Tribunal: STF
Processo: HC 209360
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-25
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.936.315/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença (Doc. 13, fls. 4-5): 



    Segundo consta dos autos, no dia 02 de junho de 2019, por volta das 00:30hrs, na Rua Sargento Rodoval Cabral Trindade, nº. 75, Vila Maria, nesta capital, o acusado ANIBAL, exportava, transportava e guardava, para fins de entrega a consumo de terceiro, grande quantidade de entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Narra os autos, que nas mesmas condições de tempo e local acima descritos, RODRIGO e LEONARDO, importavam e transportavam, para fins de entrega ao consumo de terceiros, grande quantidade de entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    [...]



    A droga apreendida estava compactada em 303 tijolos, com peso de 211,3 kg – duzentos e onze quilos e trezentos gramas - de maconha). 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que lhe negou provimento (Doc. 15, fl. 86), conforme ementa:



    PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONCESSÃO. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. APELAÇÕES DESPROVIDAS. 



    1. Materialidade e autoria comprovadas. 



    2. Comprovado o dolo de Rodrigo Diego Xavier, que tinha consciência de que estava no local para retirar substâncias ilícitas, ainda que não fizesse parte de nenhuma organização criminosa, devendo ser condenado pelo crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06. 



    3. A jurisprudência considera válido o depoimento prestado por agente policial que participou das investigações concernentes aos fatos narrados pela denúncia, sobretudo se estiver em consonância com outros elementos probatórios. 



    4. A fixação da pena-base deve seguir o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). 



    6. Ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser mantida sua responsabilidade pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (CPC/15, art. 98, § 2º), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a extinção da obrigação (CPC/15, art. 98, § 3º). A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado. 



    7. Apelação do Ministério Público Federal provida. Apelação de Aníbal Pereira Santos parcialmente provida. Apelação de Leonardo Alves Bueno desprovida. 



    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial direcionado ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator negou-lhe provimento; contudo, concedeu a ordem de ofício, apenas para reconhecer erro material na elaboração dos cálculos da dosimetria da pena, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 7 (sete) dias de reclusão. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PATAMAR DE 2/5 (DOIS QUINTOS) SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. MINORANTE CONCEDIDA NO MÍNIMO LEGAL. PECULIARIDADES DO CASO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSTULAÇÃO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da substância apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta eg. Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. No presente caso, verifico que o eg. Tribunal a quo fundamentou a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida - 211, 3 kg (duzentos e onze quilos e trezentos gramas) de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 



    II - "Desse modo, demonstrada a transnacionalidade do tráfico de drogas nas instâncias ordinárias, é certo que a desconstituição das premissas fáticas, com o fim de reconhecer o decote da causa de aumento de pena, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ" (AgRg no REsp n. 1.797.518/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 16/04/2021, grifei). 



    III - Foi aplicado o redutor do tráfico devido o preenchimento de todos os requisitos necessários para a sua obtenção, mas na fração mínima, pois embora não integre organização criminosa, o agravante tinha consciência de que buscaria drogas e auxiliaria organização que se dedicava ao tráfico ilícito. Precedentes. 



    IV - Ademais, "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial" (AgRg no AREsp n. 864.672/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/6/2016). 



    Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) como se pode verificar, concluiu o TRF3 que o paciente faz jus à minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de apenas 1/2 (fração imposta na sentença), ao fim ao cabo, em razão deste ter atuado na condição de ‘mula’ do tráfico. Todavia, tal condição – ter o agente atuado como ‘mula’ do tráfico –, não se presta a, isoladamente, justificar a imposição do patamar de redução de pena na fração média; e (b) o fato de terem sido percorridos cerca de 1.350 quilômetros não é extraordinário a ponto de justificar o aumento acima do mínimo previsto para o tráfico internacional, mormente quando se considera que o Brasil é um país de dimensões continentais e a droga partiu de país fronteiriço (Paraguai). 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para seja (I) elevada, para o percentual máximo (2/3), a redução em face do reconhecimento da incidência do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; e (II) reduzida, para a fração de 1/6, o aumento de pena decorrente da incidência do disposto no inciso I do art. 40 da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório. Decido.



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 12/06/2018).



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2, com base nos seguintes fundamentos: 



    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    O eg. Tribunal de origem assim se pronunciou sobre o ponto (fl. 1.274, grifei): 



    [...]



    Na presente hipótese, foi aplicado o redutor ao agravante devido o preenchimento de todos os requisitos necessários para a sua obtenção, verificando-se que tal benesse foi aplicada em grau mínimo e, ao contrário do que alega a defesa, houve fundamentação concreta e idônea, na medida em que fundamentou que o agravante, "a despeito de não integrar organização criminosa, tinha consciência de que buscaria substância entorpecente e auxiliaria organização que se dedicava ao tráfico de drogas" (fl. 1.274), em consonância com o atual entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça. 



    Assim, verifico que não merece acolhimento a pretensão defensiva quanto à aplicação da fração máxima em virtude da incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas eis que, ao contrário do que a defesa sustenta no apelo especial, embora não integre organização criminosa, o agravante tinha consciência de que buscaria drogas e auxiliaria organização que se dedicava ao tráfico ilícito. 



    No presente caso, a escolha da fração de redução em 1/2 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial o fato de o paciente auxiliar organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de entorpecentes, mediante o transporte de 211,3 kg de maconha.



    Assim, ao declinar quadro desfavorável ao acusado e aplicar o referido patamar de diminuição, o Juízo de origem atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



    [...]



    II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque “as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior. 



    III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. (HC 115149, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 2/5/2013)



    Da mesma forma, improcede o pedido de alteração da pena em relação à causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006. 



    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento das instâncias antecedentes nos termos seguintes:



    E ainda, almeja seja afastada a causa especial de aumento de pena relativa à internacionalidade do delito insculpida no art. 40, inciso I, do Código Penal ou, subsidiariamente, seja aplicada referida causa no mínimo legal de 1/6 (um sexto). Sobre a questão, assim se pronunciou o eg. Tribunal Regional Federal: "A transnacionalidade restou comprovada nos autos, inclusive pelo depoimento de Aníbal, que afirmou trazer a droga do Paraguai." (fls. 1.273-1.274, grifei). 



    Sobre esse ponto, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ, que afirma, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" 



    Como se vê, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/2 (fundamentação concreta) ampara-se em circunstância fática na qual foi praticado o crime de tráfico de drogas, porque os 211,3 kg de maconha viajaram de Encarnación (Paraguai) até São Paulo, conjuntura essa suficiente para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/06, referente à transnacionalidade do delito. E, para afastar o entendimento firmado pelas instâncias antecedentes, tal como registrou o STJ, demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 27/06/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 23/03/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13/10/2016).



    Além disso, a exasperação da pena foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente