Tribunal: STF
Processo: RHC 187959
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Prova ilícita. Nulidade. Ausência de comprovação do prejuízo. Desclassificação do crime. Inadmissibilidade na via eleita. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afastamento. Fundamentação concreta. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Guilherme Poltroniere Mendes contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 529.997/MG (evento 30, fls. 6-29). 
    O Paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE JULGADO DESTA CORTE QUE RECONHECEU ILICITUDE DA COLHEITA DE DADOS DO APARELHO TELEFÔNICO (CONVERSAS DE WHATSAPP) DO PACIENTE, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
    2. A alegação de descumprimento de ordem emanada por Tribunal deve ser veiculada por meio de Reclamação, e não em sede de habeas corpus.
    De mais a mais, se o julgado apontado como descumprido limitou-se a reconhecer a ilicitude da colheita de dados de aparelho telefônico (conversas de whatsapp), sem autorização judicial, delegando ao Juízo de primeiro grau o exame da eventual existência de provas derivadas da ilícita, não se caracteriza o descumprimento pelo fato de o Magistrado de primeiro grau ter reputado não contaminado o depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, em discordância com o entendimento da defesa no ponto. Tanto mais quando os mencionados depoimentos não fizeram nenhuma alusão ao conteúdo das conversas de whatsapp.
    3. Não se declara nulidade sem a demonstração de prejuízo dela advindo. No caso concreto, a condenação do paciente se fundou em depoimentos de testemunhas, na sua confissão de que comprava drogas para dividir com seus amigos gratuitamente, assim como no entorpecente encontrado em sua residência, todos elementos independentes da prova ilícita expurgada, o que demonstra que ela não chegou a causar-lhe nenhum prejuízo.
    4. A pretensão de desclassificação do delito de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006, não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes.
    5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
    No caso, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, visto que as instâncias de origem entenderam que o paciente se dedicava a atividades criminosas, diante da existência de indícios de que vendia drogas (maconha e ecstasy) na faculdade em que cursava direito, assim como da sua confissão de que, durante dois anos, numa periodicidade de duas a três vezes por semana, arrecadava dinheiro com os amigos para comprar drogas que depois dividia com eles.
    6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Aduz ‘que foram utilizadas, para a condenação, provas derivadas de outra já declarada ilícita em julgamento transitado em julgado’. Defende a desclassificação do delito para o crime de porte de droga para uso próprio (art. 28 da Lei 13.343/2006). Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com repercussão na fixação do regime inicial e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pelo não provimento do recurso (evento 33).
    É o relatório.
    Decido.
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    No que toca à suposta utilização de provas derivadas de outras provas declaradas ilícitas, a Corte Superior consignou que ‘Se o Juízo de primeiro grau entendeu não haver relação de derivação entre os depoimentos dos guardas e as mensagens de WhatsApp excluídas dos autos, cabia à defesa se insurgir contra tal decisão, pelo meio próprio, e não “presumir” que esta Corte já havia definido, no julgamento do RHC 101.585, que existiam provas ilícitas por derivação e quais seriam elas, coisa que jamais foi feito’. Destacou, ainda ‘ que não se declara nulidade sem prejuízo e que não foi demonstrada a existência de prejuízo no caso concreto.’
    Nesse plano, o ato coator não diverge da orientação firmada no âmbito desta Corte Suprema, no sentido de que a jurisprudência exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, ‘[é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada’ (RHC 166.629/SP, Rel. Min. Edson Fachin). 
    De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘a Corte estadual, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)’, sendo imprescindível para desclassificação ‘o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus’.
    Na linha do ato dito coator, para acolher a tese defensiva de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
    Nesse contexto, “A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante ao reconhecimento da condição de usuário de drogas e não de traficante” (RHC 172.854-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, 2ª Turma, DJe 28.11.2019); “A apreciação da alegação de o Paciente não ser traficante, mas usuário, demandaria reexame do conjunto probatório dos autos, ao que não se presta o habeas corpus” (HC 134.755/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 16.6.2016); e “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).
    Quanto à dosimetria, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘o paciente se dedicava a atividades criminosas, diante da existência de indícios de que ele vendia drogas (maconha e ecstasy) na faculdade em que cursava direito, assim como da sua confissão de que, durante dois anos, numa periodicidade de duas a três vezes por semana, arrecadava dinheiro com os amigos para comprar drogas que depois dividia com eles’.
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Portanto, afastada a minorante com base em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa. Para concluir em sentido diverso quanto à fundamentação reportada, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora