Tribunal: STF
Processo: Rcl 49106
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta contra decisão proferida pela Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que teria violado o decidido por esta CORTE no Tema 1.099 da repercussão geral, RE 1.255.855 RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), bem como na Ação Direta de Constitucionalidade 49, julgada em 19/4/2021.
    Na inicial, a Reclamante apresenta as seguintes razões de fato e de direito (fls. 2/21):
    O entendimento delineado na r. sentença e confirmado no v. acórdão, cria base econômica inexistente para subsunção da norma tributária, sendo verdadeira hipótese de tributo sem base econômica que o precede, tornando assim nula de pleno direito a Autuação Fiscal e sendo assim causa para reforma do r. decisum, mormente após o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 em 19 de abril de 2021.
    Preliminarmente cumpre nos elucidar do cabimento da presente Reclamação se encontra explicito no art. 988, II e III do CPC, visto que temos decisão do Plenário deste Excelso Pretório na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 49, em 19 de abril de 2021, que decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, fixando a tese de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.
    As decisões judiciais exaradas naqueles autos contrariam justamente o entendimento firmado em sede de controle de constitucionalidade perante este Excelso Pretório.
    (...)
    Do aresto da ADC nº 49 acima colacionado, frisa-se que para efeitos de incidência do ICMS deve haver a operação jurídica de transmissão que acarrete a circulação da mercadoria e alteração da titularidade a terceiro, o que não ocorreu no caso em tela, visto que se tratavam de pneus para uso próprio da transportadora Reclamante conforme inclusive a manifestação fiscal delineada no v. Acórdão recorrido, se tratando de ativo da própria Reclamante, comprovando assim o desrespeito a decisão emanada por esta Suprema Corte. Assim, a Reclamação em tela aponta divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e a decisão deste Supremo Tribunal Federal.
    (...)
    A decisão do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul é tão absurda que mesmo sabendo que as mercadorias são peças de reposição de equipamento da própria empresa Reclamante para prestação de serviços de Transporte, que inclusive é o objeto social da empresa, impõe fato gerador sobre mero trânsito de mercadoria de propriedade da própria Reclamante.
    Requer a concessão de medida liminar a fim de suspender os efeitos da decisão impugnada e, no mérito, julgar procedente a presente Reclamação, para reconhecer a nulidade e inexigibilidade do Termo de Verificação Fiscal nº 001171383, em razão da ofensa aos julgados proferidos na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, bem como no tema nº 1.099, oriundo do Recurso Extraordinário nº 1.255.885/MS, de Relatoria do Min. Dias Toffoli, inclusive do Estado de Mato Grosso do Sul, preservando assim a segurança jurídica e garantia de suas decisões nos termos do art. 102, inc. I, alínea “l” da Constituição Federal, no art. 988, inc. II e III do Código de Processo Civil e nos art. 156 e seguintes do RISTF, e em especial o art. 161, parágrafo único do mesmo RISTF (doc. 1, fl. 28). 
    É o relatório. Decido. 
    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, ‘l’, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
    (...)
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. 
    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:
Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    Inicialmente, registre-se que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE em 29/8/2021. Por outro lado, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, o processo ainda se encontra em tramitação, assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do § 5º do art. 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”). 
    No caso concreto, a parte reclamante ajuizou ação anulatória em face do Estado de Mato Grosso do Sul, objetivando a suspensão da exigibilidade do Termo de Verificação Fiscal n. 001171383, por meio do qual foi autuada pelo Fisco por transportar, de São Paulo para Mato Grosso do Sul, mercadorias que tinham como destino estabelecimento de mesma titularidade. Portanto, a controvérsia posta em debate é a exigibilidade de recolhimento da diferença de alíquotas do ICMS cobradas pelos entes estaduais, no transporte de mercadorias entre a empresa matriz e suas filiais, não alterada a titularidade da propriedade.
    Ao enfrentar o tema, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul reconheceu a exigibilidade do montante cobrado, a título de recolhimento de diferença de alíquota de ICMS, na transferência interestadual de mercadoria, cujo destino seria uma filial da empresa transportadora, ora reclamante. Destaco, no ponto de interesse, trechos da decisão impugnada (doc. 3, fls. 108/115):
    Pois bem. Em princípio, sobre a possibilidade da parte autora transferir mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade localizados nos Estados de Mato Grosso do Sul e São Paulo, este juízo vinha se posicionando no sentido de entender pela não existência de fato gerador do ICMS nos casos de transferência "física" de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário.
    Contudo, na esteira do posicionamento que vem ganhando força perante o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, numa análise menos simplista da matéria, há que se rever o posicionamento anterior, para se concluir pela possibilidade de incidência do ICMS em casos como o apresentado nos autos.
    Com efeito, a situação em análise não pode ser solucionada à luz da Súmula n.º 166, do Superior Tribunal de Justiça - "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", pois tal verbete é anterior à Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), editada pelo legislador complementar em cumprimento ao artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "d", da Constituição Federal.
    Outrossim, insta destacar que no julgamento do Recurso Especial n.º 32.203/RJ, de relatoria do Ministro Milton Nunes Pereira, julgado em 06.03.1995, que deu origem ao enunciado da Súmula n.º 166 do STJ, a Corte Superior entendeu que não haveria a ocorrência de fato gerador do ICMS nas transferências de bens, do mesmo contribuinte, entre o estabelecimento central (fábrica) para as lojas de venda do varejo localizadas na mesma cidade, diante da ausência de transferência de propriedade, de circulação econômica, ou seja, da inexistência de operações de natureza mercantil, excetuando-se as hipóteses em que o primeiro estabelecimento agisse autonomamente na comercialização dos produtos de sua fabricação.
    Assim, a Lei Complementar n.º 87/1996, que regula a incidência de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, possui previsão expressa no sentido de que configura fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Confira-se: 
    Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
    I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
    (...)
    Se assim é, evidente que a edição da Súmula n.º 166 se deu em momento anterior à Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), esta, que consignou de forma expressa, que há a incidência de ICMS nas transferências interestaduais, bem como regulamentou, detalhadamente, os aspectos temporal e material da hipótese de incidência do imposto nesta circunstância, o que foi reproduzido pela Lei Estadual n.º 1.810/1997.
    À vista disso, a mesma interpretação deve ser empregada quanto à tese firmada no Recurso Especial n.º 1.125.133/SP, sob o rito dos Recursos Repetitivos (Tema 259 - "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte"). É que, apesar de posterior à Lei Complementar, o referido julgado não tratou expressamente da transferência interestadual de mercadorias, que é a situação que ocorre no caso em exame e sobre a qual há previsão legal determinando a cobrança do tributo.
    (...)
    Portanto, não merece amparo a pretensão da Autora de não recolher ICMS referente à operação de transporte de mercadoria entre filial e estabelecimento localizados nos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, respectivamente, até mesmo porque a questão é de fácil entendimento, ou seja, havendo circulação de mercadoria entre um e outro Estado, devida é a cobrança do ICMS, ainda que essa movimentação seja realizada e os bens permaneçam com na titularidade de um mesmo proprietário.
    Além disso, com a finalidade de diminuir os efeitos da guerra fiscal dos Estados, foi alterada a sistemática de incidência do ICMS sobre mercadorias e prestações de serviços a consumidores finais não contribuintes localizados em Estados distintos, por meio da Emenda Constitucional n.º 87/2015, a qual previu a incidência do ICMS, na qualidade de diferencial de alíquota, nas "operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (art. 155, VII, da CF – nova redação)".
    Ou seja, ainda que se considere que a Requerente não é contribuinte do ICMS nesta Estado da Federação, a Emenda Constitucional retrocitada foi incisiva ao determinar que haverá a incidência do tributo sendo o consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.
    (...)
    Da análise da norma sobredita vê-se que é empregada a locução “em outra unidade da Federação” ao se referir ao destinatário das mercadorias, de modo que, para ser considerada operação interna, indubitavelmente o remetente deve estar localizado no Estado de Mato Grosso do Sul.
    Na verdade, a situação se amolda ao previsto no art. 252, II, do RICMS/MS, que determina que os valores correspondentes à diferença de alíquotas devem ser recolhidos por estabelecimentos de prestação de serviços de transportes no momento da entrada neste território, de mercadoria destinada ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento, ou no do recebimento do serviço, quando se tratar de pessoa que, embora contribuinte do ICMS, não esteja regularmente inscrita neste Estado.
    (...)
    E, neste ponto, tem-se que as mercadorias adquiridas pelo Autora possuem como destinação a substituição/reposição de equipamento da própria empresa em tela para prestação de serviços de transportes, conforme se vê na nota fiscal constante à fl. 55, o que afasta, evidentemente, o direito alegado na peça inaugural, razão pela qual a improcedência do pedido é medida que se impõe.
    Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados nesta ação.
    A decisão transcrita acima, foi confirmada, em sede recursal, pelo Tribunal de Justiça do Mato Grasso do Sul, em decisão assim ementada (doc. 3, fl. 172):
    EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Considerando que o artigo 252, II, dispõe que o diferencial de alíquota deve ser recolhido pelo estabelecimento no momento da entrada no território, ainda que destinada ao ativo fixo ou consumo do estabelecimento, quando se tratar de pessoa que, embora contribuinte do ICMS, não esteja regularmente inscrita neste Estado, cabível a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso do Sul.
    A parte autora sustenta que tais decisões violam o decidido no Tema 1.099 da Repercussão Geral, RE 1.255.855 RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), bem como na Ação Direta de Inconstitucionalidade 49 (Rel. Min. EDSON FACHIN).
    No que diz respeito à afirmação de ofensa ao paradigma firmado no julgamento do Tema 1.099, quando do julgamento do RE 1.255.855-RG, a presente reclamação não tem condições de conhecimento. 
    Os documentos juntados aos autos demonstram que, contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, foi interposto recurso de agravo (doc. 20), ainda pendente de análise pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. 
    Nessas circunstâncias, fica evidente que não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, o que inviabiliza o ajuizamento desta ação, uma vez que, nos termos do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC, o esgotamento dos meios recursais a quo é pressuposto para o cabimento da Reclamação, quando tem por fundamento a exigência de respeito a precedente julgado por esta SUPREMA CORTE, em regime de Repercussão Geral (Rcl 23.476-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 18/8/2016; Rcl 25.446, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 1º/3/2017; Rcl 25.523, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 14/2/2017; Rcl 23.337/, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 25/11/2016).
    Não se conhece da reclamação, portanto, quanto ao paradigma de controle do Tema 1.099.
    Quanto ao parâmetro de controle pautado em descumprimento às diretrizes desta CORTE firmadas na ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, assiste razão à parte reclamante.
    Na referida ação de constitucionalidade, esta CORTE firmou o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar 87/1993. Eis a ementa do acórdão paradigmático:
    Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITUdLARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996 (ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021).
    Para tanto, declarou a inconstitucionalidade, dentre outros dispositivos, do inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, que possui o seguinte teor:
    Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
    I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
    Conforme consignou o Min. Relator no voto condutor do acórdão:
    Dessa forma, interpretando-se segundo a Constituição da República, a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica. Entendo, assim, que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais.
    Ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.
    Com efeito, o órgão jurisdicional reclamado utilizou-se exatamente deste dispositivo, considerado inconstitucional pelo Pleno da SUPREMA CORTE, como fundamento para indeferir a pretensão anulatória do termo fiscal. Repiso o afirmado pelo Juízo reclamado: a Lei Complementar n.º 87/1996, que regula a incidência de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, possui previsão expressa no sentido de que configura fato gerador do ICMS o momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
    Ressalto que, apesar da decisão impugnada ter sido proferida antes da conclusão do julgamento da ADC 49 (Rel. Min. EDSON FACHIN), julgado em 19/4/2021, na sequência, o TJMS proferiu decisões no processo 0804866-81.2019.8.12.0021, todas confirmatórias e posteriores ao julgamento do paradigma apontado, dentre as quais destaco a decisão de inadmissão do Recurso Extraordinário, proferida em 20/8/2021 (doc. 21, fls. 133/134), a sugerir, consequentemente, que a solução do presente caso deve observar às diretrizes desta CORTE quanto ao ponto.
    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma seja o ato impugnado cassado; e DETERMINO que a autoridade reclamada renove o julgamento, observando o entendimento fixado na ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN.
    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente