Tribunal: STF
Processo: HC 199587
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de Duan Arlex Suarez Candelo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.919.673, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 2, p. 56)
    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos e 17 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Alega que, na fixação da pena, na primeira fase, as circunstâncias do crime teriam sido indevidamente julgadas desfavoráveis ao paciente, pois baseadas sobre elementos alheios aos fatos narrados na exordial. (p. 4)
    Afirma também que o agravamento do regime legal de cumprimento da pena teria sido desproporcional, pois fundamentado na existência de apenas duas circunstâncias judiciais negativas, uma das quais a que ora busca ver afastada. (p. 9)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja afastada a circunstância judicial negativa das circunstâncias do delito e que a pena seja cumprida no regime inicial semiaberto.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem. (eDOC 8)
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a recurso especial da defesa.
    Colho da documentação acostada que o paciente foi denunciado e condenado pela conduta de “importar, transportar, trazer consigo, guardar e manter em depósito 13.645 g de skunk, uma variação da maconha” (eDOC 2, p. 1 e 10). Na dosimetria da pena, a sentença assim se expressou:
    “Circunstâncias: desfavoráveis. Os elementos constantes nos autos, em especial aqueles extraídos do celular do réu, revelam intensa vinculação com a organização criminosa. A partir da quebra do sigilo do celular foram encontradas fotos revelando a utilização de armas de fogo e envolvimento com delitos de outra natureza" (eDOC 2, p. 10)
    Embora o TRF da 4ª Região tenha interferido na dosimetria, manteve inalterado esse tópico, quanto a ele aderindo às razões do sentenciante.
    Todavia, o réu não foi denunciado por associação ou organização criminosa. Correta a Defensoria Pública ao afirmar que as circunstâncias do crime (art. 59 do CP) apenas podem ser referidas ao fato narrado como conduta típica do paciente. Como afirma Guilherme Nucci, “circunstâncias do crime são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito” (Curso de Direito Penal, Forense, 2017, vol. 1, p. 769).
    Ademais, não seria possível agravar a pena do paciente com base em delitos não perseguidos em juízo, como os que o sentenciante julgou enxergar nas fotos obtidas em seu celular. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “Habeas corpus. Crimes de falsificação de documento público (CP, art. 297) e uso de documento falso (CP, art. 304). Dosimetria. Decisão em que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do tema, diante de aventada ausência de decisão pela instância antecedente. Supressão de instância. Ocorrência. Não conhecimento do Writ. Incongruência lógico-jurídica. Pena reduzida. Ordem concedida de ofício. 1. A questão trazida na presente impetração diz respeito ao reconhecimento de eventual constrangimento ilegal que estaria sofrendo o paciente em virtude de a pena-base para os delitos a ele imputados haver sido estabelecida acima do mínimo legal, sem motivação idônea. 2. Questão não apreciada perante o Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o seu conhecimento por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Habeas corpus do qual não se conhece. 4. Exame da dosimetria que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’. Precedente. 5. Patente incongruência lógico-jurídica que enseja a concessão de ordem, de ofício, para decotar da reprimenda os acréscimos não justificados. 6. Ordem concedida de ofício”. (HC 113445, rel. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 16.8.2013)
    “Habeas corpus. 2. Dosimetria da pena. A consciência da ilicitude é pressuposto da culpabilidade, na forma do art. 21 do Código Penal. Não pode ser usada para exasperar a pena-base. 3. O rompimento de obstáculo qualifica o furto (art. 155, § 4º, do CP). Essa circunstância já é considerada na qualificadora, não podendo ser novamente tomada para elevar a pena-base, sem uma especial demonstração da gravidade da circunstância no caso concreto. 4. A Segunda Turma tem afastado a consideração das ações penais e investigações em andamento como circunstância desfavorável, conforme RHC 117.095, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.9.2013; e RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.2.2014. 5. Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis relevantes, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 6. Ação julgada procedente para determinar que o juiz da condenação a) refaça a dosimetria da pena, deixando de considerar na primeira fase a patente culpabilidade, o rompimento de obstáculo e os maus antecedentes como circunstâncias desfavoráveis, e b) substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direito”. (HC 122.940, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.4.2017)
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quem por último decidiu quanto a esse capítulo da condenação, que refaça a dosimetria da pena do paciente, afastando a circunstância judicial considerada negativa das circunstâncias do delito, e ajustando, se necessário, o regime inicial de cumprimento, nos autos da Ação Penal 5021394-08.2019.4.04.7002.
    Publique-se.
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 11 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente