Tribunal: STF
Processo: RHC 201550
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 615.264 – SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e 583 dias-multa, em face da apreensão de 12g de crack.
    Sobreveio apelação criminal que deu parcial provimento para reduzir a pena a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantendo o aumento da reprimenda-base em razão da natureza da droga apreendida e a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, também concedido parcialmente apenas para fixar a pena-base no piso mínimo, porém mantendo a pena fixada. 
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 12 G DE CRACK. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDIMENSIONADA AO PISO MÍNIMO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO TAMBÉM DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS TESTEMUNHAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFEITO PRÁTICO NA PENA FINAL. 
    1. Comprovada a dedicação à atividade criminosa, por parte do paciente, pela instância ordinária, não há como ser aplicada a causa de diminuição da pena. 
    2. Agravo regimental improvido”. (eDOC 5, p. 77)
    Nesta Corte o recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, haja vista o réu ser primário, não ostentar maus antecedentes e não integrar organização criminosa.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não merecem acolhimento.
    No presente writ, a defesa insiste na revisão da dosimetria da pena imposta ao paciente, com a redução da pena-base.
    Colho trechos da sentença condenatória:
     “Em juízo, após a leitura da denúncia, ao ser interrogado, o réu Gabriel Alves Euzébio, (…) que já vendeu drogas em alguns momentos de sua vida para sustentar seu vício. (…)
    Embora a testemunha tenha falado que foi à casa de Gabriel no dia 13 de junho de 2018 e sendo o cumprimento de mandado no início da manhã, o valor em que Bruno menciona ter adquirido de entorpecentes (R$ 10,00) é a mesma quantia em que apontou ter adquirido no dia em que houve o cárcere de privado de pessoa que fora posteriormente executada, sendo que na fase inquisitorial (p. 330) a testemunha afirmou que foi comprar substância ilícita no momento em que se mantinha vítima de homicídio em cárcere, tanto que confirmou ser a sua perna na imagem de p. 47. 
    Assim, não obstante ter mencionado data de compra da droga no dia 13/06/2018, é fato de que a testemunha mantinha contato com os acusados para comprar entorpecentes destes por mais de uma vez, conforme relatou na inquirição judicial, tanto que os denunciados não negaram conhecer Bruno, tendo este, inclusive presenciado, em certo momento em que fora adquirir entorpecente, o cárcere de privado de pessoa posteriormente executada, motivo pelo qual foi arrolado no processo de n. 0005301-92.2018.8.24.0020, em que os réus Fabrício e Gabriel são um dos acusados do respectivo crime conta à vida. 
    Dessa forma, independentemente da alegação veiculada pela defesa dos acusados da existência de contradição quanto ao dia em que Bruno adquiriu o entorpecente, os policiais civis foram firmes na afirmação que ambos acusados estão envolvidos com o comércio ilícito de drogas, assertiva esta que, a despeito de qualquer equívoco na indicação do dia específico na aquisição da droga, corrobora o comércio espúrio, na medida em que a testemunha revelou que comprou entorpecente em mais de uma oportunidade dos acusados. Além do mais, indefere-se da prova oral produzida que os acusados comercializavam diversas espécies de drogas, circunstância que evidencia que a quantidade apreendida seria destinada ao comércio de entorpecentes. (...)
    Compulsando os autos, vejo que os acusados não fazem jus à redução em apreço. Com efeito, verifico que os policiais civis responsáveis pelos departamentos de investigação de homicídio e de tráfico de drogas da comarca de Criciúma afirmam claramente que o acusado Fabrício há tempo é conhecido do meio policial por integrar organização criminosa conhecida como Primeiro Grupo Catarinense (PGC), sendo o acusado Gabriel um dos vendedores de Fabrício. (…)
    Além disso, em que pese os atos infracionais não podem servir como mal antecedente, da análise das certidões de pgs. 331-336, constato que o acusado Gabriel já teve em seu desfavor Processo de Ato Infracional decorrente de tráfico de drogas, bem como o acusado Fabrício já teve em seu desfavor Processo de Ato Infracional que apurou-se crime de homicídio, os quais não servem como antecedentes, mas demonstram a pratica reiterada de infração disposta na Lei de Tóxicos e outras infrações penais, o que torna suficiente para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a evidente dedicação ao exercício da prática ilícita de forma continuada e reiterada. (…)
    No mais, não há prova nos autos acerca do exercício dos réus em atividade lícita, ressaltando-se, inclusive, que o réu Fabrício entrou em contradição quando mencionado sobre o respectivo assunto em ambas fases, uma vez que na esfera extrajudicial afirmou que laborava como servente de pedreiro (p. 14), enquanto no âmbito judicial disse que trabalhava no emprego de carga e descarga de granja. Aliado à isto, o relato uníssono e coerente dos policiais e da última testemunha indicada na exordial acusatória, bem como as imagens de p. 327 extraídas do cartão de memória do celular do réu Fabrício que demonstra quantidade de entorpecentes que aparentam diversidade de drogas, retratam e confirmam a acusação de narcotraficância exercida pelos denunciados. 
    Conclui-se, portanto, que os acusados dedicam-se à atividade criminosa de tráfico de drogas. (...)
    Acrescente-se, ainda, que os acusados possuem reiteradas passagens policiais, tanto que tramitam neste juízo ações penais em que os acusados figuram como acusados de homicídios cometidos nesta comarca, conforme certidão de pgs. 331-336, circunstância que evidencia a dedicação dos réus às atividades ilícitas, obstando, por si só, a concessão da benesse do tráfico privilegiado, que, frise-se, é restringe-se aos "traficantes de primeira viagem", assim identificados aqueles que atuam de modo individual e ocasional. Sobre o assunto: TJSC, Apelação Criminal n. 0023243-15.2012.8.24.0064, de São José, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 07-02-2017. 
    Por tais razões, afasto a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. ” (eDOC 14, p. 76-113)
    Logo após, o STJ, julgou nos seguintes termos: 
    “Como o paciente é primário, sem antecedentes, e a pena-base foi fixada no piso mínimo, entendo que poderia ser aplicada a causa de diminuição da pena - art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, como o Julgador local entendeu, em face das provas testemunhais, que o paciente está envolvido em organização criminosa, não há como tal questão ser reexaminada, em sede de habeas corpus, por demandar a análise fático-probatória dos autos. Diante disso, não obstante a fixação da pena-base no piso mínimo, como determinado na decisão ora agravada, não há o que ser alterado neste agravo regimental. ” (eDOC 5, p. 80)
    Conforme jurisprudência desta Corte, a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.
    Desse modo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, e o habeas corpus decorre de mero inconformismo da parte, que não aceita seus fundamentos. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do paciente.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: 
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado”. (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 13.3.2017)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO PROPORCIONAL E ADEQUADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE DIMINUIÇÃO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. No caso, o magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da conduta, dotada de excessiva violência, com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida, não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada. 3. A diminuição da pena pela atenuante da confissão em escala adequada à prudente convicção do magistrado não revela arbitrariedade, ilegalidade ou desproporção a justificar qualquer modificação na via estreita do habeas corpus. 4. Indevida a redução da pena no patamar mínimo previsto no homicídio privilegiado sem valoração adequada. 5. Recurso ordinário parcialmente provido”. (RHC 130.524/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 10.2.2016)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Porém, após detida análise dos autos verifica-se que a minorante prevista no art. 33, § 4º não foi aplicada tendo em vista a dedicação do réu em atividades criminosas, definida pelo conteúdo probatório.
    Entendo que as decisões impugnadas atendem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, e o writ decorre de mero inconformismo da parte, que não aceita seus fundamentos. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do paciente. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente