Tribunal: STF
Processo: RE 1350839
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. 



    Insurge-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado: 



     



    “RECURSO INOMINADO DA MUNICIPALIDADE. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO IRREGULAR. MUNICÍPIO DE NEÓPOLIS. CONTRATO TEMPORÁRIO RENOVADO DE FORMA SUCESSIVA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 37 DA CF. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NULIDADE. CONTRATAÇÕES DECLARADAS NULAS NÃO GERAM EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, À EXCEÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO EFETIVAMENTE TRABALHADO E, SE HOUVER, O LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS REFERENTES AO FGTS. PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DO FGTS INDEVIDO. VÍNCULO DE NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO TJ/SE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    1- Recurso tempestivo e adequado. Preparo dispensado em relação ao Município, nos termos do art. 1.007, §1º do CPC. 



    2- Entendeu o Magistrado de Primeiro Grau que a contratação da parte reclamante foi ilegal e inconstitucional, contrariando o disposto no artigo 37, IX, da Constituição Federal, bem como os pressupostos da determinabilidade temporal, excepcionalidade da função e excepcional interesse público. Em verdade, diante do desinteresse do Município em realizar contratação por meio de certame público, o autor foi contratado, burlando as regras gerais de admissão do servidor público, para atender necessidade ordinária do reclamado. Assim, a contratação foi irregular, configurando-se verdadeiro vínculo permanente, sem a observância do concurso público, o que ocasiona nulidade, ante a afronta aos princípios da legalidade e moralidade administrativa. 



    3- O STF, em sede repercussão geral, passou a entender que o não preenchimento dos requisitos legais para excepcionar a regra do concurso público importa na inexistência de quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Esta é a interpretação dada pela atual composição deste Colegiado, em consonância com o decidido pelo TJ/SE. 



    4- O nosso Tribunal de Justiça de Sergipe uniformizou seu entendimento a respeito das verbas devidas em casos de contratação irregular, nos autos do Incidente de Uniformização nº 201600604855, tal como se verifica da redação da Súmula nº 14 deste TJSE, verbis: “Nos termos da decisão proferida pelo STF, quando do julgamento com repercussão geral do RE 705.140/RS, o servidor cujo contrato com a Administração tenha sido declarado nulo em razão da inexistência de prévia aprovação em concurso público somente possui direito ao saldo de salário e, no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), apenas ao seu levantamento, se efetuados os depósitos”. 



    5- A contratação temporária apenas gera o direito ao levantamento dos depósitos já efetuados pelo empregador, acaso existentes. O reconhecimento da nulidade da contratação temporária não seria capaz de transformar o vínculo administrativo em celetista, pelo que é incabível a condenação ao pagamento de valores referentes ao FGTS, mas tão somente ao levantamento das parcelas já depositadas na conta vinculada, se e quando houver. Este entendimento é corroborado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. NULIDADE DO VÍNCULO. CARGO DE MOTORISTA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SOMENTE À PERCEPÇÃO DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS DO PERÍODO LABORADO SE HOUVE O RESPECTIVO DEPÓSITO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO DE FGTS. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (RE 705.140). SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNANIMIDADE. (Apelação Cível nº 201800721133 nº único0000466-75.2017.8.25.0050 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Elvira Maria de Almeida Silva - Julgado em 05/11/2018) 



    APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR –NULIDADE - EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS – SÚMULA 14 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL – RECURSO PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. -SÚMULA 14 do TJSE: “Nos termos da decisão proferida pelo STF, quando do julgamento com repercussão geral do RE 705.140/RS, o servidor cujo contrato com a Administração tenha sido declarado nulo em razão da inexistência de prévia aprovação em concurso público somente possui direito ao saldo de salário e, no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), apenas ao seu levantamento, se efetuados os depósitos”. (Apelação Cível nº 201800723052 nº único0000984-27.2015.8.25.0053 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Roberto Eugenio da Fonseca Porto - Julgado em 22/10/2018) 



    6- Desse modo, com a devida vênia à ilustre Magistrada de Primeiro Grau, a sentença merece reforma, a fim de afastar a condenação do Município ao pagamento dos valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.



    7- No que concerne ao pleito relativo ao salário de dezembro de 2016, observa-se que o não pagamento constitui fato negativo, de modo que o ônus da prova recai sobre o réu, sendo indevida a imputação de tal ônus ao reclamante, sob pena de configurar prova diabólica. Portanto, cabia ao Município recorrente comprovar que procedeu ao pagamento das verbas pleiteadas pelo recorrido, porém, não o fez. 



    8- Quando se trata de fato negativo – qual seja, o não pagamento de salário – não cabe à parte recorrida produzir prova dos fatos alegado, o que não seria crível e impossível, nem exigir a prova de requerimento administrativo para possibilitar o respectivo pagamento, cabendo ao reclamado, ora recorrente, provar o seu inadimplemento ou justificá-lo, a exemplo quando o servidor não exerce efetivamente seu labor. Isso porque toda alegação negativa traz inerente uma afirmativa que pode ser provada, assim, sempre que for possível provar uma afirmativa ou um fato contrário àquele deduzido pela reclamante, a parte reclamada deve trazer o arcabouço probatório que circunda o fato aos autos. 



    9- Recurso CONHECIDO para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e afastar a condenação do Município requerido ao pagamento dos valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, somente autorizando o levantamento pela parte autora dos depósitos eventualmente promovidos em tal fundo, mantendo-se incólume a sentença fustigada, em seus demais termos, pelos próprios fundamentos, nos moldes do art. 46, segunda parte, Lei 9.099/95. 



    10- Sem custas ou honorários advocatícios sucumbenciais, nesta hipótese, também em grau recursal, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.. ”



 



     



    Opostos embargos de declaração, foram desprovidos.



    Nas razões do recurso extraordinário, a recorrente alega que, ”a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, aos depósitos do FGTS. ” 



    Decido.  



    Com razão a recorrente.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 765.320/MG-RG, processo modelo do Tema 916 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Confira-se a ementa desse julgado:  



“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765.320/MG-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro TEORI Zavascki, DJe de 23/9/2016).



     



    Cabe ressaltar, também, que o Plenário desta Corte, em sede de embargos de declaração, assentou que o entendimento reafirmado no julgamento do Tema 916 não se limita às relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. O acórdão desse julgado possui a seguinte ementa:



“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 



1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 



2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 



3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 



4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 765.320/MG-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 21/9/2017).



    No caso em tela, verifica-se que a Corte de origem, ao concluir que a recorrente somente teria direito às parcelas do FGTS porventura depositadas, afastando o direito ao recebimento dos depósitos que deveriam ter sido efetuados durante todo o período de vigência do contrato, contrariou a firme jurisprudência desa Suprema Corte.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer, em todos os seus termos, a sentença de 1º grau. 



    Publique-se.  



    Brasília, 28 de outubro de 2021.  



 



    Ministro Dias Toffoli 



    Relator' 



    Documento assinado digitalmente