Tribunal: STF
Processo: HC 202941
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE APRESENTADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REITERAÇÃO NESTA IMPETRAÇÃO. NÃO APRECIAÇÃO NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APRESENTADA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 4.6.2021 por Marcelo Pereira dos Santos e outros, advogados, em benefício de Wallef de Cássio Oliveira, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 18.5.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 664.593, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Consta dessa decisão:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NA ORIGEM. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Os temas apresentados pelos agravantes neste habeas corpus não foram previamente examinados pelo Tribunal de origem, inviabilizando o debate da matéria por este Superior Tribunal de Justiça.
    2. Agravo regimental improvido”.
    Esse julgado foi mantido com o julgamento de embargos de declaração da defesa, acolhidos sem efeitos modificativos em 25.5.2021.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, nele narrando os impetrantes que a “apuração dos fatos aqui noticiados teve início da ação cautelar de interceptação telefônica encartada nos autos nº 0452.19.004337-5, após desdobramento da operação ‘Covil de Ladrões II’.
    O Apelante foi preso preventivamente, sob os fundamentos de ser necessário para a manutenção do sigilo das investigações bem como evitar a frustração no ato do cumprimento de diligências, sendo sua prisão efetivada em 27 de janeiro de 2020.
    Em resumo, a investigação foi instaurada para esclarecimento de supostas infrações penais insculpidas nos preceitos primários de supostos crimes da Lei de Drogas.
    Em data de 17.03.2020, sobreveio denúncia do Ministério Público Estadual, imputando ao investigado a prática dos delitos descritos no artigo 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 (por diversas vezes).
    O paciente foi intimado para manifestar sobre o recebimento da denúncia, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/06.
    Defesa preliminar protocolada pelo paciente às fls. 107/108, oportunidade em optou em apresentar maiores considerações de sua defesa em sede de alegações finais, sob o crivo dos princípios constitucionais da ampla defesa e devido processo legal, além de ter arrolado testemunha para ser ouvida durante a instrução.
    A denúncia foi recebida em 09 de junho de 20201, oportunidade em que o Juízo de Piso determinou a audiência de instrução e julgamento para o dia 26 de junho de 2020, às 14:00.
    Instrução processual com oitiva de várias testemunhas da acusação, da defesa, inclusive através de cartas precatórias, além do interrogatório do Requerente e dos demais réus.
    Alegações finais, em forma de memoriais finais, por parte do Ministério Público, do Requerente e demais réus.
    Sobreveio sentença condenatória, nos termos do artigo 33, caput, c/c artigo 40, III c/c artigo 35 c/c artigo 40, III c/c artigo 69 do CP, impondo uma pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 1313 (um mil, trezentos e treze) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos monetariamente, o dia-multa, cuja pena deverá a ser cumprida no regime INICIALMENTE FECHADO.
    O paciente aviou recurso de Apelação, que até a presente data encontra-se aguardando as contrarrazões do Ministério Público, sendo possível, assim, aplicar a revisão da preventiva nos termos do artigo 316 do CPP.
    Feito o pedido de revisão da prisão preventiva, a mesma foi negado pelo Juízo de Piso” (sic).
    Alegam que as provas produzidas na ação penal seriam nulas por derivação, tendo servido para fundamentar a prisão cautelar do paciente e a manutenção da prisão com a prolação da sentença condenatória, pelo que seria cabível a impetração de habeas corpus para discutir essa controvérsia.
    Apontam “vício que macula o procedimento de quebra de sigilo telefônico (0452.19.000455-916, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4) que originou o PIC 0452.20.000268-4 (prisão preventiva contra os pacientes), que serviu para promover a presente ação penal nº 0452.20.001011-717, contaminando diretamente todos os demais elementos produzidos a partir de sua existência, incluindo a interceptação telefônica do ora paciente WALLEF DE CÁSSIO OLIVEIRA.
    (…) após a ‘avalanche’ de provas produzidas na operação Covil dos Ladrões I, diante de autoria e materialidade ali coligidas, que teriam denunciados mais de 31 (trinta e um) agentes, além da delação premiada do Sr. José Rodrigues Neves, no dia 24 de junho de 2019, apesar de reconhecer a existência de produção de provas por outros meios, o Ministério Público justificou para o deferimento da Interceptação Telefônica da Operação Covil dos Ladrões II, apenas pela suposta complexidade da organização criminosa, o que, em suas razões, seria justificável para permitir a compreensão do exato papel de cada um dos novos investigados.
    (…) Lamentavelmente, em clara violação ao artigo 2º, II, da Lei 9296/96, diante do próprio reconhecimento do Ministério Público em seu pedido de interceptação telefônica, da existência de outras provas para se apurar os fatos, o Juízo de Piso deferiu a medida pelos mesmos fundamentos.
    (…) Ainda, não se olvide que os fundamentos da decisão que deferiu a interceptação telefônica que culminou com a OPERAÇÃO COVIL DOS LADRÕES II, foram embasados nas delações Premiadas de José Rodrigues Neves e Joenio Bispo, sendo que a partir delas foi realizado as investigações e monitoramento de alvos pela Polícia Militar, para sustentar o pedido cautelar deferido.
    (…) Com a devida vênia, é inaceitável a produção da prova ilícita (interceptação telefônica) embasada exclusivamente em delação premiada e a partir de diligências de suas conclusões, como no presente caso, em que todo o castelo de areia da prova foi construído a partir destas ilações. (…)
    Portanto, deve ser considerada a prova produzida pela Interceptação Telefônica nula e todas as demais derivadas dela, inclusive a prova que deu origem a Operação Hydra, eis que está foi iniciada através de trechos de escutas da interceptação da Covil dos Ladrões II, a qual viola o artigo 2º, II, da Lei 9296/96” (sic).
    Ressaltam que, “[a]pesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telefônicas foi extraviada ou não foi colacionada aos autos, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios”.
    Assinalam ausentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e que “não há um único fundamento afastando as teses defensivas de prisão domiciliar pela PANDEMIA DO CORONAVÍRUS, para aplicação das Recomendações 62/2020 e 91/2021 do CNJ, além da revisão dos fatos que determinaram a prisão preventiva do paciente e principalmente quanto as nulidades absolutas existentes no processo, que em outra oportunidade foi reconhecido a possibilidade real de ser anulado e aplicado a conversão da preventiva em medidas diversas do artigo 319 do CPP. Na verdade, o culto juiz de primeiro grau até chegou a mencionar em singelas linhas algumas das teses da defesa (fls. 1079), mas não enfrentou os argumentos na fundamentação da r. decisão guerreada” (sic).
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(A) A nulidade do processo Operação Covil dos Ladrões II e processo Operação Hydra, pelos processos e PIC’S nºs 0452.19.000455-9, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4 e 0452.20.001011-7, a partir das provas derivadas da ilicitude da interceptação telefônica, ante a inequívoca violação da medida, conforme devidamente fundamentado no tópico ‘III.1’, nos termos do artigo 157 do CPP, principalmente pela violação do artigo 2º, II da Lei 9296/96 e a utilização exclusiva de delação premiada para embasar a prova que autorizou a medida inicial (Operação Covil dos Ladrões II);
    (B) – A nulidade da atividade probatória ilícita praticada pelo Estado, referente a Interceptação telefônica nas Operações Covil dos Ladrões II e Hydra, neste processo e nos PIC’s 0452.19.000455-9, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4 e 0452.20.001011-7, conforme devidamente fundamentado no tópico ‘III,2’ pela defesa, que caracterizaram verdadeiras e lesivas ‘fishing expeditions’, em desfavor do paciente;
    (C) – A nulidade da atividade probatória ilícita praticada pelo Estado, referente a Interceptação telefônica nas Operações Covil dos Ladrões II e Hydra, neste processo e nos PIC’s 0452.19.000455-9, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4 e 0452.20.001011-7, conforme devidamente fundamentado no tópico ‘III,3’ pela defesa, que caracterizem verdadeiras e lesivas ‘violação da Cadeia de custódia’ da prova produzida, em ofensa a lei de regência sobre a matéria, nos termos do artigo 158 e seguintes do CPP, além da clara violação das próprias decisões que deferiu a interceptação e suas prorrogações, eis que o Ministério Público e a Polícia Militar desobedeceram a apresentação da mídia ao Juiz, para fins do artigo 6º da lei 9296/96, conforme determinado em todas as decisões;
    (D) - Requer ainda, em sede de liminar, que seja determinada a imediata libertação do Paciente, após o reconhecimento da nulidade da interceptação Telefônica e demais provas derivadas que alicerçou o pedido da prisão preventiva do mesmo e a reforma da sentença e da decisão de revisão da preventiva que violou o artigo 93, IX da CF ao deixar de justificar os motivos da preventiva e de examinar as teses da defesa – suspendendo-se a eficácia do decreto restritivo, até o julgamento final deste writ of habeas corpus, com vistas a que, nesse interregno, não perdure situação de ilegal constrangimento.
    Ao arrepio da lei, caso não seja conhecido da impetração, nos termos do artigo 193, I do RISTF, requer seja concedido de oficio habeas corpus em favor do paciente, para reconhecer as nulidades das provas ilícitas ou converter revogar ou converter a prisão preventiva, nos termos do artigo 319 do CPP.
    No mérito, em face de todo o acima exposto e com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta Política, nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, nos dispositivos do Regimento Interno desse Colendo Superior Tribunal de Justiça, requer-se, ao final, seja concedida em definitivo em favor do Paciente WALLEF DE CÁSSIO OLIVEIRA, qualificado no preâmbulo, a presente ordem de habeas corpus, para o fim de se determinar a revogação da sua prisão preventiva e a nulidade das provas ilícitas produzidas contra ele, com os consectários de direito”.
    3. Em 11.6.2021, indeferi a medida liminar requerida, requisitei informações e determinei vista à Procuradoria-Geral da República.
    As informações requisitadas foram prestadas e a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    4. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    5. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “Não obstante os argumentos defensivos, a presente irresignação não merece prosperar.
    A questão trazida a exame neste habeas corpus não foi objeto de debates pelo Tribunal de origem.
    A ausência de prévia manifestação das instâncias ordinárias sobre os temas discutidos no mandamus inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em patente afronta à competência constitucional reconhecida a esta Corte, nos termos do art. 105 da Carta Magna”.
    Esse julgado foi objeto de embargos de declaração da defesa, acolhidos sem efeitos infringentes em 25.5.2021:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
    1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal.
    2. A questão relativa à prisão do embargante foi examinada na decisão monocrática, na qual se confirmou o entendimento fixado pelas instâncias antecedentes a respeito da necessidade de manutenção da custódia ante a possibilidade de reiteração delitiva e em razão da gravidade concreta dos delitos perpetrados.
    3. Embargos acolhidos, sem efeitos infringentes”.
    6. As alegações dos impetrantes referentes a eventuais nulidades na interceptação telefônica no curso da ação penal, apresentadas no Superior Tribunal de Justiça e reiteradas nesta impetração, não foram apreciadas pela Quinta Turma ao proferir o julgado objeto da presente impetração.
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTEÚDO DE MÍDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 187.962-AgR, de minha relatoria, DJe 11.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, DJe 26.6.2020).
    7. Quanto às alegações constantes da inicial relativas à fundamentação para a manutenção da prisão cautelar do paciente com a prolação da sentença condenatória, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou ter sido apresentada fundamentação idônea para a constrição da liberdade e ressaltou a “necessidade de manutenção da custódia ante a possibilidade de reiteração delitiva e em razão da gravidade concreta dos delitos perpetrados”.
    Nesta linha o parecer da Procuradoria-Geral da República:
    “Depreende-se dos autos que o Paciente fora condenado, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 13 (treze) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o qual denegou-lhe a ordem. A apelação interposta pela Defesa ainda está pendente de exame por parte da Corte de origem.
    (…) Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, o que não se vislumbra no caso dos autos.
    Nada foi trazido aos autos que possa afastar o bem lançado fundamento do acórdão atacado, no sentido de ser inviável a análise da pretensão autoral sem que haja indevida supressão de instância por essa Suprema Corte, porque não houve manifestação prévia das instâncias ordinárias sobre os fatos alegados desde a primeira impetração.
    Assim, sob pena de dupla supressão de instância, não se admite que dada questão seja trazida a debate perante essa Suprema Corte, sem que antes tenha sido enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal local.
    (…) Ademais, o eventual acolhimento da pretensão, no sentido de reconhecer a nulidade das provas, demandaria revolvimento de matéria fático probatória dos autos na origem, impróprio para via estreita do habeas corpus.
    Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, colhe-se dos autos que permanecem os motivos que ensejaram a custódia cautelar, especialmente a possibilidade de reiteração delitiva.
    Ausentes as ilegalidades suscitadas, o acórdão atacado deve ser mantido por seus próprios fundamentos”.
    8. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de flagrante ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que a alegada nulidade das provas suscitada na inicial da presente impetração revela complexidade que, para ser dirimida, demandaria reexame do conjunto probatório dos autos na origem. 
    É preciso avaliar os fatos e as provas produzidas na primeira instância para constatar em que medida haveria a contaminação por derivação pela interceptação telefônica, alegada na inicial, e concluir pela anulação dos processos relativos às Operações “Covil dos Ladrões II” e “Hydra”, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. (…) Nulidades. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) A orientação do STF é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. As instâncias antecedentes afirmaram não haver ilicitude ou irregularidade nas interceptações telefônicas ou na cadeia de custódia da prova. Para se chegar a conclusão diversa, seria imprescindível a análise do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável em habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 191.676-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 7.12.2020).
    Não acolhida a alegação de nulidade das provas apresentada na inicial, não cabe cogitar do pedido de revogação da prisão cautelar do paciente, apresentado pelos impetrantes sob o argumento de que estaria fundamentada nessas provas que seriam nulas.
    9. Não há óbice a que a defesa submeta as alegações de nulidade apresentadas na inicial ao exame das instâncias antecedentes, por instrumento jurídico adequado e com ampla possibilidade do reexame das provas dos autos, e postule ao juízo de origem o reexame da necessidade de manutenção da prisão cautelar do paciente, nos termos do parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal.
    10. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora