Tribunal: STF
Processo: HC 207128
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-01
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Recurso Especial 1.952.347/CE, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO, Desembargador convocado). 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, em razão da prática dos crimes de falsificação de documento público (art. 297 do Código Penal) e falsificação de documento particular (art. 298 do Código Penal). 
    O Desembargador Relator da Apelação no Tribunal Regional Federal da 5ª Região converteu o feito em diligência e determinou a remessa dos autos ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (Doc. 2, fl. 63). 
    Contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs Agravo Regimental no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que lhe deu provimento, para que se mantenha a marcha processual (Doc. 2, fls. 86-87), conforme ementa:
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LIMITE TEMPORAL OBJETIVO PARA A APLICABILIDADE DO INSTITUTO. LIMITE QUE NÃO RESTA SUFICIENTEMENTE ESCLARECIDO NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, SENDO AINDA OBJETO DE INTENSO DEBATE ASPECTOS CONCERNENTES À NATUREZA DO INSTITUTO E CONSEQUENTE CABIMENTO DE RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. CONFISSÃO FORMAL. EXIGÊNCIA EXPRESSA DA LEI. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA MANUTENÇÃO DA MARCHA PROCESSUAL. MANUTENÇÃO DA RELATORIA ORIGINÁRIA. 
    1. Consabido que a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) trouxe o instituto do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, cabendo ao MPF propor o acordo quando necessário e suficiente para a reprovação e prevenção da conduta delitiva. Trata-se de benefício que evita o processo criminal mediante o compromisso do cumprimento de certas obrigações assumidas por aquele que confessa o delito, desde que preenchidos alguns requisitos: não ser caso de arquivamento, confissão formal e circunstancial pelo investigado, prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, pena mínima do delito inferior a 4 anos (art. 28-A, caput do CPP). 
    2. Aqui, tem-se discussão acerca do limite temporal objetivo para a aplicabilidade do reportado instituto, se cabível aos processos em curso e até que momento processual. Tal limite não resta suficientemente esclarecido pela doutrina e jurisprudência, sendo ainda objeto de intenso debate aspectos concernentes à natureza do instituto e consequente cabimento de retroatividade mais benéfica. Inclusive, existe divergência entre as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, como bem lembrado em decisão prolatada, em 22 de setembro de 2020, no HABEAS CORPUS 185.913, pelo Ministro Gilmar Mendes. 
    3. Quando da decisão mencionada, prolatada no HABEAS CORPUS 185.913, o Ministro Gilmar Mendes anotou ainda que: Considerando a potencial ocorrência de tal debate em número expressivo de processos e a potencial divergência jurisprudencial sobre questão de tal magnitude, impõe-se a manifestação plenária deste Tribunal, de modo a assegurar-se a segurança jurídica e a previsibilidade das situações processuais, sempre em respeito aos direitos fundamentais e em conformidade com a Constituição Federal. 
    Conclui-se, portanto, que a retroatividade e potencial cabimento do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) é questão afeita à interpretação constitucional, com expressivo interesse jurídico e social, além de potencial divergência entre julgados. 
    Nesse sentido, para que se assente um precedente representativo sobre o tema, com eventual fixação de tese a ser replicada em outros casos e juízos, deve-se remeter o habeas corpus para julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. 
    4. Ou seja, nesta ocasião, quando ainda se discute intensamente a amplitude do benefício, tem-se por prematura a sua aplicação aos processos em trâmite nesta segunda instância, até porque, realmente, o art. 28-A da Lei 13.964/19 traz expressamente o termo investigado, fazendo a seguinte consideração: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (...). 
    5. Mais ainda, o STJ quando trata do ANPP menciona a necessidade de confissão formal e circunstanciada. Precedente: EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1681153/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020. 
    6. Agravo interno apresentado pelo órgão ministerial a que se dá provimento, para que se mantenha a marcha processual. Manutenção da relatoria originária. 
    Inconformada, a Defensoria Pública interpôs Recurso Especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator negou-lhe provimento (Doc. 2, fl. 117), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental (Doc. 2, fl. 126). Eis a ementa do julgado:
    PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E PARTICULAR. POSSIBILIDADE DE BAIXA DOS AUTOS PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. PROLAÇÃO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. 
    A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 17/5/2018 e recebida em 20/6/2018, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, conforme se afere das fls. 2-8 e 11-13 dos autos, já tendo inclusive sido prolatada sentença condenatória. Precedentes. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: o instituto do acordo de não persecução penal, art. 28-A do CPP (introduzido pela Lei nº 13.964/19), é norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu (norma despenalizadora), sendo possível, então, a sua retroatividade, de acordo com o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a retroatividade do instituto do acordo de não persecução penal, art. 28-A do CPP (norma jurídica mista mais benéfica), nos termos dos arts. 5º, XL, da CF; art. 3º, do CPP; 3º, §§2º e 3º, e 932, I, ambos, do CPC/15; com a respectiva baixa dos autos ao juízo de origem, para verificação da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. 
    É o relatório. Decido.
    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo.
    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n. 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal".
    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.
    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.
    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.".
    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.
    Na presente hipótese, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal ANPP), uma vez que a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 17/5/2018 e recebida em 20/6/2018, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, conforme se afere das fls. 2-8 e 11-13 dos autos, já tendo inclusive sido prolatada sentença condenatória. 
    Com efeito, a finalidade do acordo de não persecução penal (ANPP) é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa. Nesse sentido: HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente