Tribunal: STF
Processo: HC 207964
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade. Violação de domicílio. Dosimetria da pena. Substituição da pena. Supressão de instâncias. Ausência de ilegalidade flagrante.



     1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. CONCLUSÃO DE QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM CONFORMIDADE COM RECURSO REPETITIVO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 



    I - É manifestamente inadmissível o agravo em recurso especial interposto contra decisão que nega seguimento a recurso especial, por estar o acórdão recorrido em consonância com entendimento exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos (art. 1.042 do CPC/2015). 



    II - Na hipótese, conforme a disciplina do art. 1.030, I, b, § 2º, do CPC/2015, o recurso adequado é o agravo interno previsto no art. 1.021 do mesmo diploma normativo ou o agravo regimental, disciplinado no art. 39 da Lei n. 8.038/1990, quando se tratar de matéria penal. 



    III - A interposição equivocada de recurso diverso daquele expressamente previsto em lei, quando ausente dúvida objetiva, constitui manifesto erro grosseiro, que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade. 



    IV - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, ‘É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial’ (AgRg no AREsp n. 864.672/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/6/2016). 



    Agravo regimental desprovido.”



     2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



     3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa. Foram, então, opostos embargos de declaração, rejeitados. Em seguida, sobreveio a interposição de recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, a defesa interpôs agravo em recurso especial (AREsp 1.898.696/SP). A Presidência do STJ não conheceu do AREsp. Contra essa decisão, houve a interposição de agravo regimental, desprovido. 



     4. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta, em síntese, “ilegalidade da invasão dos policiais na residência onde se encontrava o paciente – de propriedade de seu tio – sem o consentimento do proprietário ou das pessoas que ali estavam”. Alega que “a justificativa apresentada pelos policiais se mostra insuficiente a afastar a proteção constitucional do domicílio”. 



     5. Prossegue a narrativa para alegar “nulidade do aresto, por descumprimento do princípio da presunção de inocência, quando impõe ao réu o ônus probatório”, bem como “contrariedade ao artigo 42, da Lei nº 11.343/06, ao majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria, considerando [...] se tratar de crack”. 



     6. Por fim, aponta violação ao art. 44 do Código Penal. Afirma que, “[s]e houve a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, com a valoração positiva das circunstâncias judiciais e pessoais do paciente, não poderia haver a resistência à conversão da pena”.



     7. A defesa reque “o reconhecimento da nulidade da prisão e das provas da materialidade colhidas, com o reconhecimento da nulidade do processo, ou a nulidade do acórdão por não apreciar as matérias arguidas, as quais são passiveis de reconhecimento das nulidades de ofício, bem como possibilitar a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e aplicação do SURSIS”.



     8. Decido.



     9. As alegações da defesa não foram analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância.



     10. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, a seguintes passagem do acórdão estadual:



    “As básicas foram - corretamente - exasperadas de 1/6, diante da natureza dos entorpecentes apreendidos, entre eles, o crack, substância mais nociva, devastadora e voraz, especialmente porque induz à dependência quase que instantaneamente, a exigir, portanto, maior rigor nesta etapa da dosagem, ex vi do que estabelece o artigo 42, da Lei nº 11.343/06.



    A seguir, as sanções resultaram inadvertidamente reduzidas de 2/3, com arrimo no §4º, do artigo 33, da lei em tela, nada obstante as particularidades do caso concreto não recomendassem a sua aplicação. 



    É que o réu foi identificado em diversos informes anônimos como sendo o traficante que agia no local dos fatos e era conhecido no meio policial por se dedicar ao comércio vil, a evidenciar que não estava se iniciando no mundo do crime, ao reverso, exercia a atividade proscrita com habitualidade, circunstância que não se coaduna com a finalidade do redutor em comento. 



    Outrossim, era mesmo inconcebível a substituição da carcerária por penas restritivas de direitos ou a concessão de sursis porque o contexto fático alhures mencionado revela que essas medidas não se mostram suficientes à reprovação da conduta em tela nem são socialmente recomendáveis, na espécie, ex vi dos artigos 44, III, e 77, II, do Código Penal. 



    Por fim, consigne-se que o acusado também foi beneficiado com a imposição do regime aberto para o início da expiação e, diante do conformismo do parquet, não há se cogitar de reformatio in pejus.”



     11. Quanto à alegação de violação de domicílio, destaco os seguintes trechos do acórdão do TJ/SP que rejeitou os embargos de declaração:



    “Com efeito, o v. Acórdão deixou expressamente assentado que: 



    ‘...o reexame, nesta instância, do acervo coligido traduz inequívoca convicção quanto ao acerto do desate condenatório porque o enredo defensivo que o réu externou no sentido de que sequer sabia da existência do material ilícito em comento e que fora ao imóvel após ter se desentendido com a companheira (com quem morava), como se viu, resultou infirmado pelos firmes relatos dos policiais militares, David Severino da Silva Junior e João Ricardo Lapa, pois afirmaram que, durante campana que realizaram próximo ao imóvel indicado em denúncias anônimas como sendo ponto de venda de drogas, observaram o apelante trocar algo com a testemunha André Luiz Irene, certo que referido indivíduo foi abordado e, em poder dele, encontraram uma porção de maconha.



    E os policiais acrescentaram que André informou ter adquirido essa porção ilícita do acusado, razão pela qual foram à citada casa e, durante busca no imóvel (onde somente o recorrente se encontrava), localizaram outras duas porções de maconha (cujas embalagens eram idênticas àquela encontrada com André) na caixa do correio. Em seguida, encontraram num dos quartos uma pedra média de crack, cujo volume era suficiente para a confecção de cerca de vinte porções individuais. 



    Diante disso, emerge irrelevante não somente o fato de o apelante dormir no local esporadicamente, mas, sobretudo o recuo da testemunha André (pois declarou, em juízo, ter comprado a droga na Cohab) e a alegação de Ricardo lustino da Silva (irmão do réu) no sentido de que os entorpecentes apreendidos na ocasião lhe pertenciam e se destinavam ao próprio deleite, mesmo porque os milicianos asseveraram ter surpreendido o acusado repassar a droga a André, sem deslembrar que Ricardo não soube sequer descrever o local onde supostamente teria adquirido o material ilícito em comento. 



    Como se vê, a alegada invasão ilegal de domicílio não se configurou, pois restou evidenciado que a busca ali efetuada se deu com amparo na legislação vigente, devidamente motivada em regular causa provável, sucedendo-se a prisão em flagrante, no local, por conta da confirmação da latência da prática criminosa.”



     12. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 22 de outubro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator