Tribunal: STF
Processo: HC 208237
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em decisão assim ementada:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 84.412/SP, fixou 04 vetores a serem analisados para aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência de periculosidade social da ação; (III) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. No caso em exame, não há reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, tampouco a mínima ofensividade da conduta, pois o Agente, durante a madrugada, serrou o cadeado que protegia um estabelecimento, ingressou clandestinamente no local, deslocou-se até a sala do escritório, arrombou uma gaveta e subtraiu valores pertencentes à Vítima. Ademais, a própria inexpressividade da lesão jurídica provocada não foi suficientemente demonstrada pela Parte Impetrante, porquanto a Vítima afirmou que a quantidade em pecúnia levada excedia o valor informado pelo autor. Além disso, da própria narrativa dos fatos extrai-se que os danos não se limitaram à res furtiva, tendo em vista que foram causados outros prejuízos materiais em razão do ato de arrombamento. 3. Contrariamente ao afirmado pela Defesa, o Colegiado estadual reconheceu e aplicou o privilégio contido no § 2.º do art. 155 do Código Penal, tendo substituído a pena de reclusão por detenção. Além disso, o Paciente ostenta condenação definitiva ainda não atingida pelo período depurador de cinco anos, circunstância que seria apta a gerar a reincidência, contudo, foi adequadamente mantida como maus antecedentes diante da proibição do reformatio in pejus. 4. O regime prisional semiaberto foi adequadamente fixado em razão do quantum da reprimenda e da presença de circunstância judicial desfavorável, conforme previsão legal (art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal). 5. Agravo regimental desprovido. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, §§1º e 4º, I, do CP, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo furto de pote de moedas. Em sede de apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso para reconhecer o furto privilegiado, afastar a agravante de reincidência, reconhecer a atenuante de confissão espontânea, concretizando, ao final, a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa.



    Sustenta o impetrante que o paciente é primário e a coisa furtada é de pequeno valor (sessenta centavos), por essas razões seria possível aplicar o princípio da insignificância no caso ou, em razão do furto privilegiado, estabelecer somente a pena de multa ou fixar o regime aberto. 



    Busca-se a absolvição do paciente, por reconhecimento da atipicidade material da conduta, ante a incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pede-se, em vista do reconhecimento do furto privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.



    2.1. No que diz respeito ao princípio da insignificância, sua incidência pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social (RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.02.2014).



    No caso concreto, o paciente foi denunciado como incurso nos preceitos dos arts. 155, § 4°, inciso I, e 147, ambos do Código Penal pelos seguintes fatos (eDOC 3, p. 113/114):



    “(...) no dia 02/07/2016, por volta das 03:00hrs, na Rua Maria Novaes, n° 47, Bairro Pouso Alegre, nesta cidade e comarca, o denunciado, agindo de forma livre, consciente e voluntária, com animus furandi, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu, para si coisa alheia móvel, quais sejam, algumas moedas, cujo valor não foi devidamente especificado aos autos. 



    Consta ainda que, nas condições de tempo e lugar acima descritas, o denunciado Tiago Barbosa Silvério, de forma livre e consciente, ainda ameaçou José Carlos da Silva e Edyl Teixeira Junior, por palavra, de causar-lhes mal injusto e grave. 



    Apurou-se que o denunciado, na data dos fatos, por volta das 03:00 hrs, dirigiu se até um depósito de reciclagem, aonde serrou o cadeado que protegia o livre acesso ao estabelecimento, que é de propriedade da vitima Edyl Teixeira Junior, vindo a ingressar clandestinamente no local. 



    Ato continuo, já no interior do depósito, deslocou-se até a sala do escritório e arrombou uma gaveta, ocasião na qual subtraiu um pote de moedas cujo montante não pôde ser quantificado pela vitima. 



    Deste modo, cumpre registrar que, a testemunha José Carlos da Silva, funcionário da vitima, durante a madrugada, conseguiu visualizar a increpado entrando no estabelecimento comercial de Edyl, poiveside no próprio local e na oportunidade, identificou Tiago como autor o furto, o qual também é funcionário da vitima. 



    Neste sentido, José Carlos relatou os fatos para a esposa do increparia que imediatamente informou a vitima, que acionou a Policia Militar tendo milicianos aportados ao local e efetuado a prisão do denunciado e no momento em que este já estava preso, o increpado ainda ameaçou José Carlos e Edyl, dizendo que os mataria quando saísse da cadeia.”



    O Juízo de primeiro grau declarou extinta a punibilidade em relação ao crime de ameaça em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, condenou o paciente pela prática do delito previsto no art. 155, §4º, I, do CP e afastou a tese de atipicidade da conduta com base nos seguintes fundamentos (eDOC 4, p. 2):



    (...)



    No caso em apreço, entendo que não estão preenchidos os requisitos aptos a caracterizar o principio da insignificância como quer a Defesa, eis que, o delito foi praticado utilizando-se de rompimento de obstáculo, quando o mesmo arrebenta o cadeado para adentrar no escritório, e a conduta do agente atinge a segurança social e a ordem pública, uma vez que o autor é portador de maus antecedentes e é reincidente, conforme comprova sua CAC. 



    Por esses fundamentos, não há que se falar, portanto, em atipicidade material da conduta, razão pela qual afasto a tese defensiva de reconhecimento do princípio da insignificância. 



    Em sede de apelação, o Tribunal local reconheceu o furto privilegiado (art. 155, §1 º e §4, do CP), aplicou a atenuante da confissão, readequou a pena, mas entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância em razão dos antecedentes criminais do acusado (eDOC 2, p. 11/23).



    Embora a existência de antecedentes, por só si, não afaste a incidência do princípio da insignificância, conforme precedentes desta Suprema Corte (HC 123108, Relator Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 03.08.2015; HC 142083, Relator Marco Aurélio, Redator p/ Acórdão: Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 02.10.2018, e HC 159592 AgR, Redator p/ Acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 15.04.2020), as nuanças do caso concreto efetivamente não recomendam a aplicação do princípio, mormente em razão da prática do delito mediante rompimento de obstáculo (o paciente serrou cadeado que protegia o estabelecimento), o que afasta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta.



    2.2. Não obstante, entendo ser o caso de estabelecer regime inicial menos gravoso.



    No julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, “c”, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.”  



     



    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:  



     



    79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.



    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP36, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional.  



     



    Necessário destacar, no ponto, o voto do Ministro Teori Zavascki, em relevante reflexão acerca do juízo de atipicidade nos casos de delitos de bagatela:  



     



    “4. O caso, portanto, não diz respeito a um simples e isolado furto de um par de chinelos. Trata-se, na verdade, de um furto (de pequeno valor, é certo), praticado por agente reincidente e com reiterada conduta da mesma espécie, por conta da qual se encontra cumprindo pena. Sendo assim, é preciso que o Tribunal tenha presente as consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade em casos como o examinado. Negar a tipicidade dessas condutas significa afirmar que, do ponto de vista penal, seriam condutas lícitas. Pode-se argumentar que o lesado, nesse caso, terá a faculdade de pleitear uma indenização, no plano da responsabilidade civil. Não é preciso enfatizar que, à toda evidência, a alternativa da reparação civil não passa de possibilidade meramente formal, destituída de qualquer viabilidade no plano da realidade. Sendo assim, a conduta seria não apenas penalmente lícita, mas também imune a qualquer espécie de repressão estatal, a significar que, na prática, será uma conduta equivalente a uma conduta jurídica lícita e legítima, sob todos os aspectos.



    Ora, isso está em manifesto descompasso com os valores que, inegavelmente, permeiam o conceito social de justiça. É inegável que a conduta em causa – prática reiterada e contumaz de pequenos furtos – não é considerada socialmente aceitável. Não é difícil imaginar, portanto, que, ante a inação estatal em reprimi-la, a sociedade buscará proteger-se com iniciativas que redundarão em fazer justiça por mão própria. Essa é uma consequência que, nas circunstâncias, se mostra natural e incontornável. Sendo assim, parece certo que, a pretexto de favorecer o agente, a imunização da sua conduta do controle estatal acabará por deixá-lo exposto a uma situação de “justiça privada”, com resultados imprevisíveis, provavelmente muito mais graves. O Judiciário, que detém o monopólio da jurisdição, não pode, com sua inação, abrir espaço para que isso ocorra. É justamente para situações como essa que se deve prestigiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar, em cada caso concreto, a aplicação, em dosagem adequada, seja do disposto no art. 155, § 2º do CP , seja da adequada aplicação do princípio constitucional da individualização da pena.”  



     



    Na espécie, trata-se de condenação à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime semiaberto, pelo furto de um pote de moedas, cujo montante não foi quantificado. Apesar da controvérsia acerca do valor, o Tribunal local reconheceu o furto privilegiado, concluindo que o bem furtado possuía pequeno valor.  



     



    Nesse contexto, muito embora o texto legal permita a fixação em regime mais gravoso em razão dos maus antecedentes, é evidente a desproporcionalidade entre a pena aplicada e o regime inicial fixado para seu cumprimento.  



     



    Sobre esse juízo de proporcionalidade, destaco, uma vez mais, o voto do Ministro Teori Zavascki no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016):  



     



    “10. Pois bem. Se é certo que não há como equalizar, para fins de tipificação penal, o primário com o reincidente, parece não haver dúvida, particularmente nessa especial situação de insignificância, de que se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal. Nessas circunstâncias deve ganhar especial destaque o exame dos requisitos do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP), como pressuposto natural para uma interpretação abrangente que privilegie o princípio da proporção entre a conduta e a penalidade necessária. A compreensão da espécie demanda uma leitura em perspectiva, tendo presente a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e repercussão do delito. É indispensável, todavia, que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena.



    11. Mutatis mutandis, o mesmo deve acontecer neste caso em especial: (a) trata-se de conduta de pequena significação e de virtual insignificância, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência; e (b) no capítulo da dosimetria, há registro expresso de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão por que a pena-base alcançou o mínimo legal. Assim, verificadas as circunstâncias erigidas pelo STF em situação de virtual insignificância e sendo o caso de atendimento dos vetores subjetivos do art. 59 do Código Penal, é de se reconhecer, apesar da reincidência, o cabimento do regime aberto por aplicação do mesmo padrão de interpretação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.”  



     



    Nessa linha, apesar dos maus antecedentes, importa reconhecer o cabimento do regime aberto para o cumprimento de pena.



    3. Assim, à vista do acima exposto, não conheço do writ, mas   concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto de cumprimento de pena de Tiago Barbosa Silverio, relativa à condenação na ação penal 0055940-80.2016.8.13.0153, com fulcro no art. 192 do RISTF. 



    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 11 de novembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente