Tribunal: STF
Processo: ARE 1299981
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos cujos objetos são as decisões que não admitiram recursos extraordinários interpostos em face de acórdão da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 3, p. 56): 
    “APELAÇÕES CÍVEIS. AGRAVO RETIDO. PROCESSO SELETIVO PÚBLICO. TRANSPORTADORA BRASILEIRA GASODUTO BOLIVIA -BRASIL S.A. (TBG). NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. PRETERIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. 1. Não postulada a apreciação do agravo retido no âmbito recursal, impõe-se o seu não conhecimento. 2. Havendo apenas uma contratação para a área e especialidade a que concorreram o autor e a litisconsorte necessária, não há falar-se em nomeação de candidato oriundo da lista específica reservada para as pessoas portadoras de deficiência em detrimento de candidato da lista universal, aprovado em 1° lugar. Direito subjetivo à contratação assegurado ao apelado, afastada a preferência outorgada pela empresa à candidata portadora de deficiência. 3. Não há falar-se em pagamento de indenização por dano material correspondente aos dias em que a autora deveria ter desempenhado suas funções, na medida em que, não tendo havido efetivo exercício, não há que se falar em contraprestação pecuniária por trabalho não realizado em cargo de provimento efetivo. 4. Sentença de procedência na origem. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO, À UNANIMIDADE. APELAÇÃO DA RÉ CRISTIANE DESPROVIDA E APELO DA EMPRESA -RÉ PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA.”
    No recurso extraordinário, interposto pela Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. - TBG, com fulcro no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º; 37, II, VIII, e XIX; e 173, § 1º, II, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, aduz-se, que “a TBG aplicou o percentual de 5% das vagas reservadas aos deficientes sobre o número total de vagas em razão de uma particularidade fundamental do certame: a criação de poucas vagas por cargo ao longo do prazo de validade da seleção. diante de tal cenário, a opção por aplicar o percentual destinado aos portadores de deficiência sobre o número total de vagas se mostrou a mais acertada, de modo a evitar que nenhum candidato portador de deficiência fosse convocado.”(eDOC 3, pp. 198/199). 
    Sustenta-se, que “o v. acórdão recorrido não atentou para o fato de que a Recorrente é uma sociedade anônima de capital fechado, apenas indiretamente controlada pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras -, e, por isso, não integra a Administração Pública, não estando obrigada a contratar seus empregados através de concurso público.” (eDOC 3, p. 199) 
    Defende-se, que “nas entidades privadas da Administração Pública Indireta, a 410 inexistência de vagas no edital gera as mesmas consequências da inexistência de vagas criadas por Lei, sendo incogitável sustentar um eventual "direito subjetivo à contratação", ainda que se constatasse a existência de contratações precárias (o que, no caso, sequer ocorreu), devendo ser preservada a discricionariedade da empresa, sob pena de violação ao art. 173, §1°, II, da CF.” (eDOC 3, p. 206) 
    No recurso extraordinário interposto por Roberto Guignatti Pereira da Silva, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, IV e § 6º, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se que, “A tese de não conceder indenização em razão de posse tardia obtida por decisão judicial não evoluiu no Supremo Tribunal e, de certa forma, traz uma repercussão negativa em face da irresponsabilidade dos atos administrativos ou de gestão realizadas pelos agentes públicos em todas as esferas por não cumprirem as regras dos Editais e da legislação regente.” (eDOC 3, p. 267) 
    Aduz-se, que “o STF não afasta totalmente o dever de indenizar da Administração pública, necessitando a análise de uma flagrante arbitrariedade. O v. acórdão permaneceu omisso acerca da possibilidade jurídica do dever de indenizar nos casos de arbitrariedade flagrante impeditiva ou ofensiva ao direito de contração ou posse.” (eDOC 3, p. 272) 
    A Primeira Vice-Presidência do TJRS inadmitiu o recurso da TBG ao entendimento de que “relativamente ao critério para a definição de vagas para portadores de deficiência, o acórdão solveu a questão com base nos fatos informativos do feito e em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (eDOC 4, p. 2) e que “cabe referir que a reforma do entendimento adotado no acórdão recorrido é inviável na via do recurso extraordinário, porquanto implica reexame fático-probatório e de interpretação de cláusulas do Edital do Concurso, o que encontra o óbice das Súmulas 454 do STF, a cujo teor, Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário, e 279 do STF, a cujo teor, Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” (eDOC 4, p. 6) 
    O Tribunal de origem negou seguimento ao apelo extremo interposto por Roberto Guignatti Pereira da Silva, ante a aplicação do tema 671 da sistemática de repercussão geral.” (eDOC 4, p. 10) 
    É o relatório. Decido.
    O recurso interposto pela TBG não merece prosperar.
    O Tribunal de origem, quando do julgamento das apelações, assim asseverou: (eDOC 3, pp. 60-68)
    “Funda-se a alegação de preterição, apontada por candidato classificado em 1° lugar na classificação geral em face de candidata aprovada em 3° lugar na classificação geral e em 1° lugar na classificação específica para portadores de deficiência em certame da Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia -Brasil S.A. - TBG (Edital PSP-GEPE-01/2007). Sustenta a parte autora que não houve respeito em relação à vaga da lista geral do certame. De fato, o mencionado edital prevê, no item 5.1, que "Das vagas abertas para provimento e daquelas que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do processo seletivo público, 5% serão preenchidas na forma do art. 37, VIII, da Constituição Federal e do Decreto n° 3.298/1999, alterado pelo Decreto 5.296/2004 e suas alterações, considerando o item 5.2 deste Edital". No item 5.3, o edital determina que "O candidato portador de deficiência, se classificado, além de figurar na lista de classificação geral do cargo/nível/especialidade e conjunto de cidades pelo qual optar por concorrer, terá seu nome publicado, em separado, na lista de classificação das vagas oferecidas aos portadores de deficiência do mesmo cargo/nível/especialidade e conjunto de cidades". Contudo, tanto para a lista geral quanto para a lista específica, imprescindível é a demonstração da preterição do autor no certame. In casu, mostra-se suficiente para a caracterização da preterição o chamamento de candidata aprovada em 3° lugar na classificação geral e em 1° lugar na classificação específica para portadores de deficiência, considerando que a parte autora obteve a 1a colocação na lista geral em concurso com abertura de apenas 01 (uma) vaga para o cargo de analista de suprimento nível pleno - especialidade compras e contratações. Não há como vingar a tese das apelantes, na medida em que nenhum aprovado da lista geral foi chamado, o que impede a nomeação de candidato oriundo da lista específica às vagas reservadas para as pessoas portadoras de deficiência em detrimento de candidato da lista universal. Assim, por mais que se considere ao menos a disponibilização de 01 (uma) única vaga para o certame, a apelante não tem preferência à nomeação frente a candidato melhor colocado pela lista universal. 
    (...)
    Na hipótese dos autos, mesmo considerando que em relação ao candidato classificado em primeiro lugar fora aberta ao menos uma vaga, o percentual de 05% destinado aos portadores de deficiência representaria 0,05 vaga, ou seja, não se completaria uma vaga inteira, sendo que o arredondamento de cálculo para a obtenção de um número inteiro não encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a saber: (...)
    (...)
    Por outro lado, o argumento da empresa de que, diante do número reduzido de admissões, considerou a reserva aplicável aos portadores de deficiência sobre o conjunto total de vagas providas, revela-se inaceitável, porquanto assim não restou estabelecido no Edital PSP-GEPE01/2007, a cuja estrita observância a empresa ficou absoluta e objetivamente vinculada, e que é expresso em prever a disputa cargo a cargo, mormente porque não era lícito concorrer a mais de um cargo em outro conjunto de cidades, como estabelecido no item 7 do Edital. De modo que, em pretendendo assegurar a inclusão de portadores de deficiência segundo a política global de contratações, cumpria à apelante TBG estabelecer outro conjunto de regras no respectivo certame de recrutamento, não podendo alegar suposta discricionariedade posterior ou mesmo, ainda mais censuravelmente, pretender furtar-se à disciplina por ela mesma instituída, ao valer-se de concurso público para seleção de pessoal. Não é pertinente, a tal respeito, apreciar-se o argumento de que, por sua natureza jurídica, não estaria obrigada á regra do concurso público, alegação que contraria a própria boa fé objetiva e a óbvia constatação de ser vedado o venire contra factum proprium, já que foi a empresa que lançou a disputa pública e, pois, deve obedecer as regras que ela própria traçou e que a vinculam. Quanto ao pedido de indenização por dano material, a 4a Câmara Cível e o 2° Grupo Cível, em matéria envolvendo indenização em concurso decorrente de alegada não nomeação, são uníssonos no sentido de inexistir direito à indenização por dano material na ocorrência de preterição à posse no cargo, de candidato aprovado em concurso público.
    (...).”
    Nesse contexto, conforme depreende-se da leitura da ementa e dos fundamentos do acórdão recorrido, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIOS DA AUTODECLARAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DO EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1.200.804-AgR-segundo, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25.11.2019).
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS . REGULARIDADE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 887.799-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.11.2015).
    No que tange ao recurso interposto por Roberto Guignatti Pereira, melhor sorte também não lhe alcança.
    Consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido:
    Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil. (AI 777749 QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011 grifos acrescidos).
    Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso da TBG, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil e não conheço do recurso interposto por Roberto Guignatti Pereira da Silva, considerando que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso em decorrência do Tema 671 da Repercussão Geral.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. 
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de abril de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
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