Tribunal: STF
Processo: Rcl 45268
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO COM BASE NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A LEI N. 11.343/2006. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Gilson dos Santos Costa contra o acórdão proferido no Processo n. 0003706-07.2012.8.12.0019 pela Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que teria contrariado o decidido no julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto.
    2. O reclamante alega ter sido “condenado por tráfico de drogas e apenado à reprimenda corporal de 06(seis) anos, 05(cinco) meses e ao pagamento de 640(seiscentos e quarenta)dias-multa, na forma do artigo 33, “caput”, cc. o artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006;
    Reconhecidamente primário e de bons antecedentes, sem nenhum apontamento desabonador na fase do artigo 59 do Código Penal por ocasião da dosimetria da pena, foi-lhe negado o direito a pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade, sob fundamentos abstratos que não desceram à análise da subjetividade do agente, como recomenda o princípio constitucional da individualização das penas; especialmente pela quantidade de drogas apreendidas”.
    Sustenta que “a decisão, afrontando argumentos proferidos em obter dictum na decisão do HC 97.256/RS, inovou em questão já atingida pela coisa julgada e pela autoridade do Supremo Tribunal Federal e realizou, a despeito da eficácia erga omnes do paradigma, verdadeiro e novo controle de constitucionalidade ao dizer, contrariando o precedente, que não cabe pena restritiva de direitos por haver preceito constitucional exigindo tratamento mais rigoroso no enfrentamento do tráfico de drogas”.
    Destaca que o ato reclamado, “além de afrontar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal feriu ainda a cláusula de reserva de plenário, pois não foi proferida pelo pleno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo”.
    São os requerimentos e o pedido:
    “a) A suspensão em caráter liminar do ato impugnado, para evitar dano irreparável comprovado;
    b) A requisição de informações da autoridade reclamada no prazo de 10 (dez) dias;
    c) A intimação do Excelentíssimo Senhor Doutor Procurador-Geral da República, para que se manifeste acerca do pedido de liminar no prazo de 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações;
    d) Seja julgada procedente a presente reclamação, a fim de tornar definitiva a liminar e cassando a decisão exorbitante do julgamento deste Colendo Tribunal Federal, ou que seja determinada outra medida adequada para a preservação de sua competência”.
    Examinados os elementos postos à apreciação, DECIDO.
    3. A presente reclamação é manifestamente improcedente.
    4. Em 14.3.2014, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã/MS condenou o reclamante à pena de seis anos e cinco meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e seiscentos e quarenta dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na fixação da pena:
    “(...)
    Passo à dosagem da pena.
    PRIMEIRA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: Para a fixação da pena-base, em atenção ao art. 42 da Lei 11.343/2006, considero, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, as seguintes circunstâncias: natureza e a quantidade da substância: a droga apreendida consiste em 126,600 Kg. (cento e vinte e seis quilos e seiscentos gramas) de "maconha" o que constitui quantidade significativa, o que revela maior reprovabilidade da conduta e justifica a exasperação da pena base. Personalidade e Conduta social: não foram produzidos elementos de prova que pudessem propiciar a análise acerca dessa operadora (neutra).
    Quanto aos elementos ainda não examinados do art. 59 do Código Penal: a sua culpabilidade restou amplamente demonstrada, pois tinha plena consciência da ilicitude de seu agir, exigindo-lhe conduta diversa; o réu não possui antecedentes; no caso dos autos, os motivos (lucro fácil, necessidades financeiras) e as consequências (abalo nas estruturas sociais, aumento de violência, fomento do vício etc) estão rigorosa e inarredavelmente incluídos no tipo penal, porque já considerados pelo legislador na fase de individualização legal da pena (neutras); as circunstâncias ainda não examinadas não emprestam maior gravidade ao delito (neutra); e não é possível analisar o comportamento de vítimas para esta espécie delituosa (neutra). Assim, diante de tais elementos, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa.
    SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES: Há de se reconhecer a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, II, d), já que o réu admite ter transportado a droga, para fins de mercância, fato que se subsume à norma penal. Por isso, a pena-base deve ser reduzida em 6 (seis) meses. A pena de multa deve ser reduzida na mesma proporção. Não há circunstância agravante a ser reconhecida. Assim, a reprimenda, na fase intermediária, passa a ser de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
    TERCEIRA FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Presente a causa de aumento do inciso V do artigo 40 da Lei n.º 11.343/2003, motivo pelo qual majoro as penas em 1/6. Não há outras causas especiais ou gerais de aumento ou de diminuição de pena, de modo que as penas definitivas resultam fixadas em 6 (SEIS) ANOS 5 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO e em 640 (SEISCENTOS E QUARENTA) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente corrigido, considerando as condições financeiras do réu.
    O regime para cumprimento da pena privativa de liberdade é o inicialmente fechado, porque, apesar de ser inferior a 8 anos, a circunstância atinente à significativa quantidade de droga, expressamente reconhecida nesta sentença como desfavorável, indica que a fixação de regime menos gravoso no caso vertente não é suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
    O réu, ora condenado, encontra-se em liberdade desde 2.8.2013 (f. 256) e, desde então, nenhum fato novo concreto ocorreu para justificar o decreto de sua prisão preventiva (CPP, artigo 312). Por tudo isso, em atenção ao § 1º do artigo 387 do CPP, o réu poderá apelar em liberdade, já que não há razão para impor sua prisão preventiva ou outra medida cautelar (...)” (e-doc. 4).
    5. Ao negar provimento à apelação do reclamante, por unanimidade, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul decidiu pelo não abrandamento da pena e, consequentemente, não cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com os seguintes fundamentos:
    “(...) Como sabido, a qualidade e grande quantidade de droga apreendida constituem circunstâncias suficientes para uma maior apenação, conforme já decidido pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
    "É firme neste STJ o entendimento de que não há violação ao artigo 59 do Código Penal quando o aumento da pena-base está devidamente fundamentado na natureza e na grande quantidade da droga apreendida na posse do recorrente, in casu, 2,215 kg (dois quilos e duzentos e quinze gramas) de cocaína (fl. 5), posto que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida. Incidência do Enunciado nº 83 da Súmula desta Corte”.
    Neste mesmo sentido, os precedentes jurisprudenciais: TRF 3ª REGIÃO, RvCr 0007856-44.2010.4.03.0000, 1ª Seção, rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 07/05/2015, DJ 18/05/2015, p. 522; TJRO, Ap 0014988-37.2014.8.22.0005, 2ª Câm. Crim., rel. Des. VALDECI CASTELLAR CITON, j. 29/04/2015, DJ 13/05/2015, p. 119; TJSC, Ap 2014.086311-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. GETÚLIO CORRÊA, DJ 13/04/2015, p. 439; STJ, HC 247.843, 5ª T., rel.ª Min.ª LAURITA VAZ, DJ 03/06/2014.
    De igual forma, não há como se reconhecer a conduta eventual.
    Os acusados foram presos em flagrante com elevada quantidade de drogas, o que evidencia a participação, ainda que indiretamente, na "cadeia do crime".
    O transporte de significativa quantidade de droga exige experiência e preparo por parte dos envolvidos, a fim de que se possa garantir que o produto será levado ao seu destino e, evidentemente, após a entrega há de haver prestação de contas ao seu "proprietário”.
    A jurisprudência encampa este entendimento:
    "APELAÇÃO CRIME. Tráfico ilícito de drogas (56 kg de maconha). (...) Pedido de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Impossibilidade. Grande quantidade de entorpecente apreendido que indica a existência de organização criminosa. Não preenchimento dos requisitos legais para cabimento da benesse." 
    "A apreensão de grande quantidade de entorpecente evidencia que o réu se trata de pessoa dedicada à criminalidade ou integrante de organização criminosa, o que impede a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Na hipótese, o Paciente não preenche os requisitos para a redução de pena pretendida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça." 
    Dessa forma, não há que falar em reconhecimento da causa de diminuição da eventualidade em razão da considerável quantidade de narcótico transportada. Logo, resta prejudicado o pleito de concessão da benesse do art. 44, do Código Penal.
    Outrossim, a incidência da majorante da interestadualidade é de rigor.
    In casu, conforme destacado na sentença impugnada, as provas demonstram que o acusado transportaria a droga de Ponta Porã (MS) até a cidade de Birigui (SP), tornando inarredável o reconhecimento da majorante.
    Sobre o assunto, discorre a doutrina que “não será necessário que a droga efetivamente tenha que 'tocar' mais de um Estado da Federação, bastando que se comprove que a intenção do agente era conduzi-la a outro Estado”.
    A matéria em testilha encontra-se pacificada no âmbito do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
    (...)
    Ademais, não se está punindo a mera intenção, visto que ao serem pegos no meio do caminho, forçoso reconhecer que o iter criminis ultrapassou a fase da cogitação e ingressou na consumação propriamente dita, que somente não foi esgotada devido à atuação policial, que prendeu os apelantes em flagrante. (...)” (e-doc. 4). 
    6. Não se há cogitar de contrariedade ao decidido no julgamento do Habeas Corpus n. 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, no qual este Supremo Tribunal assentou serem inconstitucionais o § 4º do art. 33 e o caput do 44 da Lei n. 11.343/2006, na parte na qual se vedava a substituição de pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecente.
    A substituição da pena privativa de liberdade imposta ao reclamante por restritiva de direitos foi vedada por não ter sido atendido o disposto nos incs. I e III do art. 44 do Código Penal.
    O caso não pode ser tido como referente ao cuidado na decisão apontada como paradigma. Este Supremo Tribunal declarou inconstitucionais partes do § 4º do art. 33 e do caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, sem impedir que, em caso concreto e pela legislação vigente, avalie o juiz e decida como de direito, como se deu no caso em pauta.
    No mesmo sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CRIMINAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HC 97.256/RS. PROCESSO DE ÍNDOLE SUBJETIVA DA QUAL NÃO FIGUROU COMO PARTE O RECLAMANTE. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA ERGA OMNES. SUBSTRATO FÁTICO E JURÍDICO. JUSTIFICATIVA PARA A NEGATIVA EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AO PARADIGMA INDICADO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 
    1. O acórdão paradigma foi prolatado em processo de índole subjetiva, desprovido de eficácia erga omnes, no qual não figurou como parte o reclamante, motivo pelo qual a sua invocação não se amolda ao previsto no art. 102, I, ‘l’, da Constituição da República. 
    2. A ressalva do § 4º do art. 33 e a parte final do art. 44 da Lei 11.343/06, dispositivos declarados inconstitucionais por esta Suprema Corte no julgamento do HC 97.256/RS, não foram utilizados pelo magistrado como fundamento para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência de estrita aderência entre o ato impugnado e a decisão indicada como desrespeitada. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl n. 16.967-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 12.4.2016).
    7. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora