Tribunal: STF
Processo: HC 196385
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA: ACRÉSCIMO NA FUNDAMENTAÇÃO PELO TRIBUNAL AO JULGAR HABEAS CORPUS DA DEFESA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691/STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rafael Antonio Moreira Teixeira Fangui, advogado, em benefício de Arthur Ono Fazolo, contra decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça pela qual, em 22.12.2020, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 636.293/PR.
O caso
    2. O paciente foi preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), estando na posse de uma porção de maconha e “3 (três) invólucros da droga conhecida por “crack”, já preparados para a venda, em um local em que é conhecido por ser ponto de comércio de drogas e R$ 245,00 (duzentos e quarenta e cinco reais) em espécie”, enquanto “se encontrava em monitoramento eletrônico por delito da mesma natureza”. 
    3. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo juiz de plantão e confirmada a decisão pelo magistrado da central de audiência de custódia de Maringá/PR (doc. 10). Impetrou-se, então, habeas corpus no Tribunal de Justiça do Paraná, sendo a ordem denegada em acórdão com a ementa seguinte:
    “HABEAS CORPUS CRIME – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA – NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE – PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA – NECESSIDADE DE RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – DECISÃO MONOCRÁTICA MOTIVADA EM ELEMENTOS CONCRETOS – PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE EVIDENCIADA PELA REAL POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – ORDEM DENEGADA” (doc. 11). 
    4. Contra o julgado, impetrou-se o Habeas Corpus n. 636.293/PR no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido indeferida a medida liminar pelo Presidente, no exercício da Presidência, Ministro Humberto Martins, em 22.12.2021. Extrai-se da decisão impugnada:
    “(...) Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar em regime de plantão. 
    Considerando que o pedido se confunde com o próprio mérito da impetração, deve-se reservar ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo. 
    Ressalte-se que "é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que 'a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade’" (RHC n. 107.238/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12/3/2019; e AgRg no RHC n. 131.260/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 22/10/2020). 
    Nesse contexto, afasta-se a plausibilidade jurídica da medida de urgência e reforça-se a impossibilidade de sua concessão no caso em tela. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. 
    Publique-se. Intimem-se“ (doc. 12).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual o impetrante alega “que a decisão que decretou a prisão preventiva do Paciente carece de fundamentação, sendo, portanto, ilegal, e que não cabe ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná suprir o vício da decisão de primeiro grau em sede de habeas corpus, conforme entendimento já consolidado, de modo que, para sanar a ilegalidade, impõe-se a imediata soltura do Paciente, com a expedição do competente alvará, conforme fundamentos jurídicos a seguir expostos”. 
    Sustenta que “o decisum que decretou a prisão preventiva não faz menção a reiteração delitiva, a gravidade concreta da conduta praticada, a reincidência, ou qualquer outro elemento apto a indicar a periculosidade do agente ou a necessidade da medida”. Assim, “o acórdão reconheceu o equívoco da decisão de primeiro grau, que fundamentou a necessidade da medida na conveniência da instrução criminal, quando na verdade deveria ter sido pautada na garantia da ordem pública. Ainda, reconheceu que o magistrado não apontou os elementos concretos que demonstram a probabilidade de reiteração delitiva (periculosidade do agente)”. 
    É o requerimento e o pedido:
    “(...) 1) Conceder o pedido liminar pleiteado, porque a probabilidade do direito é verificada mediante simples leitura da decisão que decretou a prisão preventiva do Paciente, uma vez que, de plano, constata-se a ausência de fundamentação idônea para o decreto preventivo, vício que não pode ser suprido em sede de julgamento de habeas corpus impetrado pela defesa, bem como porque demonstrado o periculum in mora, que decorre da própria natureza da sanção imposta (privação da liberdade), razão pela qual, pugna-se pela determinação da imediata soltura do Paciente, com a expedição do respectivo alvará. Para tanto, requer a relativização da Súmula 691 do C. STF, eis que a decisão liminar proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça convalidou a ilegalidade da decisão de primeiro grau, que carece de fundamentação, e da decisão da Corte de Apelação, que, em sede de habeas corpus, buscou suprir o vício de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva do Paciente, o que é vedado por esta C. Corte. (…) 3) Conhecer deste HABEAS CORPUS para determinar, em definitivo, que o Paciente aguarde em liberdade o julgamento da ação penal contra ele instaurada, pois não há fundamento idôneo para a decretação e manutenção da prisão preventiva decretada em seu desfavor, nos termos da fundamentação”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 636.293/PR.
    8. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da impetração ainda não foi apreciado no Superior Tribunal de Justiça, que se restringiu a examinar a medida liminar requerida. Assim, o exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria inadmissível supressão de instância. 
    9. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os julgados a seguir:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 
    1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 
    2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 
    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. WRIT AJUIZADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM SUPEDÂNEO NA SÚMULA 691/STF. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO COLEGIADO DA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ART. 317, § 1°, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – A orientação de ambas as turmas desta Supremo Tribunal é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ, sem análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. Precedentes. 
    II – O agravante não refutou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a incidência do art. 317, § 1º, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal – RISTF. Precedentes. 
    III – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de writ impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, nega seguimento ao pedido com supedâneo na Súmula 691/STF. 
    IV – Essa circunstância impede o exame da matéria por este Tribunal, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Carta Magna. Precedentes. 
    V – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 149.620-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 
    2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 
    3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).
    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que ocorre na espécie vertente.
    11. Tem-se na decisão pela qual convertido o flagrante em prisão preventiva:
    “1- Arthur Ono Fazolo foi preso em flagrante delito por policiais militares por volta de 00h45 do dia 28-11-2020 por ter sido imputado a ele o cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006 (tráfico ilícito de entorpecentes). 
    2- O auto de prisão em flagrante aparenta se encontrar em conformidade com a legislação penal e processual em vigor, não havendo quaisquer nulidades a serem decretadas de ofício, razão pela qual homologo o ato. 
    3- O Ministério Público apresentou representação pela decretação da prisão preventiva do flagranteado (f. 10.1). Encontram-se presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal para que seja decretada a prisão preventiva. O indiciado não tem antecedentes criminais, mas foi preso após tentar fugir da abordagem policial em um bar com histórico de ser ponto de venda de substâncias proibidas e ao ser detido portava três porções de “crack” e uma de maconha e dinheiro trocado totalizando 245 reais, o que contrasta com a informação dada aos policiais de que seria desempregado, o que revela a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 
    Diante desses elementos que recomendam a medida até o advento de final condenação por conveniência da instrução criminal, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva e determino a expedição de mandado de prisão preventiva dos suspeitos acima identificados” (doc. 9).
    A legalidade da decisão do juiz plantonista pela qual decretada a prisão preventiva do paciente foi confirmada pelo magistrado da central de audiência de custódia de Maringá/PR, que invocou a pandemia de coronavírus para justificar a não realização da audiência de custódia:
    “1. Vistos e examinados, observa-se que ARTHUR ONO FAZOLO foi preso e autuado em flagrante delito no dia 27.11.2020, por volta das 22h01min, em razão da prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    2. Ciente acerca da r. decisão de mov. 13.1, através da qual o MM. Juiz de Direito Plantonista homologou a mencionada prisão em flagrante, bem como a converteu em prisão preventiva, de modo que, por ora, nada há que se deliberar acerca da situação prisional dos flagranteados.
    3. Diante do teor do artigo 8º, caput, da Recomendação nº 62 de 17.03.2020 do Conselho Nacional de Justiça, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus (inclusive, o Decreto Estadual nº 4.230 de 16.03.2020 dispõe sobre medidas para enfrentamento da emergência da saúde pública no Estado do Paraná, eis que já há casos comprovados de enfermos em nossa região), considero a pandemia de Covid-19 como motivação idônea a justificar a não realização de audiência de custódia, na forma do artigo 310, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Penal.
    4. Ciência ao Ministério Público e à Autoridade Policial, com a máxima urgência.
    5. Após, encaminhem-se os presentes autos ao Cartório Distribuidor para que proceda à distribuição do feito a uma das Varas Criminais da Comarca” (doc. 10 – grifos no original).
     O Tribunal de Justiça do Paraná manteve a custódia preventiva, denegando a ordem requerida em habeas corpus impetrado pela defesa naquele tribunal. Consta do voto condutor do respectivo acórdão:
    “(...) A pretensão deduzida no presente writ não comporta acolhimento, porquanto presentes os fundamentos e requisitos legais aptos a autorizarem a manutenção da custódia preventiva decretada em desfavor do ora paciente. 
    Com efeito. Da análise dos autos, verifica-se que o Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante do paciente em preventiva, com vistas à garantia da ordem pública, especialmente pelo fato de que “se encontrava em monitoramento eletrônico por delito da mesma natureza”, aliado aos indicativos de contumácia na narcotraficância, uma vez que “foi apreendido em seu poder 03 (três) invólucros da droga conhecida por “crack”, já preparados para a venda, em um local em que é conhecido por ser ponto de comércio de drogas” e que “foi apreendida em poder do autuado a quantia de R$ 245,00 (duzentos e quarenta e cinco reais) em espécie (seq. 1.2), sendo que em sua qualificação policial ele declinou estar desempregado (seq. 1.4), o que denota que esse valor foi auferido por ele com o comércio criminoso de drogas.” (mov. 10.1, fls. 03/04) 
    Frente a isso, em que pese a autoridade impetrada não tenha mencionado que o paciente já se encontrava sob monitoramento eletrônico em outros autos (conforme apontou o ente ministerial), referiu-se a outros elementos dos autos que, além de evidenciarem o fumus comissi delicti – por ter o paciente sido flagrado na posse de três porções de “crack” e uma de “maconha”, além de R$ 245,00 em espécie –, demonstram também, ainda que de forma sucinta, a necessidade da medida extrema para a garantia da ordem pública (periculum libertatis), ante a real possibilidade de reiteração delitiva, por ter o paciente sido preso em um bar “com histórico de ser ponto de venda de substâncias proibidas” e porque possuía R$ 245,00 em dinheiro trocado, em um contexto nitidamente indicativo de que ele já há algum tempo comercializava drogas no local (sem se olvidar que teria declarado aos policiais que estava desempregado). Confira-se a íntegra do decisum: (…)
    Nesse ponto, embora se tenha invocado (equivocadamente, sublinhe-se) o fundamento atinente à conveniência da instrução criminal, consigne-se que tal fato não evidencia a ilegalidade do ato judicial, uma vez que, como dito, os elementos expressamente mencionados na decisão, ainda que de forma sucinta – o que, vale dizer, é perfeitamente possível –, permitem a aplicação de ao menos um dos fundamentos da prisão preventiva, qual seja, a necessidade de garantia da ordem pública. Além disso, em que pese a quantidade de droga apreendida não se afigure vultosa, é certo, por outro lado, que não pode ser considerada insignificante, máxime se considerado o contexto acima delineado (indícios de contumácia do paciente na prática delitiva). Evidente, portanto, que, diferentemente do que pretende fazer crer o impetrante, a custódia cautelar do paciente encontra-se devidamente motivada em dados concretos dos autos, razão pela qual, em um juízo valorativo baseado em elementos concretos e não puramente abstratos, concluiu a indicada autoridade coatora pela necessidade de segregação do paciente. 
    Não se olvide que basta a presença de um dos requisitos contemplados no art. 312 do Código de Processo Penal para legitimar a medida excepcional, revelando-se prescindível a demonstração concomitante de todas as hipóteses previstas na legislação adjetiva. Registre-se, ademais, que outras medidas cautelares diversas da prisão não se mostram aplicáveis à hipótese vertente, pois nenhuma delas se revela suficiente, tendo em vista a real periculosidade do paciente. Nessa diretriz: (…)
    De mais a mais, oportuno frisar que a permanência do paciente no cárcere não implica considerá-lo culpado antes do trânsito em julgado da sentença, porquanto se trata de medida cautelar, cuja manutenção assenta-se justamente na presunção de sua necessidade, como ato de cautela, coercitivo, não revelando referida medida qualquer violação ao princípio constitucional da presunção de inocência ou qualquer outro preceito. 
    Por derradeiro, forçoso sublinhar que eventuais condições pessoais do paciente, ainda que favoráveis, não constituem óbice, por si sós, à manutenção da custódia preventiva decretada em seu desfavor, quando presentes os elementos ensejadores da medida (fumus comissi delicti e periculum libertatis)” (doc. 11).
    12. É suficiente o cotejo entre a decisão pela qual decretada a prisão preventiva e a decisão do tribunal estadual que a manteve para se constatar que o acórdão do Tribunal de Justiça, mais do que valorar e interpretar os fundamentos invocados para justificar a segregação cautelar do paciente, adensou-os e corrigiu-os. 
    É o que se verifica, por exemplo, quando na decisão de primeiro grau se afirma que “o indiciado não tem antecedentes criminais”, tendo sido corrigida pelo tribunal, que acrescenta fundamento apto, em tese, a justificar a segregação consistente no fato de que o paciente “se encontrava em monitoramento eletrônico por delito da mesma natureza”.
    No acórdão, volta-se a corrigir e adensar o decreto de prisão preventiva afirmando-se textualmente que, “embora se tenha invocado (equivocadamente, sublinhe-se) o fundamento atinente à conveniência da instrução criminal, consigne-se que tal fato não evidencia a ilegalidade do ato judicial, uma vez que, como dito, os elementos expressamente mencionados na decisão, ainda que de forma sucinta – o que, vale dizer, é perfeitamente possível –, permitem a aplicação de ao menos um dos fundamentos da prisão preventiva, qual seja, a necessidade de garantia da ordem pública”. 
    13. Pacífica a orientação deste Supremo Tribunal de que “não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação” (HC n. 113.945, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 12.11.2013). 
    Nesse mesmo sentido: Habeas Corpus n. 97.346, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10.2.2021; Habeas Corpus n. 122.626, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.11.2014; Recurso em Habeas Corpus n. 123.529, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.11.2014.
    14. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016).
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua imediata efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO”.
    15. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente da falta de sua designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA AUDIÊNCIA REALIZAÇÃO AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    16. Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas, especialmente considerando a noticiada prisão do paciente enquanto “se encontrava em monitoramento eletrônico por delito da mesma natureza”.
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Maringá/PR realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar (Processo n. 0025558-04.2020.8.16.0017).
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Maringá/PR, ao Tribunal de Justiça do Paraná e ao Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora