Tribunal: STF
Processo: HC 201274
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    2. O regime inicial fechado está devidamente fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada, sobretudo, pela variedade dos entorpecentes e pelo poder destrutivo do crack e da cocaína, não havendo, dessa forma, possibilidade de fixação de regime mais brando. Precedentes.
    3. Agravo regimental desprovido. ”
    (HC 615.486-AgRg/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) e a fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. 
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo indeferimento da ordem de habeas corpus em pronunciamento assim ementado: 
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO, NA HIPÓTESE. FUNDAMENTAÇÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE, NESTA VIA, REVISAR O ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ACERCA DE FATOS. PARECER PELO INDEFERIMENTO DA ORDEM.“
    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus.
    Isso porque, em consulta ao Portal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Processo nº 0001682-56-2017.8.26.0628), constatei que a condenação imposta ao paciente já transitou em julgado (em 20/7/2020).
    Dessa forma, esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 144.323-AgR/SP, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653- -AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; HC 163.627/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098/SP, Ministro Luiz Fux; HC 186.333-AgR/SC, Ministra Rosa Weber; HC 193.043-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896-AgR/RJ, Ministro Edson Fachin:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.”
    (HC 144.742/SP, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux – com meus grifos)
    Ainda que superado referido óbice, melhor sorte não socorre ao paciente, porquanto verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), que não assiste razão a parte impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça (com meus grifos): 
    “(...)
    “(...)No mais, deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, eis que a aplicação do dispositivo demanda o preenchimento cumulativo de seus requisitos, desde que associados às circunstâncias do artigo 42 da Lei de Drogas. 
    A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não destoa deste entendimento, consoante aresto que passo a transcrever: 
    [...] 
    No presente caso, as peculiaridades do caso, especialmente a ausência de comprovação idônea acerca da existência de profissão fixa exercida pelo réu, a diversidade das drogas encontradas, mais o fato de o local ser conhecido ponto de venda de drogas, fazem concluir que se dedica a atividades criminosas. 
    A corroborar este entendimento, as declarações do policial militar SERGIO FARIAS que, na fase judicial, disse que o acusado confessou-lhe os fatos, alegando que fazia quase um mês que exercia o tráfico de drogas no local. 
    Portanto, o denunciado não faz jus à causa de diminuição." (fls. 16/18) 
    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas. Ressaltou-se a variedade das drogas apreendidas e o local dos fatos (ponto de tráfico de drogas).”
    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430/SP, Ministro Luiz Fux; HC 192.230-AgR/MS, Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR/MT, Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 154.301- -AgR/SP, Minstro Edson Fachin):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.”
    (HC 110.983/RS, Ministro Ricardo Lewandowski -com meus grifos)
    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.34306) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.”
    (HC 110.983/RS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Finalmente, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”
    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).
    Como bem ressaltado no ato dito coator, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da variedade e natureza da droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, conheço, em parte, do habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o. 
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 07 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator