Tribunal: STF
Processo: MS 36650
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar impetrado por Linkcon Ltda. - EPP contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU, consubstanciado no Acórdão 2.888/2018-Plenário, formalizado no Processo TC 015.997/2018-9. 
    A impetrante narra, em suma, o seguinte:
    “1. Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, decidiram, através do Acórdão 2888/2018, de Relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em seu item 9.1., pela desconsideração da personalidade jurídica da empresa Linkcon, CNPJ 05.323.742/0001-71, a fim de responsabilizá-la, solidariamente com seus sócios, pelos indícios de irregularidade referidos no item 9.5; 
    2. Houve, portanto, a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, com a responsabilização da sócia da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a sra. Tânia Maria Hoglund, ingressando em sua esfera patrimonial, sem sequer indicar os dispositivos legais que atribuem competência ao Tribunal de Contas da União – TCU para realização da mencionada desconsideração.
    3. Trata-se evidentemente de ato coator revestido de ilegalidade, haja vista que fere irreparavelmente inúmeros princípios constitucionais, caros ao Estado Democrático de Direito, a exemplo da legalidade, do devido processo legal e seus corolários, quais sejam, o contraditório e ampla defesa, bem como o princípio da reserva da jurisdição, servindo-se, finalmente, o presente mandamus para comprovar que o Tribunal de Contas da União – TCU, não possui competência constitucional para decretar a desconsideração da personalidade jurídica” (págs. 1-2 da inicial).
    Nesse contexto, sustenta que:
    “7. O Ato Coator fere o direito líquido e certo da impetrante de atuar livremente no mercado econômico, que, frise-se, é fortemente competitivo, haja vista que a desconsideração da personalidade jurídica macula a imagem e a boa reputação da empresa diante dos investidores. 
    8. Assim, diminui significativamente a credibilidade da impetrante, inviabilizando investimentos, bem como a celebração de novos contratos e negócios, indispensáveis à saúde financeira da empresa.
    9. A decisão fere os princípios constitucionais do devido processo legal, e seus corolários, o contraditório e a ampla defesa, princípio da reserva da jurisdição, bem como da propriedade privada, restando evidente a ilegalidade da decisão administrativa em referência.
    10. Como se sabe, a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, o chamado lift the corporate veil somente pode ser decretado por juiz, em incidente próprio, inclusive de acordo com a sistemática do Código de Processo Civil de 2015” (pág. 3 da inicial). 
    Além disso, ressalta que
    “o princípio da legalidade obriga a administração pública a somente agir no exercício de sua atividade funcional, conforme expressa previsão da lei. 
    23. Assim, há de se ter em mente que inexiste previsão legal sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em decorrência do controle a ser exercido pelo TCU” (pág. 6 da inicial). 
    Aduz, mais, que
    “[a] decisão que ora se impugna, ainda que admitida um esforço interpretativo do cabimento da aplicação da desconsideração no âmbito desta egrégia corte, o que se admite apenas por apego ao debate, não há como se sustentar porque produzida no âmbito de um processo de auditoria unilateral, sem a ouvida da empresa (Linkcon), muito menos de seus sócios, para somente depois fazer-se a oitiva. 
    38. Portanto, se num primeiro momento carece de respaldo legal a competência deste E. TCU para deferir em âmbito administrativo a desconsideração, ferindo o princípio da legalidade, em um segundo momento carece igualmente de respaldo legal o chamamento ao feito em momento posterior a desconsideração sem instauração de incidente pretérito em que se garanta o contraditório e ampla defesa, o decorrente do próprio princípio do devido processo legal, todos de matriz constitucional” (pág. 11 da inicial).
    Ao final, requer, liminarmente,
    “a SUSPENSÃO do Acórdão 2888/2018, em especial no item 9.1 que trata da desconsideração da personalidade jurídica, ante a AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO STF NESTE PARTICULAR, conforme decisões dos Ministros Celso de Melo e Marco Aurélio Mello, respectivamente nos autos dos MS Nº 32.494 E MS Nº 35.5063 , em que foram proferidas liminares a suspender o levantamento da personalidade jurídica, até que o Supremo Tribunal Federal decida em definitivo, em respeito ao Princípio da Racionalidade dos atos processuais” (págs. 14-15 da inicial).
    No mérito, pede que:
    “[s]eja CONCEDIDA A SEGURANÇA pleiteada, com a finalidade de, confirmada a medida liminar anteriormente requerida, em definitivo, proceder à anulação da decisão que decretou a desconsideração da personalidade jurídica, posto que plenamente demonstrada a incompetência deste Tribunal de Contas da União para efetuar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Linkcon, haja vista que não há previsão constitucional/legal aplicável à espécie, sendo flagrante a violação aos princípios da legalidade estrita, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa” (pág. 15 da inicial).
    Em 30/9/2019, deferi a liminar para suspender a eficácia do item 9.1 do Acórdão 2.888/2018 do Plenário do Tribunal de Contas da União (documento eletrônico 19).
    O TCU prestou as informações solicitadas (documento eletrônico 25).
    A União requereu o ingresso no feito, com fundamento no art. 7°, II, da Lei 12.016/2009 (documento eletrônico 29).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela extinção da ação, ante a suposta indicação errônea da autoridade coatora, e, no mérito, pela denegação da ordem (documento eletrônico 40). Eis a síntese da peça: 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS. AUTORIDADE IMPETRADA. RELATOR DO ACÓRDÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DECRETAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS DA DESCONSIDERAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELA EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO E, CASO CONTRÁRIO, PELA DENEGAÇÃO DO WRIT”.
    Em 30/4/2020, determinei o encaminhamento dos autos à Presidência da Corte, tendo em vista as informações prestadas no MS 36.984/DF, nas quais a autoridade reclamada chamou atenção para o fato de que o MS 36.569/DF, distribuído em 10/7/2019 à Ministra Rosa Weber, envolveria o mesmo conteúdo da presente ação mandamental – o inconformismo da empresa reclamante com relação à desconsideração de sua personalidade jurídica pelo TCU (documento eletrônico 43). 
    O Ministro Dias Toffoli, à época Presidente do STF, devolveu os autos, diante a prorrogação da competência, em virtude da decisão por meio da qual foi deferida a liminar (documento eletrônico 45).
    É o relatório. Decido.
    De início, defiro o ingresso da União nos autos, na forma requerida.
    Relativamente à ilegitimidade ativa suscitada nas informações prestadas pela Corte de Contas, entendo não existir, no caso, carência da ação, porquanto a impetrante possui interesse de agir. 
    Isso porque está em discussão nestes autos a desconsideração da personalidade jurídica da própria impetrante, a qual, segundo o alegado, teria sido realizada pelo TCU sem a observância dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, a empresa está atuando na defesa de direito próprio, embora a controvérsia também tenha reflexos na situação jurídica da respectiva proprietária. 
     
    Nessa linha, também é o parecer da Procuradoria-Geral da República:
    “A impetrante possui interesse de agir e legitimidade ativa ad causam, pois a desconsideração de sua personalidade jurídica afetou-a diretamente, não se tratando de defesa de interesse alheio, mas de interesse próprio” (pág. 4 do documento eletrônico 40).
    No tocante à preliminar apresentada pelo Ministério Público Federal, observo constar como impetrado na autuação deste writ o próprio TCU, e não o relator do Processo TC 015.997/2018-9, em razão de o ato coator ser o Acórdão 2.888/2018-TCU-Plenário. Essa é a praxis adotada neste Supremo Tribunal. Assim, não existe qualquer erronia na indicação do polo passivo desta impetração.
    No mais, prevalece neste Supremo Tribunal a posição de que as cortes de contas, em situações de urgência, nas quais haja fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, podem aplicar medidas cautelares, consubstanciadas, dentre outras, na suspensão do ato ou do procedimento inquinado de ilegal, até que sobrevenha decisão final acerca da questão posta.
    Nesse sentido são as ementas dos precedentes abaixo:
    “PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem” (MS 24.510/DF, Rel. Min. Ellen Gracie – grifei).
    “Mandado de Segurança. 2. Tribunal de Contas da União. Tomada de contas especial. 3. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de indisponibilidade de bens dos responsáveis. 4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada” (MS 33.092/DF, Rel. Min Gilmar Mendes – grifei).
    “Agravos regimentais em Suspensão de Segurança. Embargos de declaração convertidos em agravo. Fiscalização do Tribunal de Contas estadual em procedimento licitatório. Grave lesão à ordem pública demonstrada. Concessão parcial da contracautela. Agravos não providos [...] 3. No exercício do poder geral de cautela, os tribunais de contas podem determinar medidas em caráter precário que visem assegurar o resultado final dos processos administrativos. [...] 5. Agravos regimentais não providos” (SS 5.179-AgR/PI, Rel. Min Dias Toffoli (Presidente) – grifei).
    Como se vê, a jurisprudência pacificada deste Supremo Tribunal admite que as cortes de contas, no desempenho regular de suas competências, lancem mão de medidas cautelares diversas, as quais, levando em consideração a origem pública dos recursos envolvidos, podem recair sobre particulares e não apenas sobre órgãos ou agentes públicos.
    Em continuidade, penso que, tal como esta Suprema Corte tem decidido pela possibilidade do deferimento de cautelares no sentido da indisponibilidade de bens, inclusive de particulares, nada obsta que as cortes de contas também procedam, in limine, à desconsideração liminar da personalidade jurídica dos entes que alegadamente tenham malversado dinheiro público, embora os precedentes neste sentido sejam majoritariamente em sede de liminar (MS 37.578-MC/DF, Rel. Min. Edson Fachin; MS 36.849/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 36.569/DF, MS 36.571/DF, MS 36.984-MC/DF, MS 36.989-MC/DF, MS 37.010-MC/DF e MS 37.011-MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber; e MS 36.599-MC/DF, MS 36.601-MC/DF e MS 36.609-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello).
    Colho desta última decisão mencionada os seguintes trechos:
    “[...]
    É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (disregard doctrine), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, caput), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito. 
    Cumpre ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica constitui meio, embora de caráter extraordinário (ADA PELLEGRINI GRINOVER, Da Desconsideração da Pessoa Jurídica – Aspectos de Direito Material e Processual, in Revista Forense, vol. 371/3-15, 7; ARRUDA ALVIM, Desconsideração da Personalidade Jurídica, in Direito Comercial – Estudos e Pareceres, p. 63/80, 67; JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA, Direito Societário, p. 33, 1997, Freitas Bastos, v.g.), destinado a coibir o abuso de direito e a inibir a prática de fraude mediante indevida manipulação do instituto da personalidade civil.
    Torna-se relevante observar que a denominada disregard doctrine representa um importante contributo teórico que permite ao Estado agindo na perspectiva de uma dada situação concreta, afastar, hic et nunc, de modo pontual, a personalidade jurídica de determinada entidade, em ordem a neutralizar a ocorrência de confusão patrimonial, de desvio de finalidade, de práticas abusivas e desleais ou de cometimento de atos ilícitos, além de, no plano das relações jurídicas com a Pública Administração, também prevenir ofensa ao postulado da moralidade e de resguardar a incolumidade do erário. 
    Cabe enfatizar que a desconsideração da personalidade jurídica, quer seja analisada sob a égide da teoria maior, quer seja discutida sob a perspectiva da teoria menor (REsp 279.273/SP, Red. p/ o acórdão. Min. NANCY ANDRIGHI), não implica extinção da personalidade civil nem afeta a liberdade de iniciativa, pois as sociedades personificadas (simples ou empresárias) preservam tanto a sua autonomia jurídico-institucional, quanto a sua autonomia patrimonial em relação a terceiros. 
    É por essa razão que os autores advertem, ao versarem o tema da desconsideração da personalidade jurídica, que a aplicação dessa doutrina permite, como observa FÁBIO ULHOA COELHO (Desconsideração da Personalidade Jurídica, p. 54, 1989, RT), a superação pontual, transitória e episódica ‘da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica’, desde que se torne possível ‘verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito’.
    Resta indagar, neste ponto, se se mostra lícito à Administração Pública valer-se da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para proteger, em sede estritamente administrativa, o interesse público primário, invocando, para tanto, muito mais do que autorização legislativa, a própria autoridade que emana, diretamente, dos princípios constitucionais que regem, em nosso sistema jurídico, a atividade administrativa.
    [...]
    É preciso ressaltar que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. 
    Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos em que se funda a ordem positiva do Estado. É por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle externo de todos os atos, quer os emanados do Poder Público, quer aqueles praticados por particulares que venham a colaborar com o Estado na condição de licitantes ou contratados e que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governamentais. 
    Impõe-se registrar, por necessário, ainda que esta afirmação não envolva qualquer manifestação conclusiva sobre a presente controvérsia mandamental, que a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica por órgãos administrativos, desde que utilizada como meio de coibir o abuso de direito e o desrespeito aos princípios que condicionam a atividade do Estado, tem sido reconhecida por autorizado magistério doutrinário (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p. 969, item n. 7.5, 25ª ed., 2012, Atlas; MARIANNA MONTEBELLO Os Tribunais de Contas e a ‘Disregard Doctrine’; FLAVIA ALBERTIN DE MORAES A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Processo Administrativo Punitivo, in RDA 252/45-55; SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY, A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica: aplicação no direito administrativo; JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR e MARINÊS RESTELATTO DOTTI, A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Face de Impedimentos para Participar de Licitações e Contratar com a Administração Pública: limites jurisprudenciais; MARIANA ROCHA CORRÊA, A Eficácia da Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica no Sistema Jurídico Brasileiro, 2011, EMERJ, v.g.), valendo referir, em face de sua precisa análise, fragmento da obra de MARÇAL JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 955/956, item n. 6, 15ª ed., 2012, Dialética): 
    ‘6) Desconsideração da pessoa jurídica Tema que tem merecido pequena atenção no âmbito da contratação administrativa é o da desconsideração da pessoa jurídica, que já foi referido de passagem acima, nos comentários ao art. 9º. Trata-se de doutrina desenvolvida no âmbito do direito comparado, destinada a reprimir a utilização fraudulenta de pessoas jurídicas. Não se trata de ignorar distinção entre a pessoa da sociedade e a de seus sócios, que era formalmente consagrada pelo art. 20 do Código Civil/1916. Quando a pessoa jurídica for a via para realização da fraude, admite-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essa questão é delicada, mas está sendo enfrentada em todos os ramos do Direito. Nada impede sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas. Não se admite que se pretenda ignorar a barreira da personalidade jurídica sempre que tal se revele inconveniente para a Administração A desconsideração da personalidade societária pressupõe a utilização ilegal, abusiva e contrária às boas práticas da vida empresarial. E a desconsideração deve ser precedida de processo administrativo específico em que sejam assegurados a ampla defesa e o contraditório a todos os interessados.’ (grifei) 
    É importante reconhecer que a pessoa jurídica não pode ser manipulada, com o ilícito objetivo de viabilizar o abuso de direito e a prática de fraude, pois essas são ideias que se revelam frontalmente contrárias ao dever de moralidade e de probidade, que constituem deveres que se impõem à observância da Administração Pública e dos interessados e administrados em geral. 
    Vale referir, neste ponto, a edição de importante instrumento normativo, qual seja a Lei nº 12.846, publicada em 1º de agosto de 2013, que dispõe ‘sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública (…)’, e que disciplina, entre outros dispositivos, a matéria que se vem analisando:
    ‘Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.’ (grifei) 
    É preciso reconhecer, presente esse contexto, que a desconsideração da personalidade jurídica, como anteriormente assinalado, configura prática excepcional, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como a garantia do due process of law, que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas.
    Nem se alegue, de outro lado, que referida compreensão sobre o tema configuraria violação ao postulado da intranscendência (art. 5º, XLV, CF), o qual impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.
    [...]” (MS 36.609-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello – sem os grifos do original).
    Pois bem, o relevante instituto da desconsideração da personalidade jurídica encontra abrigo em diversos diplomas normativos, a saber: a Lei 9.605/1988 (que dispõe sobre sanções penais e administrativas decorrentes de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, art. 4°), a Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor, art. 28), a Lei 9.615/1998 (que institui normas gerais sobre o desporto, art. 27), a Lei 10.406/2002, com a redação dada pela Lei 13.874/2019 (Código Civil, art. 50), a Lei 12.529/2011 (que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, art. 34), a Lei 12.846/2013 (que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, art. 14) e, finalmente, a Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil, arts. 133 a 137, que trata da matéria como incidente judicial).
    Sem adentrar na análise das várias teorias sobre o instituto da desconsideração, o certo é que a sua finalidade, grosso modo, consiste em reprimir abusos e fraudes pela manipulação e uso inadequado do instituto da pessoa jurídica. Embora procedente do Direito Comercial, ensina Diogenes Gasparini:
    “[...] é instituto que se afeiçoa a qualquer ramo do Direito, pois o abuso pode ser praticado pela pessoa jurídica com vista a lesar credores, a prejudicar o Fisco, a ludibriar direitos dos familiares dos sócios, a escapar de sanções administrativas, a fazer tábula rasa do interesse público, a ignorar os direitos do consumidor, a vilipendiar os direitos dos trabalhadores e burlar a lei, por exemplo, tendo como objetivo favorecer seus sócios”1
    Nessa linha de raciocínio, verifico que não haveria razão para que a teoria da desconsideração da personalidade também não fosse aplicada ao Direito Administrativo. Isso porque, para Carvalho Filho, “a busca da verdade real tem conduzido os estudiosos modernos a admitir, no processo administrativo, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of legal entity), de modo a atribuir-se responsabilidade às pessoas físicas que se valem da pessoa jurídica como escudo para o cometimento de fraudes, desvios e outros ilícitos”.2
    Essa é a opinião do também citado Diogenes Gasparini, o qual sustenta que o emprego do instituto não deve restringir-se ao Executivo, já que o Direito Administrativo “está presente nas autarquias e fundações públicas, no âmbito administrativo do Judiciário, do Legislativo e dos Tribunais de Contas”3. Para ele, 
    “[...] atendidas certas exigências, especialmente as relativas ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, pode o agente público competente decretar a desconsideração da pessoa jurídica. Justificam essa inteligência, ao menos, os princípios do dever-poder de agir, do interesse público e da moralidade administrativa”4.
    Também nesse sentido é o parecer da Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 40).
    Se isso tudo não fosse suficiente para admitir-se o emprego da disregard administrativa pelo Tribunal de Contas, observo que a supra mencionada Lei 12.846/2013, em capítulo intitulado “Do Processo Administrativo de Responsabilização”, especificamente no art. 8°, direcionado “à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário”, em dispositivo subsequente consigna o quanto segue: 
    “Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”
    No caso dos autos, o TCU justificou a medida com base em julgamento anterior proferido por aquela Corte de Contas, no qual se observou a presença de indícios de que a empresa estaria sendo utilizada para a prática de atos ilícitos, nesses termos:
    “127. Ainda em relação à essa empresa, complemento que se faz mister promover a desconsideração de sua personalidade jurídica, conforme este colegiado já o fez, em condição similar por meio do Acórdão 2.207/2018-Plenário. Relembro que na referida deliberação, foram apontados indícios de que a sua estrutura operacional, em face de constatação das condições físicas de sua sede e filiais, não condiz com os pagamentos que vêm recebendo de instituições públicas, além de ela explorar atividades econômicas bastante diversas daquelas que são objeto do contrato em epígrafe. Cumpre ressaltar que, naquele feito, constatou-se que essa empresa celebrou contratos administrativos que somam mais de R$ 50 milhões com entes públicos estaduais e municipais” (pág. 18 do documento eletrônico 12). 
    Ademais, é certo que o devido processo legal no âmbito dos procedimentos administrativos – gênero a que pertencem os feitos que tramitam nas cortes de contas – não pode ser deixado de lado, segundo o precedente firmado no RMS 24.823/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. No mesmo diapasão tem-se a decisão prolatada no RMS 31.661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
    Vale registrar, todavia, que a alegação da impetrante de que não lhe teria sido assegurado o contraditório antes do deferimento da medida de desconsideração da personalidade jurídica não pode ser acolhida, porquanto o acórdão atacado previu expressamente a oportunidade de manifestação dos responsáveis pelos supostos danos ao erário, embora em momento adequado, como se observa do trecho do acórdão abaixo transcrito:
    “128. Com efeito, ante tais indícios, entendo que nesta oportunidade deve-se proceder à desconsideração de sua personalidade jurídica. No mesmo sentido, faz-se mister que a Sefti, responsável pela quantificação do débito no âmbito do Contrato DIPRE/84.2017, identifique seus sócios e restitua os autos ao meu Gabinete para que seja promovida as respectivas citações solidárias” (pág. 18 do documento eletrônico 12 - grifei). 
    Conforme asseverado nas informações prestadas pelo TCU, a impetrante poderá exercer seu direito ao contraditório durante a tramitação da tomada de contas especial. Confira-se:
    “4. Ausência de cerceamento de defesa em virtude dessa medida adotada pela Corte de Contas em processo de auditoria. Ao contrário, a medida volta-se a materializar justamente a ampliação do contraditório, agora voltado também à pessoa física titular da empresa, em sede de tomada de contas especial. 
    5. Inexigibilidade de contraditório nos processos de fiscalização do TCU em que não há nem litígio, nem acusados, nem análise de casos específicos ou situações subjetivas, mas que, ao contrário, se limitam à verificação objetiva do cumprimento da legislação bem como dos atos que estejam em desacordo com o ordenamento jurídico. Jurisprudência do STF, inclusive de seu Plenário. O contraditório materializar-se-á quando da instrução da tomada de contas especial, conforme ocorre na espécie” (págs. 1-2 do documento eletrônico 25 – grifos no original).
    Assim, conforme decorre da própria natureza dos provimentos cautelares, está-se diante de uma típica hipótese de contraditório diferido, o que, segundo a jurisprudência do STF “não implica ofensa à garantia do devido processo legal”, nos termos de decisão proferida no MS 34.446-MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber. 
    Além disso, a orientação deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que os processos de auditoria e de monitoramento do TCU são meros procedimentos de fiscalização de órgão públicos, nos quais não há obrigação de garantir-se o contraditório a terceiros (MS 26.936/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 34.690-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin; MS 32.540/DF e MS 34.972/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; e MS 31.707-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). Transcrevo, por oportuno, a ementa deste último julgado: 
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. HORTO FLORESTAL DO RIO DE JANEIRO. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA. TCU. AUSÊNCIA E INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. Ausência de interesse em agir no que tange à concessão de direito real de uso (CDRU) a uma moradora em particular, por não ter sido acolhida pela autoridade impetrada a sugestão de sua anulação. 2. O mandado de segurança se volta contra ato do TCU, dirigido exclusivamente a agentes públicos, que não afetou nenhum direito líquido e certo da associação impetrante ou de seus associados. Ilegitimidade ativa configurada. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, na auditoria promovida pelo Tribunal de Contas sobre órgãos públicos, o contraditório se forma entre os referidos órgãos e o TCU, não se admitindo a integração do feito por eventuais terceiros. 4. Agravo a que se nega provimento” (grifei).
    Desse modo, segundo asseverado no acórdão impugnado e nas informações prestadas neste mandamus, a impetrante terá oportunidade de manifestar-se no decorrer do processo de tomada de contas especial, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
    Logo, não há falar em direito líquido