Tribunal: STF
Processo: HC 198774
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 647.875/SP (eDOC 2, p. 176-177).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, de ofício, sem a realização da audiência de custódia, o que induziu o Ministério Público a, posteriormente, requerer a conversão; c) a defesa só foi notificada da prisão três dias depois de sua efetivação; d) o paciente tem endereço fixo e não demonstrou qualquer predisposição a embaraçar a persecução.
    À vista do exposto, pugna pelo reconhecimento da ilegalidade da prisão preventiva.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Depreende-se dos autos que o Juízo de primeiro grau, ao receber o auto de prisão em flagrante, homologou-o e converteu a prisão em preventiva, a despeito da ausência de requerimento oriundo do órgão acusador ou de autoridade policial (eDOC 2, p. 96-106, grifos no original):
    “[...]
    Conforme Provimento CSM nº 2548/2020 de 19.03.2020, em seu artigo 2º, foi DETERMINADA a suspensão da audiências, inclusive as de custodia.
    Considerando os termos do Comunicado CSM nº 2549/2020, o qual estabeleceu o sistema remoto de trabalho em primeiro grau, nos termos da Resolução CNJ 313, que entrou em vigor em 25/03.2020, com a prorrogação recente do Comunicado CSM 2555/20, passo a analisar o auto de prisão em flagrante.
    É certo, em data recente, o CNJ autorizou a realização de audiências de custódia pelo formato virtual. Contudo, o E. TJSP ainda não regulamentou como se dará a realização de tais audiências pelo formato virtual, mantendo-se a impossibilidade momentânea da audiência, conforme Provimento CSM anteriormente citado.
    Flagrante formalmente em ordem, comunicado no prazo regular.
    […]
    Em atenção à Recomendação do Conselho Nacional de Justiça, observo que às fls. 49, consta ficha clínica do autuado, apontando a ausência de lesões.
    HOMOLOGO o APFD.
    Diante do horário da distribuição da presente comunicação da prisão em flagrante, ausente tempo hábil para manifestação do Ministério Público e defesa, analiso diretamente o flagrante que deverá ser submetido posteriormente ao Parquet e defensor designado.
    […]
    Tem-se que a comunicação da prisão em flagrante versa sobre crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006, em desfavor do autuado MATEUS BATISTA SCARABELLI.
    Presentes indícios de autoria, decorrentes da própria situação de flagrância e depoimentos dos policiais empenhados na diligência, bem como documentos constantes dos autos.
    Há prova da materialidade, conforme auto de exibição e apreensão que acompanha o flagrante págs. 13, onde consta a apreensão da importância em dinheiro de R$ 30,00 (trinta reais), um aparelho celular e das substâncias 4.16 (gramas) da droga conhecida por "cocaína", 0, 3 (gramas) da droga conhecida por "crack' e 34,4 (gramas) da droga conhecida por "maconha", além do auto de constatação provisória a págs. 14/15. 
    Assim, evidente que presentes a materialidade delitiva, bem como dos indícios de autoria, no momento, não há que se falar em conversão da prisão em flagrante em qualquer outra medida cautelar distinta da prisão ou mesmo na concessão da liberdade provisória aos autuados.
    O crime de tráfico praticado é grave, de repúdio social e causador de instabilidade à ordem pública além do que, emerge suficientemente clara a materialidade, com expressivos indícios de autoria. As declarações dos policiais que atuaram no flagrante são harmônicas e merecem suma relevância, porque, em princípio, têm o dever de falar a verdade e nada indica que estariam a inculpar inocentes por conduta tão grave, como se não tivessem criminosos o bastante para se ocupar.
    As medidas cautelares diversas da prisão não são cabíveis quando há necessidade de resguardar a ordem pública, como é o caso.
    […]
    Para este magistrado, a ordem pública e saúde pública sofrem severos riscos com a liberdade de MATEUS BATISTA SCARABELLI, notadamente pelo fato de que em liberdade permanecerão os vínculos espúrios que mantém com sua "clientela" e fornecedores de maior envergadura.
    Com o autuado foi apreendida quantia em dinheiro, que, em tese, teria acabado de receber da testemunha Marco Antonio pela mercancia ilícita de drogas.
    O custodiado, conforme consta de seus antecedentes (fls.43/47), foi condenado por crime análogo (feito nº 0001255-87.2018), em tramite perante a 2ª Vara desta Comarca, à pena de um ano e oito meses de reclusão, no regime aberto, substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e recolhimento de prestação pecuniária, transitado em julgado em 26/06/2019 para o M. Público e em 06/12/2019, para a defesa.
    Também sofreu condenação por infração ao artigo 129, § 9º do Código Penal, à pena de 03 (três) meses de detenção, no regime aberto, em grau de recurso em face de apelação interposta pela defesa.
    Aplicável o disposto no § 2º do art. 310 do CPP: § 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
    Como se nota, o custodiado tem pouco apreço por sua liberdade e mesmo no gozo de benefício legal optou livremente por novamente delinquir, devendo, portanto, assumir as consequências.
    Noutras palavras, reconduzi-lo ao meio aberto com medidas cautelares alternativas é o mesmo que autorizar que permaneça no mesmo meio criminoso que o levou a delinquir e reiterar, em tese, a prática criminosa, em reduzido espaço de tempo, o que demonstra a impossibilidade de medidas em meio aberto para este caso concreto.
    O custodiado merece pronta reação cautelar e deve compreender que o rigor da Norma Penal se impõe e que se faz necessária sua custódia, uma vez que por sua própria conduta optou por colocar em risco seu direito à liberdade.
    […]
    Por fim, não é racional sustentar que por força da atual pandemia COVID-19 o custodiado merece permanecer em liberdade. Ao contrário, tal argumento fragiliza a saúde pública ao invés de preservá-la.
    Como sabido, os esforços dos três poderes estão neste momento voltados para a preservação da saúde pública, exatamente o mesmo bem jurídico que o custodiado estava, em tese, aviltando com a traficância em meio à situação de calamidade pública.
    Em meio aberto, livre como é natural, ao invés de aderir às regras de isolamento social e permanecer recolhido em seu domicílio, estava na via pública, de modo que estava a descumprir as regras de quarentena que determinam a permanência em casa de modo que não se pode pretender que agora, após ser flagrado não só descumprindo tais regras, mas também traficando drogas, possa ser reconduzido ao meio aberto. Tudo isso, além da pena em regime aberto que deveria estar sendo fielmente executada e não utilizada para nova empreitada criminosa.
    Prima facie, possível considerar que o custodiado vem se dedicando a atividades criminosas, o que inviabiliza o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e, por conseguinte, mantém o caráter hediondo da conduta cujo regime inicial fechado é previsto em Lei.
    […]
    Ante o exposto, CONVERTO a prisão em flagrante de MATEUS BATISTA SCARABELLI, em preventiva, para assegurar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.”
    Em decisão posterior, o magistrado de primeiro grau manifestou-se novamente acerca da conversão do flagrante em preventiva, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 126-133):
    “[...]
    A ficha clinica de pgs. 49 demonstra que não houve abuso.
    Portanto, nada de concreto evidencia excesso capaz de macular a higidez do procedimento policial.
    A prisão ocorreu às 11:30 do dia 05.02.2021 e foi comunicada a este Juízo, na mesma data, dentro do prazo legal de 24 horas. Esta Autoridade Judiciária, por sua vez, analisou o feito no mesmo dia.
    Houve, no mesmo dia, requerimento de prisão preventiva formulado pelo Ministério Público – pgs. 63/66 (liberada nos autos digitais às 20:54), suprindo eventual necessidade deste requerimento para a prisão conversão que havia sido decretada, aplicando-se o disposto no Art. 566 do CPP: "Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa." 
    […]
    Por fim, com o decreto de prisão preventiva fica superada qualquer ilegalidade na prisão em flagrante, inclusive a ausência de audiência de custódia que neste caso está plenamente justificada e autorizada pela Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo. Observe-se:
    […]
    MANTENHO a prisão preventiva, ficando encampada a representação ministerial de pgs. 63/66.”
    3.2. Sobre o tema das medidas cautelares penais, a Lei n. 13.964/2019, intitulada como Pacote Anticrime, a reforçar o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal, suprimiu a expressão “de ofício” constante na redação anterior do art. 282, § 2º, do CPP e, assim, vedou a imposição de medidas cautelares pelo magistrado sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes. Eis a redação do mencionado dispositivo: 
    “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 
    I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 
    II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 
    [...]
    § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.” (grifei)
    Na mesma linha, o § 4º do sobredito art. 282 também dispõe ser descabida a substituição, a cumulação ou a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão ou de prisão de ofício pelo magistrado, ainda que em caso de descumprimento de cautelar imposta anteriormente. Confira-se: 
    “§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.” (grifei)
    De igual modo, o art. 311 do CPP, sob a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, veda, de forma taxativa, a decretação de prisão preventiva pelo magistrado sem que haja prévia representação por parte da autoridade policial ou requerimento das partes. Veja-se:
    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (grifei)
    Portanto, todos esses dispositivos legais, em atenção ao sistema acusatório elegido pela Constituição Federal de 1988, não deixam dúvida quanto à impossibilidade de imposição de medida cautelares pessoais pelo Juiz de ofício seja na fase pré-processual, seja na fase processual. 
    Argumenta-se, por outro lado, que o art. 310 do CPP autorizaria a imposição de prisão cautelar de ofício pelo magistrado. O artigo, já mencionado no corpo desta decisão, está assim redigido: 
    Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 
    I - relaxar a prisão ilegal; ou 
    II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 
    III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
    Primeiramente, cumpre anotar que o próprio art. 310 do CPP, ao disciplinar a audiência de custódia, prevê, de maneira expressa, a participação do membro do Ministério Público e da defesa no referido ato processual. É dizer: a decisão do magistrado sobre as medidas previstas no art. 310 do CPP dá-se a partir do requerimento das partes, e não de ofício, salvo, por certo, quando a medida imposta pelo Juiz não implicar agravamento do status libertatis do autuado (art. 5º, LXV, CF e art. 654, § 2º, CPP).
    Aliás, a reforçar o caráter acusatório do art. 310 do CPP, vale registrar que o sobredito dispositivo derivou da mencionada Resolução n. 213/2015 do CNJ, na qual a natureza acusatória da audiência em tela resta clara. Confira-se:
    § 1o Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: 
    I - o relaxamento da prisão em flagrante; 
    II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão; 
    III - a decretação de prisão preventiva; 
    IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa. 
    Também não modifica o entendimento ora adotado o fato de o art. 310 do CPP conter o termo “deverá”. Esse verbo deve ser lido no sentido de ser mandatório ao Poder Judiciário a realização da audiência de custódia, tal como decidido na ADPF 347-MC, e não com o significado de que as providências sejam tomadas de ofício pelo magistrado, em afronta ao sistema acusatório previsto na Constituição Federal. Do contrário, se não fossem para fazer requerimentos a serem deliberados por um terceiro imparcial, não teria razão a lei prever a participação das partes no ato processual. 
    Ademais, o art. 310 do CPP deve ser lido à luz da Constituição Federal e, em conjunto, com os demais dispositivos que regem a aplicação das medidas cautelares. Nesse sentido, vale registar que o art. 282, § 2º, do CPP, que veda a aplicação de medidas cautelares de ofício pelo magistrado de maneira expressa, está no capítulo das disposições gerais que regem o título das prisões e medidas cautelares. Ou seja, as disposições do art. 282, § 2º, do CPP irradiam para todo o sistema de imposição de medidas cautelares pessoais diversas ou não de prisão, inclusive, para o artigo 310. 
    De igual modo, o art. 310 do CPP, quando cuida da prisão preventiva, deve ser interpretado de maneira harmônica com os dispositivos processuais penais que regem o tema (art. 311 e seguintes), mesmo porque, seja na hipótese de conversão, seja na hipótese de decretação, ontologicamente e ao fim, o magistrado está a impor ao preso a mesma situação jurídica, a saber, a prisão preventiva. 
    A par da ausência de distinção ontológica entre a prisão preventiva resultante de conversão e a resultante de decretação, dizer que o magistrado não precisa observar as disposições dos arts. 311 e seguintes do CPP ao aplicar o art. 310 do mesmo diploma legal é o mesmo que dizer que o juiz não precisa se atentar para o art. 313 e, assim, poderia converter em preventiva a prisão em flagrante de crimes culposos ou crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos, hipóteses vedadas pela lei processual penal. 
    Noutras palavras, o que se está a afirmar é que o art. 310 do CPP não deve ser interpretado de forma topológica ou isolada, mas sim, a partir do sistema acusatório consagrado pela Constituição Federal e, de forma sistemática, com os demais dispositivos reguladores da prisão preventiva (art. 311 e seguintes). A propósito do tema, sempre é válido citar a lição de Eros Grau: 
    [...] não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação: Aplicação do Direito.5 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 44.) (grifei)
    Importa ressaltar, ademais, que, embora do mesmo gênero, a prisão em flagrante e a prisão preventiva são de espécies distintas, cada qual com pressupostos e requisitos próprios. É dizer, alguém pode ser preso em flagrante por determinado crime, mas não permanecer preso preventivamente por esse mesmo delito. Dessa forma, faz-se preciso um pedido, formal e expresso, em que a autoridade policial ou o Ministério Público argumentem acerca da presença dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, para que o magistrado possa deliberar sobre o requerido a partir dos argumentos aduzidos nos autos. 
    De igual modo, em que pesem argumentos nessa linha, o poder geral de cautela não justifica a conversão da prisão preventiva de ofício pelo Juiz. Diversamente do processo civil em que existem cautelares inominadas, no processo penal, quando em detrimento da liberdade, não se pode impor medidas cautelares sem amparo na lei. 
    Isso porque a persecução penal não é apenas instrumento para o legítimo exercício do poder de punir do Estado, mas é também instrumento limitador do direito de punir estatal que deverá ocorrer, sem arbítrios, estritamente com base na lei e, sobretudo, na Constituição Federal. Noutros termos, o processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais.
    Portanto, à luz do sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, bem como dos dispositivos infralegais contidos no Código de Processo Penal, concluo não ser lícita a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, isto é, sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes processuais. Nesse sentido, destaco a jurisprudência desta Corte:
    “[…] IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. 
    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
    AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL 
    – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina.
    – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.
    – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina.
    PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. 
    Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..” (HC 187.225, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 22.10.2020).
    Observo, por fim, que a Segunda Turma desta Corte, ao enfrentar a questão ora posta, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para invalidar a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:
    HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃ