da Justiça Militar de primeira instância [que] rejeitou a denúncia, convencido da … não aplicação da Lei de Licitações porque o acontecimento, que se pretende delituoso, é antecedente à Lei n. 13.491/2017, que promoveu a alteração de ‘crime militar’ no Código Penal Militar. Via de consequência, não se pode aplicar o art. 96 da Lei n. 8.666/93 – Lei de Licitações – porque a ‘lei nova’ não pode retroagir para prejudicar o cidadão em julgamento; e se enquadrado o acontecimento no art. 328 (pena de detenção de seis meses a dois anos) [do] Código Penal Militar, tem-se, por certo, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. E, assim, na falta de condição para principiar a ação penal militar, a correta medida de justiça, tal qual expresso em instância inicial, é aplicar o art. 395 [do] Código de Processo Penal comum, porque não se tem justa causa para principiar a persecução penal”. (fl. 6, e-doc. 1)



    São os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer:



    1. a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 192, caput do RISTF, de cassação do acórdão de 1º.9.2021 do STM, que recebeu a exordial acusatória, porque a ela falta ‘condição da ação, art. 395 do Código de Processo Penal, ante a inaplicabilidade do art. 96, inc. I e V da Lei n. 8.666/93, porque os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei n. 13.491/2017 e, assim, inexiste fundamento para que a lei retroaja em prejuízo da assistido da DPU/Porto Alegre/RS, art. 5º, XL da Constituição Federal; e, subsumindo o acontecimento ao art. 328 do CPM – obstáculo à hasta pública, concorrência ou tomada de preço – encontra-se prescrito pela pena em abstrato, porque passaram-se mais de 04 anos da data dos fatos – 2009/2010, ao que cabe a aplicação do art. 125, VI do Código Penal Militar, tal qual está na bem fundamentada e justa decisão do Juiz Federal da Justiça Militar da 1ª Auditora da 3ª CJM, em Porto Alegre/RS, Dr. Alcides Alcaraz Gomes, que rejeitou a denúncia por falta de condição para principiar a persecução penal;



    2. na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do art. 192, caput do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia:



    2.1. a concessão da medida liminar para suspender o processo em trâmite até o julgamento final desta impetração; e



    2.2. em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão da ordem como expresso no item 1 (...)”. (fl. 13, e-doc. 1)



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e os fundamentos apresentados pelo Superior Tribunal Militar, no ato apontado como coator, conduzem ao indeferimento da liminar requerida.



    4. Pelo que se tem nos autos, os pacientes foram denunciados, em 27.7.2020, pela alegada prática dos crimes previstos nos incs. I e V do art. 96 da Lei n. 8.666/93. Em 26.8.2020, o juízo da Primeira Auditoria da Terceira Circunscrição Judiciária Militar rejeitou a denúncia, com os fundamentos seguintes:



    “(...) Referente à denúncia, cumpre assentar que a Lei n. 13.491/17 é considerada de caráter híbrido, pois possui aspectos de direito processual, relativos à competência, e aspectos de direito material, na parte em que amplia o rol de crimes militares para incluir os crimes comuns.



    Na plicação intertemporal da referida lei, predomina o entendimento que, na parte relativa ao aspecto processual, a mesma é de aplicação imediata (art. 2º do CPP) e, na parte de direito material, para crimes cometidos antes da sua vigência, a norma somente retroagirá caso não seja prejudicial ao réu, em atenção ao artigo 5º, XL da constituição Federal. (…)



    No caso, como os fatos narrados na inicial ocorreram nos anos de 2009/2010, restou afastada a incidência do art. 96 da Lei n. 8.666/93, por ter pena maior do que a do crime de licitações previsto no CPM; e o crime do art. 328 do CPM, por sua vez, encontra-se prescrito pela pena ‘in abstrato’, motivo pelo qual rejeita-se a denúncia (evento 158, doc. 1), por falta de condição da ação, com base no art. 395 do CPP comum, aplicado analogicamente”. (fls. 11-12, e-doc. 2)



    Contra essa decisão, o Ministério Público Militar interpôs recurso em sentido estrito, provido pelo plenário do Superior Tribunal Militar, Relator o Ministro José Coelho Ferreira, na sessão virtual de 16.8.2021 a 19.8.2021. Tem-se nos fundamentos desse julgado:



    “(...) Dessa forma, entendo que não há qualquer plausibilidade jurídica na fundamentação da decisão ora recorrida, bem como na Decisão proferida em juízo de retratação, pois o Juízo a quo invocou a aplicação intertemporal da Lei nº 13.491/2017, sustentando que para crimes cometidos antes da sua vigência, a norma somente retroagiria caso não fosse prejudicial ao réu, em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. 



    E, por essa razão, em virtude de os fatos narrados na Exordial acusatória terem sido verificados nos anos de 2009/2010, afastou a incidência do art. 96 da Lei nº 8.666/1993, por ter pena maior do que a do crime de licitações previsto no CPM, e entendeu pela tipicidade ínsita ao crime previsto no art. 328 do CPM, considerando-o prescrito, pela pena em abstrato. Enfim, de forma inusitada, rejeitou a denúncia por falta de condição da ação, com base no art. 395 do CPP comum, e acrescentou, ainda, que o crime do art. 339 do CPM, que poderia ser aplicado ao caso concreto, em tese, também se encontra prescrito pela pena em abstrato. 



    7. Porém, o entendimento adotado pelo Juízo a quo é diametralmente oposto ao entendimento da Justiça Federal e da jurisprudência assentada nesta Corte.



    8. A esse propósito, mesmo em se tratando de fatos ocorridos em data pretérita àquela Lei que aumentou a competência da Justiça Militar da União, não foram raras as vezes em que, desde a edição da Lei nº 13.491/2017, a Justiça Federal atuou declinando da competência de feitos nos quais militares tinham sido denunciados pela prática dos crimes capitulados no art. 89 e seguintes da Lei nº 8.666/1993.



    Nesse sentido, vale trazer à colação o seguinte precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça, in litteris: 



    (…)



    Como se vê, o precedente anteriormente transcrito ostenta proposição suficiente para desconstruir a tese do Juízo a quo, embora o Juiz Federal da Justiça Militar tenha também se apoiado nesse mesmo precedente para empreender interpretação diversa, afastando a aplicação do art. 96 da Lei nº 8.666/1993. Sobre o assunto, é importante ressaltar que esta Corte já seguiu a orientação contida no referido julgado, conforme demonstra a seguinte ementa, in litteris: 



    "EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAMENTO DE CIVIL. APLICABILIDADE DA LEI Nº 13.491/2017 PARA FATOS ANTERIORES. DECISÃO A QUO. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. Nos termos do art. 124 da Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes militares definidos em lei, Código Penal Militar e legislação penal comum, independentemente de o agente ser civil ou militar. A Lei nº 13.491/2017, em seu aspecto processual, deve ser aplicada imediatamente, inclusive para fatos anteriores à sua vigência, em homenagem ao Princípio Tempus Regit Actum. Precedentes do STM e do STJ. Recurso desprovido. Decisão unânime.". (Grifo nosso.) (Recurso em Sentido Estrito nº 7000897-52.2019.7.00.0000, Relator: Ministro WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS, Decisão publicada no DJe de 13/11/2019.) 



    10. Portanto, não há dúvida de que a exposição dos fatos e suas circunstâncias narrados na Denúncia conduzem, de forma perene, à certeza de que atuou com acerto o Parquet militar ao classificar os delitos praticados pelos denunciados, com fundamento no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, o que fragiliza os argumentos das Defesas expendidos em suas respectivas contrarrazões, pelas quais buscam validar os fundamentos da decisão recorrida, acreditando que essa tem amparo nos arts. 5º, inciso XL, e 124, ambos da Constituição de 1988, e no art. 125, inciso VI, do CPM.



    11. Aliás, é preciso registrar que, in casu, admite-se a ultratividade do art. 96 da Lei 8.666/1993 em relação ao tipo incriminador previsto na novel Lei de Licitação (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), que prevê penas bem superiores àquelas previstas no citado diploma legal. 



    Dispõe o citado artigo, in verbis: 



    (...)



    A partir dessas considerações, conclui-se que não haveria espaço para que o Juízo a quo rejeitasse a Denúncia, entendendo que se tratava de crime capitulado no art. 328 do CPM e que este delito já teria sido atingido pelo instituto da prescrição. Da mesma forma, foi inadequada a decisão proferida, em sede do juízo de retratação, por meio da qual o magistrado sustentou que caberia, no presente caso, a incidência, em tese, do crime do art. 339 do CPM, que também se encontrava prescrito. Porém, embora os fatos tenham ocorrido entre 2009 e 2010, verifica-se que, na verdade, a Denúncia foi ofertada em 27/7/2020, quando já se encontrava em vigor a Lei nº 13.491/2017, ocasião em que o Ministério Público Militar estabeleceu, corretamente, a definição jurídica do fato, capitulando o crime no art. 96 da Lei nº 8.666/1993 (crime militar por extensão), até porque não havia qualquer discussão sobre a especialidade do Direito Penal Militar, muito menos se seria possível a incidência dos delitos previstos nos arts. 328 (Obstáculo à hasta pública, concorrência ou tomada de preços) e 339 (Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência), ambos do CPM, os quais deveriam ter sido considerados derrogados. 



    16. Dessa forma, forçoso é admitir a reforma da decisão ora vergastada. 



    Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público Militar, para, reformando a Decisão a quo, receber a Denúncia oferecida contra os denunciados NELSON ARTUR PRADO RODRIGUES DA SILVEIRA, PAULO ALEXANDRE NERY DO NASCIMENTO, MARCELO DE FREITAS ALVES, E TEMÍSTOCLES TOMÉ DA SILVA NETO, como incursos no crime tipificado no art. 96, incisos I e V, da Lei n.º 8.666/1993, e determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento do feito”. (fls. 28-29, e-doc. 2 e e-doc. 3)



    5. Não se vislumbra ilegalidade manifesta na espécie. Ao receber a denúncia apresentada contra o paciente, o Superior Tribunal Militar decidiu, fundamentadamente, pelo não enquadramento da conduta praticada pelo paciente no tipo do art. 328 do Código Penal Militar. Afastou a possibilidade de prescrição da pretensão punitiva estatal e manteve a subsunção do paciente às sanções do art. 96 da Lei n. 8.666/93, que seria aplicável na data da prática delituosa (anos de 2009 e 2010).



    6. Embora ausentes os fundamentos necessários ao deferimento da liminar, os argumentos carreados aos autos impõem o prosseguimento da presente ação para análise da questão de forma mais detida, complementando-se a instrução do pedido com as informações a serem prestadas pelo juízo da Primeira Auditoria da Terceira Circunscrição Judiciária Militar, pelo Superior Tribunal Militar e com o parecer da Procuradoria-Geral da República.



    7. Pelo exposto, sem prejuízo de melhor exame no julgamento de mérito, indefiro a medida liminar requerida.



    Oficie-se ao juízo da Primeira Auditoria da Terceira Circunscrição Judiciária Militar e ao Superior Tribunal Militar para, no prazo máximo de quarenta e oito horas, prestarem informações pormenorizadas sobre o alegado na presente impetração e fornecerem cópias dos documentos pertinentes.



    Remetam-se com os ofícios, a serem enviados com urgência e por meio eletrônico, cópias da inicial e da presente decisão. 



    8. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de outubro de 2021. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora