Tribunal: STF
Processo: HC 200204
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. 
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório da causa, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Caso em que o acolhimento da tese defensiva demandaria o reexame do material probatório da ação penal, inviável na via processualmente restrita do habeas corpus.
3. Hipótese de paciente (tecnicamente primário) condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de 887,05 g de maconha. Possibilidade de fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto. Precedentes.
4. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. Extensão da ordem ao corréu, na forma do art. 580 do CPP. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, nos autos do HC 650.509/SP, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente e o corréu Sebastian Kevin Vendrasco foram condenados, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (887,05 g de maconha).
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento aos recursos de apelação defensivos. Contra essa decisão, a defesa do paciente impetrou HC (650.509/SP) no STJ. O Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, a aplicabilidade da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e de regime mais brando. Ressalta que o paciente é “primário, possui bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, e não há qualquer prova de que pertencia a organização, ou que agia de maneira reiterada”.
    5. A defesa requer:
    “a) seja concedida liminar em favor do paciente para que seja aplicado o redutor de pena, previsto no art. 33, §4ª da Lei 11.343/06; 
    b) caso assim não se entenda, que seja aplicado ao menos, também liminarmente, o regime de cumprimento inicial de pena em regime SEMI-ABERTO, com supedâneo no artigo 33, §2º, alínea ‘b’ do Código Penal; 
    c) seja, ao final, a presente ordem de Habeas Corpus concedida, confirmando-se a medida liminar eventualmente deferida.”
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Passo, contudo, à análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com respaldo em dados objetivos da causa, especialmente por verificar que o paciente “ é primário, mas responde a processo, em andamento, por furto qualificado (fls. 59); na adolescência sofreu medida sócio educativa de internação imposta pelo Juízo da Infância e da Juventude da comarca de Diadema (0000173-72.2019.6.26.0191), pela prática de roubo majorado – concurso de pessoas e emprego de arma branca. Liberado da internação em 03/10/2019, consoante se pode ver às fls. 125 e 133/134 daqueles autos, seis (6) meses depois (25/04/2020) foi preso em flagrante por tráfico ilícito de drogas”. Sendo assim, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em habeas corpus.
    12. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
    13. Na hipótese de que se trata, o paciente e o corréu Sebastian Kevin Vendrasco foram condenados à pena definitiva de 5 anos de reclusão, com base nos seguintes fundamentos:
    “Passa-se à dosimetria das penas. 
    As bases ficaram estabelecidas nos mínimos, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, para cada réu. 
    Na segunda fase, a confissão espontânea de Sebastian e a menoridade relativa de Bruno (nascido em 11.04.2001, cf. fl. 13) reconhecidas pelo decisum não produziram efeitos porque estas atenuantes genéricas não têm o condão de reduzir as penas-base aquém dos patamares, a teor da Súmula nº 231 do STJ. 
    Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base, sob pena de bis in idem vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, os apelantes “estão envolvidos com atividades criminosas”, porque transportavam e tinham em depósito expressiva quantidade de entorpecente 07 porções e 01 tijolo de maconha com peso líquido de 887,05 gramas além de dinheiro, uma faca de cozinha, uma balança de precisão e um rolo de filme plástico, circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Aliás, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014). Assim, à míngua de outras modificadoras, as penas tornaram-se definitivas nos montantes acima.
    […]
    O regime inicial fechado deve ser mantido, pois no caso sub judice a gravidade concreta das condutas já minuciosamente analisada desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal). 
    […].”
    14. Ocorre que o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    15. Nesse contexto, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Notadamente por se tratar de caso envolvendo tráfico exclusivamente de maconha, droga não dotada da mesma potencialidade lesiva de outras substâncias entorpecentes, na medida em que, a despeito de razoável grau de controvérsia sobre o tipo de dano que ela causa ao usuário, não é uma droga que torne o indivíduo que a consome socialmente perigoso. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    16. Do mesmo modo, achando-se o corréu Sebastian Kevin Vendrasco nas mesmas condições do ora paciente, estendo-lhe o regime prisional semiaberto, na forma do art. 580 do CPP.
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto ao paciente. Regime intermediário, esse, que estendo ao corréu Sebastian Kevin Vendrasco, na forma do art. 580 do CPP. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator