Tribunal: STF
Processo: HC 209005
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 701.589/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO MATERIAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LAD OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LUGARES. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE DO LOCAL. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    – o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.



    – A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – após informes anônimos, angariados ao longo de quatro meses, informando à polícia que o paciente e sua namorada comercializavam maconha e crack próximos ao Ginásio de Esportes ‘Fernando Fernandes’, sendo a corré responsável pela estocagem da droga em sua residência, e ao paciente receber o entorpecente do ‘fornecedor’, levá-lo à casa da corré e vender as drogas diretamente aos usuários (e-STJ, fl. 44), em clara divisão de tarefas, típica de associação para o tráfico –, Frise-se, ainda, que o usuário de drogas Fabrício Meneses da Silva, que no dia dos fatos admitiu haver adquirido uma porção de droga do paciente por R$ 10,00, informou ser esta a quarta vez que comprava entorpecente deles (e-STJ, fl. 45).



    – Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.



    – No que tange à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior entende não ser necessária a comprovação de que o agente possuía a intenção de fornecer as substâncias entorpecentes para as pessoas que frequentam os lugares constantes do inciso III do citado artigo, pois, para a incidência desta causa de aumento, basta apenas que o crime tenha sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo, ou seja, a pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração. Precedentes.



    – Havendo o crime foi praticado próximo ao Ginásio de Esportes "Fernando Fernandes", algo incontroverso nos autos, tal circunstância, por si só, justifica a imposição da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, sendo prescindível a demonstração de que o paciente houvesse buscado se aproveitar da proximidade com o local para praticar o tráfico.



    – Agravo regimental não provido” (págs. 3-4 do doc. eletrônico 2).



    Neste habeas corpus, a defesa apresenta as seguintes teses:



    “1- É caso de se absolver o Paciente do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, tendo em vista que a acusação não logrou êxito em comprovar o vínculo associativo, permanente e estável do paciente com a corré;



    2- Necessário o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, eis que não restou demonstrado que o Paciente fazia uso do local como meio de facilitar o comércio espúrio de entorpecentes;



    3- É caso de ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da LD, aplicando-se a redução no máximo patamar de dois terços, ante o preenchimento dos requisitos legais, a presença de condições pessoais absolutamente favoráveis como a PRIMARIEDADE e os BONS ANTECEDENTES, e ainda o baixo grau de reprovabilidade do delito, alterando-se o regime inicial de cumprimento de pena e substituindo pena privativa de liberdade por aquelas restritivas de direito, considerando o total da reprimenda com a aplicação do tráfico privilegiado” (pág. 3 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “1. Após fazer uma análise detalhada dos autos, digne-se a ABSOLVER o paciente quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas a ele imputado, posto que não restou comprovado nos autos o vínculo associativo permanente e estável com a corré, necessário para a configuração do delito;



    2. Que seja afastada a MAJORANTE do artigo 40, inciso III, eis que não restou demonstrado que o paciente utilizava o local como meio de facilitar o comércio espúrio de entorpecentes;



    3. Que seja reconhecida a CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e que seja aplicada a redução no máximo patamar de DOIS TERÇOS, ante o preenchimento dos requisitos legais, a presença de condições pessoais absolutamente favoráveis, e, ainda, o baixo grau de reprovabilidade do delito, considerado o grau inerente ao tipo penal;



    4. Que seja fixado o REGIME ABERTO, eis que suficiente no caso em comento, e ante a absoluta inidoneidade dos fundamentos invocados para a fixação de regime mais gravoso, ou, ao menos regime SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §§2º e 3º do CP;



    5. Que seja convertida a pena privativa de liberdade em PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, visto que preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44, caput, do Código Penal” (pág. 26 da petição inicial).



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, encontra-se suficientemente demonstrada nos autos a configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, especialmente em virtude da prévia combinação de vontades entre os envolvidos, com divisão ordenada de tarefas, como se vê do seguinte excerto do acórdão questionado:



    “I. Absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas



    Quanto ao pleito absolutório, consignei que o crime de associação para o tráfico exigia um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.



    […]



    Ademais, ressaltei que o habeas corpus não era a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostrava-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.



    […]



    Não obstante isso, ao julgar o apelo defensivo e consignar pela manutenção da condenação do apelante na prática do delito em comento, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ, fls. 37/45, destaquei):



    ‘[...]



    Na hipótese, narrou o policial militar Helmuth Gust Filho, nas duas fases da persecutio, ter recebido informes anônimos dando conta de que NATHAN HENRIQUE, vulgo ‘Japonês’ e sua namorada EMYLLYN RENATA comercializavam maconha e crack no município de Santo Anastácio. No dia dos fatos, dirigiu-se ao local onde os réus costumavam comercializar drogas, perto do Ginásio de Esportes ‘Fernando Fernandes’ e, durante algum tempo, observou NATHAN HENRIQUE. Num dado momento, o réu foi interpelado por um usuário e, após receber algo deste, entregou-lhe outra coisa em troca, daí porque decidiu abordá-lo. Todavia, ao notar a viatura, ‘Japonês’ saiu correndo em disparada e abandonou um par de chinelos, um telefone celular e um maço de cigarros contendo cinco porções de crack e três de maconha. Não logrou abordar o apelante, mas, logo em seguida e ainda no mesmo local, EMELLYN RENATA veio na direção da equipe e ‘ficou por ali tentando descobrir o que acontecia’. Após perceber que havia sido notada, a corré tentou se evadir em direção ao interior de sua casa.



    Questionada a respeito de substâncias ilícitas no imóvel, disse haver maconha do namorado na casa, sob o argumento de que ele a entregou para seu próprio consumo, algo incompatível com a quantidade do tóxico apreendido e a forma de acondicionamento (1 tijolo ainda não fracionado). Segundo informações anteriores da Polícia, angariadas por ao menos quatro meses, EMELLYN RENATA participa ativamente do comércio espúrio e, além disso, disponibiliza sua moradia para o fracionamento e depósito das drogas. Ao final, pontuou que o usuário antes visto adquirindo entorpecente de NATHAN HENRIQUE também estava na casa da acusada e, em seu poder, apreendeu-se porção de maconha que ele mesmo admitiu haver comprado de ‘Japonês’ por R$ 10,00 na praça do Ginásio (fls. 05/06 e link de acesso a fls. 726).



    Em igual sentir, o testemunho do também policial militar Cláudio César Aguiar, declinando o depoente ter presenciado a venda de droga por NATHAN HENRIQUE, bem como acompanhado a abordagem de EMELLYN RENATA, ressaltando haver o usuário disto que ‘já adquiriu por três ou quatro vezes droga’ do coacusado (fls. 07 e link de acesso a fls. 726).



    […]



    De seu turno, disse Fabrício Menezes da Silva, extrajudicialmente, ser usuário de maconha desde os dez anos de idade e, no dia dos fatos, adquiriu uma porção da droga de NATHAN HENRIQUE por R$ 10,00. Disse ser a quarta vez que comprou entorpecentes do denunciado. Na ocasião, ao notar a chegada dos policiais na praça do Ginásio Municipal, foi à casa da apelante avisá-la. Concluiu afirmando já ter adquirido drogas diretamente de EMELLYN, em meados de 2.018 (fls. 08). Contudo, em pretório, como sói acontecer, alterou radicalmente a versão, aduzindo não haver adquirido entorpecente de ‘Japonês’, enquanto seu testemunho na Delegacia ‘foi forçado pelos policiais militares’. Confirmou haver notado a chegado dos militares e ter ido à casa de EMELLYN RENATA avisá-la, mas não soube explicar o motivo ou necessidade de informá-la a respeito, dizendo somente haver agido de tal forma “por consideração” ao apelante (link de acesso a fls. 726).



    […]



    Inegável, portanto, o vínculo entre os tóxicos e os apelantes diante das firmes palavras dos policiais, ainda mais se acrescidas à narrativa extrajudicial do usuário Fabrício, a par da existência de diversos informes anônimos (confirmados pela ação policial), tudo a evidenciar a autoria das infrações penais, consoante quadro probatório que, ao contrário do sustentado pela Defesa, afigura-se robusto.



    […]



    Inegável, também, ter a ação dos acusados ocorrido perto do Ginásio de Esportes ‘Fernando Fernandes’, algo incontroverso nos autos, daí a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei nº. 11.343/06, de natureza objetiva. Ainda a respeito, consoante as Cortes Superiores, ‘a simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei nº. 11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais’ (STJ, 5ª T., HC 236.628/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ), posicionamento ditado de forma sistemática em outros modernos julgamentos (STJ, HC 359.467/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 18/8/2016; AgRg no REsp 1.582.732/MG, Relator Ministro RIBEIRODANTAS, julgado 27/4/2017, sem grifo no texto original). Justamente por isso, desimportante apurar se o ginásio estava ou não em funcionamento no momento dos fatos, bastando a proximidade com os lugares indicados no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxico para a incidência da majorante.



    […]



    Indubitável, igualmente, a associação entre os apelantes, nitidamente envolvidos em atividade criminosa, algo colidente com o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxico.



    Consigne-se que os policiais abordaram os réus após delações anônimas recebidas ao longo de quatro meses, havendo clara divisão de tarefas entre os réus: EMELLY RENATA atuava como responsável pela estocagem da droga, cabendo a NATHAN HENRIQUE receber o entorpecente do ‘fornecedor’, levá-lo à casa da namorada e, ainda, vendê-la diretamente aos usuários, tudo a evidenciar a associação descrita na denúncia, com a atuação de ambos voltada ao sucesso da comercialização ilícita.



    Registre-se, ainda, que os agentes não comprovaram exercer função lícita de forma satisfatória, peculiaridade apta a corroborar o crime sob análise, chegando-se à segura conclusão de que obtinham o sustento através da dedicação à ‘traficância’. 



    Sob vértice diverso, tem-se que o tipo penal previsto no artigo 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006 pressupõe a reunião de propósitos voltada ao tráfico, não sendo a estabilidade elemento de sua qualificação, porquanto, expressamente, fala-se em prática reiterada ou não dos crimes ali reportados.



    Depara-se, também, com o vínculo relativo ao relacionamento amoroso entre os apelantes a reforçar ainda mais o ajuste de vontades duradouro, lembrando que o usuário pilhado em plena compra de tóxico afirmou haver adquirido entorpecente dos réus em outras ocasiões’.



    Pela leitura do recorte acima, verifiquei que a conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – após informes anônimos, angariados ao longo de quatro meses, informando à polícia que o paciente e sua namorada comercializavam maconha e crack próximos ao Ginásio de Esportes ‘Fernando Fernandes’, sendo a corré responsável pela estocagem da droga em sua residência, e ao paciente receber o entorpecente do ‘fornecedor’, levá-lo à casa da corré e vender as drogas diretamente aos usuários (e-STJ, fl. 44), em clara divisão de tarefas, típica de associação para o tráfico –, Frise-se, ainda, que o usuário de drogas Fabrício Meneses da Silva, que no dia dos fatos admitiu haver adquirido uma porção de droga do paciente por R$ 10,00, informou ser esta a quarta vez que comprava entorpecente deles (e-STJ, fl. 45).



    Nesse contexto, reputei demonstrado o vínculo associativo e permanente do paciente e da corré à prática da mercancia, inexistindo ilegalidade na sua condenação pelo referido delito, sendo que, entendimento diverso, como pretendido, asseverei, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita” (págs. 5-10 do doc. eletrônico 2; grifos no original).



    No mais, tal como decidido pelo STJ, as alegações dos impetrantes mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Em apoio a essa perspectiva, menciono:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. O presente habeas corpus, em verdade, busca uma revisão geral dos processos em que o paciente foi condenado. 2. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 3. Não restou demonstrado qualquer prejuízo à defesa do paciente. 4. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 99.040/RJ, rel. Min. Ellen Gracie).



    “[…] 3. AÇÃO PENAL. Roubo qualificado. Participação de menor importância. Reconhecimento, em habeas corpus. Inadmissibilidade. Alegação que exigiria cognição completa do conjunto de provas. Providência inviável em pedido de habeas corpus. Precedentes. O reconhecimento de participação de menor importância requer o exame da matéria fático-probatória, providência inviável em habeas corpus. Precedentes” (HC 88.008/SP, rel. Min. Cezar Peluso).



    “HABEAS CORPUS. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS DISTINTAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. O acatamento da tese defensiva demandaria aprofundado exame de fatos e provas, incompatível com a via processual de verdadeiro atalho em que a ação constitucional do habeas corpus consiste. Ação que não se presta, portanto, para uma exaustiva discussão e revolvimento do quadro fático-probatório da causa. 2. Ilegalidade ou abuso de poder que não se enxerga da leitura dos autos. Paciente condenado por quatro delitos de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), cometidos contra vítimas diferentes e mediante circunstâncias diversas. 3. Habeas corpus indeferido” (HC 96.917/SP, rel. Min. Ayres Britto).



     



    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: HC 140.629 AgR/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 145.311 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; RHC 139.488 AgR/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 139.578 AgR/RJ, de relatoria da Ministra Rosa Weber; RHC 134.465 AgR/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e HC 146.286 AgR/RS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.



    Nesse contexto, esta Suprema Corte assentou o entendimento de que não se pode substituir o processo de conhecimento pela via excepcional do habeas corpus, o qual se presta, precipuamente, para afastar a manifesta violência ou coação ilegal ao direito de locomoção. Com essa orientação, menciono os seguintes precedentes: HC 85.636/PI, de relatoria do Ministro Carlos Velloso; HC 85.953/RS e HC 86.249/SP, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 86.731/PE, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; RHC 86.534/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau; e HC 86.042/RS, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. 



    Em seguida, anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).



    Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), imposta pelo Magistrado de primeiro grau (págs. 2-29 do doc. eletrônico 3). Vejam-se os seguintes excertos do voto do Relator: 



    “[...]



    Descabida a causa de diminuição de pena descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, benesse incompatível com a associação espúria denotando dedicação a atividade criminosa e integração a organização de tal natureza.



    Como antes apontado, os réus não comprovaram exercer função lícita ou contínua, constatando-se ser a vil mercancia a ‘profissão’ ou meio de vida deles, daí a dedicação a atividade ilícita também colidente com a minorante.



    ‘Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada’ (TJESP, Apelação Criminal nº. 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).



    Discussão a fundo se afigura sem sentido, isso porque a vil associação, por si só, traduz devotamento à função delituosa e clara participação em organização ilícita, óbices expressos à benesse descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxico, algo que também decorre da razoável quantidade e variedade de drogas apreendidas, cuja posse ou guarda se verificavam em razão de integração a associação proscrita (a propósito, sabe-se que somente pessoa profundamente enfronhada no ‘mundo do crime’ pode obter tamanho volume de drogas, capaz de abastecer inúmeros usuários e possibilitar a propagação do vício, com a correlata destruição de lares ou famílias - STF, RHC 94.806/PR; STJ, HC 105.216/SP e HC 141.921/SP; TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO).



    Importa clarear que a inadmissibilidade do privilégio não decorre tão-só da quantidade e variedade de entorpecentes, mas, principalmente, da dedicação à atividade delituosa e associação de tal naipe preconizada no artigo 35 da Lei nº. 11.343/06, sem se cogitar de bis in idem (STJ, HC 388679/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 16-5-2017)” (págs. 23-24 do doc. eletrônico 3).



    Como se vê, a conclusão de que o paciente associou-se para praticar o tráfico ilícito de droga foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, afastam a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Em que pese a quantidade de entorpecente apreendido não constituir, por si só, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 (vide RHC 138.715/MS, de minha relatoria), no caso, o paciente foi condenado por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), circunstância que, a meu ver, impede a aplicação daquela causa especial de diminuição de pena (vide RHC 128.452/MS, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 110.652/GO, Rel. Min. Teori Zavascki). 



    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    No que se refere à incidência da causa de aumento de pena previsto no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, anoto que referida majorante visa punir com maior rigor a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros.



    Veja-se o que estabelece esse dispositivo:



    “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:



    […]



    III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos” (grifei).



    Portanto, a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações desses locais, por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, independentemente da demonstração da efetiva negociação da droga aos frequentadores dessas localidades. 



    Outrossim, é irrelevante a discussão defensiva de que “o Paciente estava somente próximo ao local, de passagem, eis que a residência de sua namorada fica a poucos metros do ginásio” (pág. 13 da petição inicial).



    Conforme mencionado no acórdão atacado, “verificava-se que o crime foi praticado próximo ao Ginásio de Esportes ‘Fernando Fernandes’, algo incontroverso nos autos, sendo que tal circunstância, por si só, justificava a imposição da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, sendo prescindível a demonstração de que o paciente houvesse buscado se aproveitar da proximidade com o local para praticar o tráfico” (pág. 13 do doc. eletrônico 2).



    Esse entendimento, aliás, coincide com a orientação desta Suprema Corte, firmada em ambas as Turmas: 



    “PENA – CAUSA DE AUMENTO – TRÁFICO DE DROGAS – ESTABELECIMENTO DE ENSINO – PROXIMIDADE. Demonstrada, mediante elementos probatórios idôneos, a proximidade do local em que praticado o tráfico de drogas com estabelecimento de ensino, revela-se viável a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006” (HC 176.296/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. […] TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/2006). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSISIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local. […] 3. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 5 (cinco) anos de reclusão e a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas na imediações de estabelecimento de ensino), a ser cumprida no regime fechado, pois foram presos em flagrante, próximo a estabelecimento de ensino, na posse de 180 (cento e oitenta) pedras de crack, uma porção de maconha e R$ 257,00, em notas de pequeno valor. 4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no