Tribunal: STF
Processo: RE 1327611
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região – TRF-4, assim ementado:
    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 149, PARÁGRAFO 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICÁVEL PARA OPERAÇÕES DE 'BACK TO BACK' (OU 'BACK TO BACK CREDITS'). A operação denominada 'back to back' ('Operação em que a compra e a venda de mercadoria ocorre sem sua efetiva entrada ou saída do Brasil', conforme glossário do sítio do Banco Central do Brasil) não se caracteriza como operação de exportação, tendo em conta que não há a internalização da mercadoria no Brasil ou mesmo a sua externalização do território brasileiro, sendo, deste modo, inaplicável a imunidade prevista no artigo 149, § 2º, I, da Constituição” (pág. 213 do doc. 1).
    Após o julgamento dos recurso de embargos de declaração opostos pela recorrente, o acórdão recebeu a integração da seguinte ementa:
    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. OPERAÇÃO 'BACK TO BACK' 1. Saneamento da omissão apontada. 2. As receitas auferidas nas operações 'back to back' não são receitas de prestação de serviços para o exterior e nem financeiras, mas simples receitas de operação mercantil de compra e venda que ficam sujeitas ao PIS/COFINS e não podem ser consideradas de exportação porque não há remessa de mercadorias do território nacional para empresa sediada no exterior. 3.Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada, sem, contudo, alterar a parte dispositiva do julgado atacado” (pág. 254 do doc. 1).
    No presente RE, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal de 1988, alega-se violação ao art. 149, § 2º, I, da mesma Carta, por entender que as operações “back to back” assemelham-se às exportações, devendo, portanto, serem isentas da cobrança do PIS/COFINS. 
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico que o recurso não merece prosperar.
    Isso porque o exame da natureza da operação “back to back” - se deve ser equiparada à exportação, operação cambial/financeira ou serviço de intermediação de compra e venda – não possui estatura constitucional, sendo necessária a análise de normas infraconstitucionais. Assim, a alegada ofensa ao art. 149, § 2º, I, da CF/1988, ainda que eventualmente existente, dar-se-ia de forma reflexa.
    Ademais, verifico que as instâncias ordinárias afastaram a possibilidade de reconhecer as referidas operações como formas de exportação, uma vez que o produto comercializado não foi produzido e nem teve saída de território brasileiro, conforme observa-se na sentença de primeiro grau. Vejamos:
    “In casu houve efetiva triangulação mercantil, a impetrante (intermediária), sediada no Brasil, comprou produtos de uma empresa sediada na China (fornecedora) e vendeu para outras empresas sediadas no Peru e Equador (clientes/compradoras), conforme NFISCAL4 - evento 01, sem circulação física da mercadoria no Brasil, ou seja, restaram configuradas duas operações mercantis distintas que geraram duas commercial invoices (faturas). 
    Nesta quadra, como não há o trânsito das mercadorias dentro do país, não ocorre o fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do Imposto sobre Exportação (IE), do Imposto sobre Importação (II) e de suas respectivas guias de exportação e importação, além de evitar os custos de frete, seguro e demais despesas aduaneiras que oneram os processos de importação e exportação de mercadorias. Portanto, inexistindo o registro da exportação, o despacho aduaneiro, não se considera ocorrido o fato gerador, não podendo se equiparar ou considerar como exportação para o fim de ser albergado pela imunidade constitucional.
    […]
    Vale dizer que o raciocínio proposto pela impetrante levaria à própria desvalorização do mercado interno, e à concorrência do produto/mercado nacional com o genuinamente internacional, em evidente afronta à finalidade da norma constitucional, o que, de fato já ocorre pela ausência da tributação e demais despesas em relação ao ingresso/saída física da mercadoria no país. Destaco ainda que inexiste afronta ao princípio da isonomia porquanto trata-se de imposição coerente com os fins econômico-tributários do Estado Brasileiro” (pág. 135 do doc. 1; grifei).
    No mesmo sentido, o TRF-4 manteve a sentença proferida pelo Magistrado de piso, ressaltando que 
    “[A]s receitas auferidas nas operações 'back to back' não são receitas de prestação de serviços para o exterior e nem financeiras, mas simples receitas de operação mercantil de compra e venda que ficam sujeitas ao PIS/COFINS e não podem ser consideradas de exportação porque não há remessa de mercadorias do território nacional para empresa sediada no exterior” (pág. 254 do doc. 1).
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, ao dirimir a lide, no julgamento do REsp 1.705.857-AgR/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, destacou que, "ainda que haja efetiva exportação da mercadoria de determinado país para terceiro país, não há na hipótese saída de bens do território brasileiro". Confira-se:
    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ E ART. 255, § 4º, II, DO RISTJ. PIS. COFINS. OPERAÇÕES BACK TO BACK CREDITS. OPERAÇÕES REALIZADAS NO EXTERIOR. OPERAÇÃO TRIANGULAR. EXPORTAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DA REGRA DE NÃO INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS PREVISTA NOS ARTS. 5º, I, DA LEI 10.637/2002 E 6º, I, DA LEI 10.833/2003. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
    I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
    II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando afastar a "exigência de PIS e COFINS sobre as operações de back to back realizadas pela impetrante, declarando-se o seu direito líquido e certo de não incluir tais operações na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". O Juízo singular denegou a segurança. O Tribunal de origem, mantendo a sentença denegatória, negou provimento à Apelação. Nas razões do Recurso Especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 5º da Lei 10.637/02 e 6º da Lei 10.833/03, sustentando, em suma, i) que "mais adequado é o enquadramento do back to back como uma operação de exportação, sobretudo porque a nota fiscal emitida de venda pela recorrente (documento vinculado a este evento) tem como destinatário uma pessoa jurídica localizada no exterior"; ii) que, subsidiariamente, "se inexiste receita de exportação, então a receita só pode ser decorrente de uma intermediação de negócios", de modo que "a receita obtida pela recorrente seria decorrente de prestação de serviço para pessoa jurídica domiciliada no exterior, hipótese legal de não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS"; e iii) que, subsidiariamente, "na eventualidade de ser considerada uma operação cambial, a receita auferida pela recorrente a esse título será financeira e, assim, estará sujeita às regras legais de incidência de PIS e COFINS sobre receitas financeiras".
    III. A questão ora controvertida possui entendimento dominante nesta Corte, fato esse que autoriza a apreciação monocrática do apelo, nos termos da Súmula 568 do STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") e do art. 255, § 4º, II, do RISTJ. Ademais, na forma da jurisprudência desta Corte, o posterior julgamento do recurso, pelo órgão colegiado, na via do Agravo Regimental ou interno, tem o condão de sanar qualquer eventual má aplicação da regra contida no art. 557 do CPC/73, entendimento que se aplica à sistemática advinda com o CPC/2015. Inocorrência de afronta ao art. 932 do CPC/2015.
    IV. É pacífico, na jurisprudência do STJ, que "na operação denominada back to back ocorre uma relação triangular, onde o produto é adquirido no estrangeiro para lá ser vendido, ocorrendo o negócio por conta e ordem de empresa brasileira", de modo que, "ainda que haja efetiva exportação da mercadoria de determinado país para terceiro país, não há na hipótese saída de bens do território brasileiro" (STJ, REsp 1.752.212/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2021), não havendo, pois, equiparação da operação back to back com a exportação. No mesmo sentido: STJ, REsp 1.642.038/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2021; AgInt no REsp 1.599.549/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/10/2020; REsp 1.651.347/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/09/2019.
    V. Registre-se, ademais, que "eventual aplicação, às operações back to back, dos métodos de arbitramento de receita de exportação previstos na legislação do Imposto de Renda (art. 19 da Lei nº 9.430/1966) não ilide o entendimento acima esposado, tendo em vista que não há identidade entre a referida técnica fiscal relativa ao Imposto de Renda e a regra de não incidência de PIS e COFINS para receitas de exportação" (STJ, REsp 1.752.212/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2021).
    VI. Assentada, no caso, a natureza jurídica de operação mercantil de compra e venda, não merece acolhida a pretensão de equiparar a operação back to back a uma prestação de serviços de intermediação ou a uma operação cambial, a fim de afastar a incidência do PIS e da COFINS, com fundamento nos arts. 5º, II, da Lei 10.637/2002 e 6º, II, da Lei 10.833/2003, bem como no Decreto 8.426/2015.
    VII. Agravo interno improvido.”
    Portanto, o que se pretende neste recurso interposto perante o Supremo Tribunal Federal é que se reconheça a natureza de exportação às operações back to back, ou seja, o mesmo objeto almejado junto ao STJ, o que revela o caráter infraconstitucional da lide. Assim, a matéria somente seria de ordem constitucional, com violação direta ao art. 149, § 2º, I, da CF/1988, se, já reconhecida como modalidade de exportação, as referidas operações estivessem sendo indevidamente tributadas, o que não se verifica no caso.
    Dessa forma, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, entre elas o Decreto-lei 1578/1977, que regulamenta o imposto de exportação, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso, conforme os precedentes desta Suprema Corte:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. IMUNIDADE. OPERAÇÕES BACK TO BACK. SÚMULA 279/STF. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279/STF). Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”(RE 1251760-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. A reversão do acórdão passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário ) desta CORTE. 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 1167300-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 17 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator