Tribunal: STF
Processo: HC 204018
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC 143.129/SP), assim ementado (eDOC 5, p. 34-35):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. PANDEMIA DE COVID-19. PREPONDERANTES OS FUNDAMENTOS PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. 
    II - A prisão preventiva, que exige sempre decisão concretamente motivada e se condiciona à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    III - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a quantidade de droga apreendida, consistente em "1.188 Kg de maconha", a indicar um maior desvalor da conduta, justificando a prisão imposta ao ora Agravante. 
    IV - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao Agravante a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese. 
    V - No que pertine à situação de pandemia, verifica-se que, embora a conduta delitiva não envolva violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia de COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Agravante, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao Agravante. 
    Agravo regimental desprovido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente é acusado da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) o magistrado singular determinou sua prisão preventiva com base na gravidade abstrata da conduta imputada; c) não foi demonstrado de que maneira a liberdade do paciente oferece risco à ordem pública; d) a quantidade e a natureza da substância apreendida (1,188 kg de maconha) não justificam a imposição da medida extrema.
    À vista do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva do paciente, sem prejuízo da imposição de cautelares diversas.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    1.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    1.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 19-20, grifei): 
    “(...) 
    No caso específico dos autos, policiais militares realizavam patrulhamento pela Vila Santa Terezinha, nesta cidade, quando, na rua Delta, visualizaram o indiciado de bicicleta, que, ao perceber a presença da viatura policial, esboçou nervosismo. Diante disso, resolveram abordá-lo, ocasião em que Vinícius se jogou ao chão e passou a gritar por seus pais, os quais saíram do interior do imóvel n° 80. Os policiais o submeteram à busca pessoal na presença dos pais, sendo que encontraram no bolso da bermuda do indiciado uma porção grande de maconha e, dentro de sua cueca, um kit contendo mais 15 porções grandes de maconha, todas embaladas em plástico transparente, prontas para a venda. Indagado, Vinícius disse que tinha recebido o dinheiro do auxílio emergencial e comprou a droga para "levantar moeda". Informou, ainda, que no forro da edícula dos fundos de sua residência, embaixo da caixa d'água, escondera cerca de 1 Kg de maconha. Com a autorização dos pais de Vinícius, os policiais realizaram busca no local indicado, onde encontraram um tijolo de maconha. No quarto de Vinícius foi encontrada a quantia de R$ 60,00, uma tesoura e saquinhos para "gelado", além de um aparelho celular. 
    Destarte, há inquestionável prova da existência de crime (autos de exibição e apreensão e de constatação preliminar de substância entorpecente — fls. 13/16) e indícios suficientes de autoria. 
    Ressalto que, para o decreto da prisão cautelar, não há a necessidade de se provar a existência do crime em todos os seus elementos constitutivos, mas apenas a demonstração da existência de um fato típico. 
    Outrossim, as circunstâncias existentes, in casu, bem revelam que a prisão preventiva do indiciado é necessária para a garantia da ordem pública, haja vista a razoável quantidade de droga apreendida, consistente em um total de 1.188 Kg de maconha, revelando, em juízo de cognição sumária, que o entorpecente se destinava ao tráfico ilícito. De fato, não há dúvidas a respeito da periculosidade in concreto do agente e do perigo de mantê-lo em liberdade, porquanto a grande quantidade de droga apreendida bem revela o potencial lesivo da conduta de Vinícius, bem como fica claro que ele estava fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, inclusive utilizando-se do auxílio emergencial concedido pelo governo para, com isso, fomentar seu comércio ilícito de drogas. 
    Acrescente-se, ainda, que o crime foi praticado num momento em que o país passa por uma grave crise sanitária, com decretação de estado de calamidade pública em razão da pandemia de Covid-19, o que torna muito mais reprovável a sua conduta. Ora, se nem mesmo o comércio lícito está podendo exercer suas atividades de maneira regular sem colocar em risco a saúde pública, a gravidade do comércio ilícito se torna ainda mais acentuada. 
    Logo, a prisão preventiva do indiciado mostra-se necessária à garantia da ordem pública, pois só a extrema restrição de sua liberdade poderá impedir que ele volte a delinquir durante o trâmite processual. 
    Consequentemente, as circunstâncias concretas do caso impedem a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão preventiva previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, notadamente porque, tal como exposto, estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o artigo 282, §6°, do Código de Processo Penal. 
    (…)”
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal limita-se a descrever as condições em que operou-se o flagrante delito, e alude à quantidade de drogas apreendidas, como se tal circunstância bastasse, por si só, a fim de sustentar a custódia cautelar.
    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção a quantidade de drogas apreendida não conduz à automática conclusão acerca da “periculosidade in concreto do agente e do perigo de mantê-lo em liberdade”, nem permite concluir acerca da alegada dedicação do paciente ao crime, e tampouco elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.
    Com efeito, não se indica, com tal argumento, de que maneira e em qual extensão a ordem pública e a aplicação da lei penal encontram-se ameaçadas pela liberdade do acautelado. 
    Além disso, consolidou-se, na ambiência desta Segunda Turma do STF, o entendimento de que a quantidade de drogas apreendida, isoladamente considerada, não inviabiliza a concessão da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). Com muito mais razão, portanto, não pode, essa mesma circunstância (quantidade de drogas apreendidas), alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar, em uma fase processual ainda mais embrionária, em que prevalece, em toda a sua plenitude, o princípio da presunção de inocência. 
    Não bastasse, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente Vinícius Aparecido dos Santos, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 1º de julho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente