Tribunal: STF
Processo: ARE 1321573
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    APELAÇÃO - Mandado de segurança - ISS sobre locação de bens móveis. Sentença denegatória. Preliminares de inexistência de direito líquido e certo, e inadequação da via eleita afastadas. Incidência sobre “cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário”. Descabimento. Hipótese que não se confunde com obrigação de fazer. Aplicação da Súmula vinculante nº 31. Possibilidade, contudo, de prestação de serviços atrelados à locação. Insurgência contra obrigação de emitir nota fiscal eletrônica acolhida. Cumprimento de obrigação tributária acessória subordinado ao surgimento da obrigação principal. Inexigibilidade da obrigação relativamente às atividades sobre as quais não incide o imposto (locação pura). Sentença reformada. Recurso provido.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, inciso I, alínea b, e; 156, inciso IV, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    Extrai-se dos autos (fls. 229/238), contudo, que foi anexada à exordial cópia de contrato de locação de equipamentos nº 3221401/2016, que demonstra irrefutavelmente a atividade de locação “pura” exercida pela impetrante.
    (...)
    Dos autos, extrai-se a evidente ameaça de violação do direito liquido e certo do contribuinte de não recolher o ISS incidente sobre cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário”, que está sendo exigido concretamente pela autoridade coatora com fundamento no subitem 3.04 da Lista Anexa à Lei Municipal nº 13.701/2003 e subitem 3.05 da Lista Anexa à LC nº 116/2003.
    Nesse quadro, a via eleita é a adequada para se obter o pedido do writ.
    No tocante ao mérito, com razão também o recorrente.
    Conforme se depreende do pedido inicial, pretende-se reconhecimento de direito líquido e certo de não recolher ISS sobre “cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário”, exigidos com base no subitem 3.04 do art. 1º da Lei Municipal 13.701/2003 e no subitem 3.05 da Lei Anexa à LC nº 116/04.
    Nos termos do artigo 156, inciso III, da Constituição da República, compete aos Municípios instituir impostos sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
    Os serviços a que se refere o texto constitucional são aqueles prestados em favor de terceiro, mediante a cobrança de preço, constituindo, pois, obrigação de fazer, como bem ensina Marcelo Caron Baptista, em sua obra “ISS do texto à norma:
    “A hipótese de incidência do ISS refere-se às prestações de fazer, ou seja, aquelas marcadas pela ação pessoal do devedor. Essa conclusão não se alcança com base na eficácia normativa experimentada por esse tributo ao longo do tempo mas por meio de indicativo colhido da própria Constituição Federal”.
    (...) “O tomador do serviço, quando o contrata” o prestador “objetiva não a apropriação de um bem mas o resultado do esforço e da capacidade, física ou intelectual, da outra parte, ainda que esse resultado se expresse, no mundo fenomênico, por meio de um bem material. Prestação de serviço, por isso, é prestação jurídica de fazer”.
    Assim, tem-se que a inclusão da locação de bens na lista de serviços altera o alcance do instituto da locação de coisas contido no Código Civil (artigo 1.188 do Código Civil de 1916 e artigo 565 do atual), pois não implica obrigação de fazer, própria da prestação de serviços, violando, assim, os termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional.
    (...)
    Conforme a cláusula 11ª do contrato de locação (fls. 233) que instruiu a inicial, compete ao locatário a execução dos serviços de montagem dos equipamentos com pessoal próprio e despesas por sua conta, “de acordo com as instruções constantes nos manuais da locadora”.
    Contudo, o contrato também permite que o locatário a execução dos serviços de manutenção ou reparo pela locadora, com a devida remuneração de acordo com o orçamento pré-estabelecido.
    (...)
    Desse modo, inviável a incidência de ISS sobre locação pura, sem prejuízo da tributação sobre serviços atrelados à relação locatícia.
    Por consequência, de rigor afastar também da impetrante obrigação de emitir notas fiscais eletrônicas, relativamente às atividades que envolvam mera locação de bens móveis, não atrelada à prestação de serviços.
    Nos termos do art. 113, §2º, do CTN, “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”
    Tal significa dizer que o surgimento da obrigação tributária acessória encontra-se condicionado à existência do fato gerador de uma obrigação principal, pois somente então adquire o Fisco interesse na fiscalização tributária.
    (...)
    Deste modo, tem-se que a impetrante, por expressa vedação legal, não pode ser obrigada a emitir nota fiscal eletrônica na hipótese de locação pura, desassociada de prestação de serviço.
    Nesse quadro, a sentença atacada deve reformada, para conceder a segurança tal qual consta na inicial do writ.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente