Tribunal: STF
Processo: RE 1271382
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 
    “TRIBUTÁRIO. CDA. REGULARIDADE. SIMPLES, PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. ENCARGO LEGAL DO DECRETO-LEI N° 1.025.
    1. Não há nulidade da CDA, quando contém todos os elementos exigidos pela Lei de Execuções Fiscais, sendo inaplicáveis as normas do CPC, que tratam dos requisitos à execução por quantia certa, dada a especialidade da matéria.
    2. O valor do ICMS, que integra o preço final da mercadoria e, nessa condição, compõe o faturamento, se inclui na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, sendo, também, base de cálculo para o recolhimento de tributos pelo SIMPLES. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas n°s 68 e 94 do STJ.
    3. O encargo legal de 20%, previsto no Decreto-lei n° 1.025, é exigível, mas substitui, nos embargos, a verba sucumbencial” (pág. 157 do documento eletrônico 1). 
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, ofensa aos arts. 60, § 4°; 62; 145, § 1°; 146, III; 149; 150, II e III; 154, I; 194, V; 195, I, § 4° e § 6°; e 246, da mesma Carta.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (documento eletrônico 5).
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    Isso porque, à exceção dos arts. 146, III; 149; 150, II, e 195, da Lei Maior, os dispositivos constitucionais arguidos pela recorrente não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja ementa segue transcrita:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 
    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.
    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.
    3. Agravo regimental não provido” (grifei).
    Além disso, esta Corte, ao julgar o RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
    No entanto, a presente controvérsia envolve o debate acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo das empresas optantes pelo Simples Nacional, questão não tratada no referido precedente, cujo entendimento não se aplica ao caso em análise. O Juízo de origem assim decidiu sobre o assunto:
    “No caso dos autos, discute-se a exclusão do ICMS da base de cálculo do Simples Nacional, forma simplificada para recolhimento de diversos tributos federais, estaduais e municipais por microempresas e empresas de pequeno porte.
    O Tema 69 do STF é restrito à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo descabido alargar o entendimento fixado a hipóteses diversas da julgada. Nesse sentido, precedentes desta Corte:
    TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO D0 ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS DA COFINS. TEMA 69 D0 STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. EMPRESA QUE ADERIU AO REGIME TRIBUTÁRIO ‘SIMPLES NACIONAL’. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 505155 7-64.2015.404.0000). 3. Enquanto optante do regime tributário ‘Simples Nacional’, a Impetrante não tem direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. (TRF4, AC 5013756-74.201 74.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 14/11/2018),
    TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. SIMPLES NACIONAL. INAPLICABILIDADE. Sendo a impetrante optante do regime do SIMPLES NACIONAL, as contribuições relativas ao PIS e à COFINS são recolhidas unificadamente com os demais tributos previstos no artigo 13 da Lei Complementar n° 123, de 2006, mediante a incidência de uma alíquota única sobre o faturamento da empresa. A tese acolhida pelo STF, pois, acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não interfere no julgamento de improcedência destes autos, diante da impossibilidade de destaque de tais rubricas da alíquota atinente ao SIMPLES, sob pena de criação de um sistema híbrido ao arrepio da legislação de regência. (TRF4, AC 5017697-35.2017.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/10/2018);
    [...]” (págs. 273-274 do documento eletrônico 1 – grifei).
    Desse modo, para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. 
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de janeiro de 2021. 
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator