Tribunal: STF
Processo: HC 200283
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jonatas Reis Barbosa Gonçalves, apontando como autoridade coatora o Ministro Félix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 656.088/SP.
    Consta nos autos que o paciente foi condenado às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 249 dias multa, pela prática da conduta descrita no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06.
    O impetrante sustenta, em síntese, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se equivocou ao indeferir o pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o aberto. Para tanto, aduz que “a gravidade do delito não pode fundamentar a adoção de regime mais severo do que aquele imposto pela lei conforme a pena aplicada.”
    Refere, ainda, que se revelaria possível a substituição por penas alternativas.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem, a fim de que se estabeleça o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa por restritiva de direitos.
    Examinados os autos, decido. 
    Como visto, trata-se de decisão indeferitória de liminar, devendo incidir, na espécie, a Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
    Porém a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem acolhido o abrandamento da referida súmula para admitir a impetração de habeas corpus se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que é o caso dos autos. 
    Com efeito, o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime descrito no art. 33, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/06.
    A justificativa do regime fechado e da negativa de substituição da pena pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está atrelada à mera opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Vide: 
    “Impossível a fixação de regime aberto para o cumprimento da pena, vez que imposição de regime diverso do fechado, não atenderia ao princípio da suficiência no presente caso. Consigne-se que o entendimento é que a concessão de regime inicial diverso do fechado desvitaliza a eficácia intimidante da pena, incentivando a prática do tráfico. Ademais, verifica-se, claramente, que a pena aplicada não é único parâmetro a ser utilizado na fixação do regime, sendo que o próprio texto legal afirma que o condenado à pena inferior a quatro, não reincidente, poderá (grifo meu), desde o princípio, cumprir a pena em regime aberto. Portanto, diante da gravidade do crime praticado e das circunstâncias mencionadas quando da fixação da causa majorante, é mantido o regime inicial fechado. 
    Tal regime corresponde perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário. 
    Deve-se considerar ainda o alto índice de drogas produzidas no país e a nossa avantajada localização geográfica, que facilita a criação de rotas para a entrada e saída de entorpecentes, que abastecem o tráfico internacional. 
    Note-se também que o crime de tráfico se tornou um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda insegurança na população. 
    Além disso, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos. O que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado. 
    Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. 
    Ainda, impossível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 
    Apesar da recente Resolução nº 5 editada pelo Senado Federal, através da qual ficou suspensa a expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos presente no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a mesma não seria possível no presente caso, em razão, não só da gravidade do crime, mas também das circunstâncias do caso concreto supracitadas, as quais, apesar de não serem utilizadas para a elevação da pena base, demonstram que a concessão do benefício não se mostra medida suficiente e adequada. 
    É válido destacar que os efeitos nocivos do crime de tráfico de ilícitos, que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e as nefastas consequências de seus atos. O que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente. 
    A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal (art. 44, III do Código Penal). 
    Os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal são cumulativos, devendo estar integralmente presentes para que seja concedida a substituição. 
    Dessa forma, ante a não observância dos requisitos cumulativos dispostos no artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena é inadmissível. 
    Este é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 
    “Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou” (HC 203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011). 
    E também: 
    “PENA Reclusão Tráfico de drogas Substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Incompatibilidade com a condição de traficante (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) Existência Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP, Apelação Criminal nº 1.180.451-3/5, Taubaté, 5ª Câmara de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j. 24.4.2008). 
    “Impossível a substituição prevista no artigo 44, do Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de entorpecentes revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e desestabilizando a sociedade, tanto assim que, por força de norma constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se mostra incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou com a concessão do sursis.” (TJSP. Apelação 0023644-33.2010.8.26.0224. Relator: Luís Carlos de Souza Lourenço. 5ª Câmara de Direito Criminal. DJ 26/01/2012)”. 
    “Inviável, por fim, a pretendida substituição da pena por restritiva de direitos, absolutamente inadequada à conduta daquele que se dedica a prática do tráfico, conduta social de consequências nefastas à sociedade” (TJSP, Apelação nº 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, 5ª Câmara Criminal, j. 30.06.11, v.u.).”. 
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.
    Anoto, por fim, que a pena imposta ao paciente pelo TJ/SP foi inferior a 4 (quatro) anos, sendo ele primário, bem como não se reconheceu, na primeira fase da dosimetria da pena nenhuma circunstância judicial que lhe fosse desfavorável.
    De rigor, portanto, a substituição da pena corporal por 2 (duas) penas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º), a serem estabelecidas pelo juízo processante. 
    Nesse sentido, destaco o HC nº 126.571/SP, de minha relatoria: 
    “Penal. Tráfico de drogas privilegiado (art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu medida liminar requerida pela impetrante. Incidência da Súmula nº 691 da Suprema Corte. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no grau máximo - 2/3 (dois terços). Descabimento. Fixação em 1/3 (um terço) que se mostra proporcional à natureza e à quantidade de droga apreendida. Regime prisional fechado. Fixação em atenção à mera gravidade abstrata do crime, com emprego de fórmulas genéricas. Inadmissibilidade. Necessidade de motivação idônea para imposição de regime mais gravoso do que aquele condizente com a pena aplicada. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Admissibilidade. Requisitos do art. 44 do Código Penal preenchidos. Flagrante ilegalidade caracterizada. Superação, em caráter excepcional, da súmula em questão. Ordem parcialmente concedida. 
    1. A fixação, em 1/3 (um terço), do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 se mostra proporcional à natureza e à quantidade de droga apreendida em poder do paciente. Constrangimento ilegal inexistente. 
    2. A Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal somente admite mitigação na presença de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que se verifica na hipótese em exame. 
    3. A mera gravidade abstrata do crime e o emprego de fórmulas genéricas, válidas para todo e qualquer caso, não constituem motivação idônea e suficiente para a imposição de regime mais severo do que a pena aplicada admite. 
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de admitir a possibilidade, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade em se tratando de tráfico de drogas. Precedentes. 
    5. Ordem parcialmente concedida, para fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais” (Segunda Turma, DJe 19/6/15).
    Diante desse quadro, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, supero o óbice processual evidenciado e concedo a ordem de habeas corpus para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos do processo nº 0002166-76.2017.8.26.0400 e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo competente. 
    Dê-se ciência desta decisão ao Ministro Félix Fischer, Relator do HC nº 656.088/SP no Superior Tribunal de Justiça. 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente