Tribunal: STF
Processo: HC 200377
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. AUMENTO PROPORCIONAL. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE DOLO. INVIÁVEL ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIRMADO NA ORIGEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 
    - Prescreve o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    - Na hipótese, a natureza e a quantidade da droga apreendida são expressivas – 1 kg de cocaína –, ensejando a aplicação da fração de exasperação da pena-base em 1/5 sobre o mínimo legal.
    - Não foi reconhecida, na origem, a configuração da hipótese fática da causa de diminuição da pena da participação de menor importância, prevista no art. 29, § 1.º, do Código Penal. A instância ‘a quo’ apenas consignou que o ora agravante não teria culpabilidade exacerbada, "tendo participado apenas como consorciado numa operação de tráfico" (fl. 1397).
    - Não consta que o pedido de reconhecimento da referida redutora tenha sido submetido à Corte de origem. Sendo esse o caso, este Superior Tribunal de Justiça fica impedido de decidir, originariamente, sobre a matéria, em indevida supressão de instância.  - Outrossim, o reconhecimento, nesta sede, da referida causa de diminuição, com a análise do efetivo grau de colaboração do agravante na empreitada criminosa, implicaria reexame fático-probatório, a que a via estreita, de cognição sumária do ‘writ’, não se presta. Dessa forma, prejudicado o pleito defensivo de compensação da causa de diminuição da participação de menor importância com a majorante da transnacionalidade do tráfico de entorpecentes.
    - O ‘mandamus’ também não era a via adequada para a reforma do entendimento firmado na origem no sentido de que o dolo do agravante alcançaria a consciência da transnacionalidade do delito.
    - O agravante foi condenado concomitantemente pelo delito de associação para o tráfico, de maneira que é manifestamente improcedente o pedido de aplicação da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não cumpridos os seus requisitos.
    - Agravo regimental desprovido. ”
    (HC 635.263-AgR/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende: a) a revisão da fração aplicada no aumento da pena-base acima do mínimo legal; b) a diminuição da pena, na terceira fase da dosimetria, em razão da participação de menor importância (art. 29, §1º, do Código Penal) e; c) a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    Este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber). 
    Ressalto, no ponto, os fundamentos que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro levou em consideração para fixar a pena-base imposta ao ora paciente:
    “Atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, constato que réu é primário e não ostenta antecedentes criminais [...] Entretanto, a sua culpabilidade é diferenciada em relação aos outros réus, tendo participado apenas como consorciado numa operação de tráfico a convite de ALESSANDRO FERNANDES e seu irmão RAFAEL FERNANDES no Evento 09, que resultou na prisão de JORGE SANTOS ZELA. Na ocasião, foi apreendido com 1,0 kg de cocaína. Saliento que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram consideradas como circunstâncias desfavoráveis à mula Jorge Santos Zela na individualização de sua pena, efetuada na sentença proferida na ação penal [...], ensejada pela sua prisão em flagrante. Com efeito, como própria medida de Justiça, igual circunstância deve ser aplicada a RAFAEL DUARTE REGA, um dos donos da droga. 
    (...)
    Ainda como afirmado na fundamentação da sentença, a quadrilha enviava cocaína para o exterior e recebia, no retorna da mula, drogas sintéticas para distribuição no mercado interno brasileiro. Em todos os eventos, foram apreendidas grandes quantidades de droga (especialmente sintéticas, como ecstasy e LSD), cujo grau de nocividade é elevado. Por tais razões, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, para o crime do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.“ (com meus grifos)
    Desse modo, para se acolher a pretensão da parte impetrante – fixar a pena-base no mínimo legal – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:
    “1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. ”
    (RHC 118.991/DF, Ministro Luiz Fux – com meus grifos)
    De outro lado, reputo inadmissível o presente habeas corpus no que tange ao pedido de reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal), com a consequente diminuição ou eliminação do aumento de pena derivado da transnacionalidade, eis que o acórdão ora impugnado não apreciou, nesse referido ponto, a pretensão formulada pela parte impetrante. 
    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077-AgR, Ministra Cármen Lúcia; HC 157.575-AgR, Ministro Dias Toffoli; HC 164.611-AgR, Ministro Edson Fachin; HC 190.387/RN, Ministro Gilmar Mendes; HC 189.201-AgR/SC, Ministro Luiz Fux; HC 190.319-AgR/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702- -AgR/SE, Ministro Roberto Barroso). 
    Verifico, finalmente, que também não assiste razão à parte impetrante no que toca à pretendida aplicação do tráfico privilegiado, na medida em que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, “o agravante foi condenado concomitantemente pelo delito de associação para o tráfico”, o que evidencia o não cumprimento dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 
    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”  (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na fundamentação da dosimetria da pena.
    Em face do exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o. 
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator