Tribunal: STF
Processo: HC 197107
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 624.261/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.
    […]
    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade e diversidade de drogas aprendidas (07 porções de maconha, pesando 19,3g, 05 porções de cocaína,com peso de 1,1g, 98 porções de cocaína, pesando 21,1g, 31 porções de maconha, com peso de 72,2g, e 01 porção de maconha, pesando 704,3g), e nas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
    V - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE n. 666.334/RG, Rel.:Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014).
    VI - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
    VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
    Agravo regimental desprovido” (págs. 151-152 do doc. eletrônico 2).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “a decisão hostilizada negou vigência ao artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06, pois o recorrente preenche favoravelmente os requisitos legais para tanto, de forma que é mister seja reconhecida a figura privilegiada e reduzida a pena aplicada em seu patamar máximo, substituindo-se a sanção corporal por restritivas de direitos” (pág. 4 da petição inicial).
    Registra, nesse contexto, que 
    “[...] nenhum numerário foi apreendido; que nada restou localizado em poder do paciente, eis que os entorpecentes apreendidos estavam em poder dos corréus; que não foram encontrados no local nenhum petrecho comumente utilizado para fracionamento e embalo de drogas; que há apenas suspeitas quanto ao envolvimento deste junto a outras pessoas, sem qualquer comprovação concreta mesmo após o trânsito em julgado da sentença; tudo isso entre outros elementos que poderiam ter sido demonstrados nos autos, não só é de se supor a ausência total do dolo necessário à espécie como de que é totalmente vazia e nula a fundamentação dada para vedar a aplicação da benesse” (pág. 5 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que “a quantidade de drogas foi utilizada para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria e para vedar o redutor, constituindo-se indevido bis in idem, o que acarreta o reconhecimento do tráfico privilegiado” (pág. 5 da petição inicial). 
    Sustenta, ainda, que “a decisão é nula por eleger fundamento inidôneo no que toca a imposição do regime fechado, mormente quando aplica a pena mínima cominada ao delito, reputando favoráveis todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei antidrogas” (pág. 7 da petição inicial). 
    Diz, por fim, que, “da mesma forma o fez quanto a vedação legal contida no artigo 44 da lei antidrogas quanto a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos” (pág. 8 da petição inicial). 
    Ao final, formulam os seguintes requerimentos:
    “[...] diante das peculiaridades do caso, se digne o Eminente Ministro(a) Relator(a) conceder a ordem em provimento liminar em todos os termos requeridos, ou alternativamente, caso assim não se entenda, especificamente para que seja conhecido e provido o presente writ para aplicar ou determinar à Autoridade Coatora a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), mitigar o regime inicial fechado, fixando-se o aberto, ou, alternativamente seja alterado o regime inicial de desconto da reprimenda corporal para o semiaberto caso a aplicação do redutor seja operada no patamar mínimo ou não seja operada no caso em tela, bem como, operar ou determinar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, expedindo-se em seu prol o r. alvará de soltura […].
    Ao final, seja ratificada a liminar concedida, para o fim de operar a modificação do regime prisional inicial, bem como, reconhecida a figura privilegiada do tipo penal em tela, seja substituída a pena corporal por restritiva de direitos nos moldes dos artigos 43 e 44 do Código Penal” (págs. 10-11 da petição inicial).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma, 13/2/2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Na hipótese dos autos, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou que aquelas circunstâncias do crime de tráfico apresentadas na sentença condenatória para exasperar a pena-base também eram suficientes para revelar a dedicação do paciente à prática de crimes. Vejam-se os seguintes excertos do voto do Relator: 
    “Em depoimento bastante seguro, a testemunha Wescley Antonio dos Santos, policial militar, esclareceu que, após receber denúncia anônima de que um veículo Fiat Palio, com determinada placa, ocupado por três indivíduos, estava sendo utilizado para a prática do tráfico de drogas, conseguiu localizar o referido Fiat Palio, que era conduzido pelo réu Alan; feita a abordagem, localizou com Alexsander uma bolsa, em sua cueca, contendo 31 porções de maconha, 98 de cocaína e a quantia de R$ 140,00 em dinheiro; com Victor, no bolso de sua bermuda, 07 porções de maconha, 05 de cocaína e R$ 20,00; e, debaixo do banco do motorista, localizou um tijolo de maconha. Esclareceu, ainda, que não conhecia nenhum dos acusados anteriormente (fls. 368 gravação audiovisual).
    No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Tiago Marinho da Silva, também policial militar, que narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, o recebimento de denúncia anônima indicando que um Fiat Palio estava sendo usado para a prática do tráfico; a localização do referido veículo, no qual os réus estavam; a apreensão dos entorpecentes e de dinheiro em poder dos réus Victor e Alexsander e de um tijolo de maconha debaixo do banco do motorista; que Alan era o motorista; que não conhecia os acusados e que há muito tempo não frequentava shopping (fls. 368 gravação audiovisual).
    […]
    Assim, a quantidade e variedade de drogas apreendidas (07 porções de maconha, pesando 19,3g, 05 porções de cocaína, com peso de 1,1g, 98 porções de cocaína, pesando 21,1g, 31 porções de maconha, com peso de 72,2g, e 01 porção de maconha, pesando 704,3g), parte já individualizada em porções, prontas para comercialização, bem como as circunstâncias em que se deram as prisões (com a apreensão dos entorpecentes e de dinheiro em poder dos réus, após denúncia anônima de que o veículo em que eles trafegavam estava sendo utilizado para o tráfico de drogas), evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06.
    […]
    Quanto às penas, a sentença merece reparo somente em relação ao réu Victor.
    A MMª Juíza, atenta ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixou corretamente a pena-base do réu Alan 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, enquanto a pena-base de Victor foi estabelecida 1/5 acima do mínimo, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, no mínimo legal, por considerar a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos (795,8g de maconha e 22,2g de cocaína), observando-se que foi considerado o total das drogas apreendidas porque os acusados estavam juntos no veículo em que foram abordados. A Magistrada considerou ainda, com acerto, que Victor possui personalidade voltada para o crime, em razão de ostentar condenação definitiva (Processo 0001092-69.2017.8.26.0599 fls. 373).
    […]
    Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a variedade e a quantidade de entorpecentes apreendidos, somadas à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas diversas outras porções, evidenciam que os réus se dedicam à atividade criminosa de maneira habitual, pois não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seu poder tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício” (págs. 108-115 doc. eletrônico 2).
    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Por fim, entendo que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como a quantia em dinheiro encontrada, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio, além da denúncia anônima feita aos policiais, de que os infratores circulavam em um determinado automóvel comercializando drogas.
    Daí ter o Superior Tribunal de Justiça ter consignado que se trata “de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE n. 666.334/RG, Rel.:Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014)” (pág. 158 do doc. eletrônico 2).
    No que concerne ao regime prisional, igualmente sem razão os impetrantes.
    Isso porque, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 10 meses), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, considerando, como visto, a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma).
    Por fim, mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão, torna-se é inviável a substituição da pena corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 25 de janeiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator