Tribunal: STF
Processo: RHC 194450
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado, no relevante:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 5, p. 58)
    Os recorrentes narram que o paciente, preso em flagrante em 25.7.2019, foi condenado, pela Justiça do Estado de São Paulo, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por transportar 10,97 kg de cocaína.
    Do acórdão da apelação foi impetrado habeas corpus no STJ, requerendo, além da cessação da prisão preventiva, também a correção da dosimetria da pena, o qual deixou de ser conhecido por, na ótica do julgador, estar a substituir o recurso legalmente previsto.
    Em suas razões, afirmam que 1) a pena-base teria sido fixada em patamar excessivamente alto (acréscimo de 2 anos e 6 meses ao mínimo legal de 5 anos) com base unicamente na quantidade de droga, repudiando também a ausência de fundamentação circunstanciada (eDOC 5, p. 78); 2) o paciente faria jus à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33, pois a grande quantidade de droga não impediria a concessão do benefício – acrescem ainda que a utilização desta mesma circunstância para agravar a pena e para negar o tráfico privilegiado consistiria vedado bis in idem (eDOC 5, p. 89); 3) que a imposição do regime fechado decorreria unicamente do caráter hediondo do delito, contrariamente à decisão desta Corte no HC 111.840. (eDOC 5, p. 93)
    Os recorrentes pedem liminarmente o encerramento da prisão preventiva, decretada para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, pois tais motivos não subsistiriam após o esgotamento das instâncias ordinárias. Afirmam que, nesse passo, a permanência do encarceramento funcionaria unicamente como antecipação de cumprimento de pena, afastada no julgamento das ADCs 43, 44 e 54. (eDOC 5, p. 95) 
    Pleiteiam, no mérito, a redução do quantum de aumento da pena-base ao patamar mínimo de 1/6, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena corporal. 
    Em consulta ao portal eletrônico do TJSP, constato que a defesa interpôs recursos especial e extraordinário do acórdão condenatório. 
    É o relatório.
    Decido.
    A tese sustentada pelos impetrantes é a de que, após o julgamento da apelação, todos os condenados devem ser postos em liberdade até que transite em julgado o acórdão, pois encerrada a instrução criminal e não mais contemporâneos os fatos delituosos imputados.
    Esse entendimento jamais foi adotado por esta Suprema Corte, que, nas ADCs 43, 44 e 54, proclamou a ilegalidade do início de cumprimento da pena após a condenação em segunda instância. Nesse sentido, confira-se o recente julgado:
    “HABEAS CORPUS. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO (AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43, 44 e 54). 1. A necessidade de trânsito em julgado da sentença condenatória para o início da execução da pena não impede que o tribunal de origem mantenha ou mesmo decrete a custódia cautelar, presentes os pressupostos legais; ou seja, vedou-se somente o início imediato e automático do cumprimento da pena após esgotamento da jurisdição de 2ª instância, mantendo-se, porém, a possibilidade da supressão cautelar de liberdade ou mesmo de aplicação de medidas cautelares diversas, por decisão fundamentada. 2. No presente caso, o Tribunal de origem não teve a oportunidade de analisar a necessidade da manutenção ou decretação de prisão preventiva ou medidas cautelares diversas após a alteração de posicionamento por esta Corte. 3. Ordem concedida, tão somente para que o Tribunal local, observando a decisão tomada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, analise eventual necessidade da prisão preventiva ou aplicação de medidas cautelares diversas”. (HC 180.988, rel. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.6.2020)
    Estando o paciente preso preventivamente desde o início da ação penal, apenas o excesso de prazo na tramitação processual pode justificar sua libertação antes de seu término, quando, no sentir da autoridade judicial processante, presentes os motivos da custódia cautelar.
    Apenas em hipóteses excepcionais esta Corte tem deferido ordem de habeas corpus pelo excesso de prazo de prisão cautelar, quando a mora processual: a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação (cf.: HC 85.400/PE, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005; e HC 89.196/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 16.2.2007); b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em atendimento ao princípio da razoável duração do processo, nos termos do art. 5º, LXXVIII (cf.: HC 85.237/DF, Pleno, unânime, rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.4.2005; HC 85.068/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 3.6.2005;); ou c) seja incompatível com o princípio da razoabilidade (cf.: HC 84.931/CE, rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, unânime, DJ 16.12.2005), ou, ainda, quando o excesso de prazo seja gritante (cf.: HC 81.149/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ 5.4.2002; RHC 83.177/PI, rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 19.3.2004).
    Essas hipóteses são a decorrência do firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o excesso de prazo apenas se caracteriza a partir da deficiente atuação das instituições jurídicas, que torna evidente o desprezo estatal pela liberdade (HC 85.237-DF, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 29.4.2005). 
    No caso concreto, além de o período de custódia cautelar (pouco mais de 1 ano e 6 meses) ser muito inferior à pena fixada, o trâmite processual tem se desenvolvido expeditamente, restando, unicamente, as instâncias extraordinárias a ser cumpridas.
    Não há, pois, excesso de prazo na custódia cautelar do paciente, o que leva à improcedência do pedido de liberdade provisória.
    Os outros três pedidos são redução da pena-base, aplicação de causa de diminuição da pena e abrandamento de regime inicial.
    Inicialmente, assim a sentença, mantida pelo ato impugnado, realizou a fixação da pena-base:
    “Com base nas diretrizes do art. 42, da Lei nº 11.343/06, que tem preponderância sobre o art. 59, do CP, nesta primeira fase da dosimetria fixa-se a pena-base em 7(sete) anos 6(seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa no piso mínimo unitário legal para cada qual dos réus. As reprimendas restaram arbitradas além do mínimo patamar abstratamente previsto em face da exorbitante quantidade de cocaína apreendida em poder dos apenados, mais de dez quilos”. (eDOC 3, p. 70)
    Embora pouco louvável a concisão da julgadora, não é possível deixar de ver no trecho, ao contrário do que pretendem os recorrentes, a fundamentação suficiente para o aumento da pena e sua extensão.
    Neste sentido, cito precedente desta Turma:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Recurso ao qual se nega provimento”. (RHC 115.223, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 5.6.2013)
    Logo, não merece provimento o recurso, no ponto.
    Por outro lado, ao negar aplicação ao redutor do § 4º, a julgadora assim dispôs:
    “A previsão do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 aqui não encontra aplicabilidade porquanto os réus, pela forma como foram presos, pela quantidade de cocaína cuja posse detinham, mais de dez quilos, estavam inegavelmente envolvidos com atividade criminosa altamente hierarquizada”. (eDOC 3, p. 71)
    Confira-se “a forma pela qual o paciente e corré foram presos”:
    “Os policiais civis Gustavo e Cleber receberam denúncia dando conta de que uma mulher com auxílio de um veículo Corolla preto receberia drogas em determinado local. Rumaram para lá e avistaram a acusada no referido carro e depois embarcando no veículo do tipo Amarok de propriedade do réu. Disseram que o réu deslocou-se por alguns metros e logo parou numa praça, local onde a ré desembarcou segundo Gustavo e de um homem que chegou num veículo preto da marca Honda recebeu uma bolsa que foi depositada na Amarok. Na sequência os réus foram abordados e nada esclareceram às testemunhas”. (eDOC 3, p. 69)
    Os fatos narrados permitem, unicamente, a ilação de que outra(s) pessoa(s), além dos denunciados, tinha(m) conhecimento da operação de tráfico que iria se desenrolar – conhecimento que, aliás, não envolvia necessariamente a participação do paciente, pois referido unicamente à agente mulher. Não decorre de nenhum caminho lógico a conclusão de que o delator apenas poderia dever sua informação à existência de um grupo organizado e hierarquizado dedicado ao tráfico de drogas, do qual participasse o paciente.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    A quantidade da droga e a companhia de comparsas são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Menciono, ainda, mais recentemente: HC 190.492 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.10.2020; HC 186.909 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2020; HC 185.287 AgR/MS, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020; entre outros.
    Além disso, nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (Greco Filho, Vicente; Rassi, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Como a realização de novo cálculo da pena enseja nova decisão quanto ao regime inicial de cumprimento, julgo prejudicado o recurso, no ponto.
    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso e concedo a ordem de habeas corpus para que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1517959-41.2019.8.26.0228.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente