Tribunal: STF
Processo: HC 197673
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Luis Gustavo da Silva Pereira, em favor de Gabrielle Vitoria Pereira Taborelli, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 622584/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIELLE VITORIA PEREIRA TABORELLI, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
     Consta dos autos que a paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pelo suposto cometimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Inconformada, a defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, que denegou a ordem. 
    Neste habeas corpus, alega o impetrante que a paciente faz jus à prisão domiciliar, nos termos do HC n. 143.641/SP do STF e art. 318, V, do Código de Processo Penal, por ser mãe de criança menor de 2 anos de idade, que necessita do aleitamento materno. 
    Aduz que, diferentemente do sustentado pelas instâncias ordinárias, sua mãe não tem condições de cuidar da criança, por fazer uso de medicamento controlado. 
    Requer, assim, a substituição da preventiva por prisão domiciliar. 
    Liminar indeferida (e-STJ, fls. 138-139). Informações prestadas (e-STJ, fls. 147-152). 
    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 1660169). 
    É o relatório” (eDOC 16, p.1).
    No STJ, o writ não foi conhecido.
    Nesta Corte a defesa ressalta que a paciente pontuou que a prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à infância, além de alegar que a mãe, guardiã da sua filha não tem condições para ficar com a criança. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, determinar que a paciente aguarde o julgamento do Habeas Corpus em liberdade, expedindo-se o competente alvará de soltura em favor da Paciente ou, subsidiariamente a sua prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal/ bem como entendimento pacificado por essa Suprema Corte de Justiça do Brasil. (eDOC 1, p. 11)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra decisão monocrática pelo STJ, que não conheceu do HC 622.584/SP
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão de mérito objeto de exame definitivo pelo STJ, ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013; HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 127.975-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 3.8.2015 e HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação dos entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não verifico no presente caso.
    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas.
    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988).
    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado, in verbis:
    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
    Na esfera infraconstitucional, a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação aos artigos 14, 83 e 89 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Transcrevo os referidos dispositivos:
    “Art. 14. (...) § 3º. Será assegurado acompanhamento c médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.
    Art. 83. (…) § 2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
    Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.
    Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:
    I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.
    Esses direitos, naquilo que for compatível, podem ser outorgados também ao preso provisório, tendo em vista as peculiaridades que cada situação exige (artigo 42 da LEP).
    E, mais recentemente, o Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que entrou em vigor em março de 2016, alterou a redação do artigo 318 do CPP, a fim de tornar ainda mais amplas as hipóteses de concessão de prisão domiciliar:
    “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
    I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011).
    II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
    III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
    IV - gestante ; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
    V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos ; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
    VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompleto s. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
    Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”.
    Registre-se que um dos precedentes mais importantes sobre o tema ocorreu no julgamento do habeas corpus 143.641/SP, quando se admitiu, pela primeira vez, a impetração da ação em caráter coletivo, em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como em benefício dos próprios menores encarcerados.
    A Segunda Turma concedeu a ordem para que essas prisões preventivas fossem substituídas por prisões domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalvou-se, contudo, a não concessão da ordem para os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas pelo juiz da causa.
    Destaque-se, ainda, que a prisão domiciliar de investigadas gestantes ou mães de crianças menores encontra respaldo nas normas de direito internacional.
    Com efeito, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes. Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok:
    “Mulheres grávidas e com filhos dependentes
    Regra 64
    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”.
    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello nos votos proferidos na Segunda Turma.
    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016 e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017.
    Anote-se que a prisão domiciliar é uma espécie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (MOREIRA, Rômulo de Andrade. Considerações acerca da prisão domiciliar em face da Lei 13.257/16. Revista Justiça e Cidadania, n. 188, p. 57-61, abr. 2016).
    Segundo Guilherme de Souza Nucci, introduziu-se, pela Lei 12.403/2011, uma particular e excepcional situação para o cumprimento da prisão preventiva, recolhendo-se o indiciado ou acusado em seu próprio domicílio. Prossegue: “a ideia central do instituto é a seguinte: em lugar de manter-se o preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante as 24 horas do dia”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade, de acordo com a Lei 12.403/2011. Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., p. 114).
    Nada obstante, conforme anotara o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sede de habeas corpus:
    "Por fim, não obstante a aventada situação de necessidade de cuidados a filho menor, tem-se que não é caso de prisão domiciliar. A intenção do legislador ao incluir o artigo 318-A do CPP foi a de proteger crianças que dependem de suas genitoras; no caso, não se mostra, a paciente, imprescindível aos cuidados do filho, tanto que asseverou estar o infante sob os cuidados da avó materna (fl. 07 autos originários). A imprescindibilidade da presença da paciente ao apropriado cuidado do menor se revela bastante duvidosa, pois, de fato, a paciente ao ter cometido em tese crimes tão graves, enquanto estava em liberdade provisória, demostra um comportamento incompatível com o de quem zela pela prole. Ademais, ainda subsiste a possibilidade de manutenção da prisão, porquanto, na recente decisão proferida pelo STF no “habeas corpus” coletivo 143.641/SP, também se previram exceções, inclusos casos especiais, com fundamentação bastante, como visto do decidido pelo r. juízo, mormente diante de significativa quantidade de drogas. Não se olvida que o ideal é sempre a genitora estar na presença da prole, todavia nenhum direito é absoluto, notadamente neste caso, em que a paciente é acusa de crime gravíssimo, o que, por certo justifica a mitigação. A prisão, de fato, é medida excepcional, todavia, necessária no caso em apreço, aliás, o fato de ser mãe, não pode ser encarada como passaporte para a impunidade. Não colhe, portanto, a alegação de que verificado constrangimento ilegal. Denega-se, pois, a ordem “ (eDOC 5, p. 4-5)
    Nesse sentido, para além da não demonstração da imprescindibilidade da presença da mãe aos cuidados de seus filhos menores, que se encontram sob a guarda de fato da avó, verifica-se que a comercialização dos entorpecentes ocorria na própria residência da paciente, local em que, na sua versão, as crianças residiam e convivam em sua companhia, expostas, portanto, nessa hipótese, aos riscos da atividade delituosa.
    Não bastasse, a prisão em flagrante seu deu em contexto de descumprimento de medida cautelar anteriormente aplicada, em autos distintos, em razão da suposta prática de conduta prevista no mesmo tipo penal, o que corrobora o entendimento segundo o qual a aplicação de medidas cautelares diversas revela-se insuficiente na espécie. 
    Quanto a alegação da incapacidade psicológica da atual guardiã da criança em protegê-la, não é cabível a análise via este writ, já que não foi objeto de discussão nas instância pretéritas, resultando em supressão de instância.
    Destarte, não vislumbro constrangimento ilegal, ilegalidade patente ou abuso de poder a serem reparados na via estreita do habeas corpus.
    Ante todo o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente