Tribunal: STF
Processo: HC 207360
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Fernando Coimbra Maestrello em favor de Luana Aparecida Carvalho da Silva, contra decisão monocrática do Ministro Humberto Martins, presidente do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu agravo em recurso especial n° HC nº 1.965.872/SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e multa, pela prática do delito de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput, e 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06). (eDOC 7, p. 230).
    Foram opostos embargos de declaração, alegando erro material na decisão proferida, pedindo a fixação de regime inicial semiaberto. Erro devidamente corrigido, passando o regime inicial para semiaberto.(e-DOC 07, p.319)
    Em sede de apelação, os pedidos da defesa foram parcialmente providos para fazer incidir a atenuante de confissão espontânea e acolher o pedido de justiça gratuita, ao tempo em que deu parcial provimento aos apelos da acusação, para aplicar a fração mínima na causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos. (e-DOC 13, p.3)
    Em sede de recurso especial, a defesa alegou o que se segue:
    “(...) fazer jus à concessão da gratuidade da justiça e que houve “contrariedade à lei federal, ou negativa de vigência, bem como, interpretação diversa relativa à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e artigo 33, §2º, alínea “b”, do CP no tocante a detração da pena e o direito de continuar em liberdade, art.42 do CP”. Afirma ter direito de continuar a responder o processo em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória e traz estatísticas a respeito da incidência da pandemia do coronavírus nos estabelecimentos penais. Por fim, aduz ser infundada a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei de Drogas. 
    Contrarrazões do Ministério Público Federal pela inadmissibilidade do recurso e, caso admitido, pelo seu desprovimento.
    Decido.”(eDOC 13. p.3)
    Recurso não admitido no Tribunal Regional Federal sob alegação de pressupostos recursais genéricos.
    No STJ, agravo em recurso especial não conhecido por apresentar argumentação genérica ou relativa ao mérito.
    Nesta corte, pugna pela reforma da decisão para absolvição da paciente. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do art.33, §4° da Lei n. 11.343/06, reconhecimento de causa especial de diminuição de pena no mínimo legal ou abaixo, atenuante de confissão espontânea, afastamento da causa de aumento de pena constante no art.40 I, da Lei de Drogas; regime inicial de cumprimento da pena mais brando ou multa; a fixação da pena em 3 anos e 5 meses; responder em liberdade, e no caso de não concessão dos pedidos anteriores, pede aplicação da prisão domiciliar com base na recomendação n°62 do CNJ. (e-DOC 1).
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, verifico que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância, inadmitida pela jurisprudência do Tribunal.
    Era dever do recorrente interpor o competente agravo regimental no STJ, a fim de dar passagem à apreciação de seu pedido neste Tribunal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.
    Na espécie, o impetrante pretende a revisão da dosimetria determinada no caso concreto, que possa responder o processo em liberdade até o trânsito em julgado e subsidiariamente, a concessão da prisão domiciliar. 
    Destaco, em sede de apelação, assim decidiu o TRF3:
    “Primeira fase.
    A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
    O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à quantidade e à natureza do entorpecente envolvido.
    Da natureza e quantidade do entorpecente
    De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.
    [...]
    De outro lado, o fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido por laudo pericial não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é usualmente diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários.
    No mais, trata-se de ré primária, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e, considerando a droga apreendida, 4,562 Kg (quatro quilogramas e quinhentos e sessenta e dois gramas) de cocaína, na forma do sal cloridrato (peso líquido), a pena-base deve ser mantida tal como fixada em primeiro grau de jurisdição, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
    Segunda Fase da dosimetria
    Na segunda fase da dosimetria, a magistrada de primeiro grau não fez incidir atenuantes ou agravantes, consignando que “a ré não confessou o delito, como afirmado pela defesa. Pelo contrário, inicialmente negou conhecimento do conteúdo das malas, e em momento posterior, disse que sabia que a bagagem continha drogas, porém foi coagida a realizar o transporte”.
    Da confissão espontânea 
    [...]
    A confissão espontânea foi utilizada como fundamento da condenação, logo contra a ré, razão pela qual se deve fazer uso desta também em seu favor, pelo princípio da proporcionalidade. 
    [...]
    Quanto à fração a ser aplicada, cada atenuante ou agravante deve ser equivalente a 1/6, para assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização.
    Ademais, é preciso que se considerem os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e necessidade, pois o Código Penal não estabeleceu limites mínimos ou máximos, ficando a cargo do julgador.
    [...]
    Assim, fixada a reprimenda na fase intermediária no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
    Terceira Fase da dosimetria
    Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), majorando a pena em 1/6 e reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração de 1/3 (um terço), fixando definitivamente a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa. Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06
    Não prospera o pleito de afastamento da transnacionalidade do delito. Não é necessário que a acusada tenha ultrapassado a fronteira entre dois ou mais países para incidir a causa de aumento, bastando a comprovação da destinação para o exterior.
    [...]
    Assim, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.
    [...]
    Portanto, resta mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), na fração mínima de 1/6 (um sexto), passando a ser fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
    A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    [...]
    Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.
    Trata-se de apelante primária, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas (pelo contrário, trabalhava como cabeleireira à época dos fatos), nem elementos para concluir que integra organização criminosa. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.
    [...]
    Portanto, a ré faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.
    [...]
    Não se releva o fato de que a acusada registra viagem anterior a Israel e que em sede policial confessou tê-la feito para a prática do tráfico de drogas, o que desmentiu em Juízo.
    De fato, é pacífico o entendimento de que o registro de diversas viagens anteriores, de curta duração e sem explicação plausível, conduz, normalmente, à conclusão de que o réu integra bando criminoso dedicado ao tráfico internacional de entorpecentes e não faz jus à causa de diminuição em questão.
    Contudo, a apelação da acusação se restringiu a pedir a diminuição da fração aplicada em razão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006 ao patamar mínimo, sem requerer a sua exclusão, pelo que fica mantida, mas, como consignado, na fração mínima.
    Assim, aplicada a redução em 1/6 (um sexto), resta fixada a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.
    Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.
    Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração
    A sentença fixou o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o que mantém mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois a ré foi presa em 27/12/2019 e assim permaneceu até a data da sentença, em 27/07/2020. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.
    Da redução da pena de multa
    A quantidade de dias-multa foi determinada proporcionalmente à pena corporal aplicada, sendo que o valor unitário foi fixado no mínimo legal, em conformidade com o entendimento firmado a respeito da fixação da pena de multa, de modo que não merece qualquer retoque, neste ponto, a sentença ora combatida.
    Frisa-se, ainda, ser possível a formulação de pedido de parcelamento do valor fixado perante o Juízo de Execução, conforme faculta o artigo 169, caput e parágrafo 1º, da Lei nº 7.210/84.
    Do benefício da justiça gratuita
    De outra parte, deve ser acolhido o benefício da justiça gratuita em favor da acusada. Não havendo nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão de gratuidade de justiça, a recorrente faz jus ao benefício (STJ, AgInt 2017/0301535-7/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 19/06/2018).
    Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, para fazer incidir a atenuante de confissão espontânea e acolher o pedido de justiça gratuita e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação, para aplicar a fração mínima na causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.
    É o voto.” (e-DOC 8, p.192-203)
    Depreende-se, portanto, a legitimidade, no caso, do aumento da pena realizado sobretudo diante da devida fundamentação no sentido de que foram consideradas as circunstâncias concretas do delito. 
    Ainda, em sede de embargos de declaração da decisão de apelação, assim manifestou-se a 11° turma do TRF 3° Região, em voto acompanhado por unanimidade pelos demais desembargadores:
    “Nenhuma eiva contém o julgado embargado, que decidiu de maneira fundamentada a matéria, exaurindo a prestação jurisdicional.
    O regime inicial de cumprimento de pena e a detração foram especificamente abordados no julgado, conforme se reproduz:
    A sentença fixou o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o que mantém mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois a ré foi presa em 27/12/2019 e assim permaneceu até a data da sentença, em 27/07/2020. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.
    Portanto, a decisão foi fundamentada de maneira clara estabeleceu o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda em vista da quantidade de pena aplicada, mesmo após considerada a detração, nos termos do §2° do art. 387 do CPP.
    Com isso, torna-se evidente o caráter infringente dos presentes embargos declaratórios, na medida em que pretende o embargante a mera rediscussão de temas já devidamente apreciados, cabendo-lhe o recurso à via processual adequada para veicular o seu inconformismo.
    Relativamente ao direito da ré de continuar em liberdade, de fato, não houve menção expressa a esse respeito no acórdão, porque não há qualquer razão para isso.
    [...]
    A embargante estava em liberdade quando da prolação do acórdão e sendo incabível a execução provisória da reprimenda, se não constou qualquer determinação de prisão, tal condição, evidentemente, restou mantida. Não há omissão no ponto.
    Com tais considerações, conheço dos embargos de declaração e os rejeito.
    É o voto.” (eDoc 107, p. 15)
    Além disso, assevere-se que o acórdão recorrido está ajustado à jurisprudência desta Corte. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não é o caso dos autos. 
    Quanto ao pedido de prisão domiciliar, os documentos carreados aos autos não demonstram, de forma inequívoca, o estado de vulnerabilidade específico da paciente diante da crise sanitária enfrentada.
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se.
    Brasília, 20 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente.