Tribunal: STF
Processo: RHC 194112
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto pela Defensoria Pública da União - DPU em favor de Márcio Alves Campos contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 531.220/MS (documento eletrônico 44).
    O recorrente alega, em síntese, que
    “[o] recorrente foi condenado pela suposta prática do crime do art. 33, caput, e § 4º c/c o art. 40, V, ambos da Lei nº. 11.343/2006, à pena de 03 anos, 1 mês, 15 dias de reclusão e de 312 dias-multa, em regime aberto. 
    A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito. 
    Inconformada com a sentença, a defesa apelou, pleiteando a aplicação do patamar de aumento da pena em decorrência do tráfico interestadual em 1/6, assim como a aplicação da fração de 2/3, na redução prevista na causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
    A apelação da defesa foi desprovida e o recurso ministerial foi parcialmente provido para alterar a fração da redutora do tráfico privilegiado para 1/6, redimensionando as penas para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e para 521 dias/multa, afastando-se o benefício da substituição da sanção corporal por restritivas de direito. 
    Diante desse acórdão impetrou-se habeas corpus, com pedido liminar, para restabelecer as penas cominadas na sentença condenatória e, por consequência, a fixação do regime aberto e a substituição da pena reclusiva por sanções alternativas. 
    A liminar foi indeferida. 
    O Parquet ofereceu parecer opinando pela ‘pela concessão parcial da ordem para fosse fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena’, (e-STJ Fl.344). 
    O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem do habeas corpus, mantendo a pena do acórdão do Tribunal local, restando prejudicados os pleitos para alteração do regime inicial fixado para o início do cumprimento da reprimenda e sua substituição.
    Interposto Agravo Regimental defensivo, teve seu provimento negado pela Sexta Turma do STJ [...]” (págs. 2-3 do documento eletrônico 48).
    Alega, ainda, que
    “[...] meras suposições genéricas e abstratas são, data vênia, insuficientes para afastar a aplicação da minorante na fração de ½ (metade) (ou mais), visto que os elementos concretos dos autos, como a primariedade e bons antecedentes do recorrente, demonstram justamente o contrário, isto é, que não integra organização criminosa (pág. 6 do documento eletrônico 48).
    Ao final, pede:
    “a) A reforma do r. acórdão do e. STJ para que seja restabelecida a sentença de primeiro grau, reconhecida a benesse do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no quantum de metade estabelecido na sentença e, por consequência, seja mantido o regime inicial mais brando para o cumprimento da reprimenda, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    b) Que sejam observadas as prerrogativas funcionais dos membros da Defensoria Pública da União, notadamente, a concessão de prazo em dobro e a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal de todos os atos processuais, inclusive da sessão de julgamento, ressaltando-se a desnecessidade de procuração” (pág. 10 do documento eletrônico 48).
    É o relatório necessário. Decido.
    Anoto, de início, que o art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria; entre outros.
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOPESADA DE FORMA NEGATIVA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, ‘havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016).
    2. A fixação do regime mais gravoso do que o legalmente previsto deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal ou de qualquer outro dado concreto que demonstre a gravidade da conduta delituosa, nos termos dos enunciados sumulares n. 440/STJ, 718/STF e 719/STF.
    3. A análise do decidido nas instâncias ordinárias deixa assente que, embora o quantum de pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, nos moldes estabelecidos pelo art. 33 do Código Penal, a existência de circunstância judicial sopesada de forma desfavorável, utilizada para majorar a basal acima do mínimo legal, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 44).
    Conforme se verifica, os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça mantiveram a justificativa do afastamento da redutora do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 utilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul para reformar a sentença de primeiro grau, que havia condenado o réu a 3 ano, 1 mês 15 dias de reclusão, com incidência da referida minorante. Na oportunidade, o Magistrado sentenciante destacou que 
    “[...] o réu é primário, tem bons antecedentes e inexistem elementos que indiquem sua dedicação às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, razão pela qual deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/2 (metade), em atenção à expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (15,6 kg de maconha) e à complexidade do transporte de tal montante até seu destino final. Assim, fixo a pena definitivamente em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 312 (trezentos e doze) dias-multa” (pág. 107 do documento eletrônico 4; grifos no original)
    Como visto, a sentença a quo vai ao encontro dos julgados desta Corte, porquanto a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações sobre a dedicação do réu à pratica de atividades criminosas não constituem fundamentos suficientes para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 
    Isso posto, dou provimento ao presente recurso ordinário (art. 192, caput, c/c art. 312, ambos do RISTF) para restabelecer integralmente a sentença de primeiro grau proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande/MS, nos autos da Ação Criminal 0004032-74.2019.8.12.0001 (págs. 99-110 do documento eletrônico 4). 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator