Tribunal: STF
Processo: RE 1287874
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:
    “"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE ESTUDOS TÉCNICOS. DESNECESSIDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 5° DO DECRETO 5.977/2006.
    - Conforme dispõe o art. 2º da Lei n° 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, considera-se poder concedente: 'a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão’.
    - Na forma do disposto no art. 21 da referida Lei n° 8.987/95, aplicável às parcerias público-privadas por força do art. 3°, caput, da Lei nº 11.079/2004, os estudos técnicos, como no caso dos autos, deverão ser realizados pelo próprio poder concedente ou mediante a sua autorização.
    - No caso, evidencia-se que sendo a União Federal o poder concedente cabe-lhe, através do Ministério dos Transportes, promover os estudos técnicos vinculados às concessões no setor de transporte, tal como prevê o art. 17, inc. I, do Decreto n° 7.717/2012, ou autorizar a sua realização por particulares, como faculta o aludido art. 21 da Lei n° 8.987/95, inexistindo, portanto, a alegada usurpação de competência da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT.
    - A concessão é o instrumento através do qual se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares, sendo que, neste contexto, as parcerias público-privadas apresenta-se como novas modalidades de contratação entre o ente público e o particular, de trato continuado, para a implementação, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum interesse público.
    - Entretanto, antes de uma possível contratação, o legislador criou a possibilidade da realização de um procedimento preliminar onde, mediante autorização do poder concedente, são apresentados projetos, estudos, levantamentos ou investigações, sendo certo que, segundo o disposto no artigo 5º, do Decreto n° 5.977/06, que regulamenta o art. 3°, caput e § 1°, da aludida Lei n° 11.079/2004, tal autorização: será conferida sempre sem exclusividade; não gerará direito de preferência para a outorga da concessão; não obrigará o Poder Público a realizar a licitação; não criará por si só qualquer direito ao ressarcimento dos valores envolvidos na sua elaboração; será pessoal e intransferível.
    - Trata-se, portanto, de procedimento anterior ao processo licitatório, que permite que os particulares interessados em contratar com o poder público apresentem projetos e estudos que poderão ser considerados para fins de formatação do edital de licitação, o que além de não implicar, neste momento, na ocorrência de dispêndio publico, não cria para a pessoa física ou jurídica da iniciativa privada, executora desta etapa preliminar, qualquer direito de preferência para a outorga da concessão ou de ressarcimento, pelo poder público, dos valores envolvidos na sua elaboração. 
    - À luz do disposto nos arts 37, inciso XXI, da Constituição Federal, é possível concluir-se que, embora as hipóteses de dispensa de licitação estejam elencadas na Lei n° 8.666/93, admite-se que outras legislações estabeleçam situações em que a Administração esteja autorizada a dispensar o procedimento licitatório.
    - Na hipótese, o art, 5º, inc. III, do Decreto n° 5.977/2006, ao regulamentar a Lei n° 11.079/2004, que instituiu as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, explicitou a desnecessidade de licitação na hipótese em que o poder concedente outorga autorização para apresentação de projetos, estudos, levantamentos e investigações, não se visualizando, em principio, que tal disposição se apresente em conflito com a Constituição Federal, na medida em que somente se encarregou de detalhar e conferir exequibilidade a norma de estatura superior,
    - Não que se falar, in casu, em violação do princípio da obrigatoriedade de licitação, na medida em que, em verdade, não houve contratação da empresa EPB para a realização dos estudos prévios, mas apenas uma autorização, de caráter precário, o que não caracteriza a ocorrência de qualquer tipo de ajuste com a Administração Pública, pois não há, na espécie, acordo de vontades para a formação de vinculo e a estipulação de obrigações reciprocas, já que a referida empresa será a única responsável pelos custos financeiros e demais ônus decorrentes de sua manifestação de interesse, não fazendo jus a qualquer espécie de ressarcimento, indenização ou reembolso por despesa incorrida, nem a qualquer remuneração pelo poder público.
    - O procedimento licitatório somente se justificará, pela sua finalidade, quando, depois de concluídos os estudos prévios, se tornar possível a escolha da melhor proposta para a respectiva concessão administrativa, proporcionando-se, neste momento, igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, observando-se os critérios que, certamente, serão fixados em instrumento convocatório.
    - Recurso de apelação e remessa necessária desprovidos” (págs. 48-51 do documento eletrônico 6).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustenta-se, em suma, violação dos arts. 37, XXI, e 175 da mesma Carta, ao argumento de que
    “[...] o acórdão recorrido violou o princípio constitucional da licitação, ao entender que, somente porque não haveria saída de recursos financeiros do Erário, se poderia validamente conferir uma autorização a um único particular para realizar os estudos que guiariam todas as concessões para exploração das Rodovias Federais.
    […]
    Ora, parece bem evidente que a autorização concedida pelo Poder Público vai refletir sim no valor das concessões para exploração das rodovias federais que serão levadas a efeito, com reflexos deletérios nas tarifas de pedágio a serem cobradas pelo concessionário, em prejuízo dos usuários das rodovias, que são justamente aqueles a quem as concessões buscam primordialmente atender.
    […]
    Acrescenta-se a isso a problemática em torno dessa autorização, a princípio, tida como ato precário e unilateral do Poder Público. É que, como cediço, a autorização expedida com prazo determinado tem a natureza transmudada, assumindo um caráter contratual, inclusive gerando ao administrado o direito de ser indenizado, acaso revogada” (págs. 4-6 do documento eletrônico 7).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento do recurso (documento eletrônico 13).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Isso porque o Ministério Público Federal, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. Na verdade, o recorrente cingiu-se a demonstrar apenas a relevância da controvérsia em exame nestes autos, sem particularizar de que modo o tema tratado transcenderia os interesses subjetivos da causa.
    Desse modo, a mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 543-A, § 2°, do Código de Processo Civil/1973, introduzido pela Lei 11.418/2006, e no art. 327, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados desta Corte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TRANSCENDÊNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INTERESSES SUBJETIVOS DA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI 851.925-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – SENAC: APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ART. 202, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA TRANSCENDÊNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INTERESSES SUBJETIVOS DA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 650.894-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia – grifei).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUXÍLIO CRECHE DE SERVIDOR PÚBLICO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA RELEVÂNCIA E TRANSCENDÊNCIA DO CASO CONCRETO PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. REQUISITOS FÁTICOS, JURÍDICOS E COMPARATIVOS NÃO PREENCHIDOS. 
    1.  Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 
    2.  Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 771.403-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
    I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do CPC.
    II – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa apenas indireta à Constituição Federal.
    III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4° do CPC” (RE 1.018.956-AgR/GO, de minha relatoria – grifei).
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 
    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 
    2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 
    3. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 
    4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 1.009.564-AgR/ES, Rel. Min. Alexandre de Moraes – grifei).
    Além disso, o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos e na interpretação das normas infraconstitucionais pertinentes, concluiu pela desnecessidade de licitação no caso, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Como se sabe, a concessão é o instrumento através do qual se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares, sendo que, neste contexto, as parcerias público-privadas apresentam-se como novas modalidades de contratação entre o ente público e o particular, de trato continuado, para a implementação, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum interesse público.
    Entretanto, antes de uma possível contratação, o legislador criou a possibilidade da realização de um procedimento preliminar onde, mediante autorização do poder concedente, são apresentados projetos, estudos, levantamentos ou investigações, sendo certo que, segundo o disposto no artigo 5°, do Decreto n° 5.977/06, que regulamenta o art. 3°, caput e § 1°, da aludida Lei n° 11.079/2004, tal autorização: será conferida sempre sem exclusividade; não gerará direito de preferência para a outorga da concessão; não obrigará o Poder Público a realizar a licitação; não criará por si só qualquer direito ao ressarcimento dos valores envolvidos na sua elaboração; será pessoal e intransferível.
    Trata-se, portanto, de procedimento anterior ao processo licitatório, que permite que os particulares interessados em contratar com o poder público apresentem projetos e estudos que poderão ser considerados para fins de formatação do edital de licitação, o que além de não implicar, neste momento, na ocorrência de dispêndio público, não cria para a pessoa física ou jurídica da iniciativa privada, executora desta etapa preliminar, qualquer direito de preferência para a outorga da concessão ou de ressarcimento, pelo poder público, dos valores envolvidos na sua elaboração.
    Em verdade, esse procedimento visa a orientar a formatação de contratações administrativas, com a expertise da iniciativa privada, pelo Poder Público, sem, contudo, se obrigar a realizar o futuro procedimento licitatório.
    [...]
    Na hipótese, o referido art. 5°, inc. III, do Decreto n° 5.977/2006, ao regulamentar a Lei n° 11.079/2004, que instituiu as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, explicitou a desnecessidade de licitação na hipótese em que o poder concedente outorga autorização para apresentação de projetos, estudos, levantamentos e investigações, não se visualizando, em princípio, que tal disposição se apresente em conflito com a Constituição Federal, na medida em que somente se encarregou de detalhar e conferir exequibilidade a norma de estatura superior” (págs. 43-44 do documento eletrônico 6 – grifei).
    Assim, para divergir desse entendimento e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/ STF – e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso (Lei 11.079/2004 e Decreto 5.977/2006), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO ENTRE MUNICÍPIO E A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. FOLHA DE PAGAMENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
    1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.
    2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF).
    3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.
    4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.288.955-AgR/PE, Rel. Min. Presidente, Plenário).
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE. LICITAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
    1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador.
    2. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 
    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.
    4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (ARE 1.199.047-AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Hipótese de dispensa de licitação. Convocação, pelo administrador, de diversas empresas para apresentar propostas de preços. Negociação individual com apenas uma das participantes. Contratação por valor superior àquele apresentado pela impetrante. Ofensa ao art. 24 da Lei 8.666/93. Matéria infraconstitucional. Fatos e provas. Súmula 279. 3. Competência da Justiça Federal. Art. 109, I, CF. Não configuração. Mera alegação de interesse da União não desloca julgamento para Justiça Federal. 4. Não viola o princípio da separação de poderes o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 791.625-AgR/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 1° de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator