Tribunal: STF
Processo: ARE 1327005
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-02
Data de publicação: 2021-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS CONTRARIADOS. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MESMO PARÂMETRO ADOTADO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONTRARIEDADE À TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 666.334-RG. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REEXAME DA DOSIMETRIA DA PENA.
Relatório
    1. Agravos nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
    RECURSOS DOS RÉUS.
    PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA ALMEJADA PELOS RÉUS GABRIEL OTERO, MAYRA, LEANDRO E SIMARA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE OS ACUSADOS COMERCIALIZAVAM ENTORPECENTES. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA, BEM COMO ELEVADA QUANTIA EM DINHEIRO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM AS INVESTIGAÇÕES E AS DILIGÊNCIAS. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE OS RÉUS COMERCIALIZAVAM ENTORPECENTES.
    PLEITOS DE TODOS OS RÉUS.
    APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS EM SEU GRAU MÁXIMO. INADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. RÉUS DEDICADOS À PRÁTICA DAS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
    PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. DESCABIMENTO. MONTANTE DAS PENAS QUE IMPEDEM A CONCESSÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REPRIMENDAS MANTIDAS EM REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO.
    SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. ACUSADOS QUE NÃO PREENCHEM OS REQUISITOS DO ARTIGO 44, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÕES SUPERIORES A QUATRO ANOS.
    PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE FORMULADO PELOS RÉUS GABRIEL OTERO E MAYRA. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DESDE O AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA.
    RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS” (fls. 96-97, e-doc. 9). 
    2. No recurso extraordinário interposto por Gabriel Otero Menezes e Mayra da Silva, os agravantes alegam que “o órgão acusador não logrou êxito em demonstrar que os Recorrentes tenham concorrido para a infração penal, porquanto não fez prova contundente de autoria, baseando-se somente no depoimento dos policiais, o que, desde já, a defesa informa que são totalmente destituídos de credibilidade, pois contraditórios, confusos e inverídicos” (fls. 47-48, e-doc. 10).
    Argumentam que “na primeira fase da dosimetria penal houve a exasperação da pena, uma vez que valorada negativamente a circunstância judicial referente à quantidade e natureza das drogas. Ocorre que, foi utilizado o mesmo argumento para afastar a causa de diminuição de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, situação clara e inequívoca de bis in idem, instituto vedado no ordenamento pátrio” (fl. 52, e-doc. 10).
    Salientam que, “apesar da alta quantidade de entorpecentes apreendidos, não há nenhum indício de que os Recorrentes tenham envolvimento em atividades criminosas, tampouco que não possam ser favorecidos pela concessão do redutor disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos” (fl. 54, e-doc. 10).
    Asseveram a necessidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, “uma vez que este vem sendo o entendimento adotado por nossos Tribunais Superiores” (fl. 61, e-doc. 10).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido com base nas Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal e afirmação de ausência de ofensa constitucional direta (fls. 77-80, e-doc. 10).
    No agravo, os agravantes sustentam que “o Recurso Extraordinário satisfaz os requisitos de admissibilidade, uma vez que demonstrou a necessidade de análise do recurso pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual, deve o presente Agravo ser recebido e provido para dar-se o necessário seguimento ao referido recurso” (fl. 86, e-doc. 10).
    Enfatizam: “demonstrou-se nas razões recursais, com clareza, que o acórdão contraria artigos da CF/88, bem como princípios e garantias que norteiam e vigoram em nosso sistema pátrio” (fl. 87, e-doc. 10).
    Pontuam que, “como descrito na Súmula 279/STF, NÃO SIGNIFICA QUE OS TRIBUNAIS SUPERIORES DEVERÃO IGNORAR OS FATOS DA CAUSA” (fl. 88, e-doc. 10).
    Reiteram as alegações do recurso extraordinário sobre a ausência de provas da autoria e à necessidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e de modificação do regime inicial de cumprimento de pena.
    Pedem o provimento do presente recurso.
    4. No recurso extraordinário interposto por Gabriel Teixeira Behr, o agravante alega que os fundamentos das instâncias antecedentes para não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 seriam conjecturas, pois seria “a negociação do Recorrente de nove quilos de droga, fatos que não ficaram, reconhecidamente, demonstrados nos autos” (fl. 24, e-doc. 11).
    Assevera que “na primeira fase da dosimetria penal houve a exasperação da pena, uma vez que valorada negativamente a circunstância judicial referente à quantidade e natureza das drogas. Ocorre que, foi utilizado o mesmo argumento para afastar a causa de diminuição de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, situação clara e inequívoca de bis in idem, instituto vedado no ordenamento pátrio” (fl. 24, e-doc. 11).
    Sustenta que o regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o aberto (fl. 32, e-doc. 11).
    5. O recurso extraordinário foi inadmitido pela afirmativa de incidência das Súmulas ns. 279, 282, 284 e 356 do Supremo Tribunal Federal e ausência de ofensa constitucional direta (fls. 44-48, e-doc. 11).
    No agravo, o agravante sustenta que “a decisão de inadmissão não merece prosperar, posto que Recurso Extraordinário preenche todos os pressupostos de admissibilidade e o decisum atacado contraria o Texto Constitucional” (fl. 53, e-doc. 11).
    Assinala que, “como descrito na Súmula 279/STF, NÃO SIGNIFICA QUE OS TRIBUNAIS SUPERIORES DEVERÃO IGNORAR OS FATOS DA CAUSA” (fl. 53, e-doc. 11).
    Quanto à dosimetria da pena, reafirma que “há de se considerar a redução prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, conforme exposto alhures, o que deve ser feito em seu patamar máximo”, e a “reprimenda possivelmente aplicada ao Agravante deverá ter como regime inicial de cumprimento, o regime aberto” (fls. 56-57, e-doc. 11).
    Pede o provimento do presente recurso.
    6. No recurso extraordinário interposto por Leandro de Souza Coral e Simara Araújo Borges, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República.
    Asseveram que “os elementos valorados pelo Juízo para afastar a aplicação da causa de diminuição foram a ‘quantidade’ de entorpecentes e o suposto ‘esquema organizado’" (fl. 96, e-doc. 13).
    Enfatizam que “ser ou não ser uma quantidade expressiva é uma incógnita, um tema relativo. Outrossim, julgados recentes tomam posições firmes, no sentido de que a elevada quantidade de ilícitos apreendidos NÃO É MOTIVO IDÔNEO para afastar a aplicação da traficância eventual” (fl. 97, e-doc. 13).
    Argumentam que “o Juízo prolator da sentença usou duas vezes a questão da quantidade de ilícitos apreendidos para aumentar a pena. Uma para aumentar a pena-base, outra para afastar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Entretanto, sabe-se que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem” (fl. 99, e-doc. 13).
    Pontuam que, “na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi majorada sem qualquer parâmetro legal” (fl. 100, e-doc. 13).
    7. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de prequestionamento, impossibilidade de reexame do conjunto probatório e inexistência de ofensa constitucional direta (fls. 85-88, e-doc. 14).
    No agravo, os agravantes sustentam que não se poderia cogitar de ausência de prequestionamento, porque “a peça recursal foi arrimada na violação do princípio da individualização da pena, com base legal no art. 5º, incisos XL VI, da Constituição Federal” (fl. 94, e-doc. 14).
    Acrescentam que, “em se tratando de prequestionamento, não é novidade que a jurisprudência não obriga o órgão julgador a abordar todos os pontos suscitados pela defesa, bastando que examine a tese” (fl. 94, e-doc. 14).
    Salientam que, “quanto ao óbice da súmula 279 do STF, deve-se ressaltar que não há necessidade de reanálise probatória, mas sim de revaloração de fatos incontroversos, ou seja, trata-se de discussão meramente jurídica acerca de preceito constitucional” (fl. 94, e-doc. 14).
    Requerem “seja CONHECIDO e devidamente PROVIDO o presente agravo em recurso extraordinário para que seja reformado o decisum ora agravado e, consequentemente, após as formalidades legais de estilo, seja processado o recurso que não foi admitido, com posterior apreciação e provimento, como medida de justiça” (fl. 95, e-doc. 14).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    8. Pela semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os recursos extraordinários com agravos serão analisados em conjunto.
    9. Quanto aos recursos extraordinários com agravos interpostos por Gabriel Otero Menezes, Mayra da Silva e Gabriel Teixeira Behr, como afirmado nas decisões agravadas, os recursos interpostos são juridicamente deficientes. Neles não há indicação do dispositivo constitucional pretensamente afrontado, a atrair a incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo: 
    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAODINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA O FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. 1. A parte recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de desconstituir o único fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para negar seguimento ao recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme a orientação desta Corte. Precedente. 2. A parte agravante não indicou os dispositivos constitucionais supostamente violados pelo acórdão recorrido. Nessas condições, incide a Súmula 284/STF. 3. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. Precedente. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 965.506-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.9.2016). 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de indicação dos dispositivos constitucionais supostamente violados. Deficiência de fundamentação. Cabimento do recurso extraordinário pela alínea d do permissivo constitucional. Lei local contestada em face de lei federal. Não ocorrência. Precedentes. 1. A recorrente não indicou, no recurso extraordinário, quais normas constitucionais teriam sido violadas no acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 284/STF. 2. O acórdão recorrido não julgou válida lei local contestada em face de lei federal, o que torna incabível a interposição do recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, d, da Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.131.117-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.9.2018). 
    10. Quanto ao recurso extraordinário com agravo interposto por Leandro de Souza Coral e Simara Araújo Borges, razão jurídica não assiste aos agravantes pelo descumprimento ao imprescindível requisito do prequestionamento da matéria constitucional.
    11. A alegação de contrariedade ao inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios no Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:
    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLÍCIA CIVIL. EDITAL DE PROMOÇÃO. SÚMULAS 282, 356, 279 E 283/STF. 1. As alegadas afrontas aos arts. 2º; 60, § 4º; e 97 da Constituição Federal e ao princípio da legalidade não foram objeto de debate no acórdão recorrido, o que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem a propósito da existência de efeitos concretos decorrentes da MP 222/201 e do edital de promoção pressupõe, necessariamente, a análise dos fatos e das provas. Incidindo, na espécie, também, o óbice da Súmula 279/STF. 3. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que, por força do que prevê o art. 62, § 11, da Constituição da República, não sendo editado o decreto-legislativo até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas decorrentes de atos praticados durante seu prazo de validade conservar-se-ão por ela regidas. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.151.280-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.2.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS FAMACÊUTICOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I É inviável o recurso extraordinário cujas questões constitucionais nele arguidas não tiverem sido prequestionadas. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF. II O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal. III Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. IV - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais dos § 2° e § 3° do mesmo artigo. V Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC” (ARE n. 1.212.579-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.2.2020). 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (CPC/2015, art. 85, § 11)” (ARE n. 930.522-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.6.2017). 
    12. Apesar da prejudicialidade da análise dos argumentos dos agravantes, examino a alegação de constrangimento ilegal que poderia possibilitar, se houvesse, concessão de habeas corpus de ofício.
    13. Quanto à alegação de ilegalidade na dosimetria da pena imposta, razão jurídica assiste aos agravantes, pois o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Criciúma/SC, ao fixar as penas de Gabriel Otero Menezes, Mayra da Silva, Gabriel Teixeira Behr, Leandro de Souza Coral e Simara Araújo Borges, considerou a quantidade de droga apreendida como circunstância judicial negativa.
    Tem-se na sentença condenatória:
    “Na primeira etapa da dosimetria (art. 59 do CP), tem-se que a culpabilidade foi normal à espécie de crime contra a saúde pública. O acusado não registra antecedentes criminais. A conduta social não foi apurada. Não existem elementos técnicos que permitam aferir a personalidade. Os motivos são os típicos do delito. As circunstâncias e as consequências são inerentes à conduta. Em se tratando de crime de perigo abstrato, descabe considerar o comportamento da vítima. Por fim, justifica-se a alteração da reprimenda em razão da natureza e a quantidade da substância apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06), na medida em que a vultosa quantia de entorpecente encontrada (9,6kg de maconha) é capaz de atingir um grande número de usuários. Assim, a sanção deve ser majorada” (fls. 33, 35, 36, 38 e 39, e-doc. 8).
    No julgamento da Apelação Criminal n. 0009303-08.2018.8.24.0020, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento aos recursos defensivos, mantendo integralmente a sentença condenatória. Quanto à não aplicação do tráfico privilegiado, afastando o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, concluiu:
    “Os apelantes vislumbram também a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
    O referido preceito prevê alguns requisitos, os quais devem ser preenchidos cumulativamente para então ser aplicada tal benesse, como bem analisou a doutrina: (…)
    De pronto, é possível afirmar que os dois primeiros requisitos estão preenchidos, pois, de fato, os réus são primários e não possuem antecedentes criminais, como bem deixou assentado o Juiz sentenciante.
    No entanto, as provas colhidas nos autos, especialmente as circunstâncias em que se deram a prisão em flagrante dos apelantes, permitem concluir que eles se dedicavam as atividades criminosas.
    A expressiva quantidade de droga apreendida é um forte indicativo disso, pois ninguém inicia na criminalidade negociando nove quilos e meio de maconha. Além disso, a forma da embalagem da droga, em blocos, bem como expressiva quantia em dinheiro, reforçam a tese de que era praticado o tráfico ilícito há mais tempo, de modo que ficou bem comprovado que os apelantes se dedicavam as atividades criminosas, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição sob análise.
    A jurisprudência tem considerado, dentre outros elementos, a quantidade de droga apreendida para concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas, conforme comprova o seguinte precedente:
    ‘EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE DEMONSTRAM QUE O RECORRENTE SE DEDICAVA AO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS’ (Embargos Infringentes 2011.007897-3, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 22-07-2011).
    Desse modo, mantém-se o afastamento” (fls. 113-114, e-doc. 9).
    Na espécie, tem-se que, quanto a todos os agravantes, a quantidade do entorpecente apreendido foi utilizada para a fixação da pena-base e para se afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a caracterizar bis in idem na fixação da pena.
    As decisões proferidas nas instâncias antecedentes contrariam o decidido em 19.12.2013 no julgamento dos Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki. Analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, este Supremo Tribunal Federal dirimiu divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turma e firmou a conclusão de que a natureza e a quantidade do entorpecente podem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal. 
    Essa orientação foi reafirmada em processo submetido à sistemática da repercussão geral: 
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência” (ARE n. 666.334-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6.5.2014 ).
    Nessa linha, confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’.
    2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 
    3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF” (HC n. 141.420, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.2.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Impossibilidade de valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. Bis in idem. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução e o regime inicial de cumprimento da pena condizente. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356/STF. 2. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61). 3. Na hipótese vertente, a prescrição da pretensão punitiva não se efetivou, porquanto o lapso temporal necessário a seu reconhecimento não foi alcançado entre os marcos interruptivos válidos (CP, art. 117). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 5. Não se admite a valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 6. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução, bem como o regime inicial condizente” (ARE n. 1.092.775-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 1. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para determinar a redução da pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, de ofício, considerada a nova pena a ser imposta, o reexame dos requisitos para a a) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e b) fixação do regime prisional” (HC n. 131.918, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.3.2016).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA TERCEIRA FASE. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM CONFIGURADO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Configura bis in idem a utilização da circunstância atinente à quantidade da droga tanto para fins de fixação da pena-base acima do mínimo legal, quanto para definição da fração relativa à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 2. Concessão parcial da ordem de habeas corpus para que a dosimetria da pena seja refeita em obediência aos parâmetros legais” (HC n. 101.051, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 16.10.2015).
    Considerada a ocorrência de bis in idem, deve a matéria ser reexaminada pela instância de origem, para promover a devida adequação quanto à pena aplicada, de forma a considerar a quantidade de droga apenas em uma das fases da dosimetria.
    A conformação da condenação aos parâmetros do Recurso Extraordinário com Agravo n. 666.334-RG repercutirá na pena aplicada, podendo alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda e o cabimento de eventual substituição por pena restritiva de direitos, devendo o juízo de primeiro grau reexaminar também esses aspectos e decidir com explicitação dos motivos que fundamentam a conclusão.
    14. Pelo exposto, nego seguimento aos recursos extraordinários com agravos interpostos por Gabriel Otero Menezes, Mayra da Silva, Gabriel Teixeira Behr, Leandro de Souza Coral e Simara Araújo Borges (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Criciúma/SC refazer a dosimetria da pena de todos os agravantes, afastando o bis in idem descrito, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional.
    Comunique-se, com urgência, o teor dessa decisão ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Criciúma/SC e ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de julho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora