Tribunal: STF
Processo: HC 199578
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática que no HC 656.997/SP indeferiu o pedido liminar (eDOC.06).
    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, a fim de aplicar a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    A PGR, em parecer, manifestou-se “pela concessão da ordem de ofício para correção da dosimetria, aplicando-se a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06” (eDOC.13). 
    É o relatório. Decido.
    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    3. Nada obstante, no caso presento, verifico a existência de ilegalidade flagrante, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício. 
    Com efeito, no caso em mesa, a sentença condenatória deixou de aplicar a minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos : 
    “PENA. Considerando o teor do artigo 42 da Lei de Tóxicos, bem como a elevada quantidade de substância entorpecente apreendida 50 (cinquenta) tijolos de maconha; total de 38.564,4g (trinta e oito quilos, quinhentos e sessenta e quatro gramas e quatro decigramas) , a vultosa quantidade de dinheiro localizada com o réu R$ 31.711,00 (trinta e um mil setecentos e onze reais) , além das duas balanças de precisão em seu poder, fixo-lhe a pena-base acima do mínimo legal, a segregativa em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a pena pecuniária de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal, devidamente corrigidos. Fixei o “quantum” unitário da pena pecuniária no mínimo legal em razão da modesta situação econômica do réu que, em audiência, se declarou motorista. 
    Tendo em vista a confissão do réu, diminuo as penas de 1/6 (um sexto), o que dá, como pena final, 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena pecuniária de 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa. 
    Não obstante seja o réu primário, entendo que não é o caso de se aplicar o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, pois não restaram presentes de forma cumulativa todos os seus requisitos, tendo em vista que restou evidente que o acusado se dedicava à atividade criminosa e fazia dela seu meio de vida. Nesse sentido o seguinte julgado: “A benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, o indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, de modo que, para fazer jus àquele benefício, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. (…) Na hipótese, a vultosa quantidade de droga encontrada (mais de 10kg de cocaína), acondicionada em veículo conduzido pelo paciente, demonstra sua dedicação às atividades criminosas e justifica o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (STJ HC 211.004/MT Rel. Min. GURGEL DE FARIA Quinta Turma j. 01/10/2015). Por fim, incabível a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos em razão do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que a pena é superior a 4 (quatro) anos. 
    III - Posto isso, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para CONDENAR o acusado CLAUDEMAR JOSE DIAS DOS SANTOS, qualificado nos autos (RG n.º 30.424.289 IIRGD fls. 183/185), à pena segregativa de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e à pena pecuniária consistente no pagamento de 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa, calculados no mínimo legal, devidamente corrigidos desde à época dos fatos, nos termos do artigo 49, § 2º, do Código Penal, por ter infringido o disposto no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06. 
    Diante da apreensão de expressiva quantidade de entorpecente 50 (cinquenta) tijolos de maconha; total de 38.564,4g (trinta e oito quilos, quinhentos e sessenta e quatro gramas e quatro decigramas) , da quantia em dinheiro R$ 31.711,00 (trinta e um mil setecentos e onze reais) , das balanças de precisão e das folhas com anotações do tráfico, que denotam que era praticado de maneira sistemática, entendo que, não obstante primário, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena corporal no regime fechado (artigo 33, §2º, letra “b”, c.c. o § 3°, deste mesmo artigo do Código Penal) 
    (…)
          Preso por este processo, NÃO poderá recorrer desta sentença em liberdade. 
          Recomende-se o acusado na prisão em que se encontra.” (eDOC.03)
    O Tribunal de origem, por sua vez, negou apelo defensivo, mantendo incólume a condenação, nos estritos termos da sentença condenatória exarada em 1º grau (eDOC.02).
    No momento, consoante depreende-se da tramitação do feito disponível no sítio eletrônico do TJSP, a condenação já transitou em julgado para a acusação, e pende unicamente a apreciação de Recurso Especial aviado pela defesa. 
    Assim, considerando impossibilidade de acolhimento recursal que possa exasperar a reprimenda aplicada ao paciente, em observância ao princípio da non reformatio in pejus, viável retificar, desde logo, a dosimetria da pena. 
    Com efeito, como se nota do decreto condenatório, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, o decisum somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade; bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Quanto ao ponto, registro, que a menção genérica à quantidade de drogas apreendida para negar a aplicação do redutor está em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 
    2. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias consideradas na 1ª fase da dosimetria da pena foram majoritariamente favoráveis e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    3. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 231 (duzentos e trinta e um) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Do mesmo modo, em razão da própria incompatibilidade com o regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revogo a prisão preventiva imposta à paciente.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal que procederá, in continenti, eventuais ajustes necessários, em razão do tempo em que a paciente permaneceu custodiado (eventual detração penal). 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
          Publique-se. Intime-se. 
          Brasília, 22 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente