Tribunal: STF
Processo: HC 205257
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. MESMO FUNDAMENTO ADOTADO PARA MAJORAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONTRARIEDADE À TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 666.334-RG (TEMA 712). PRECEDENTES.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 11.8.2021, por Hussein Mohamad Cheaito e Jefferson Xavier da Silva, advogados, em benefício de Valmor Viana Leite, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.7.2021, negou seguimento ao Recurso Extraordinário nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.796.538/PR.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Foz do Iguaçu/PR (Ação Penal n. 0027216-29.2017.8.16.0030) à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:
    “No dia 9 de setembro de 2017, por volta das 13h, na Rua Castelão, em frente ao numeral 846, nesta Cidade e Comarca de Foz do Iguaçu, o denunciado Valmor Viana Leite transportava, no interior do veículo Toyota Corolla, placas BAL-9457, sob o banco do passageiro da frente, um tablete contendo, aproximadamente, 1,040 kg (um quilo e quarenta gramas) da droga conhecida como cocaína (conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10-IP e de constatação provisória de droga de fls. 13-IP), substância esta capaz de causar dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, com intuito de entregar ao consumo de terceiros, mediante comercialização” (fl. 1, e-doc. 12). 
    3. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento à apelação do Ministério Público estadual para afastar a aplicação da causa especial de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, readequando a pena imposta para seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de seiscentos dias-multa. Esta a ementa do julgado:
    “AÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 
    APELAÇÃO CRIMINAL 1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. ACUSADO QUE ESTAVA TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA (1,040KG), O QUE DENOTA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE DA REGRA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. SENTENÇA ALTERADA EM PARTE. RECURSO DE APELAÇÃO 1 CONHECIDO E PROVIDO. 
    APELAÇÃO CRIMINAL 2 DA DEFESA DE VALMOR VIANA LEITE. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR EM FACE DOS PROBLEMAS DE SAÚDE DO RÉU E DE DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA ‘C’ DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDOS ALTERNATIVOS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA A SER ANALISADA NO RECURSO MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO E NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. EXEGESE DO ARTIGO 62 DA LEI Nº 11.343/06. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANUTENÇÃO DA DECRETAÇÃO DO PERDIMENTO DO AUTOMÓVEL. RECURSO DE APELAÇÃO 2 PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO” (fls. 1-2, e-doc. 13).
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.796.538/PR e, em 17.12.2020, o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo em recurso especial. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 13.4.2021, não conheceu do agravo regimental interposto pela defesa, mas concedeu habeas corpus de ofício para excluir a negativa da circunstância dos motivos do crime, redimensionando a pena fixada. Esta a ementa do acórdão:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. MOTIVOS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. LUCRO FÁCIL. INIDONEIDADE. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 
    1. O princípio da dialeticidade, positivado no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3º do Código de Processo Penal, impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada, impugnando todos os fundamentos nela lançados para obstar sua pretensão.
    2. As razões do agravo regimental mencionam o fundamento pelo qual não se conheceu do agravo em recurso especial nesta Corte Superior, qual seja, a falta de impugnação a todos os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para inadmitir o apelo nobre, e dizem, genericamente, que o impugnaram. Contudo, não trazem nenhum argumento concreto a fim de afastá-lo, demonstrando de que maneira teriam buscado afastar, no bojo do agravo em recurso especial, os fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial.
    3. Pela ocorrência de preclusão consumativa, mostra-se inviável buscar, no agravo regimental, suprir as deficiências existentes na fundamentação das razões do agravo em recurso especial.
    4. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime.
    5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a negativação dos motivos do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto” (fl.1, e-doc.19).
    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou os embargos de declaração opostos contra esse acórdão. A defesa interpôs recurso extraordinário, cujo seguimento foi negado pelo Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça.
    Essa decisão transitou em julgado em 10.8.2021. 
    5. O acórdão da Sexta Turma do Tribunal Superior, pelo qual não conhecido o agravo regimental da defesa, mas concedido habeas corpus de ofício, é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que “a decisão condenatória confronta diretamente as garantias constitucionais da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF), da individualização da pena (art. 5º, XLVI da CF), e as Súmulas nº 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual se mostra indispensável a impetração do presente habeas corpus para impedir que o paciente sofra injusta restrição em sua liberdade de locomoção” (fl. 3, e-doc. 1).
    Alegam que, “após interposto recurso pelo parquet, as instâncias inferiores afastaram a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exclusivamente com base na equivocada presunção de que a quantidade de droga demonstraria que o paciente se dedicaria a atividades criminosas” (fl. 5, e-doc. 1).
    Asseveram que “este Supremo Tribunal Federal possui farta jurisprudência no sentido de que não é possível afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 com base em presunções, meras conjecturas, sem amparo em elementos concretos” (fls. 5-6, e-doc. 1). 
    Argumentam “prevalece(r) na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a causa de diminuição da pena somente pode ser afastada quando houver elementos concretos que comprovem efetivamente que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. A simples referência à quantidade de droga apreendida não é circunstância apta a afastar a causa de diminuição da pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006” (fl. 6, e-doc. 1).
    Enfatizam “não h(aver) absolutamente nada que indique que o paciente integre organização criminosa. Em outras palavras, o único fundamento utilizado pelas instâncias inferiores foi a presunção extraída da quantidade de entorpecente (1 quilograma), decisão que viola a presunção de inocência. Além da quantidade da droga, as instâncias inferiores não mencionam nenhum outro fundamento concreto nos autos que efetivamente evidencie a dedicação do paciente a atividades criminosas ou seu envolvimento com organização criminosa” (fl. 10, e-doc. 1).
    Afirmam “não (ser) possível a fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas sem a devida justificação, com base apenas na gravidade abstrata do delito”, e como “o paciente é primário, e como a pena não ultrapassa 8 anos, merece iniciar o seu cumprimento em regime semiaberto, conforme autoriza o art. 33, § 2, ‘b’ do Código Penal” (fl. 14, e-doc.1). 
    Salientam que “o paciente é primário, de bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas, jamais integrou ou integraria qualquer organização criminosa, possui residência fixa, é casado e pai de 3 (três) filhos. Além disso, o paciente é portador de uma doença hereditária denominada ‘Ataxia de Friedreich’ (se arrasta com o auxílio de próteses), hérnica umbilical e doença celíaca, de modo que as unidades prisionais sequer possuem condições de acolher um preso como o paciente, o que requer seja considerado por esta Suprema Corte por ocasião do julgamento do presente habeas corpus” (fls. 14-15, e-doc. 1). 
    Estes os requerimentos e os pedidos:
    “EX POSITIS, sendo o presente meio idôneo para a plena garantia de seus direitos constitucionalmente previstos, requer seja recebido o presente, bem como requer primeiramente que seja concedida liminar para determinar a expedição de salvo conduto em favor do paciente, e que seja determinada suspensão dos autos até que ocorra o julgamento definitivo do presente remédio constitucional, com fulcro na garantia de presunção de inocência, disposta no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, art. 283 do Código de Processo Penal, e jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. 
    Além disso, no mérito, requer seja concedida a ordem de habeas corpus impetrada para reparar a ilegalidade à liberdade do paciente reconhecendo a ele o direito à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como determinar o regime semiaberto como regime inicial de cumprimento da pena, tudo em conformidade com as garantias constitucionais da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF), da individualização da pena (art. 5º, XLVI da CF), e das Súmulas nº 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. 
    Subsidiariamente, o paciente humildemente suplica a esta Corte Suprema e requer seja a ordem de habeas corpus apreciada e concedida, ainda que para análise do tema seja aplicado o disposto no art. 654, § 2º do Código de Processo Penal, e art. 193, inciso II do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal, dada a gravidade do caso e por se tratar de decisão teratológica, como medida de justiça” (fls. 18-19, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    7. Ao proferir o acórdão questionado na presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática do Presidente daquele Tribunal Superior que não conheceu do agravo em recurso especial ante a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para a inadmissão do recurso especial interposto. Entretanto, por vislumbrar manifesta ilegalidade na espécie, concedeu habeas corpus, de ofício, apenas para afastar a circunstância judicial dos motivos do crime, valorada negativamente, reduzindo a pena fixada.
    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 
    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça.
    2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial.
    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 188.134-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 25.2.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NA DECISÃO ATACADA NESTA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DO HABEAS CORPUS PARA DISCUTIR REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL DE OUTRO TRIBUNAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I – As teses suscitadas nesta impetração não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se limitou a negar seguimento ao recurso especial veiculado pela defesa, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. Nesse contexto, a análise daquelas questões por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. 
    II – A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de não ser o habeas corpus meio hábil para discutir pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal, o que inviabiliza a pretensão de se determinar ao Superior Tribunal de Justiça que conheça do recurso especial. Precedentes. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 131.242-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.9.2018).
    8. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 10.8.2021, antes da presente impetração ser protocolizada, em 11.8.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.
    10. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante enquanto transportava 1,040kg de cocaína.
    11. O juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Foz do Iguaçu (Ação Penal n. 0027216-29.2017.8.16.0030) considerou a qualidade da droga apreendida (cocaína) como circunstância judicial negativa, para exasperar a pena-base, sem, entretanto, afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na sentença condenatória:
    “Passo à fixação das penas. O réu, ao que consta, é primário. Não há elementos para melhor valorar a sua personalidade e conduta social. A reprovabilidade da ação criminosa é acentuada, na medida em que o objeto do tráfico era cocaína, entorpecente extremamente nocivo para a saúde pública. O motivo traduz-se na perspectiva do lucro auferido com a traficância da substância. 
    Sopesadas essas circunstâncias, fixo as penas-bases em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Ao contrário do que sustenta o Ministério Público em suas derradeiras alegações, o réu preenche os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O fato de transportar 1,040 kg de cocaína na qualidade de ‘mula’ não constitui prova idônea de que ele se dedicasse às atividades criminosas nem que integrasse organização criminosa. A hipótese levantada pelo Ministério Público traduz mera conjectura, sem amparo em elementos concretos e bastantes de convicção. Assim, militando em favor do réu a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, mas levando em conta a quantidade expressiva do entorpecente apreendido (1,040 kg de cocaína), reduzo as penas em 1/6 (um sexto). Na falta de outras causas modificadoras, torno as penas definitivas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Face a condição econômica do réu, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal” (fls. 4-5, e-doc. 12).
    12. O Tribunal de Justiça do Paraná deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual, para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena definitiva do paciente em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa. No julgado do Tribunal estadual, o afastamento da minorante foi fundamentado apenas na quantidade de entorpecente apreendido (equivocadamente mencionado como sendo maconha), nos termos seguintes:
    “Da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 
    O representante do Ministério Público afirmou que descabida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, por entender que o acusado estava transportando grande quantidade de droga, bem como por participar de organização criminosa. 
    Com razão. 
    De acordo com o artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, ‘§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’.
    No informativo nº 0582 de 29 de abril a 12 de maio de 2016 do Superior Tribunal de Justiça está disposto que: (…)
    Veja-se anda: (…)
    No presente caso, verifica-se que Valmor Viana Leite foi surpreendido com grande quantidade de droga (1 tablete de 1,040kg de maconha), o que demonstra que o réu se dedica a atividades criminosas e inviabilizando a aplicação de mencionada causa especial de diminuição da pena. 
    Como bem esclareceu a douta Procuradoria Geral de Justiça: 
    ‘Do exame das peculiaridades fáticas, conclui-se que o acusado efetivamente se dedicava as atividades criminosas, visto que, para além da expressiva quantidade de cocaína apreendida, o apelado estava transportando a substância de alto valor para terceiras pessoas que se recusou a apontar, notadamente na tentativa de proteger os demais traficantes. Além disso, o recorrente, em seu interrogatório judicial, tenta passar a impressão de pessoa completamente ingênua, que agiu de boa-fé, ignorando o conteúdo da substância que resolveu transportar para um ‘conhecido’, contudo, verifica-se das informações processuais acostadas ao mov. 4.1, que poucos meses antes do fato ora examinado, o apelante havia sido abordado em posse de um grama da mesma substância (cf. termo circunstanciado acostado nos autos nº 0007992-08.2017.8.16.0030), situação que notadamente enfraquece, ainda mais, a quimérica narrativa do acusado que desconhecia totalmente que estava transportando droga e nem cogitou tal possibilidade. Nessa toada, não parece razoável dispensar o mesmo tratamento daquele a quem se destina o benefício legal, cujo comportamento é considerado menos lesivo à sociedade, ao agente que é encontrado, ou que de qualquer modo auxilia, no tráfico de significativa quantidade de droga, em circunstâncias que evidenciam, como já dito alhures, a participação e habitualidade na prática delitiva, tal como no caso em apreço’ (mov. 17.1). 
    Nesse sentido já se posicionou este egrégio Tribunal: (…)
    Desta forma, descabida a aplicação da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado, e prejudicado o pedido da Defesa do recorrente de utilização da minorante em seu patamar máximo de 2/3
    Dosimetria da pena. 
    Diante da reforma da sentença quanto à aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, passo a readequação da reprimenda imposta ao acusado. 
    Partindo da pena base fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, estando ausentes agravantes e atenuantes, mantem-se a pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 
    Por fim, na terceira fase da dosimetria, não havendo causas de aumento e diante da inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, fixo a pena em definitivo em 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa” (fls.16-21, e-doc. 13). 
    13. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça concedeu habeas corpus, de ofício, apenas para afastar a circunstância judicial da motivação do crime, valorada negativamente, mantido o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme determinação do Tribunal paranaense. Tem-se no voto condutor da Ministra Laurita Vaz:
    “Entretanto, verifica-se a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. 
    Disse o Julgador de primeiro grau, ao fixar as penas (fl. 659): 
    O Tribunal modificou a dosimetria apenas para excluir a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Como se verifica, a negativação dos motivos do crime se deu em razão da intenção de lucro fácil. Contudo, como é cediço, este é elemento inerente ao tipo penal de tráfico de drogas.
    Exemplificativamente: 
    Passo ao redimensionamento das penas. 
    Afastado o desvalor atribuído aos motivos do crime, reduzo a pena-base para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, os quais torno definitivos, ante a ausência de atenuantes ou agravantes, causas de diminuição ou de aumento. São mantidas as demais cominações do acórdão recorrido.
    Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo regimental. CONCEDO habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação dos motivos do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do presente voto”. 
    14. A quantidade do entorpecente apreendido foi utilizada para exasperar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a caracterizar bis in idem na fixação da pena.
    As decisões proferidas nas instâncias antecedentes contrariam o decidido em 19.12.2013 no julgamento dos Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki. Analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, este Supremo Tribunal dirimiu divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turma e firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade do entorpecente podem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal. 
    Essa orientação foi reafirmada em processo submetido à sistemática da repercussão geral:
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência” (ARE n. 666.334-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6.5.2014).
    Nessa mesma linha, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’.
    2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 
    3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF” (HC n. 141.420, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.2.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Impossibilidade de valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. Bis in idem. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução e o regime inicial de cumprimento da pena condizente. (...)
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
    5. Não se admite a valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14).
    6. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução, bem como o regime inicial condizente” (ARE n. 1.092.775-AgR, Relator o Minis