Tribunal: STF
Processo: HC 202316
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-28
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Inépcia da denúncia. Trancamento da ação penal. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 665.877/RJ, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto nos incisos I e II do art. 2°, c/c o inciso I do art. 12, da Lei n° 8.137/90, por 3 e 8 vezes, respectivamente, na forma do art. 71 do Código Penal.
    3. Narra a denúncia que:
    “No decorrer dos meses de janeiro e setembro de denunciado MAURÍCIO DE SOUZA MASCOLO, com vontade livre e aneira consciente, na qualidade de administrador da mencionada sociedade empresária, utilizando-se das mesmas condições de lugar e da mesma forma de execução, por 3 (três) vezes, deixou de recolher aos cofres públicos, na condição de sujeito passivo de obrigação submetida ao regime de substituição tributária conferida à empresa, valor de tributo previamente descontado em operações tributáveis, mediante o emprego de fraude, creditando-se assim, e indevidamente, do ICMS incidente sobre tais operações, consoante se infere do quadro demonstrativo de fls: 07 e 09. 
    […]
    Tais fatos foram verificados no curso da ação fiscal n° 40465398, ocasião em que os auditores fiscais da Receita Estadual constataram que os denunciados, por intermédio das Guias de Informação e Apuração de ICMS, lançaram, sem qualquer amparo legal l , saldo credor derivado de operações próprias como forma de compensação de significante parcela daquele imposto antecipadamente retido dos seus adquirentes por substituição tributária, devido nas fases subsequentes da cadeia econômica. Destarte, os denunciados, através do aludido artifício, manifestamente fraudulento, macularam a lisura dos registros fiscais da empresa ao nela inserirem informações inexatas, com o inequívoco propósito de locupletarem-se em desfavor do erário, deixando, por conseguinte, de promover o recolhimento integral do ICMS incidente sobre as operações em tela. 
    Em decorrência, foi lavrado pela Receita Estadual o auto de infração de número 03.401888-7 (fis. 08/10), com valor originário de 8.168.100,94 UFIR-RJ, equivalente a R$ 22.151.072,93 (vinte e dois milhões, cento e cinquenta e um mil e setenta e dois reais e noventa—e três centavos). 
    Assim agindo, o denunciado PAULO HENRIQUE OLIVEIRA DE MENEZES violou as normas penais contidas nos incisos I e II, do artigo 2°, c/c inciso I, do artigo 12, ambos da Lei n° 8.137/90, por 12 (doze) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, o denunciado GERSON VICARI por sua vez, violou as normas penais contidas nos incisos I e II do referido dispositivo legal, igualmente acrescidas da circunstância agravante descrita no inciso I, do artigo 12, da mesma Lex Specialis, e os denunciados MAURÍCIO DE SOUZA MASCOLO e JORGE LUIZ CRUZ MONTEIRO violaram também as regras insitas nos incisos I e II, do artigo 2°, c/c inciso I, do artigo 12, ambos da Lei n° 8.137/90, por 3 (três) e 8 (oito) vezes, respectivamente, na forma do artigo 71 do Código Penal, razão pela qual o Ministério Público requer sejam os mesmos citados, para os fins do art. 396 do Código de Processo Penal, aguardando, ao final, o julgamento da procedência da ação penal, com as suas consequentes condenações. 
    […].”
    4.  A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Indeferida a liminar, sobreveio a impetração de HC no STJ. O Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, indeferiu liminarmente o writ.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante requer o trancamento da ação penal. Para tanto, aponta a “inépcia da exordial acusatória na medida em que, desrespeitando flagrantemente o art. 41 do Código de Processo Penal, o acusador deixa de descrever de forma minimamente individualizada o modo de participação do ora PACIENTE na suposta empreitada criminosa, imputando-se a ele, de forma genérica, a prática da fraude tributária indicada na denúncia”. 
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Além disso, observo que a tese defensiva não foi decidida pelas instâncias de origem (TJ/RJ e STJ). Circunstância que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    10.  Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    11. O entendimento do STF é no sentido de que o trancamento de ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min.Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux).
    12. Na hipótese de que se trata, não é possível infirmar de plano os fundamentos adotados pela instância de origem para acolher a pretensão defensiva, em especial por observar que o seu eventual acolhimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do habeas corpus.
    13. Ademais, o caso atrai, o entendimento do STF no sentido de que, “nos crimes societários, é prescindível que conste da denúncia a descrição minuciosa de cada acusado, mostrando-se consentâneo com os postulados do contraditório e da ampla defesa que se exponha o vínculo dos acusados com a sociedade comercial e que se narre as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício do direito de defesa” (HC 150.842-ED-ED, Rel. Min. Luiz Fux). 
    14. Não bastasse isso, tenho afirmado em sucessivos julgamentos (como, por exemplo, no HC 132.990, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux) que, uma vez conhecido o habeas corpus, somente deverá ser concedida a ordem em caso de réu preso ou na iminência de sê-lo, presentes as seguintes condições:
    1) Violação à jurisprudência consolidada do STF;
    2) Violação clara à Constituição; ou
    3) Teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico.
    15. Embora impressionem os argumentos defensivos, nenhuma dessas condições está demonstrada. Para além de observar que o paciente não está preso (ou na iminência de ser), a hipótese é de habeas corpus em que se questiona ato de recebimento da denúncia. Esse ato, contudo, não me parece violar a jurisprudência do STF ou o texto da Constituição Federal de 1988, muito menos consubstanciar decisão teratológica. Ademais, o fato é que não há nenhum risco de prejuízo irreparável ao acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias.
    16.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 28 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator