Tribunal: STF
Processo: ADPF 823
Classe: ADPF
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
arguição de descumprimento de preceito fundamental. decisões judiciais conflitantes acerca da interpretação do art. 53 da lei n. 3.857/60. tese da recepção da regra pela constituição federal, em consonância com precedentes deste stf. controvérsia constitucional apta não demonstrada. inobservância do requisito da subsidiariedade. inadmissibilidade (art. 4º, caput, lei nº 9.882/1999. precedentes. negativa de seguimento.
Decisão Monocrática
    1. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimento de Educação e Cultura – CNTEEC - em face de decisões judiciais tomadas na resolução de problemas jurídicos acerca da vigência do art. 53 da Lei nº 3.857, de 22 de dezembro de 1960, que cria a Ordem dos Músicos do Brasil e dispõe sobre a regulamentação do exercício da profissão de músico. 
    2. Preliminarmente, a confederação autora afirma sua legitimidade ativa ad causam, nos termos do art. 103, IX, da Constituição Federal. Quanto ao cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, alega configurados os requisitos legais exigidos, como ato do poder público, preceitos fundamentais violados e subsidiariedade na escolha da via processual eleita.
    3. Invoca, como preceitos fundamentais da Constituição da República embasadores do cabimento da presente ADPF, a segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CRFB), a obrigatoriedade da fundamentação das decisões judiciais (art. 8º, IV, CRFB), e a representatividade democrática das classes profissionais (art. 93, IX, CRFB).
    4. Para justificar a alegação de violação aos preceitos fundamentais acima identificados, explica o cenário decisório subjacente, qualificado como incoerente. Afirma que, a partir do julgamento do RE 414.426/SC, a inaplicabilidade da Lei n. 3.857/1960 foi reconhecida em diversos precedentes formados por este Supremo Tribunal Federal, com fundamento no argumento da não recepção dessa legislação pela Constituição Federal. Não obstante a existência dessa linha jurisprudencial, assinala que, em verdade, no julgamento do RE 414.426/SC apenas fora consignado que a atividade de músico prescinde de controle e que a exigência de inscrição em conselho de fiscalização profissional, quando não houver potencial lesivo na atividade, é contrária ao texto constitucional, inexistindo manifestação no sentido da não recepção da Lei n. 3.857/1960 em sua integralidade.
    Segundo sustenta, em face desse quadro decisório, diversos órgãos jurisdicionais têm adotado interpretações conflitantes sobre a exigibilidade da contribuição prevista no art. 53 da Lei n. 3.857/1960, o qual estabelece: “Os contratos celebrados com os músicos estrangeiros sòmente serão registrados no órgão competente do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, depois de provada a realização do pagamento pelo contratante da taxa de 10% (dez por cento) sôbre o valor do contrato e o recolhimento da mesma ao Banco do Brasil em nome da Ordem dos Músicos do Brasil e do sindicato local, em partes iguais”. Noutros termos, articula que a incoerência normativa consiste no fato de que os tribunais ora entendem pela aplicabilidade do dispositivo, ora consignam a não recepção do ato normativo pela Constituição Federal, de modo a causar situação de insegurança jurídica.
    Acrescenta que as decisões judicias que reputam não recepcionada a Lei n. 3.857/1960, com base em suposta manifestação desta Suprema Corte, violam o dever funcional do magistrado de fundamentar as suas decisões de forma clara, coerente e racional. Igualmente aduz que essas decisões retiram da Ordem dos Músicos do Brasil e dos sindicatos locais importante fonte de custeio, utilizada para financiar as suas respectivas atividades e a defesa dos direitos dos representados.
    Destaca que o principal argumento utilizado pelos juízos para consignar a inaplicabilidade do tributo previsto no art. 53 da Lei n. 3.857/1960 diz respeito ao entendimento desse Supremo Tribunal Federal no sentido de que é vedada a cobrança de anuidade a quem não se filiar voluntariamente à Ordem dos Músicos do Brasil, conforme decidido nos RE 795.467/SP e RE 414.426/SC.
    Entretanto, defende a inaplicabilidade dos mencionados precedentes ao tema em deliberação, ante a impossibilidade de se confundir a natureza do tributo previsto no art. 53 com as anuidades cobradas pelos conselhos de fiscalização profissional. A propósito, assinala que, conquanto a utilização inadequada da nomenclatura “taxa”, a exação prevista no dispositivo diz respeito a contribuição de natureza social. Em relação a essa diferenciação, esclarece: “enquanto a contribuição social é compulsória e se volta a atender às despesas inerentes ao funcionamento do sindicato, a contribuição sindical é facultativa, dependendo da sindicalização do trabalhador, que se associa à entidade de forma voluntária e de igual forma contribui para a entidade”.
    Ademais, aponta que no julgamento da ADPF 183/DF diversas partes da Lei n. 3.857/1960 foram declaradas não recepcionadas pela Constituição Federal, quais sejam: a) as expressões “seleção, a disciplina e [...] a fiscalização do exercício da profissão de músico”, constante do art. 1º; b) os artigos 16,17, §§ 2º e 3º, 18, 19, 28 a 40 e 49; c) a expressão “habilitarão ao exercício da profissão de músico em todo o país”, presente no art. 17; d) a parte do art. 54, “b”, que obriga os empregadores a manter anotação relativa à “inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil” em livro de registro próprio; e e) a parte do art. 55 que trata da “competência privativa da Ordem dos Músicos do Brasil quanto ao exercício profissional”. Assim, considerando que o art. 53 não se encontra entre os dispositivos identificados, conclui pela recepção desta regra pela Constituição Federal de 1988.
    5. À alegação de que configurados os requisitos da plausibilidade do direito e do perigo da demora na prestação jurisdicional, requer seja concedida medida cautelar, para que:
    (i) Prioritariamente, seja reconhecida a exigibilidade do tributo previsto no art. 53 da Lei nº 3.857/1960, com o consequente recolhimento dos valores e a manutenção de sua exigência para o registro no órgão competente da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, subordinada ao Ministério da Economia; ou
    (ii) Subsidiariamente, seja determinado o depósito em juízo dos valores devidos a título do pagamento do tributo previsto no art. 53 da Lei nº 3.857/1960; ou
    (iii) Subsidiariamente, seja determinada a suspensão nacional dos processos e dos efeitos das decisões judiciais que versem sobre o pagamento do tributo previsto no art. 53 da Lei nº 3.857/1960.
    6. No mérito, postula a procedência dos pedidos para:
    (i) Prioritariamente, seja reconhecida a recepção da Lei nº 3.857/1960 pela Constituição Federal de 1988; 
    (ii) Subsidiariamente, seja reconhecida a recepção da Lei nº 3.857/1960 pela Constituição Federal de 1988, e sejam modulados os efeitos da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal; 
    (iii) Subsidiariamente, na hipótese deste Supremo Tribunal Federal julgar improcedente o pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, sejam modulados os efeitos da decisão, a fim de que essa se torne eficaz a partir da data do trânsito em julgado da presente arguição.
    Relatados os elementos argumentativos do processo, decido.
    Do Cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
    7. O art. 4º, caput, da Lei nº 9.882/1999 autoriza a relatora a indeferir liminarmente a petição inicial “quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental”. Já o § 1º desse dispositivo é expresso ao assentar que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.
    Isso porque a arguição de descumprimento de preceito fundamental desempenha, no conjunto dos mecanismos de proteção da ordem constitucional, específica e excepcional função de evitar, à falta de outro meio efetivo para tanto, a perenização no ordenamento jurídico de comportamentos estatais – de natureza normativa, administrativa e jurisdicional – contrários a um identificável núcleo de preceitos – princípios e regras – tidos como sustentáculos da ordem constitucional estabelecida.
    8. Observo, nesse sentido, que o descumprimento de preceito fundamental acionador do mecanismo de defesa objetiva da ordem constitucional (art. 102, §1°, CRFB) se manifesta na contrariedade às linhas estruturantes da Constituição, àquilo que, mesmo não identificado com esta ou aquela fração do texto positivado, é reconhecido como elemento material da ordem constitucional. Pilares de sustentação, explícitos ou implícitos, sem os quais a ordem jurídica delineada pelo Poder Constituinte, seja ele originário ou derivado, ficaria desfigurada na sua própria identidade.
    Desse modo, não viabiliza, a dinâmica jurídico-constitucional, o uso desmedido ou desconfigurado da ADPF enquanto singular instrumento de proteção da ordem constitucional. 
    9. Se, de um lado, o art. 4º, §1º, da Lei nº 9.882/1999 não descura do caráter objetivo e abstrato da ADPF, a emprestar-lhe efeito vinculante e erga omnes, de outro, tampouco a antepõe a todo o sistema difuso de tutela dos direitos subjetivos de índole constitucional. O preceito comporta interpretação que legitima o Supremo Tribunal Federal a exercer, à vista do caso concreto, o juízo de admissibilidade, seja quando incabíveis os demais instrumentos de controle concentrado, seja quando constatada a insuficiência ou inefetividade da jurisdição subjetiva para afirmar a tutela da ordem constitucional de forma pronta. 
    Assim, como sinaliza a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, não basta a disposição de processos ordinários ou interposição de recurso extraordinário para afastar a utilidade da ADPF, mas a efetividade do instrumento processual a ser acionado na tutela dos preceitos fundamentais.
    Vale dizer, no exame dos casos de feição objetiva é que se verificará a potencial efetividade da arguição de descumprimento de preceito fundamental como ação competente para dar tutela ao direito constitucional de forma ampla, geral e imediata, com o objetivo de evitar a frustração da tutela do preceito fundamental da segurança jurídica.
    10. O requisito da relevância trata, bem vistas as coisas, de juízo implícito de admissibilidade do pedido, como decidido na ADPF 76 e na ADPF 33, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Nessa perspectiva, de feição dinâmica quanto à hipótese de cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em conformidade com os precedentes citados, “seria possível admitir, em tese, a propositura de ADPF diretamente contra ato do poder público, nas hipóteses em que, em razão da relevância da matéria, a adoção da via ordinária acarrete danos de difícil reparação à ordem jurídica”.
    11. Explicitada a premissa normativa quanto à admissibilidade e manejo da arguição de descumprimento de preceito fundamental, analiso o contexto da controvérsia constitucional em jogo.
    12. Pretende a autora o reconhecimento da recepção constitucional do art. 53 da Lei n. 3.857/1960, a partir da discussão a respeito da categoria jurídica do tributo previsto nesta regra, se taxa ou contribuição de natureza social. Para ilustrar seu argumento, desenvolve: “as decisões proferidas em sede dos Recursos Extraordinários 795.467 e 414.426, no sentido de ser facultativo o pagamento de anuidade e de inscrição no Conselho Profissional, em nada afetam a cobrança da contribuição social prevista no art. 53 da Lei n. 3.857, de 1960, posto que as exações em análise possuem naturezas jurídicas absolutamente distintas”. Na mesma linha, afirma que o julgamento da ADPF 183 não declarou a não recepção do referido art. 53 pela Constituição Federal.
    Alega existirem julgados discrepantes sobre o tema, no âmbito desse Supremo Tribunal Federal e dos distintos Tribunais Regionais Federais, a acarretar insegurança jurídica. Ainda, com relação à alegada incoerência decisória, explicita: “Como se vê, não há coerência nem sequer quanto às turmas que compõem um mesmo Tribunal, dado que a primeira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região reconhece a recepção da Lei dos Músicos pela Constituição Federal de 1988, ao passo que a 2ª e a 3ª Turmas não o fazem”.
    13. Da leitura dos argumentos expendidos na petição inicial, emerge que a alegada lesão aos preceitos fundamentais invocados visa a transpor para o domínio da jurisdição objetiva originária desta Suprema Corte o exame abstrato da constitucionalidade de legislação federal anterior à Constituição, não se tendo desincumbido, o autor, do ônus de demonstrar a contento a existência de efetiva controvérsia constitucional (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 9.882/1999) nem a inexistência de outro meio eficaz de sanar as alegadas lesões a preceitos fundamentais (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999).
    14. Ao contrário do que alega a autora no intuito de apontar a existência de controvérsia constitucional relevante e jurisdicional, apta a justificar o acionamento da ADPF, a decisão proferida no julgamento do ARE 1.239.646 (Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.08.2020) em nada destoa da jurisprudência consolidada nesta Suprema Corte sobre a matéria.
    Em diferentes momentos este Tribunal manifestou-se no sentido da não recepção de dispositivos da Lei n. 3.857/1960, inclusive aquele do art. 53, ao fundamento principal de que a atividade de músico é manifestação artística tutelada pela liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível com a Constituição Federal de 1988 a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como de pagamento de anuidade, para o exercício de tal profissão, como afirmado pelo Ministro Edson Fachin no aludido caso.
    Inicialmente, identifico o julgamento da ADPF 183, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes (Tribunal Pleno, DJe 18.11.19), no qual, à unanimidade, julgou procedente a arguição, para declarar que não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988: (a) as expressões "seleção, a disciplina e (…) a fiscalização do exercício da profissão de músico", constante do art. 1º da Lei nº 3.857/1960; (b) os artigos 16; 17, §§ 2º e 3º; 18; 19; 28 a 40 e 49 da Lei nº 3.857/1960; (c) a expressão "habilitarão ao exercício da profissão de músico em todo o país", presente no art. 17 da Lei nº 3.857/1960; (d) a parte do art. 54, "b", da Lei nº 3.857/1960 que obriga os empregadores a manter anotação relativa à "inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil" em livro de registro próprio; e (e) a parte do art. 55 da Lei nº 3.857/1960 que trata da "competência privativa da Ordem dos Músicos do Brasil quanto ao exercício profissional". 
    Para melhor compreensão das razões que fundamentam a decisão tomada, destaco o teor da ementa:
    CONSTITUCIONAL. LEI FEDERAL 3.857/1960. INSTITUI A ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL CONFERINDO PODER DE POLÍCIA SOBRE A PROFISSÃO DE MÚSICO. LIBERDADES DE PROFISSÃO E MANIFESTAÇÃO ARTÍSTICA (ARTS. 5º, IX E XIII, DA CF). INCOMPATIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO ESTATAL NESSE TIPO DE ATIVIDADE. 1. O art. 5º, XIII, parte final, da CF admite a limitação do exercício dos trabalhos, ofícios ou profissões, desde que materialmente compatível com os demais preceitos do texto constitucional, em especial o valor social do trabalho (arts. 1º, IV; 6º, caput e inciso XXXII; 170, caput e inciso VIII; 186, III, 191 e 193 da CF) e a liberdade de manifestação artística (art. 5º, IX, da CF). 2. As limitações ao livre exercício das profissões serão legítimas apenas quando o inadequado exercício de determinada atividade possa vir a causar danos a terceiros e desde que obedeçam a critérios de adequação e razoabilidade, o que não ocorre em relação ao exercício da profissão de músico, ausente qualquer interesse público na sua restrição. 3. A existência de um conselho profissional com competências para selecionar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de músico (art. 1º), para proceder a registros profissionais obrigatórios, para expedir carteiras profissionais obrigatórias (arts. 16 e 17) e para exercer poder de polícia, aplicando penalidades pelo exercício ilegal da profissão (arts. 18, 19, 54 e 55), afronta as garantias da liberdade de profissão e de expressão artística. 4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada procedente. 
    Em momento anterior, este Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de enfrentar a questão da tutela da liberdade profissional relacionada aos músicos no julgamento do RE 414.426/SC, quando entendeu pela negativa de provimento ao recurso para manter a decisão concessiva de segurança contra ato concreto da Ordem dos Músicos que proibiu os integrantes de banda musical de se apresentarem sem a prévia comprovação do pagamento das contribuições à Ordem, conforme as razões de decidir explicitadas na ementa do acórdão, abaixo transcrita: 
    DIREITO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO PROFISSIONAL. EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5º, IX e XIII, DA CONSTITUIÇÃO. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão. 
    No que diz respeito à análise da validade constitucional das exigências e condicionantes previstas na Lei n. 3.857/60 para o exercício da profissão de músico, o Plenário deste Tribunal no julgamento do RE 795.467/SP, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, entendeu que a tutela adequada e efetiva da garantia e liberdade profissional dos músicos não autoriza exigências prévias materializadas em inscrição na Ordem dos Músicos e pagamento de anuidades e taxas. Para ilustrar os fundamentos compartilhados à unanimidade do Colegiado, transcrevo ementa do acórdão:
    ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL (OMB). PAGAMENTO DE ANUIDADES. NÃOOBRIGATORIEDADE. OFENSA À GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º, IX, DA CF). REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 414.426, rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 10-10-2011, firmou o entendimento de que a atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível com a Constituição Federal de 1988 a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como de pagamento de anuidade, para o exercício de tal profissão. 2. Recurso extraordinário provido, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 795467 RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 24.06.14)
    No mesmo sentido as decisões proferidas nos RE 635.023-ED (Relator Ministro Celso de Melo, Segunda Turma, DJe de 13.2.2012) e RE 555.320-AgR (Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 07.11.2011).
    A consolidação da linha interpretativa definida por este Supremo Tribunal Federal no sentido de vedar qualquer exigência para o livre exercício da profissão, em particular a de músico, elide a alegada controvérsia constitucional apta a autorizar, na forma do art. 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 9.882/1999, a admissibilidade da ADPF para que esta Corte se pronuncie novamente sobre a interpretação constitucional adequada do art. 53 da Lei n. 3.857/60.
    15. Sem dúvida, não há possibilidade efetiva de acesso a outros processos constitucionais de feição abstrata para a objeção do ato do Poder Público materializado nas decisões jurisdicionais impugnadas. Entretanto, a subsidiariedade, como explicitado, há de ser analisada em um cenário normativo de controle amplo, de convergência na análise dos instrumentos processuais com aptidão para a solução do estado de violação dos preceitos fundamentais.
    De todo insuficiente para justificar o acionamento da ADPF a indicação, como premissa, de atos decisórios divergentes, ainda pendente de juízo definitivo de mérito no caso concreto e passíveis de solução quanto às divergências identificadas. 
    Por exemplo, e não exaustivo, os dissensos interpretativos verificados dentro de um mesmo Tribunal podem ser resolvidos por técnicas processuais específicas, como uniformização de jurisprudência e incidente de assunção de competência. Aqueles encontrados entre órgãos jurisdicionais integrantes de uma estrutura regional ou estadual igualmente possui instrumentos adequados, como o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. E entre os Tribunais de Justiça e Regionais Federais, a solução das divergências é dada pelo emprego, por exemplo, dos recursos excepcionais, cuja engrenagem processual oferece capacidades institucionais para o tratamento das situações de urgência, probabilidades dos direitos e incoerências decisórias.
    16. Nessa linha de interpretação jurídica, a decisão proferida no julgamento do agravo regimental na ADPF 508, relator Ministro Luís Roberto Barroso, no Plenário Virtual (decisão de julgamento do dia 22.6.2020). Replico a razão de decidir compartilhada à unanimidade, que explicita, por analogia, a premissa normativa adotada nesta decisão:
    “Não se pode transformar a arguição de descumprimento de preceito fundamental numa espécie de recurso último extemporâneo, quando a parte sucumbente ou prejudicada se mantiver irresignada após o malogro ou a não interposição dos recursos cabíveis de acordo com a legislação processual. Essa não é a função da ADPF, e nisto consiste a própria razão de ser da regra da subsidiariedade, que não foi observada na presente hipótese.
    5. Esta Corte tem, realmente, aceitado a propositura de ADPF para questionar conjuntos de decisões judiciais que possam estar em conflito com preceitos fundamentais. Nesse sentido são os seguintes precedentes: ADPF 485, de minha relatoria; ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 249, Rel. Min. Celso de Mello; ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio. Mas este não é este o caso. A petição inicial apontou uma única decisão como violadora de preceito fundamental, sendo que havia meio processual adequado e eficaz para sua impugnação, que não foi utilizado no momento processual oportuno.”
    17. Considerada a existência de outros meios processuais adequados para impugnar os atos normativos identificados na inicial, e solucionar de forma imediata, eficaz e local a controvérsia constitucional apontada, o conhecimento da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental não passa no parâmetro normativo-decisório construído por esse Supremo Tribunal Federal, por meio de seus precedentes judiciais, quanto ao sentido atribuído ao requisito da subsidiariedade.
    18. Não configurada situação de concreto contexto jurisdicional conflitante apta a qualificar a controvérsia constitucional como relevante, nos termos do art. 3º, V, da Lei 9.882/99, que prescreve, como requisito da petição inicial, “a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado”, para satisfazer a exigência do postulado da subsidiariedade. 
    19. Portanto, incabível a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, a teor do art. 1º, caput e parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999, uma vez que a pretensão nela deduzida não se amolda à via processual objetiva eleita.
    Conclusão 
    20. Ante o exposto, forte no 4º, caput e I da Lei nº 9.882/1999 e 21, §1º, do RISTF, nego seguimento à presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, prejudicado o exame do pedido de liminar.
    À Secretaria Judiciária.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora