Tribunal: STF
Processo: HC 209057
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 16.11.2021 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Caíque Almeida Chaves, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 31.8.2021, ao julgar o Agravo em Recurso Especial n. 1.922.551, conheceu do agravo, para não conhecer do recurso especial. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:



    “Cuida-se de agravo apresentado por CAIQUE ALMEIDA CHAVES contra a decisão que não admitiu seu recurso especial.



    O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea ‘a’ da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado:



    TRÁFICO DE ENTORPECENTES RECURSO MINISTERIAL VISANDO (I) O AFASTAMENTO DO REDUTOR DE PENAS PREVISTO NO § 4° DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 (II) A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL E (III) O AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS REDUTOR DE PENAS DO MENCIONADO § 4º QUE FICA AFASTADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUADRO PROBATÓRIO QUE REVELOU A DEDICAÇÃO DO ACUSADO AO TRÁFICO DE ‘CRACK’ COCAÍNA E MACONHA A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO AFASTAMENTO TAMBÉM DO BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS CONCEDIDO EM PRIMEIRO GRAU PORQUE A PENA RESULTANTE DO AFASTAMENTO DO REDUTOR ACIMA MENCIONADO (5 ANOS DE RECLUSÃO) SUPERIOR A 4 ANOS IMPEDE A SUA MANUTENÇÃO (ART 44 I DO CÓD PENAL) RECURSO PROVIDO.



    Quanto à controvérsia em exame, aponta a Defesa menoscabo aos arts. 33, § 4º e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao raciocínio de que, como não restou ‘provado' que o recorrente’ - tecnicamente ‘primário’ (fl. 198 - g.m.) e apreendido com não expressiva quantidade de entorpecentes - ‘se dedicava às atividades criminosas’ (fl. 198), a concessão do redutor do tráfico privilegiado em seu favor, com reflexos na imposição do regime prisional menos gravoso e substituição da sanção corporal por alternativas, são medidas que se impõe”.



    Ao proferir essa decisão, objeto do presente habeas corpus, o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, afirmou ter sido apresentada fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que, para decidir de forma diversa, seria necessário reexaminar fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante narra que o “paciente Caíque Almeida Chaves, já qualificado nos autos, foi denunciado, processado e, ao final, condenado ao resgate de pena na ordem de 01 (um) ano e 08 (oito) meses em regime aberto (P.A.D.) pelo i. Juízo de primeira instância em razão de denúncia que imputava a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/2006. (…)



    Não suficiente, a pena foi substituída por prestação de serviços à comunidade e mais 10 (dez) dias-multa, nos termos do artigo 44 e parágrafos do Código Penal, pois ‘(...) presentes os requisitos de legais (...).’ (…)



    O i. representante do Ministério Público, inconformado, recorreu e o Apelo foi distribuído à 7ª Câmara de Direito Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (…).



    A d. corte paulista, ignorando a ausência de fundamentação do recurso do M.P., concedeu provimento ao recurso da acusação e reformou a r. sentença que fixou pena menor que 02 (dois) anos no aberto (…).



    No r. decisório argumentou-se estar provada a conduta de tráfico ilícito de entorpecentes a partir da ‘dedicação do réu em atividades criminosas’ (?). A par disso, fixou pena e regime mais gravosos ao paciente, isto é, 05 (cinco) anos em regime fechado”.



    Argumenta que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não teria sido denunciado “por participação em organização criminosa ou dedicado às atividades criminosas (artigo 35 da mesma Lei). Pelo contrário, restou denunciado, tão somente, pela conduta inscrita no artigo 33 caput, ou seja, não há que se falar em dedicação às atividades criminosas quando o réu é PRIMÁRIO e de BONS ANTECEDENTES (…).



    Ora, SE o réu foi declarado (acertadamente) primário e de bons antecedentes, em primeiro grau, merecendo a apenação menor que 02 (dois) anos com fixação do regime aberto e substituição nos termos do artigo 44 e parágrafos do Código Penal, como é possível que, em segundo grau, se entenda que ele não é merecedor da redutora legal porque ‘se dedicava às atividades criminosas’?



    (…) A quantidade de entorpecentes não poderá, por si só, ser utilizada para o afastamento da redutora legal, mas deve (sim) ser utilizada para balizar a fração de sua aplicação na redução que se fará viável, adequado e consagrador do princípio da individualização da pena (…).



    a) o paciente é primário e de bons antecedentes; b)não foi preso novamente desde o ano de novembro/2017; c)não respondeu ao artigo 35 da Lei nº 11.343/06; d) a maior quantidade apreendida de entorpecente é da droga que de menor potencial lesivo e em vias de descriminalização (maconha - 127 gramas)”.



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “(...) é caso de CASSAÇÃO da ordem de prisão expedindo-se, em caso de já efetivo constrangimento ilegal, o competente contramandado.



    (…) No mérito, ratificando-se a medida liminar concedida, requer seja restabelecida a acertada sentença de primeiro grau para que o paciente Caíque Almeida Chaves, já qualificado nos autos, possa resgatar a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses em regime inicial aberto (P.A.D.). (…)



    Por fim, para que seja, igualmente, convertida a pena privativa de liberdade (PPL) em pena restritiva de direitos (PRD) consistente em 01 (uma) prestação de serviços à comunidade e 10 (dez) dias-multa, nos termos do decisório de fls. 93/96 dos autos. Aguardo, então, integral provimento da impetração”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o Agravo em Recurso Especial n. 1.922.551, conheceu do agravo, para não conhecer do recurso especial. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021).



    Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    5. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que o paciente “foi processado e condenado às penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, ‘trazia consigo, para entrega e comercialização a terceiras pessoas, aproximadamente 8,4g da droga cocaína, na forma de crack, acondicionados em 25 (vinte e cinco) porções; aproximadamente 10g da droga cocaína, acondicionados em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e aproximadamente 127g da droga Tetrahidrocanabinol (THC), popularmente conhecida por maconha, acondicionados em 47 (quarenta e sete) invólucros plásticos, fazendo-o sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar’”.



    Ao condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, o juízo da Décima Segunda Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Essa sentença foi objeto de recurso de apelação do Ministério Público de São Paulo, provido pela Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista, “para o fim de cassar o benefício da redução de penas (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) concedido ao sentenciado CAIQUE ALMEIDA CHAVES em Primeiro Grau, redimensionando suas penas para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo valor unitário e, em consequência, afastar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos”. Consta desse julgado:



    “O pleito de afastamento do redutor de penas previsto no § 4° da Lei 11.343/06 merece acolhimento.



    Efetivamente, o benefício não se revela adequado à espécie, ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas em poder do sentenciado e a sua comprovada dedicação a atividades criminosas.



    A regra do mencionado § 4º não foi instituída pelo legislador para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes a esse delito.



    Ante a necessidade de individualização da pena criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o redutor previsto no § 4º do aludido artigo 33 fique reservado às situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa drogas menos ‘pesadas’, em pequena quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.



    Daí porque o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando, repetidamente, que é legítimo afastar o benefício acima, mesmo em sendo o réu primário e presentes os demais requisitos, quando expressiva a quantidade ou natureza da droga apreendida (…).



    Há que considerar que em poder do sentenciado foram apreendidas, além das 47 porções de maconha (127g), 16 invólucros de cocaína (10g) e 25 ‘pedras’ de crack (8,4g), esta última sendo a espécie de entorpecente que mais rapidamente se expande no meio social, afetando de modo especialmente grave a saúde pública e, indiretamente, à segurança pública. Tal circunstância é suficiente, de per si, para justificar resposta estatal mais severa do que a reservada para as situações que envolvem a comercialização em menores quantidades de drogas menos letais.



    Mas, não bastasse isso, verifica-se que as provas também demonstraram que o sentenciado se dedica habitualmente a atividades criminosas.



    O próprio CAIQUE, ao ser ouvido em juízo, admitiu que a importância encontrada em seu poder (R$ 329,00 fl. 11) fora obtida no dia de sua prisão com a venda dos entorpecentes (mídia que acompanha os autos digitais).



    E os policiais Reres Pardin Ribeiro e Anderson Adriano Ferreira, responsáveis pela prisão em flagrante do sentenciado, em depoimentos amplamente coincidentes, disseram à Autoridade Policial que receberam informação de que ‘um indivíduo pardo vestindo camiseta preta com detalhes brancos estaria vendendo drogas... dirigiram-se até o endereço informado e avistaram um sujeito com estas mesmas características [que], após visualizar a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga a pé, contudo,... lograram êxito em abordá-lo logo à frente. Em revista pessoal, foi encontrado no bolso da blusa de frio de [CAIQUE] uma sacola com 25 unidades de crack, 47 trouxinhas de maconha, 16 pinos de cocaína e R$ 329,00...’ (fls. 3 e 5).



    Cabe considerar, como bem apontado pelo i. Procurador de Justiça oficiante, Dr. Reginaldo Martins Costa, em seu judicioso parecer de fls. 132/134, que ‘(...) a grande quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas [25 porções de ‘crack’, 16 porções de cocaína e 47 porções de maconha] em poder do apelado demonstr[a] que a aplicação do pleiteado privilégio se revela insuficiente para a prevenção geral e especial no crime em questão. (...) O redutor de pena aplicado no caso de tráfico de entorpecentes se destina ao pequeno tráfico, diferentemente do apelante, que não se trata de traficante ocasional, o que se demonstra pela grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (...)’.



    Por essas razões, e com independência de que CAIQUE seja primário, o benefício da redução de penas deve ser a ele negado pelo fato de as circunstâncias concretas da prática do crime e demais elementos probatórios revelarem, como já mencionado, sua dedicação à atividade criminosa do tráfico de drogas.



    No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, também merece acolhimento o pleito ministerial no sentido da imposição do fechado.



    (…) No caso em apreço, como já mencionado, revelando o quadro probatório que o acusado dedicava-se ao tráfico de maconha, cocaína e ‘crack’, era natural que a conclusão quanto ao regime apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no sentido do fechado. A proposta de reprimir a conduta por ele praticada via dos regimes mais brandos certamente seria naturalmente entendida como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um ambiente de impunidade entendido como o sentimento coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou repercussão social que fomenta a reincidência.



    Por fim, com o afastamento do redutor de penas, em conformidade com o requerido no apelo ministerial, não pode subsistir a substituição da pena corporal imposta a CAIQUE por restritivas de direitos efetuada em Primeiro Grau, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal”.



    Esse julgado foi mantido, com a decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração, na qual se tem:



    “Da compreensão dos excertos supraditos, infere-se incidir o óbice da Súmula n. 7 do STJ (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’) quanto à aspiração defensiva alhures - destinada à concessão da causa especial de redução de pena plasmada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com esteio na alegação de que o apenado não se dedicava, de forma contumaz, à traficância de drogas -, porquanto a revisão das premissas assentadas perante as instâncias ordinárias demandaria inexorável reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, mister incabível na via eleita.



    (…) Em arremate, mantida a reprimenda corporal do apenado acima do patamar de 4 (quatro) anos, reputam-se prejudicados, por consectário lógico, pelo prisma da adequação recursal, os pleitos cumulativos de restabelecimento do regime prisional aberto, bem como de substituição da aludida sanção corporal por restritivas de direitos, ex vi dos arts. 3º e 577, parágrafo único, ambos do CPP, c/c art. 932, inciso III, do CPC/15, conjugada à inteligência sistemática dos arts. 33, § 2.º, alínea "b", e 44, inciso I, ambos do CP”.



    6. A quantidade do entorpecente apreendido não foi o único fundamento utilizado pela Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista, para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao proferir a decisão mantida no Superior Tribunal de Justiça. Foram consideradas as peculiaridades do modus operandi adotado para a prática do tráfico de entorpecente. Ressaltou-se que o paciente, “após visualizar a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga a pé (...). Em revista pessoal, foi encontrado no bolso da blusa de frio de [CAIQUE] uma sacola com 25 unidades de crack, 47 trouxinhas de maconha, 16 pinos de cocaína e R$ 329,00”.



    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa e acolher a alegação da impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Mantidas a pena imposta ao paciente e a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se há cogitar da análise do pedido subsidiário constante da inicial do presente habeas corpus, para que, reduzida a pena, fosse alterado o regime prisional de fechado para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora