Tribunal: STF
Processo: HC 193457
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 615.796/CE), assim ementado (eDOC 5, p. 92):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
    2. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão; b) não há provas de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa, sendo que o redutor do § 4º do art. 33 da mesma lei foi negado com base em presunções.
    À vista do exposto, requer a concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC 10).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o Juízo de 1º grau, em análise dos elementos probatórios dos autos, concluiu pela configuração da materialidade e autoria delitivas, tendo o decreto condenatório fundamentado-se nos seguintes termos (eDOC 3, p. 65-66, grifei):
    “06. Trata-se de feito na qual se analisa a prática de crime de tráfico de droga, na modalidade trazer consigo ou transportar. 
    07. A materialidade delitiva está demonstrada no laudo de exame toxicológico.
    08 A autoria também aflora fácil da prova trazida aos autos, até porque o réu confessa que transportava a droga de Fortaleza para Marco, mediante pagamento. 
    09. Quando do seu interrogatório em Juízo o réu afirmou que recebeu a droga na Capital Alencarina, no Terminal Rodoviário do Bairro Antônio Bezerra, e a traria para Marco para entregar a um traficante naquela cidade. Neste interrogatório o réu afirmou que fora contratado para transportar a droga, e que receberia a quantia de R$ 500,00 pelo serviço.
    10. Ao ser preso, contudo, afirmou que ele foi a Fortaleza comprar a droga pela quantia de R$ 15.000,00 e que pretendia ganhar R$ 10.000,00 com aquela droga. Ainda, afirmou para a polícia que era a segunda vez que ia a Fortaleza comprar a droga.
    11. Ocorre que os Policiais militares, no dia do flagrante, receberam um denúncia dando conta que o réu foi a Fortaleza buscar droga para traficar na região do baixo Acarai!. Desta afirmação feita pelo réu, somada ao que foi relatado pelo denunciante aos Policiais Militares, tem-se por verídica a versão primeira, contada na Delegacia, de que a droga foi comprada por R$ 15.000,00 e a pretensão era lucrar o valor de R$ 10.000,00.
    12. Este fato, o qual os indícios apontam ser verídico, como acima declinado, demonstra que o réu já se dedicava à atividade do tráfico. Sem esta dedicação, e não tendo ele trabalho fixo, como relatou no interrogatório judicial, não teria ele angariado a quantia de R$ 15.000,00 para comprar drogas. Esta quantia somente foi alcançada graças ao seu envolvimento com a traficância.
    13. Resta, pois, caracterizada a prática delitiva do art. 33' da Lei de Tóxico, na medida em que o réu transportava, trazendo consigo, substância entorpecente de uso proibido.
    (…) 
    15. Atento às diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 c/c o art. 59 do CPC, passo à valoração das circunstâncias judiciais. Diante da natureza do tóxico apreendido (cocaína e crack), droga de alto poder viciante e degradador da dignidade da pessoa humana; considerando a elevada quantidade de droga apreendida, fixo a pena base em 7 anos de reclusão. Em razão da atenuante da confissão espontânea, excluo da pena base o montante de 6 meses, tornando-a em 6 anos e 6 meses de reclusão. Relativamente à pena de multa, e considerando o que dispõe o art. 43 da Lei n. 11.343, fixo-a em 700 dias-multa, sendo o valor do dia-multa o correspondente a um trigésimo do salário-mínimo da época do fato. 
    16. Em razão de ter sido comprovado que o réu se dedica à atividade criminosa, como explicitado no item 12. o réu não faz juz ao benefício do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343.”
    Em sede de apelação, o TJCE modificou o patamar de aplicação da atenuante de confissão espontânea, mas manteve a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação (eDOC 5, p. 48-49, grifei):
    “In casu, observando os fundamentos esposados no decisum em relação a primeira fase da dosimetria, quanto às circunstâncias elencadas no art 59 do Código Penal. não se vislumbra equívoco quanto à fundamentação das circunstâncias judiciais negativadas. quais sejam, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas. não merecendo, pois, qualquer reparo quanto ao tom desfavorável aplicado. 
    Na hipótese, o magistrado de origem considerou a diversidade (cocaina e crack) e a expressiva quantidade das drogas encontradas na posse do apelante (500g de cocaina e 297g de crack) conforme preceitua o art. 42 da Ler n° 11 343/06, o que justifica a exasperação da pena-base em patamar superior ao mínimo legalmente previsto. 
    Desta feita, remanescendo tom desfavorável sobre a natureza e quantidade da substância ¡licita, necessária a manutenção da pena-base outrora lixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, posto que a exasperação operada pelo magistrado a quo mostra-se proporcional 
    Com relação a 2* fase da dosimetria da mesma forma mantém-se a atenuante referente á confissão espontânea, prevista no art 65. III. "d” do CP, todavia, não na redução de 06 (seis) meses aplicada pelo douto julgador, mas na fração de 1/6 (um sexto), uma vez que, embora o Código Penal não estabeleça limites minimo e máximo de exasperação, tem-se entendido mais adequada a fração de 1/6 por melhor atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resultando, assim, a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. 
    Prosseguindo, na 3* face dosimétrica o apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Destaca-se, neste ponto, que o magistrado ao deixar de aplicar o referido dispositivo, fundamentou a sentença de forma adequada, levando ern consideração a expressiva quantidade, a diversidade e nocividade das drogas apreendidas (cocaina e erack), bem corno, pelos indícios que o réu dedicar-se atividade delituosa, porquanto, alem deste delito em análise, a certidão de antecedentes acostada à fl. 40 dá conta que o apelante respondia, há época, por ação penal perante a Vara Única da Comarca de Marco, pelo crime do art 14 da lei n. 13.826/2003 (processo n" 0003783-98.2014.8.06.0120). o que demonstra inclinação pela pratica de delitos e impede a aplicação do tráfico privilegiado.
    Ademais o próprio apelante, na ocasião do seu flagrante, confessou aos agentes que o entorpecente encontrado era da sua propriedade e deu detalhes acerca da aquisição das substâncias ilicitas, que teria adquirido por RS 15.000,00 (quinze mil reais), sob a pretensão de aferir o lucro de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Acrescentou, ainda, que já havia feito isso anteriormente, ou seja. trazer entorpecentes de Fortaleza com o intuito de revender na cidade de Marco/CE (vide termo de fl. 10), relato mais verossímil que a tese que o apelante seria "mula" e que somente transportava a droga em razão de estar desempregado (depoimento em juizo).
    Por sua vez, é cediço que para a incidência da causa de diminuição relativa ao art 33. § 4º da Lei n° 11.343/2006. é exigida a reunião dos seguintes requisitos pelo agente I) primariedade. II) bons antecedentes. III) não dedicação a atividades criminosas. e IV) não integração a organização criminosa.
    Neste sentido, a jurisprudência deflagrou o entendimento de que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, de modo que a quantidade e a diversidade da droga envolta ao comércio ilícito revelam-se, também. como importantes vetores para a sua caracterização como tal, sendo, portanto, passiveis de infirmar tal qualificação 
    O acervo probatório coligido aos autos dá conta, de fato, que o acusado dedica-se a atividades criminosas como meio dc vida. a alijar os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena em apreço 
    Alem disso, a expressiva quantidade, a natureza e a diversidade da droga, bem como, das circunstâncias em que houve o flagrante do apelante demonstra prática em atividade criminosa. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça entende que "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1 fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no do art. 33 da Lei de Drogas (3 fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem” (HC 539.1761/SP, Rel Ministro JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta Turma, julgado em 17/12/2019 DJe 19/12/2019) 
    Assim sendo, não há como reconhecer para o recorrente a benesse (causa de diminuição) atinente ao tráfico privilegiado (art 33. § 4º, da Lei n 11.343/2006), pois o réu não preenche os requisitos legais, diante do indicativo de que se dedica a atividades criminosas, inexistindo, desta feita, causas de aumento ou de diminuição, o que resulta para o apelante a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.”
    Como se nota, no que atine à não incidência do redutor, a fundamentação das instâncias ordinárias centra-se: (i) na ausência de comprovação de ocupação lícita; (ii) na quantidade e natureza das drogas apreendidas; (iii) no fato de o paciente responder a ação penal pela prática do delito previsto no art. 14 da lei n. 13.826/2003; (iv) na suposta habitualidade na prática de tráfico de drogas.
    Todavia, os motivos declarados não justificam o afastamento da benesse legal.
    De início, cumpre assinalar que a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor “e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    Ademais, a quantidade e natureza de droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportador da acusado e o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
    A guisa de exemplo cito o próprio leading case da matéria, no qual o Tribunal Pleno, já em 2016, atestou, no HC 118553, de relatoria da min. Cármen Lúcia, a possibilidade de incidência da minorante em apreço a pacientes que ostentavam a condição de meros transportadores de elevada carga de entorpecentes - cerca de 770 kg de maconha (HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).
    Cumpre ressaltar, ainda, que esta Suprema Corte firmou entendimento, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente tanto para a valoração negativa da personalidade do agente – para tal finalidade, nem mesmo condenações criminais definitivas são suficientes – quanto para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.” (RHC 144337 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 22.11.2019)
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Por fim, a consolidada jurisprudência da Corte tem posição formada no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes, por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.
    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à suposta dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando dissociada de indícios que demonstrem seu envolvimento com atividades criminosas, não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 
    “Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.” (HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.11.2014, grifei).
    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).
    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    3.Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, a fim de determinar ao TJCE que refaça a dosimetria da pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação criminal 0004378-02.2016.8.06.0129), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente