Tribunal: STF
Processo: HC 209791
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Carlos Alberto Froio Coelho Dorta, advogado, em benefício de Carlos Alexandre dos Reis Martinez, contra decisão do Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 12.11.2019, concedida a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 526.051/SP, para “tão somente, fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto” (doc. 6). 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 22.10.2018, às pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Os corréus Joaquim e Marcos foram absolvidos (doc. 4).



    3. A Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 25.7.2019, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, “para majorar as penas do acusado Carlos Alexandre dos Reis Martinez para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão mínima ao dia-multa; e para condenar os acusados Joaquim Fernandes dos Santos e Marcos Antonio Messias de Melo, como incursos no art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06, o primeiro a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, e o segundo a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa” (doc. 3).



    4. Contra esse julgado a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 526.051/SP no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Desembargador convocado Leopoldo de Arruda Raposo, em 12.11.2019, “concedeu a ordem de ofício, a fim de, tão somente, fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto”. Não foi acolhida a tese defensiva de incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.



    5. Em 18.11.2021 foi impetrado este habeas corpus. O impetrante alega que, “presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a diminuição da pena não pode ser negada ao réu, em respeito à opção legislativa de oferecer resposta penal menos grave aos agentes que não se dedicam reiteradamente ao delito.



    Ainda, é de se sublinhar que o aludido dispositivo legal exige, tão somente, primariedade, bons antecedentes, não participação de organização criminosa e não dedicação a atividades ilícitas, nada se referindo qualquer outro elemento condicionante.



    A pretensão de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 encontra amparo legal, já que não se pode condicionar a concessão do redutor a elementos que não estejam listados como requisitos pela normativa.



    Neste quadro, reconhecida a primariedade do paciente Carlos, sem demonstrar os maus antecedentes e sem evidenciar o conjunto probatório que lastrearia a conclusão de participação do paciente em atividades e/ou organização criminosa, não cabe o afastamento do redutor”.



    Sustenta que “o Tribunal de Justiça local reconheceu no acórdão a responsabilidade criminal do paciente Carlos e o condenou como incurso no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06 em razão da posse ilegal de 04 ampolas de morfina e 02 ampolas de lidocaína que, longe de ser inexpressiva, tampouco é suficiente para justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.



    Argumenta que o Ministério Público Federal, no Superior Tribunal de Justiça, teria se manifestado favoravelmente ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Pede “(...) a concessão da ordem para restabelecer a sentença proferida pelo Juízo primeiro grau na parte que reconheceu a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 12.11.2019, concedida a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 526.051/SP, para “tão somente, fixar a pena do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto”.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.965-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se essa questão, para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    Na espécie vertente, não se vislumbra ilegalidade ou contrariedade às normas constitucionais.



    9. O afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pela Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça paulista foi justificado nos termos seguintes:



    “Importa observar, neste sentido, em relação às substâncias apreendidas, em especial, lidocaína e levamisol, que suas respectivas quantidades e natureza, considerada a forma de acondicionamento, assim como as circunstâncias da apreensão, são evidências de que se destinavam à preparação de drogas.



    Importa considerar, a propósito, que a prova da acusação, composta por elementos de prova direta, também é constituída por indícios veementes da participação dos acusados no crime em questão, indícios que, em conformidade com o disposto no art. 239, do Cód. de Proc. Penal, constituem prova suficiente para a condenação dos acusados. (...)



    Os acusados não fazem jus à redução das penas com fundamento no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes.



    Importa ressaltar, neste aspecto, que a expressiva quantidade e diversidade de matérias-primas, insumos e produtos químicos apreendidos, bem como as circunstâncias da apreensão, em especial, a estrutura diferenciada para o preparo de drogas para o comércio clandestino, à evidência, constituem veementes indícios do envolvimento dos réus com a criminalidade ligada ao tráfico de entorpecentes” (doc. 3).



     10. Na decisão impugnada neste habeas corpus, o Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo assentou:



    “Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista ’ expressiva quantidade e diversidade de matérias-primas, insumos e produtos químicos apreendidos, bem como as circunstâncias da apreensão, em especial, a estrutura diferenciada para o preparo de drogas para o comércio clandestino’.



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus” (fl. 7, doc. 6). 



    11. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi considerada “a expressiva quantidade e diversidade de matérias-primas, insumos e produtos químicos apreendidos, bem como as circunstâncias da apreensão, em especial, a estrutura diferenciada para o preparo de drogas para o comércio clandestino”.



    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica à atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação do impetrante de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021 – grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem. 2. Agravo regimental não provido” (HC n. 204.792 AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.11.2021 – grifos nossos).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora