Tribunal: STF
Processo: HC 198576
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que julgou parcialmente procedente a Ação Penal 327/RR, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de peculato-desvio, previsto no art. 312 do Código Penal, em acórdão assim ementado:
    “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. ESCÂNDALO DOS GAFANHOTOS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA CONFIGURADA EM RELAÇÃO A DOS RÉUS. PECULATO-DESVIO. EFETIVA CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS DEMAIS RÉUS. AÇÃO PENAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 
    […]
    DAS PENAS 
    […]
    32. Condenação do réu H. M. F. M. à pena definitiva de reclusão de 11 (onze) anos, 1 mês e 10 (dez) dias de reclusão e 200 (duzentos dias-multa, fixada à razão de (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos tendo em vista a prática do crime de peculato-desvio. O regime inicial é fechado. Perda do cargo decretada com o afastamento cautelar até o trânsito em julgado
    […]” (pág. 14 do doc. eletrônico 11).
     
    É contra a reprimenda imposta ao paciente que se insurge a defesa.
     
    Inicialmente, alega que “o acórdão coator utilizou indevidamente, data maxima venia, do elemento inerente ao tipo penal de peculato – condição de agente público – para exasperar a pena do ora paciente [a título de culpabilidade]” (pág. 11 da petição inicial). 
     
    Em seguida, defende que “a fundamentação referente aos supostos descredito e interferência no bom funcionamento das instituições públicas, da forma como posta pelo acórdão coator, não poderia, em nenhuma medida, ser utilizada para fundamentar a valoração negativa das [consequências] do crime pelo qual condenado o Paciente” (pág. 17 da petição inicial).
     
    Registra, em reforço, que “o – suposto – prejuízo causado à toda a população nada mais é do que o próprio resultado do crime de peculato. Cuida-se de situação elementar do próprio tipo delitivo de peculato, tal como foi a indevida argumentação utilizada para a circunstância judicial da culpabilidade” (pág. 18 da petição inicial).
    Mais adiante, sustenta que “a ganância e a obtenção de lucro fácil – circunstâncias as quais, como demonstrado, foram utilizadas para exasperar a pena do Paciente – são consideradas circunstâncias elementares dos crimes de concussão e corrupção passiva” (pág. 20 da petição inicial). 
    Diz, ainda, que “não há como prosperar a argumentação de que o Paciente teria se aproveitado da sua condição de alta autoridade pública estadual (Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima) para promover desvio de dinheiro público, que deixou de ser utilizado em favor do interesse público”. Isso porque, tal argumentação, “para além de genérica – eis que se prestaria a fundamentar a valoração negativa das circunstâncias de todo e qualquer delito cometido contra a administração pública – é, da mesma maneira, inerente ao tipo penal pelo qual condenado o Paciente” (pág. 21 da petição inicial).
    Adverte, outrossim, que “a d. autoridade coatora utilizou-se da condição de funcionário público (Conselheiro do Tribunal de Contas) do paciente para sopesar de forma idêntica as duas circunstâncias judiciais [culpabilidade do agente e circunstâncias do crime], indo na contramão do princípio do ne bis in idem, que, como cediço, constitui infranqueável limite ao poder punitivo do Estado” (pág. 23 da petição inicial).
    Aponta, ainda, que a “autoridade coatora, na contramão do texto constitucional que determina que as decisões judiciais serão fundamentadas e a pena será individualizada (art. 93, IX e art. 5º XLVI) sopesou a reprimenda sem, contudo, revelar qual fração foi utilizada no cálculo, ou mesmo se uma circunstância teve mais importância que outra” (pág. 24 da petição inicial).
    Entende, por conseguinte, que, “na falta de razão especial para afastar o parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, segue a fração de 1/6 da pena mínima em abstrato para cada circunstância judicial negativa”, sendo certo que “o aumento superior ao referido quantum deve apresentar fundamentação adequada e específica – o que não ocorreu na hipótese dos autos” (pág. 25 da petição inicial). 
    Questiona, mais, a afirmação de que o paciente, ao lado de Neudo Campos, teria promovido e organizado a participação de Dulcilene Mendes Wanderley. Isso porque “tal expressão não é compatível com o inciso ‘I’ da agravante, que prevê o agravamento da pena ao mentor ou dirigente da atividade criminosa – o que não é a hipótese dos autos. Se o paciente arregimentou (determinou), em tese, a participação da corré Dulcilene, a agravante a ser utilizada é a do inciso ‘III’” (pág. 29 da petição inicial). 
    Discute, também, o aumento de 2/3 relativo à continuidade delitiva (art. 71 do CP), na última etapa da dosimetria, pois “não há qualquer menção ao número de crimes, apenas foi mencionado que a prova testemunhal revela que o paciente teria indicado funcionários, sem dizer, contudo, quantas pessoas teriam sido no total – em nítida transgressão às garantias legais/constitucionais” (pág. 31 da petição inicial). 
     
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “i) a fixação da pena-base no mínimo legal; i.i) ou, na remota hipótese de serem mantidas quaisquer das circunstâncias judiciais, que seja respeitada a fração de 1/6 da pena mínima em abstrato para o cálculo da valoração;
    ii) o afastamento da aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do CP no caso do concurso de pessoas; ii.i) a utilização do parâmetro (quantum) de (1/6) a partir da nova pena base a ser estipulada por este Supremo Tribunal Federal, para o cálculo da eventual circunstância agravante remanescente; 
    iii) que o aumento da pena referente a continuidade delitiva seja efetuado em seu grau mínimo legal, ou seja, um sexto (1/6)” (págs. 34-35 da petição inicial).
    Não havendo pedido de liminar a ser apreciado e estando os autos devidamente instruídos com as peças processuais necessárias ao exame das questões suscitadas na petição inicial, determinei a abertura de vista à Procuradoria-Geral da República (doc. eletrônico 29).
    Por meio da Petição 39.903/2021-STF, a defesa formulou pedido liminar em caráter incidental, que foi indeferido (doc. eletrônico 35). 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, manifestou-se pela denegação da ordem (doc. eletrônico 39).
     
    É o relatório. Decido.
    Registro, inicialmente, que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas proferidos em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    No acórdão atacado, constam os seguintes fundamentos apresentados pelo Ministro relator para fixar a pena imposta ao paciente:
    “O réu não ostenta antecedentes. Conduta social não foi levantada. Nada a dizer acerca da personalidade ou dos motivos, inerentes à conduta reprovável. Nos crimes desta natureza, motivações como ganância já são inerentes ao tipo, não dando azo a agravamento da pena-base. 
    O réu não ostenta antecedentes. Conduta social não foi levantada. Nada a dizer acerca da personalidade ou dos motivos, inerentes à conduta reprovável. 
    Por outro lado, a culpabilidade traduz altíssimo grau de reprovabilidade da conduta do agente, notadamente em razão de ter se mostrado capaz de, na qualidade de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima, contribuir para notório desfalque das finanças públicas daquele ente federativo no contexto do que ficou conhecido como escândalo dos gafanhotos. Tal constatação deve ser ressaltada tendo em vista que, por atribuição do cargo, era incumbido de zelar pela probidade e moralidade do Poder Executivo estadual, mas, mesmo assim, continuou a se envolver nas referidas práticas criminosas. 
    Por sua vez, as circunstâncias do crime cometido revelam acentuado desvalor da conduta, pois revelam uma predisposição do réu em atuar, em sua função pública, voltado a atendimento de interesses pessoais, especialmente financeiros. Assim, as circunstâncias acima elencadas revelam uma notória distorção dos fins de sua atividade enquanto agente público, que deveria ser sempre pautada pela ética, decoro e probidade. Por fim, o réu não só deixou de proceder conforme lhe incumbia, bem como aproveitou-se da sua condição de alta autoridade pública estadual (Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima) para promover desvio de dinheiro público, que deixou de ser utilizado em favor do interesse público. 
    Ademais, são também desfavoráveis as consequências do crime, uma vez que, envolvendo o desvio de recursos públicos do Poder Executivo, instituição que está sujeita ao controle externo pelo Tribunal de Contas, as condutas denunciadas desacreditam o próprio órgão de contas, bem como o funcionamento equilibrado das instituições democráticas. Além disso, no caso em concreto, o Estado de Roraima encontrava-se em estado de consolidação à época dos fatos e o desvio de recursos aqui constatado causou prejuízo de toda a população. 
    Portanto, diante destas três circunstâncias judiciais altamente desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal.
    Assim, sopesadas tais circunstâncias e observadas a razoabilidade e a proporcionalidade da reprimenda para a necessária e suficiente reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, estabelecidos à razão unitária de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. 
    Adoto como fundamentação o exposto no voto do Ministro Herman Benjamin quanto à incidência das agravantes do artigo 62, incisos I e II, do Código Penal, quais sejam: 
    ‘Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
    (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
    I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
    ... 
    III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
    (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)’.
    Isso porque, HENRIQUE MACHADO, ao lado de Neudo Campos, foi quem promoveu e organizou a participação de DULCILENE MENDES WANDERLEY. Mais do que isso, determinou a ela, sujeita a sua autoridade e ao comando do então Governador, que praticassem os delitos. Inexorável, portanto, a incidência das duas agravantes acima indicadas. 
    Dessa forma, a pena-base deve ser elevada em 10 (dez) meses de reclusão em relação à primeira agravante. Em consequência da segunda agravante, contida no inciso III do artigo 62 do Código Penal, elevo a pena-base em mais 10 (dez) meses, do que resultam 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 
    Considero que está presente a causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal, pois os desvios de recursos públicos por meio da indicação de servidores fantasmas a serem incluídos na folha de pagamento do Estado de Roraima ocorreu de forma reiterada e por circunstâncias assemelhadas, as penalidades do crime devem ser aumentadas em 2/3 (dois terços). 
    Assim, fixo a pena definitiva em 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias e 200 (duzentos) dias-multa, fixada à razão de 1 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. O valor deve ser corrigido monetariamente pela variação média do IGP-M, desde a presente data ao efetivo pagamento” (págs. 3-5 do doc. eletrônico 15; grifos no original). 
    Ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci anota que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso” (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 
    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 
    “Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos” (In Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. pp. 68-69; grifei).
    Depreendo, portanto, que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão condenatório, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente. Não há necessidade sequer de atribuir-se um valor individualizado para cada uma delas.
    A propósito, vejam-se os seguintes precedentes desta Suprema Corte:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXASPERAÇÃO. EXCESSO NÃO VERIFICADO. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É razoável a fundamentação que justifica a exasperação da pena-base tendo em vista a constatação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado e que extrapolam os elementos típicos inerentes à figura penal cominada. 2. Inexiste excesso no quantum da exasperação quando, presentes diversos vetores negativos, a pena foi fixada abaixo do termo médio. Dosimetria efetuada segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” (RHC 117.806/PE, rel. Min. Marco Aurélio, relator para o acordão Min. Edson Fachin).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 3. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. […] 7. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 197.390 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).
    “HABEAS CORPUS. PENAL E CONSTITUCIONAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE LATROCÍNIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Embora as instâncias a quo tenham aumentado o quantum de redução decorrente da incidência das atenuantes genéricas de confissão espontânea e menoridade relativa, mantiveram inalterada a pena-base fixada em 25 anos. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico. Precedentes. III – No caso concreto, não há excepcionalidade a justificar a interferência desta Suprema Corte na fixação da reprimenda básica, tendo em vista que o magistrado sentenciante, ao proceder à análise da primeira fase da dosimetria da pena, considerou desfavoráveis ao paciente quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos do crime), indicando, adequadamente, os fundamentos justificativos e autorizadores da exasperação realizada, conforme determina os princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF). IV – Resta, assim, devidamente motivado o quantum de pena fixado pelo juízo sentenciante de pelos Tribunais posteriores, além de proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). V – Ordem denegada” (HC 108.023/MS, de minha relatoria).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus. 4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada. 5. Recurso ordinário parcialmente provido” (RHC 130.524/ES, rel. Min. Teori Zavascki).
    “[...]
    5. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ‘em sede de habeas corpus, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ’ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)’ - RHC nº 119.894/BA-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 10/6/14.
    6. Ao juiz compete demonstrar, fundamentadamente, com base empírica idônea, os critérios e as circunstâncias de que se valeu na concretização da pena imposta, notadamente nas hipóteses de grande exasperação, em que a pena é fixada no máximo legal ou próximo a esse limite, a fim de se evitarem soluções arbitrárias (HC nº 101.118/MS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Celso de Mello, DJe de 27/8/10).
    7. As instâncias ordinárias, após indicarem os vetores que justificavam a exacerbação da pena-base, fixaram-na de forma conglobada, vale dizer, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um vetores considerados negativos.
    8. Esse proceder não viola os princípios da individualização da pena e da motivação (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF).
    9. Para satisfazer ao imperativo de motivar a fixação da pena, ‘a sentença não se há de subordinar necessariamente a fórmulas rígidas, particularmente à compartimentação estanque de sua fundamentação’ (HC nº 67.589/MS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 15/12/89).
    10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade.
    11. Com efeito, a fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte aos vetores invocados ou se desarrazoada a majoração havida.
    12. Na espécie, houve motivação adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base.
    […]
    20. Ademais, ‘é pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória’ (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/14).
    21. Outrossim, o habeas corpus não é meio idôneo ‘para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o paciente’ (HC 94.655/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/10/08; RHC 121.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/6/14).
    […]
    33. Habeas corpus do qual não se conhece.
    34. Concessão, de ofício, do writ para decotar o vetor ‘consequências do crime’ da primeira fase da dosimetria da pena do crime descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, determinando-se ao juízo de primeiro grau que, motivadamente, fixe o quantum correspondente de redução da pena-base e, por via de consequência, redimensione a pena final” (HC 134.193/GO, rel. Min. Dias Toffoli).
    Anoto, ainda, que, no delito de peculato (art. 312 do CP), a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime.
    Nessa linha desse entendimento, cito os seguintes precedentes proferidos em casos semelhantes ao dos autos: 
    “Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada” (HC 130.389/RR, rel. Min. Gilmar Mendes).
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A SEIS ANOS, CINCO MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO, BEM COMO A VINTE E SEIS DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DE PECULATO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA TANTO PARA A DETERMINAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUANTO PARA O REGIME INICIALMENTE FECHADO. A fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada no decreto condenatório, em face da valoração negativa das circunstâncias judiciais. A reprimenda levou em conta as consequências e a repercussão dos crimes, bem como a conduta social, a personalidade e os motivos do agente. Precedentes. Os fatores primordiais para o estabelecimento do regime inicial do cumprimento da pena (natureza e quantidade da pena aplicada, além da reincidência) são subsidiados pelas circunstâncias judiciais, as quais, sendo desfavoráveis, legitimam a opção pelo regime inicialmente fechado. Fundamentação idônea. Precedentes” (HC 85.637/MG, rel. Min. Ayres Britto). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. […]. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, o recorrente foi condenado, juntamente com mais 3 (três) corréus, pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária, tendo sido a pena-base devidamente fixada em 3 (três) anos e 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa equivalente a um terço do salário mínimo cada dia-multa, em razão da valoração negativa de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal no tocante às consequências do delito, notadamente a extensão do dano causado aos cofres públicos no importe de mais R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e o alto grau de reprovação da conduta criminosa praticada em continuidade delitiva, compreendida do período de 1993 a 2001. […]. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC 123.899 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux).
    “Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada” (HC 104.902/SP, rel. Min. Dias Toffoli).
    Também não prospera a alegação de que o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas foi utilizado em dois momentos da fixação da pena-base, um a título de culpabilidade e outro como circunstâncias do crime, o que configuraria indevido bis in idem.
    Vê-se que a culpabilidade foi considerada exacerbada, essencialmente, porque o paciente, “por atribuição do cargo, era incumbido de zelar pela probidade e moralidade do Poder Executivo estadual, mas, mesmo assim, continuou a se envolver nas referidas práticas criminosas”. Já as especiais circunstâncias do crime decorrem de “uma notória distorção dos fins de sua atividade enquanto agente público, que deveria ser sempre pautada pela ética, decoro e probidade”. Além disso, “não só deixou de proceder conforme lhe incumbia, bem como aproveitou-se da sua condição de alta autoridade pública estadual (Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima) pa