Tribunal: STF
Processo: ARE 1356632
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão da impetrante ao reconhecimento do direito líquido e certo à anulação do regime especial imposto pelo fisco paulista, através do qual um de seus estabelecimentos deve sujeitar-se ao recolhimento do ICMS sob o regime de substituição tributária, ao fundamento de ocorrência de suposto prejuízo à livre concorrência. CABIMENTO DA PRETENSÃO. Não obstante o regime especial possua fundamento legal (art. 71, da Lei Estadual nº 6.374/1989 e arts. 488 e 489, do Decreto Estadual nº 45.490/2000), no caso concreto, o fisco fundamenta a imposição do regime especial de ofício à empresa com base em suposta constatação de ocorrência dos fatos previstos no §15 do art. 8º da Lei nº 6.374/19898, sem, contudo, apontar nem especificar a ocorrência de efetivo prejuízo causado à livre concorrência em razão da atribuição da responsabilidade por sujeição passiva por substituição tributária, consoante exige o mencionado dispositivo legal. Não demonstração de prejuízo à livre concorrência. Ilegalidade do ato impugnado. R. sentença concessiva da segurança mantida. RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II; 150, II; 155, § 2º; 170, IV da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Observe-se da intelecção dos dispositivos acima mencionados que, a imposição do regime especial poderá ser realizada com base na constatação dos fatos previstos no §15 do art. 8º da Lei nº 6.374/1989, a qual exige a verificação da ocorrência de prejuízos à livre concorrência em razão da atribuição da responsabilidade por sujeição passiva por substituição tributária. Consoante afirma o Estado de São Paulo, o prejuízo à livre concorrência apontado pelo Fisco residiria no fato de que, com o recolhimento do ICMS-ST na saída da empresa fabricante NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. à empresa atacadista NESTLÉ BRASIL LTDA. (ora impetrante), passou-se a utilizar como base de cálculo do ICMS-ST o preço praticado entre empresas do mesmo grupo empresarial, de forma que a base de cálculo do ICMS-ST foi reduzida em quase 40%, e o ICMS total sobre cada uma das unidades produzidas foi reduzido em média 38,2% ao longo da cadeia. Assim, segundo o Fisco, isso traduziria a situação vantajosa em que a empresa impetrante estaria inserida, a causar prejuízos, à livre concorrência. Esta é a tese defendida pelo Estado de São Paulo. Pese o entendimento das autoridades tributárias, a Fazenda Pública não logrou demonstrar traços de ilicitude na conduta da empresa impetrante, consistente na alteração de seu fornecedor de ração de animais para estabelecimento industrial de outra pessoa jurídica, com o consequente regime de substituição tributária. Com efeito, o Fisco não aponta ilicitudes praticadas, nem menciona que a prática da empresa estaria a ferir a legislação tributária. Somente aduz, genericamente, que a diminuição do recolhimento do ICMS incidente sobre os produtos aqui mencionados prejudica a livre concorrência, fato este que não foi demonstrado nos autos do processo administrativo, nem tampouco durante a instrução processual deste feito. Ainda que tenha havido redução dos valores totais de ICMS retidos para cada produto até sua saída para o mercado, isso é consequência natural da reorganização realizada pela empresa, sem infringência à legislação em vigor, não implicando prejuízos aos concorrentes. À fl. 57 verifica-se que mesmo após a diminuição da carga tributária sobre os produtos, o preço médio de venda dos mesmos foi superior ao praticado quando o valor do imposto recolhido era superior fato do qual não se denota que a concorrência tenha sido eventualmente prejudicada. O fato de eventualmente a empresa impetrante obter maior lucro nas operações realizadas com esta nova sistemática não se presta a ensejar a conclusão de que isto feriria a atividade empresarial de outras. Apesar de o Fisco fundamentar a imposição do regime especial de ofício à empresa impetrante, o fez de maneira genérica, sem apontar nem especificar a ocorrência de eventual prejuízo causado à livre concorrência em razão da atribuição da responsabilidade por sujeição passiva por substituição tributária, consoante exige o art. 8º, §15, 1-a da Lei Estadual nº 6.374/1989. Nisto se revela a ilegalidade do ato impugnado.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de dezembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente