Tribunal: STF
Processo: ARE 1326741
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado(fl. 229, Doc. 3):
    “APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - Pretensão de cancelamento de débito tributário contido no AIIM n° 3.088.552-8, bem como de exclusão dos juros estabelecidos em percentuais superiores à Taxa Selic - Sentença de procedência em parte - Pleito de reforma da decisão - Não cabimento - AIIM lavrado em virtude de creditamento indevido de ICMS relativamente ao período de abril a setembro de 2.006 - A segunda apelante não havia consignado a opção pelo crédito presumido nos livros de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências de seus estabelecimentos, à época dos fatos - Impossibilidade de concessão de efeitos retroativos à opção realizada pela segunda apelante, em momento posterior, diante do silêncio do Convênio ICMS n° 106, de 20/12/1.996 - AIIM mantido - Juros previstos na Lei n° 13.918, de 22/12/2.2009 - Fixação originária de juros de 0,13% ao dia, já considerados inconstitucionais pelo nosso TJ - A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode ser superior à taxa SELIC, conforme decisão do nosso C. Órgão Especial, em arguição de inconstitucionalidade - Sucumbência fixada corretamente - Sentença mantida - APELACÕES não providas.” 
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fl. 249, Doc. 3).
    No apelo extremo (fls. 292-310, Doc. 3), com fundamento no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado dispositivos constitucionais. Sustenta, em síntese, “a impossibilidade de Ente Federado (no caso, o Estado de São Paulo - "SP") usurpar, por meio de norma local, a competência outorgada pelo artigo 155, § 20, inciso XII, alínea 'g', da CF/88 às leis complementares para regulamentar a forma como benefícios fiscais relacionados ao ICMS são concedidos.” (fl. 294, Doc. 3). 
    Assevera que, “muito embora a prova pericial tenha confirmado, de forma inequívoca, que os estabelecimentos da Recorrente localizados em F2E, 03, RJ e DF aproveitaram exclusivamente os créditos outorgados de ICMS no período autuado e registraram tais opções nos seus RUDFTO'S (de forma extemporânea), o V. Acórdão recorrido julgou razoável a postura da Fazenda Estadual de SP de efetuar, unilateralmente, a glosa dos créditos de ICMS fruídos pelo estabelecimento autuado, com base no suposto descumprimento de obrigação acessória que, por sua vez, está prevista exclusivamente em norma local paulista” (fl. 298, Doc. 3). 
    Aduz que “demonstrou ao longo deste processo - inclusive mediante a produção de prova pericial - que cumpriu os dois únicos requisitos exigidos no Convênio 106/96 para fruir do crédito outorgado de ICMS que foi glosado pela Fazenda Estadual, na medida em que (i) aproveitou exclusivamente os créditos outorgados previstos no Convênio, excluindo-se quaisquer outros; e (ii) manifestou sua opção pelo crédito outorgado alcançando todos os seus estabelecimentos situados em território nacional com o devido registro em seus RUDFTO's” (fl. 301, Doc. 3).
    Observa que, “em se tratando de regras para aproveitamento de crédito outorgado de ICMS, somente a lei complementar e os Convênios firmados entre os Estados é que podem estabelecer os requisitos para fruição do crédito, o que torna ilegítima qualquer norma estadual que extrapole os termos da legislação federal, tal como é a norma paulista que fundamentou o lançamento tributário e que foi julgada válida pelo V. Acórdão” (fl. 301, Doc. 3). 
    O Recurso Extraordinário foi inadmitido na origem, aos argumentos de que (a) quanto às teses recursais amparadas na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, a análise do recurso demandaria o exame do conteúdo fático-probatório, bem como da legislação infraconstitucional pertinente, incidindo os óbices das Súmulas 279 e 636, ambas do STF (fls. 367-368, Doc. 3); (b) quanto à interposição do apelo pela alínea “c” do permissivo constitucional, é incabível o apelo extremo quando não há aplicação de lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição.
    No Agravo, a parte recorrente refutou integralmente os fundamentos da decisão agravada (fls. 392-406, Doc. 3).
    É o relatório. Decido.
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para manter a higidez do auto de infração lavrado em desfavor da recorrente, em virtude de creditamento indevido de ICMS (fls. 232-234, Doc. 3):
    “Trata-se de ação anulatória em que a segunda apelante visa ao cancelamento do débito tributário lançado no Auto de Infração e Imposição de Multa n° 3.088.552-8 e ao afastamento do critério de atualizado do débito que exceda a taxa SELIC. 
    O referido AIIM foi lavrado em 19/03/2.008 em virtude do creditamento indevido de ICMS, no valor total de R$ 1.018.346,31 (um milhão, dezoito mil, trezentos e quarenta e seis reais e trinta e um centavos), durante o período de abril a setembro de 2.006, por conta da falta de lavratura do termo de opção de benefício ao crédito outorgado de 20% do valor do ICMS devido na prestação de serviço de transporte de cargas nos livros de Registros de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência nas filiais de Jaboatão dos Guararapes (Pernambuco), João Pessoa (Paraíba), Duque de Caxias (Rio de Janeiro) e Brasília (Distrito Federal) (fl. 63). 
    Com efeito, o Convênio ICMS n° 106, de 20/12/1.996, dispõe sobre a concessão de crédito presumido nas prestações de serviços de transporte, concedendo aos estabelecimentos prestadores deste serviço um crédito de 20% do valor do ICMS devido na prestação, nos termos que seguem: 
    […]
    Assim, extrai-se da supracitada cláusula que os estabelecimentos prestadores de serviço de transporte possuem crédito de 20% do valor do ICMS devido na prestação, desde que não aproveitem outros créditos e que haja a opção pelo crédito presumido, que deverá estar consignada no livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência de cada estabelecimento do contribuinte no território nacional. 
    Portanto, lavrado o Auto de Infração e Imposição de Multa n. 3.088.552-8 em 19/03/2.008, é certo que relativamente ao período de abril a setembro de 2.006, não havia sido consignada a opção pelo crédito presumido nos livros de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência de cada estabelecimento da segunda apelante no país, notadamente nas cidades de Jaboatão dos Guararapes, João Pessoa, Duque de Caxias e Brasília. 
    Ademais, conforme apontado pelo perito judicial, somente nas datas de 31/03/2.008, 18/06/2.007 e 13/12/2.006, houve lançamento da opção pela segunda apelante nos livros de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência nas filiais de Jaboatão dos Guararapes, Duque de Caxias e Brasília, respectivamente (fls. 646, 657 e 666), ressaltando-se que o estabelecimento localizado em João Pessoa não estava em operação no período de abril a setembro de 2.006. 
    Portanto, é certo que houve creditamento de ICMS relativo ao período de abril a setembro de 2.006, sem que a segunda apelante houvesse registrado, à época, a opção nos livros de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência em todos os seus estabelecimentos localizados no território nacional. Desta maneira, tratando-se de obrigação acessória descumprida pela segunda apelante, não há qualquer mácula na fiscalização e na imposição de multa, realizadas pela primeira apelante através do AIIM n. 3.088.552-8. 
    Ademais, quanto ao argumento de que o posterior registro em seus livros teria o condão de produzir efeitos retroativos e, assim, afastar o descumprimento da obrigação, este tampouco merece acolhimento. 
    Em que pese a inexistência de previsão no Convênio ICMS n° 106, de 20/12/1.996, acerca do momento em que deveria ser efetuada a mencionada opção e da possibilidade de produção de efeitos retroativos, entende-se que o creditamento de ICMS somente poderia ocorrer se, relativamente aos meses em que se creditou, a segunda apelante já tivesse registrado em seus livros a opção pelo crédito presumido, não sendo possível conceder ao contribuinte efeitos retroativos, especialmente no silêncio do referido convênio. 
    Assim, não havendo termo de opção registrado nos livros de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência de todos os estabelecimentos da segunda apelante no período de abril a setembro de 2.006, indevido o creditamento de ICMS relativamente a este período. 
    Portanto, fica mantido o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 3.088.552-8.”
    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional local (Convênio ICMS 106/1996), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.
    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 
    Por fim, inadmissível o conhecimento do apelo pela alínea c do inciso III do art. 102, da CF/88, haja vista não se verificar, no caso, as hipóteses elencadas nesse permissivo constitucional.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de junho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente