Tribunal: STF
Processo: HC 203597
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em favor de Adriano Cavalcanti da Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao HC 638.848 – MT.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.l343/2006 e e art. 16, caput, da Lei 10.826/03, à pena de 9 (nove) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.
    Sobreveio apelação criminal, que foi parcialmente provida a fim de reduzir a reprimenda para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DEDROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DADEFESA – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE VIOLAÇÃO DEDOMICÍLIO – CRIMEPERMANENTE – PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO DE BUCA EAPREENSÃO – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – 2. PLEITO DEABSOLVIÇÃO –IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE POLICIAISMILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOSEM JUÍZO E HARMÔNICOS – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO –IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE POSSUI AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO –VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ENUNCIADO 52 DO TJMT – 4. DOSIMETRIA DAPENA – CULPABILIDADE – INCIDÊNCIA EM DUAS CONDUTAS NUCLEARESDO TIPO – TRAZER CONSIGO E MANTER EM DEPÓSITO – CONDUTA QUENÃO EXCEDEU O TIPO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. O crime de tráfico de droga é permanente; ou seja, a consumação prolonga-se no tempo e, encontrando-se o agente no estado de flagrância disposto no art. 303 do CPP, é prescindível ordem judicial para o ingresso em seu domicílio.2. Inviável o pleito de absolvição, tendo em vista que restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado. 3. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de ações penais e mandamento, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Enunciado Criminal nº 52- TJMT).4. Deve ser afastada a valoração negativa da culpabilidade do agente, tendo em vista que o crime de tráfico de drogas trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, e o fato de o apelante ter incidido em mais de um núcleo previsto no tipo somente constitui fundamento válido à valoração negativa da culpabilidade quando comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal, o que não ocorreu na hipótese. Recurso parcialmente provido." (eDOC 3)
    Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O writ não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes termos:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 9)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a fixação da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista o paciente ser primário, não ostentar maus antecedentes, além de não se dedicar à atividades criminosas.
    É o relatório.
    Decido.
    As razões comportam acolhimento.
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação:
    “Contudo, analisando a sentença vergastada, denota-se que o magistrado a quo, ao proceder à individualização da pena, deixou de reconhecer a referida causa de diminuição, por entender que o apelante não fazia jus à causa de diminuição.
    O ocorre que, apesar de o apelante ser primário, atento às informações constantes do r. édito reprochado, verifiquei que, o apelante realmente responde a outras três ações penais.
    Para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.
    Segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, verbis:
    “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” (Enunciado nº 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas).
    Assim, apesar de ser primário, a dedicação às atividades criminosas restou devidamente comprovada nos autos.
    Dessa forma, não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular, devendo o benefício contido no artigo inacessível ao apelante”. (eDOC 3, p. 18)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020)
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente