Tribunal: STF
Processo: HC 204562
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-15
Data de publicação: 2021-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 566.498/SP, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º da Lei 11.343/06), e à pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/2003), porque
    no dia 18 de fevereiro de 2017, por volta de 1h00min, na chácara localizada à Rua E, nº 313, Salão Fechado, Estância Santa Clara, nesta cidade e Comarca, o acusado, vulgo Ferré, guardava, com o objetivo de venda, entrega e fornecimento a terceiros, 10 pedras de crack, pesando 901,06g, e 183 bolsas, com 26 pedras de crack no interior de cada uma, pesando 437,37g. Constou, ainda, que foi apreendida a importância de R$ 700,00 em dinheiro dentro de sua carteira, três chaves, dois aparelhos de telefone celular, marcas LG e Samsung, 03 balanças digitais, 01 faca com resquícios de entorpecentes e embalagens da mesma cor das que foram utilizadas na embalagem das pedras de crack. Apurou-se que, no mesmo local, data e horário, o acusado possuía e mantinha guardados 12 cartuchos de munição, intactos, calibre 40, 07 cartuchos de munição, intactos, com projéteis de chumbo semi blindados, calibre 357 Magnun, e 28 cartuchos de munição, intactos, calibre 25. (Doc. 3)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo para desclassificar a conduta pertinente ao crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para o delito previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, e, por conseguinte, reduzir as penas relativas a tal infração para um ano de detenção, em regime inicial aberto. Todavia, a Corte paulista também acolheu parcialmente o recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, assim, elevar a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 4).
    Buscando o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa impetrou Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator (Doc. 5), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 6):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que a Corte de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    2. As peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga, bem como a dedicação do acusado ao narcotráfico) justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.
    3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    4. Agravo regimental não provido 
    Nesta ação, o impetrante alega que merece reconhecimento a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, pois o Paciente é primário, ostenta bons antecedentes e não integra qualquer espécie de organização criminosa. Sustenta, ainda, que a fixação do regime fechado carece de motivação idônea, pois a pena total do paciente é menor que 08 (oito) anos, bem como sua pena-base restou fixada no mínimo legal, portanto, o regime inicial deve ser o semiaberto. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim como fixado regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão das instâncias ordinárias acerca da inaplicabilidade da referida minorante, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ora impugnado:
    Na hipótese, observo que o decisum agravado foi claro ao afirmar a impossibilidade de aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a legalidade no estabelecimento do regime inicial fechado. Confira-se, no que interessa (fls. 108-111, grifos do original): 
    I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de origem entendeu pela não incidência do redutor pelos seguintes fundamentos (fl. 85, grifei): 
    [...] 
    Feita essa breve exposição e voltando os olhos à hipótese em tela, observa-se que, conquanto locupletados os pressupostos elencados no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, in casu, a quantidade e a natureza do entorpecente traficado (mais de um quilo de "crack") indicam um maior grau de reprovabilidade na conduta do recorrente, a evidenciar, por conseguinte, não ser possível enquadrá-la na figura privilegiada do tráfico de drogas. 
    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 o , da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rei. Ministro Ribeiro Dantas, 5 a T., DJe 11/6/2019). 
    No caso, conforme visto, o Tribunal de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa freqüência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 
    Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4 o , da Lei n. 11.343/2006. 
    Na espécie, infere-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. O registro da apreensão de acentuada quantidade de entorpecente - 10 pedras de crack, pesando 901,06g, e 183 bolsas, com 26 pedras de crack no interior de cada uma, pesando 437,37g - destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:
    II. Regime de cumprimento de pena
    O Tribunal de origem manteve o estabelecimento do regime inicial mais gravoso, conforme trecho abaixo (fls. 86-87): 
    Outrossim, quanto ao regime prisional imponível à espécie, insta conservar-se, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a adoção da modalidade inicial fechada, pois, inobstante a fixação do paradigma no patamar mínimo cominado à espécie, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atendeu, sobretudo em virtude da gravidade concreta da hipótese vertente, ao disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, não havendo, destarte, falar-se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 269 e 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça c 718 c 719 do Pretório Excelso, tampouco do regramento contido nos artigos 33, § 2º, e 59, ambos do Estatuto Repressor, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei n° 12.736/12). 
    No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias entenderam devida a manutenção do modo inicialmente mais gravoso, com base, tão somente, na gravidade abstrata do delito cometido, sem, no entanto, apontar elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de fixação do modo mais gravoso. Não há como perder de vista, no entanto, que o paciente foi condenado a reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, foi apreendido com considerável quantidade de droga – "10 pedras de crack, pesando 901,06 g, e 183 'bolsas', com 26 pedras de crack no interior de cada uma, pesando 437,37 g" (fls. 14-15) – e existem elementos concretos nos autos que evidenciam a dedicação do acusado ao narcotráfico (tanto que não foi beneficiado com a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas), circunstâncias que, somadas, evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito cometido, nos termos do art. 33, § 2 o , "a", e § 3 o , do Código Penal, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § I o do art. 2 o da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento dc pena deve levar cm consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Assim, deve ser mantida a imposição do regime inicial fechado, à luz das particularidades do caso concreto, reveladoras da gravidade concreta do ilícito cometido. Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    As particularidades do caso concreto acima declinadas constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de julho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente