Tribunal: STF
Processo: RHC 198276
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Matheus Henrique Soares de Souza, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 618.176/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
    A defesa sustenta, em síntese que foi imposto ao paciente, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicialmente fechado para cumprimento da pena 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática do crime descrito no art. 157, §3º, segunda parte, c/c artigo 14, II do Código Penal.
    Nesse sentido assinala: 
    “O presente habeas corpus visa a desconstituir o acórdão ilegal de Órgão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, ao julgar a apelação criminal interposta pelo PACIENTE, manteve o regime fechado, desconsiderando, para tanto, a razoabilidade que também deve viger na fixação do regime prisional, uma vez que a pena imposta foi abaixo de 08 (oito) anos de reclusão, PRIMÁRIO e de bons antecedentes, além de contar com 19 anos na data dos fatos. 
          Destaca:
     “(...)como se sabe, para que seja imposto um regime inicial mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada é indispensável motivação idônea, que demonstre a gravidade concreta da conduta, mesmo que a autoridade coatora diga que seria este o caso, por obvio não é, pois as condutas acima narradas não exorbitaram ou excederam as condutas inerentes ao próprio tipo penal do crime de latrocínio tentando, tanto é que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Essa é a orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL cristalizada nos Verbetes 718 e 719 e também a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, sedimentada no Enunciado 440. ” 
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que “seja fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Transcrevo o teor do aresto recorrido:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO MEIO PRISIONAL MAIS SEVERO. OFENSA À SÚMULA 440/STJ NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
    2. Apesar de a pena-base do agravante ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o latrocínio tentado foi praticado por quatro agentes, com o uso de armas de fogo, em local de grande movimentação, com clientes no momento do delito, tudo a exigir resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.
    3. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese.
    4. Agravo regimental desprovido. ”
    Tem-se que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática do crime descrito no art. 157, §3º, segunda parte, c/c artigo 14, II do Código Penal.
    A pena em questão foi assim fundamentada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marília/SP:
    “(...)
    Na primeira fase da dosagem, atento às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, no que tange à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, concluo que o crime em tela não se difere dos demais da mesma espécie, razão pela qual parto da pena-base de 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 
    Já no segundo estágio do procedimento dosimétrico, não vislumbro a incidência de quaisquer circunstâncias genéricas agravantes (art. 61 do Código Penal). Por outro lado, verifico a presença da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do mesmo diploma, pois MATHEUS era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, pois contava com apenas 19 (dezenove) anos de idade, conforme verifico às fls. 242, 245/249. Todavia, como não se admite a diminuição da pena aquém do mínimo (Súmula 231 do STJ e Repercussão Geral REx 597270, Rel. Min. Cezar Peluso, LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458), mantenho a sanção intermediária em 20 (vinte) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 
    Por fim, na terceira etapa da dosimetria, não incidem majorantes gerais ou especiais. Todavia, aplicável a causa de diminuição da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal). Tendo em vista que as vítimas não foram atingidas, consoante entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça, mitigo a reprimenda no teto legal de 2/3 (dois terços), estabilizando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 03 (três) dias-multa. (Vol. 1 fl.80)
    Ao fixar o regime, assentou o juízo sentenciante: 
    “Com relação ao regime de execução penal, conquanto se tratem de sentenciados primários, com exceção do corréu SERGIO, e com circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial deve ser o FECHADO. Com efeito, não se pode ignorar o caráter hediondo da conduta dos coacusados SERGIO ANDRESSA, MATHEUS e DANILO, que tentaram ceifar a vida das vítimas com tiros de arma de fogo. A gravidade concreta dos fatos, notadamente por ocorrer em meio a via pública, por volta das 21h00min, do lado de fora de um estabelecimento comercial aberto ao público, em horário normal de funcionamento, situado próximo a Av. das Esmeraldas, local este com grande fluxo de pessoas, considerando a presença de restaurantes, barzinhos e um Shopping Center. Ademais, consoante as declarações das vítimas, havia duas meninas comprando ingressos do show no local, o que denota a indiferença dos réus com os riscos gerados pelo seu proceder e o desprezo pelos semelhantes. ”(Vol. 1 fl. 82)
    Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar o apelo defensivo, consignou a respeito regime inicialmente fechado o seguinte:
    “A gravidade concreta da conduta, exaustivamente explanada, aliada à natureza hedionda do delito perpetrado, impunham naturalmente o regime fechado. ”(Vol. 1 fl.31)
    Nítido, portanto, que o título condenatório - referendado pelo Tribunal de Justiça local - não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (hediondez), o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.
    Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.
    Diante dessas considerações, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 6 (anos) anos e 8 (oito) meses de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo processante. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente