Tribunal: STF
Processo: Rcl 50211
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-17
Data de publicação: 2021-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    1. Trata-se de reclamação ajuizada por Edilene Soares Faustino Leite em face de acórdão proferido pelo Colégio Recursal Central dos Juizados Especiais de São Paulo (Autos nº 1032869-10.2018.8.26.0053), o qual manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação da ora reclamante, aprovada dentro do número de vagas previstas no concurso para provimento do cargo de Auxiliar Técnico em Saúde - Consultório Dentário. A decisão reclamada encontra-se assim ementada:



    “Concurso. Candidata aprovada dentro do número de vagas prevista no edital. Pretensão à nomeação. Inexistência de violação a direito subjetivo da autora. Exceção prevista na decisão proferida em sede de Repercussão Geral (RE 598.099/MS). Recurso improvido.”



    2. A reclamante alega que o acórdão e as decisões subsequentes – entre as quais, a inadmissão do recurso extraordinário e o desprovimento do agravo interno – aplicaram de forma equivocada a tese firmada no RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, paradigma do Tema 161 da repercussão geral. Defende que “não ficaram caracterizados os pressupostos dispostos como exceção pela decisão do STF no RE 598.099/MS, de superveniência, de gravidade, necessidade e imprevisibilidade”. Afirma que inexiste situação de excepcionalidade financeira apta a afastar seu direito subjetivo à nomeação ao cargo para o qual foi aprovada dentro do número de vagas. Argumenta que "a economia brasileira já estava dando sinais de desaceleração em 2012, o que significa que o estudo para o lançamento do concurso em tela no final de 2013 foi realizado com base nessa desaceleração, não podendo se falar em superveniência e imprevisibilidade da crise". Aponta que o Município de São Paulo é o "mais rico e estruturado do país" e que "é de conhecimento notório, que é um dos únicos municípios do Brasil, em que as despesas com pessoal estão abaixo do percentual permitido na Lei de Responsabilidade Fiscal". Por fim, alega que a crise financeira atravessada pelo ente público não foi grave e que é totalmente equivocada a decisão de cortar gastos na área da saúde, a qual deveria ser prioridade máxima para a população.



    3. Requer a procedência da presente reclamação para cassar o acórdão reclamado, determinando-se que o ente público proceda à nomeação, posse e início do exercício da reclamante no cargo de Auxiliar Técnico em Saúde. Pleiteia, ainda, o deferimento da justiça gratuita.



    4. É o relatório. Decido.



    5. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido. 



    6. Não prospera o alegado descumprimento da tese firmada no Tema 161 da repercussão geral. Ao julgar o RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, paradigma do referido tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a seguinte tese:



    “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”



    7. Na ocasião, o STF entendeu que a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital poderia se justificar em situação excepcional de superveniência, imprevisibilidade, gravidade ou necessidade, devidamente motivada. Confira-se, nesse sentido, trecho da ementa desse precedente:



    “III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.”



    8. Na hipótese, a ora reclamante ajuizou ação de obrigação de fazer, pleiteando a sua nomeação no cargo de Auxiliar Técnico em Saúde – Consultório Dentário. Afirmou que o concurso público ofereceu 148 vagas para o referido cargo, tendo logrado aprovação e classificação em 85º lugar do certame. Apesar de aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, não foi convocada no prazo de validade do concurso. 



    9. O pedido foi julgado improcedente em primeira instância (doc. 15) e a sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O acórdão adotou o entendimento de que, ao julgar o RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu que situações caracterizadas pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade podem excepcionar a obrigação da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto no edital. Assinalou que a ausência de nomeação justificou-se em face da indisponibilidade financeira e da necessidade de observância das metas e restrições previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO e na Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF. Transcrevo trecho pertinente da decisão reclamada:



    “É certo que a autora obteve aprovação no concurso destinado ao cargo de Auxiliar Técnico em Saúde-Consultório Dentário dentro do número de vagas previstas no edital.



    Contudo, a decisão proferida em sede de Repercussão Geral abarca exceções e o caso em questão se insere nas situações excepcionais previstas acima que justificam solução diferenciada do dever de nomeação pela Administração Pública.



    Como bem esclarecido pela requerida " a Secretaria Municipal de Saúde fez tramitar pedido de autorização para nomeação dos aprovados. No entanto, em razão das limitações orçamentárias, houve possibilidade de nomeação para apenas alguns dos cargos vagos na SMS. Assim, motivada pela indisponibilidade financeira e pela necessidade de observância das metas e restrições previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO e na Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF, a Secretaria Municipal de Saúde se viu forçada a nomear apenas parte dos candidatos aprovados nos concursos públicos... No estrito cumprimento da LRF, a Secretaria de Finanças, em atenção ao requerimento da Secretaria de Saúde, que pleiteava a nomeação dos remanescentes dos candidatos aprovados nos concursos públicos, procedeu à criteriosa análise das disponibilidades orçamentárias do Município em cotejo com as obrigações já assumidas no orçamento municipal vigente, concluindo, ao final, que diante das pressões orçamentárias existentes somente seria possível a nomeação de alguns candidatos e não a totalidade dos aprovados”.



    E ainda, de acordo com a informação da Junta Orçamentária da Secretaria de Saúde “já há pressão orçamentária superior a R$ 100 milhões sobre aquela pasta”.



    A Administração não violou o direito subjetivo da autora à nomeação no concurso pois comprovada a situação excepcional da superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade e fundamentada de acordo com o interesse público.” (grifos no original)



    10. Em seguida, a ora reclamante interpôs recurso extraordinário, ao qual se negou seguimento com base no Tema 161 da repercussão geral. O agravo em recurso extraordinário interposto para impugnar essa decisão foi recebido como agravo interno e teve o seu provimento negado.



    11. Desse modo, considerando que, ao analisar os fatos e as provas, as instâncias ordinárias concluíram pela existência de situação de excepcionalidade que afasta a obrigação de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, entendo que a tese fixada no Tema 161 da repercussão geral foi corretamente aplicada ao caso. Ademais, para se chegar a conclusão diversa da que alcançou o Colégio Recursal paulista, descaracterizando a existência de situação excepcional, capaz de impedir a nomeação dos aprovados, seria imprescindível reavaliar o material probatório constante dos autos e eventualmente proceder à instrução probatória, o que não é cabível em sede de reclamação.



    12. Na mesma linha, confiram-se as decisões proferidas na Rcl 45.529, Relª. Minª. Cármen Lúcia, e na Rcl 38.919, Rel. Min. Edson Fachin.



    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação. Defiro o pedido de gratuidade de justiça. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.



    Publique-se. 



          Brasília, 17 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator