Tribunal: STF
Processo: HC 201850
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes.
2. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes.
3. Hipótese de paciente jovem (primária e de bons antecedentes) condenada a 6 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas. 
4. Situação concreta em que a pena aplicada em segunda instância carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
5. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao REsp 1.703.498/SP. 
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e § 4°, c/c o art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06 (24,12 gramas de cocaína e 40,25 gramas de maconha).
    3. Inconformados, Defesa e MP interpuseram apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao ministerial para afastar o § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, redimensionando a pena ao patamar de 6 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial (REsp 1.703.498/SP). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3. Ademais, aponta a ilegalidade na fixação do regime inicial mais gravoso (fechado).
    6. A defesa requer a concessão da ordem, “reconhecendo a nulidade do aresto por falta de enfrentamento de prova; além disso, pugna-se pela correção na dosimetria, principalmente no que tange ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, bem como, a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, com posterior substituição por pena restritiva de direitos; subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto”. 
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Ademais, a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do STJ na internet informa o trânsito em julgado da condenação.
    11. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    12. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    ‘(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].’ (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    ‘[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].’ (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    13. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada, pelo Tribunal estadual, a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, tecnicamente primária e com 18 anos à época dos fatos, condenada a 6 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (24,12g de cocaína e 40,25g de maconha). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    14. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença de primeiro grau. Até porque o STF tem vários precedentes, no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 
    15. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário desta Corte, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    16. Na hipótese de que se trata, a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 2 anos de reclusão, sendo certo que o regime prisional fechado foi fixado exclusivamente com apoio no “art. 2º, §1º, da Lei n° 8.072/90, bem como das disposições contidas no artigo 59 do Código Penal”.
    17. Nesse contexto, e diante da argumentação até aqui desenvolvida, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    18. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    19. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para: (i) restabelecer a pena de 2 anos de reclusão, fixada na sentença condenatória; (ii) deferir o regime inicial aberto; (iii) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da execução penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator