Tribunal: STF
Processo: RHC 194868
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Discricionariedade do juízo. Fundamentação idônea no caso concreto. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Wagner Cardoso Prudencio contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, que negou provimento ao agravo regimental no HC 596.880/SC (evento 3, fls. 97-9).
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 4º, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/2006). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e pecuniária (evento 3, fls. 19-28).
    Extraio do acórdão impugnado:
     “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. DISCRIOCIONARIEDADE FUNDAMENTADA. AGRAVO DEPROVIDO. 
    1. A pena privativa de liberdade superior a 1 ano e inferior a 4 (art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal) pode ser substituída por uma pena restritiva direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos, cabendo ao magistrado, amparado no princípio do livre convencimento, motivadamente eleger a medida mais adequada ao caso concreto.
      2. Agravo regimental desprovido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa aduz, em síntese, inidônea a fundamentação da substituição da pena por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa. Requer, na medida liminar e no mérito, “a substituição da pena de reclusão por uma restritiva de direitos e multa”, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal. 
    É o relatório.
    Decido.
    Ao exarar a sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritiva de direitos, ao fundamentar que ‘avaliando as circunstâncias judiciais e constatado que o réu é tecnicamente primário, a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do CP, apresenta-se recomendável e suficiente para fins de reprovação e prevenção.‘ Foram aplicadas ‘duas penas restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade na razão de uma hora de serviço por dia de condenação (art. 46 do CP) e prestação pecuniária que fixo em 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos’ (evento 3, fl. 27). 
    Em sede de apelação, a Corte estadual, ao negar o pleito defensivo de alteração das duas penas restritivas de direitos por 1 (uma) restritiva de direitos e multa, enfatizou que ‘No que se relaciona à possibilidade veiculada na segunda parte do § 2° do art. 44 do Código Penal, referente à substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos e multa, entende-se que aplicável somente aos casos que apresentarem níveis de gravidades diminutos, os mais brandos possíveis, em atenção ao princípio da individualização das penas’ (evento 3, fl. 33). Destacou, ainda, ‘que a possibilidade mais benéfica insculpida no art. 44, § 2°, segunda parte, do Código Penal, deverá ser reservada aos casos de gravidade diminuta, os mais brandos possíveis, diga-se, a fim de preservar a individualização das penas e haver efetiva diferenciação no processo de fixação de reprimendas - o que, todavia, não é o que se observa no presente caso, sobretudo por tratar-se do cometimento de comercialização de entorpecentes, um deles de altíssima nocividade e avassalador poder viciogênico, nas imediações de uma instituição de ensino -, circunstância que evidencia a gravidade diferenciada da conduta perpetrada pelo réu e a necessidade de se apená-la de forma condizente’ (grifo nosso) - evento 3, fl. 48.
    Nesse contexto, verifica-se, in casu, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pelo magistrado de primeiro grau, que, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, substituiu a pena privativa de liberdade do Recorrente por duas penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2°, do Código Penal. 
    Esse entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame. Precedentes.’ (HC 188.461-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 09.9.2020); ‘é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória’ (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.9.2010). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 08 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora