Tribunal: STF
Processo: ARE 1324358
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    "PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, 'CAPUT'). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
    ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE AUTOMÓVEL. NÃO CONHECIMENTO. BEM DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. ILEGITIMIDADE CARACTERIZADA.
    MÉRITO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. NEGATIVAÇÃO COM FULCRO NA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). OBSERVÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. MINORAÇÃO, CONTUDO, DA FRAÇÃO APLICADA, CONSIDERADO O CONTEXTO DA APREENSÃO DA DROGA. ALEGAÇÃO DE 'BIS IN IDEM'. NÃO ACOLHIMENTO. NATUREZA QUE SERVIU PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE E QUANTIDADE SIGNIFICATIVA UTILIZADA PARA A MODULAÇÃO DA REDUTORA DO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PROPORCIONAL, ANTE A QUANTIDADE SIGNIFICATIVA APREENDIDA (MAIS DE TREZENTOS GRAMAS).
    RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO, SEM ALTERAÇÃO, CONTUDO, NO RESULTADO FINAL DA REPRIMENDA.
    REQUERIMENTO DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL ABERTO. NÃO ACOLHIMENTO. REGIME SEMIABERTO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA PENA, NA NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E NA MODULAÇÃO DO TRÁFICO 'PRIVILEGIADO', DIVERSA DA REDUÇÃO MÁXIMA POSSÍVEL. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL CUMULADO COM VERBETE 719 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL."
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    “(...)
    Como visto, a natureza da droga foi enfatizada para o incremento de 1/5 na pena-base, o que, apesar de ser fundamento idôneo, comporta diminuição.
    Esta Corte tem posição consolidada no sentido de que a nocividade do entorpecente pode servir para majorar a culpabilidade do agente, tanto nos termos do art. 59 do Código Penal, quanto do art. 42 da Lei 11.343/2006.
    A Seção Criminal deste Tribunal, inclusive, já confirmou a referida tese (vide Revisão Criminal 0119731-25.2015.8.24.0000, desta Relatoria, j. 27-7-2016, v. u.), de que a natureza do entorpecente constitui indicativo do grau de reprovabilidade da sua conduta, ou seja, o potencial danoso do tráfico de drogas pode variar a depender do tipo de substância comercializada, a exemplo da maconha frente ao 'crack'.
    Até porque tal entendimento, no âmbito de discricionariedade conferido ao julgador na aplicação da pena, não é expressamente desautorizado pelo art. 42 da Lei 11.343/2006 ao dispor que 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente'.
    Inclusive, como já assentado por este relator (Apelação Criminal 0000849- 50.2016.8.24.0039, Primeira Câmara Criminal, j. 7-2-2017, v. u.), ainda que o dispositivo em questão traga o conectivo 'e'ao referir-se à natureza 'e' à quantidade de drogas, dando a entender que se tratam de elementos a serem sopesados simultaneamente, o contexto normativo no qual inserida a redação legal permite concluir que não se exige a verificação conjunta de ambas as circunstâncias para o seu efetivo aumento.
    O referido conectivo deve ser interpretado como um aditivo, sendo possível a majoração da natureza e também da quantidade de entorpecentes apreendidos. Em outras palavras, não é necessária a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes e, mais, com natureza nociva, para a incidência do discutido art. 42 da Lei 11.343/2006, de modo a ensejar a majoração da pena inicial ou utilizar essa circunstância negativa como fator de modulação na terceira fase da dosimetria na hipótese de concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da referida legislação. 
    (...)
    A essas balizas, acrescenta-se que este relator tem entendido, especificamente para o tráfico de drogas, que o 'quantum' de aumento deve ser valorado de acordo com o caso concreto, de maneira que, quando for apreendida grande quantidade de droga com alto poder nocivo, a exemplo do 'crack', é possível, sim, majorar ambas as circunstâncias (natureza/quantidade) em 1/6, 1/3, 1/2; do contrário, quando forem apreendidas substâncias nocivas, mas em quantidade não tão significativa, é possível realizar apenas um aumento, por exemplo, no importe de 1/12, 1/9, 1/6, etc., a fim de individualizar a pena do agente de acordo com a conduta efetivamente praticada por ele.
    Frente a esses fundamentos, como, no caso, a natureza da droga foi exclusivamente o que autorizou a exasperação da pena-base, mostra-se razoável que, sob esse aspecto, o incremento ocorra em patamar menor (1/12), em especial se considerada a circunstância da apreensão do entorpecente, não relacionada a um contexto de comercialização intensa. 
    (...)
    A utilização da natureza e/ou quantidade da droga apenas na terceira fase da dosimetria, e não cumulativa com a primeira etapa, além de evitar o embate sobre eventual bis in idem, insere-se no âmbito de discricionariedade que rege a aplicação da pena, salvo excesso não fundamentado.
    E daí decorre que, conquanto possa ser mais benéfico ao réu que o aumento ocorra apenas na primeira etapa, compete ao Magistrado a aplicação das penas, dentre as cominadas, e a quantidade de pena aplicável, respeitados os limites previstos, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59, I e II).
    É na leitura conjugada dos vetores em comento (art. 42 da Lei 11.343/2006 e § 4º do art. 33 da mesma lei) que reside a discricionariedade do julgador, permitindo que, mediante motivação idônea, seja escolhido em qual momento será avaliado o elemento que possibilita o recrudescimento da pena.
    (...)
    No caso concreto, ao ter em vista que a natureza da droga foi utilizada na pena-base, ficando a quantidade como critério de modulação na terceira fase, não houve 'bis in idem' e o patamar de redução aplicado (1/2) mostra-se condizente e proporcional à quantidade significativa apreendida (316 gramas de cocaína), denotando o grau de intimidade do apelante com o narcotráfico. 
    (...)
    Em relação ao regime, é preciso consignar que a defesa não apresentou insurgência específica, mas há requerimento da Procuradoria-Geral de Justiça para que ocorra o abrandamento, do semiaberto ao aberto."
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 7 de maio de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente