Tribunal: STF
Processo: HC 201370
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.582.213/SP, submetido à relatoria do Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crimes de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, parágrafo único, IV da Lei 10.826/2003) e porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do Código Penal) (Doc. 6).
    Segundo a denúncia, 
    1- No dia 17 de dezembro de 2015, por volta de 18:15 horas, na Rodovia BR-050, altura do km 105, nesta cidade e comarca de Uberaba/MG, mais precisamente no interior do veículo Ford/Fiesta 1.6 Flex, cor prata, ano 2005, placas DQX-5163, Douglas Henrique Alves e Carlos Eduardo Rocha Silva (1 0 e 2 0 denunciados), adrede ajustados e em concurso, portavam 01 (uma) pistola, calibre .40, marca Imbel, número de série suprimido, com um carregador municiado com 07 (sete) projéteis, calibre .40, intactos, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de eficiência e prestabilidade de arma e munição acostado a fls. 38.
    Conforme apurado, durante fiscalização de rotina, no endereço acima, policiais rodoviários federais abordaram o veículo Ford/Fiesta 1.6 Flex, ocupado pelos denunciados, ocasião em que, após buscas no carro, mais precisamente embaixo do banco da frente do passageiro, localizaram a arma e as munições acima, além de 01 (um) bloqueador de sinais, marca Jammer, com 8 canais, comumente utilizado por criminosos para auxiliar em roubos. 
    Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão e Laudo de Eficiência e Prestabilidade de Arma e Munição acostados a fls. 09/10, 14 e 38, respectivamente. 
    2 - No mesmo dia, no interior da residência situada na Rua Denise Cristina dos Santos Silvano, no 321, bairro Morumbi, nesta cidade e comarca de Uberaba/MG, Douglas Henrique Alves (1º denunciado) possuía 01 (uma) pistola, calibre .45, marca Colt, número de série C190131, com identificação do Exército Brasileiro nº 721; 03 (três) carregadores de calibre .45 e 26 (vinte e seis) projéteis do mesmo calibre, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme laudo de eficiência e prestabilidade de arma e munição acostado a fls. 39. 
    Extrai-se dos autos que, em continuidade às diligências empreendidas no item anterior, os policiais rumaram para a residência de Douglas (1º denunciado) e, após buscas, localizaram a arma e as munições retro mencionadas. 
    Consta ainda que Douglas (1° denunciado) admitiu a propriedade da pistola e das munições apreendidas em sua casa. (Doc. 5, fls. 2-4)
    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 7):
    APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ERRO DE TIPO – NÃO CONFIGURAÇÃO. Comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes do artigo 16, parágrafo único, IV, e do artigo 16, caput, da Lei 10.826/03, é inviável acolher o pleito absolutório. Incumbe à defesa demonstrar que o acusado não tinha consciência da classificação da arma de fogo que possuía, se de uso permitido ou restrito, mormente quando as circunstâncias dos fatos demonstrarem que o agente tinha plena condição de conhecer as qualidades de seu artefato. No presente caso, não há que se falar em erro de tipo. 
    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal Estadual (Doc. 9), mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Relator para não conhecer do Recurso Especial (Doc. 10). Contra essa decisão ainda foram opostos Embargos de Declaração, rejeitados (Doc. 11), e Agravo Regimental, ao qual o colegiado negou provimento, em julgado assim ementado (Doc. 14):
    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 70 DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. O conteúdo do art. 70 do CP não foi debatido pela instância de origem, ressentindo o recurso especial do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ.
    2. Esta Corte Superior "já pacificou o entendimento de que a simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não é suficiente para caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma, mesmo no caso de dissídio notório" (AgInt no AREsp n. 1.242.167/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 5/4/2019).
    3. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que as armas de fogo apreendidas não são mais de uso restrito, de acordo com o que preceitua o Decreto nº 9.847/2019. Requerem os impetrantes, assim, a concessão da ordem, para desclassificar os delitos para o tipo previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. 
    É o relatório. Decido. 
    A matéria trazida nesta impetração não foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo que o conhecimento dela por esta CORTE implicaria supressão de instância.
    A hipótese, entretanto, apresenta quadro de manifesto constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem.
    A partir da publicação do Decreto n. 10.030/19, passou-se a considerar como arma de fogo de uso permitido, entre outras, as semiautomáticas ou de repetição que fossem de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atingisse, na saída do cano de prova, energia cinética superior a 1.200 libras-pé ou 1.620 joules. Transcreve-se abaixo o texto regulamentar em vigor: 
    Decreto n. 10.030/19 - Anexo I 
    "Art. 2º. Para fins do disposto neste Regulamento, Produto Controlado pelo Comando do Exército - PCE é aquele que: 
    [...] §3º. Não são considerados PCE: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    [...] IV - os carregadores destacáveis tipo cofre ou tipo tubular, metálicos ou plásticos, com qualquer capacidade de munição, cuja ausência não impeça o disparo da arma de fogo; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    [...] 
    Art. 3º. As definições dos termos empregados neste Regulamento são aquelas constantes deste artigo e do Anexo III. (Redação dada pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    Parágrafo único. Para fins do disposto neste Regulamento, considera-se: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    I - arma de fogo de uso permitido - as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    b) portáteis de alma lisa; ou (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) [...]". 
    Tal dispositivo, conjugado com o Anexo A, da Portaria n. 1.222/19, do Ministério da Defesa/Comando do Exército/Gabinete do Comandante/Terceira Assessoria (DOU de 15/8/2019, Edição 157, Seção 1, p. 13), que "dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras providências", quantifica a energia das armas de fogo citadas (calibres nominais “40 Smith & Wesson” e "45 Colt") em 666,25 e 755,15 Joules, respectivamente. 
    Logo, as referidas armas são, atualmente, artefatos de "uso permitido". 
    Em relação aos "03 carregadores de calibre .45", cumpre mencionar a previsão regulamentar de que não são produtos controlados pelo Comando do Exército "os carregadores destacáveis tipo cofre ou tipo tubular, metálicos ou plásticos, com qualquer capacidade de munição, cuja ausência não impeça o disparo da arma de fogo" (art. 2º, §3º, IV, do Anexo I, do Decreto n. 10.030/19, na redação dada pelo Decreto n. 10.627/21).
    Em conclusão, as armas de fogo e as munições mencionadas (“01 pistola, calibre .40, marca Imbel” e "01 pistola, calibre .45, marca Colt" e "26 projéteis de calibre .45") são atualmente consideradas de "uso permitido", enquanto os carregadores ("03 carregadores de calibre .45") foram excluídos do conceito de "produtos controlados pelo Comando do Exército (PCE)".
    Assim sendo, no presente caso, aplica-se a garantia fundamental prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo a qual: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 
    Essa garantia fundamental de índole penal prevê dois princípios que regem eventuais conflitos de leis penais no tempo: irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) e retroatividade da lei mais benigna (lex mitior).
    A regra geral em matéria de direito penal é a irretroatividade da lei penal, sem a qual, como salientado pelo saudoso mestre DAMÁSIO E. DE JESUS: 
    “não haveria segurança nem liberdade na sociedade, uma vez que se poderia punir fatos lícitos após sua realização, com a abolição do postulado consagrado no art. 1º do CP’’ (Direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 62).
    Igualmente, na hipótese de se permitir como regra a retroatividade, teríamos total desrespeito ao art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Porém, admite-se constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna.
    O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo se benigna, possui diversas características:
    (A) A lei penal mais benigna tem aplicação retroativa, inclusive em relação à eficácia da coisa julgada (HC nº 31.776 – SEGUNDA TURMA, Rel. Min. OROSIMBO NONATO, DJ, 21 fev. 1952, p. 00811; HC nº 33.736 – PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NELSO HUNGRIA, DJ, 14 jan. 1957, p. 128).
    (B) O princípio da retroatividade da lex mitior, que inclui o princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, também aplica-se durante o processo da execução da pena, e, consequentemente a todos os seus incidentes, inclusive às substituições de penas e livramento condicional, sendo de competência do juiz de execuções penais a sua aplicação.
    (C)O princípio da retroatividade da lex mitior não autoriza a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para desse embate extrair-se um tercius genius que mais beneficie o réu (RTJ 142/564).
    (D) Nas hipóteses de lei penal em branco, como na presente hipótese, para efeitos de retroatividade benéfica deve ser considerado o complemento administrativo. Assim, caso a alteração de previsão por parte da autoridade administrativa seja favorável ao agente, o complemento deve retroagir, em caso contrário não (RTJ 139/216).
    (E) A lei penal benéfica possui extra-atividade, uma vez que poderá ser ultra-ativa, aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, mesmo que haja posterior revogação, desde que a lei revogadora seja mais severa; ou, ainda, poderá ser retroativa, no caso de revogar a lei penal mais severa e vigente à época dos fatos praticados pelo agente.
    (F) Em relação à lei penal mais severa vige o princípio da não extra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos, tampouco permanecerá aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, se houver sido revogada pela lei mais benéfica ao agente.
    Nesse exato sentido, o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal estabelece que “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. 
    Portanto, a alteração normativa, por ser mais vantajosa ao agente, ao classificar como de “uso permitido” arma de fogo que antes era classificada como de “uso restrito”, deve ser aplicada ao caso concreto para favorecer o paciente.
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para desclassificar a conduta de porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput, da Lei 10.826/2003) para posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003), quanto aos fatos apurados na Ação Penal 0467473-10.2015, que tramitou na 2ª Vara Criminal da Comarca de Uberaba/MG, e determinar, por consequência, a realização de nova dosimetria da pena pelo juízo de origem, considerando a nova tipificação legal.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente