Tribunal: STF
Processo: HC 196528
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 575.599/SC, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. ‘‘Expressamente consignada a existência de provas imaculadas oriundas de fontes independentes hábeis à manutenção do decreto condenatório’, afasta-se o pleito de absolvição veiculado’ (AgRg no REsp 1.808.791/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 4/9/2020).
    2. Hipótese em que eventual declaração de ilegalidade das provas obtidas nas mensagens dos celulares do réu não tem o condão de invalidar o édito condenatório, uma vez que ele está apoiado em outros elementos, independentes e suficientes, para o juízo de formação da culpa, sobretudo o auto de apreensão das drogas, o laudo de constatação das substâncias entorpecentes e nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante. Acolher o pleito defensivo para desconstituir tal entendimento demandaria reexame do conjunto fático probatório.
    3. ‘Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal’ (Súmula 545/STJ). In casu, não tendo sido aferida a confissão do paciente para subsidiar o édito condenatório, que está amparado em outras provas produzidas no feito, é inviável a aplicação da atenuante em comento.
    4. Agravo regimental não provido” (pág. 353 do doc. eletrônico 15).
    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que, “diferentemente do entendimento adotado no âmbito do STJ, o acesso às mensagens de telefone celular, sem autorização judicial, foi utilizado como elemento de convicção pelo órgão julgador de primeiro grau” (pág. 3 da petição inicial).
    Isso porque “a verificação da suposta conexão entre os réus somente tornou-se possível a partir do acesso às mensagens dos aparelhos celulares sem autorização judicial, sendo empreendido esforço argumentativo para tentar justificar essa ilicitude probatória mediante a equivocada invocação da máxima da proporcionalidade” (pág. 3 da petição inicial).
    Argumenta, ainda, que, tanto o Magistrado de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça de origem reconheceram “que, somente a partir do acesso às mensagens dos telefones celulares, foi possível chegar-se às provas subsequentes. Inclusive, foi justamente mediante esse raciocínio que o Juiz de Direito sentenciante tentou justificar a ilicitude sob a invocação da máxima proporcionalidade” (pág. 4 da petição inicial).
    Defende, outrossim, que “a confissão levada a efeito pelo ora Paciente foi utilizada como elemento de convicção pelas instâncias ordinárias para fundamentar o decreto condenatório”, de modo que se faz “necessária a atuação dessa Corte Suprema para […] determinar a aplicação da sobredita circunstância atenuante em favor do ora Paciente” (págs. 5-6 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “1. a concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos do decreto condenatório proferido em desfavor do ora Paciente, até o julgamento final da presente impetração;
    […]
    3. no mérito, a concessão definitiva da ordem, para afastar as ilegalidades acima apontadas, para o fim de (3.1) declarar a nulidade do processo desde a sentença, inclusive, determinando-se que outra seja prolatada, vedada a valoração da prova ilícita e das provas ilícitas por derivação; e (3.2) determinar a aplicação da circunstância atenuante genérica da confissão em favor do ora Paciente” (pág. 6 da petição inicial).
    Indeferi o pedido de liminar e determinei que fosse ouvida a Procuradoria-Geral da República (doc. eletrônico 18), que, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem (doc. eletrônico 20).
    É o relatório. Decido.
    Com relação à alegada nulidade da condenação decorrente do acesso às mensagens de telefone celular, sem autorização judicial, pelos policiais rodoviários militares responsáveis pela prisão em flagrante do paciente e de um corréu, o Ministro relator do Superior Tribunal de Justiça analisou a questão da seguinte forma:
    “[...]
    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.
    O Juízo sentenciante refutou a nulidade referente ao acesso às mensagens do celular pelos seguintes fundamentos:
    ‘a) Nulidade da quebra de dados telefônicos
    A defesa dos acusados, tanto a Defensoria Pública representando Dione quanto o procurador constituído em favor de Clênio, sustenta a ilegalidade da quebra de sigilo telefônico determinada, já que os dados constantes dos aparelhos celulares foram acessados sem autorização judicial. Assim, teria havido a violação de um direito constitucional, qual seja, a garantia da intimidade e da vida privada dos réus.
    Analisando detidamente o feito, verifica-se que não restou solicitada autorização para acesso às mensagens de texto e dados constantes nos aparelhos telefônicos. A perícia, que se inicia à fl. 183 nos telefones, foi realizada por requisição direta da Autoridade Policial.
    No direito brasileiro se adota a teoria do tempus regit actum. Não se olvida que, muito recentemente, a tese restou pacificada junto ao Superior Tribunal de Justiça, pela ilegalidade do acesso aos dados constantes nos aparelhos celulares apreendidos sem autorização judicial (RHC Nº 89.981 - MG (2017/0250966-3, Min. Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma STJ, Julgado em 05/12/2017). Ao tempo dos fatos, contudo, não havia orientação dos tribunais superiores sobre qual sentido o magistrado deveria seguir em casos semelhantes, cabendo a cada um decidir, de acordo com seu livre convencimento.
    Analisando detidamente o feito, verifica-se que há um conflito de direitos fundamentais. O direito da coletividade à incolumidade e paz pública, garantido igualmente a todos, em contraposição ao direito dos réus à sua vida privada. E um direito fundamental só pode ser limitado pela ‘vontade geral’.
    Em casos semelhantes se resolve pela análise da ponderação ou proporcionalidade, que surge como uma forma de defesa dos indivíduos contra os arbítrios do Estado.
    Para aplicação da metarregra da proporcionalidade utilizam-se as regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Adequação, também entendida como a pertinência da medida, traduz-se pela justificação entre meio e fim a que se destina. A necessidade, como sendo o menor sacrifício possível para se atingir determinado fim. Por sua vez, a proporcionalidade em sentido estrito, objetiva a solução que resulta em mais benefícios do que malefícios à coletividade.
    Pois bem.
    Pela análise concreta da medida tomada pelos policiais ao atenderem a ocorrência, denota-se que a proporcionalidade ou ponderação de direitos fundamentais justifica a atitude. Ao acessar as mensagens dos aparelhos celulares, supostamente violando o direito pessoal dos réus à inviolabilidade, tornou-se possível verificar a conexão entre eles, o que justifica a medida pela ponderação entre a ação tomada e o melhor resultado possível com o menor dano causado.
    E é por esta análise que resta negado o pedido de decretação da nulidade do acesso aos dados constantes nos aparelhos celulares, já que a medida mostrou-se imperiosa para o fim a que se destinava (apreender o ‘batedor’ da carga de drogas).
    Ademais, a perícia realizada não se mostra tão imprescindível nos autos quando se analisa a imagem de fl. 135. Nela é possível ver que num dos celulares apreendidos com o réu Dione (vide descrição em branco na parte superior ‘CELULAR DIONE’), a mensagem recebida e que, segundo os policiais que atenderam a ocorrência, foi por eles vista. Nela há a menção ao veículo Astra com problemas no motor.
    Ante o exposto, nego o pedido da defesa de declaração de nulidade da quebra de dados telefônicos obtidos’ (e-STJ, fls. 1.321-1.323).
    Consta do acórdão impugnado:
    ‘4. Relativamente às teses absolutórias, anoto que li atentamente tanto a sentença prolatada pela eminente Magistrada Letícia Bodanese Rodegheri quanto o parecer exarado pelo excelentíssimo Procurador de Justiça Dr. Ernani Dutra e, sem sombra de dúvidas, concordo com Suas Excelência. A propósito, valho-me dos judiciosos fundamentos lançados na mencionada manifestação ministerial para iniciar minha linha de raciocínio:
    ‘Pugna, o apelante Clênio, pela absolvição do crime de tráfico de drogas sustentando a insuficiência de provas. Aduz que as fotografias dos aparelhos telefônicos e os depoimentos prestados pelos policiais atuantes na ocorrência são insuficientes para ensejar édito condenatório. Por esse motivo, pugna pela absolvição com fulcro no princípio in dúbio pro reo.
    Em que pese o esforço defensivo, a súplica não merece prosperar.
    De feito, a materialidade delitiva quedou-se positivada por meio do boletim de ocorrência (fls. 03-05), auto de apreensão (fl. 48), laudo de transcrição das mensagens enviadas e recebidas pelos acusados (fls. 183-202) e laudo de constatação provisório e definitivo (fls. 93-94 e 307-309), os quais atestaram a apreensão de 752,38 (setecentos e cinquenta e dois quilos e trinta e oito gramas) de Cannabis Sativa, erva popularmente conhecida como maconha, tendo seu uso proibido em todo o território nacional, a teor da Portaria n. 344/98 da ANVISA.
    A autoria, de igual modo, é cristalina, positivada pela prova oral colhida ao longo da persecução criminal, notadamente pela oitiva dos agentes públicos, cujos relatos gozam de presunção juris tantum de veracidade. Com efeito, do acervo probatório consubstanciado verifica-se que o apelante Dione de Oliveira Ribas conduzia o veículo Hyundai/Tucson quando recebeu ordem de parada emanada pelos agentes públicos e, mesmo tentando empreender fuga, foi preso em flagrante transportando 752,38 quilos de maconha, conforme atestado pela perícia. Nesse cenário, constatou-se que o apelante Clênio Tomczak atuava como ‘batedor’ da carga de drogas que Dione transportava, ocasião em que conduzia o veículo GM/Astra. Ato contínuo, no momento da abordagem de Dione pela polícia, este recebeu uma mensagem de texto em seu telefone celular, a qual foi lida pelos policiais, fotografada e transcrita no laudo pericial das fls. 183-202 a qual dizia: ‘Viu, acha um motel e para ki o Astra fundiu o motor pega sempre p Chapecó ki vô leva o caro na ofisina’ [sic]. Diante do conteúdo da mensagem, os agentes públicos lograram encontrar o aludido veículo Astra quebrado às margens da rodovia, momento em que constataram, ainda, que o apelante Clênio era quem encontrava-se sentado no banco do motorista do automóvel e possuía o telefone celular que enviou a mensagem.
    Destarte, a respeito dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, a fim de se evitar tautologia, pede-se vênia para a transcrição ipsis litteris da síntese realizada pelo douto Promotor de Justiça Marcos Schlickmann Alberton em sede de suas alegações finais (fls. 1496-1497):
    ‘Perante o contraditório e a ampla defesa (arquivo de mídia p. 1.190), o policial Aristides F. Strachoski, ratificou depoimento prestado perante à Autoridade Policial, pois afirmou que pouco depois da abordagem de Dione de Oliveira Ribas, um dos telefones deste começou a tocar, o próprio Dione falou que havia ‘batedor’ que seria um veículo Golf, na sequência recebeu uma mensagem de texto, este passou a receber mensagens em um dos telefones celulares que portava, sendo que numa delas constou que um veículo GM/Astra havia apresentado problemas mecânicos, pois o motor teria fundido, tendo orientado esse acusado a seguir no sentido Chapecó e procurar um motel. Assim sendo, quando estavam retornando à sede do Posto Policial, nesta cidade, os policiais avistaram o veículo GM/Astra referido na mensagem, o qual estava parado nas margens da rodovia, nas proximidades do local conhecido por ‘Curva Fria’, ocasião em que abordaram o acusado e ora apelante Clênio Tomczak, que se encontrava junto a esse veículo.
    No mesmo rumo segue o depoimento prestado por outro policial rodoviário que participou da ocorrência, Valnei Martins da Silva (arquivo de mídia p. 1.190), que afirmou ter participado da diligência de abordagem ao veículo Hyundai/Tucson por volta do Km 20, que estava sendo conduzido pelo acusado Dione de Oliveira Ribas, no qual havia a quantia de aproximadamente 750 kg de maconha. Disse que, após a abordagem, Dione de Oliveira Ribas falou que havia um ‘batedor’ em veículo branco a frente, porém, ele recebeu uma mensagem de texto, que foi visualizada pelos policiais, cujo texto dizia para ele se esconder em um motel e que o motor do veículo Astra havia quebrado. Razão pelo qual, no Km 7, a polícia logrou êxito em encontrar o Astra, com o apelante Clênio Tomczak. Enfatizou que ambos os acusados possuíam mais de um celular.
    Em Juízo, o policial civil Neilan Aurélio Canabarro (arquivo de mídia p. 1.190) disse que no dia dos fatos foi acionado para atender uma ocorrência de apreensão de drogas que fora realizada pela Polícia Rodoviária. Foi informado que o veículo GM/Astra apreendido estaria atuando como ‘batedor’, enquanto que veículo Hyundai/Tucson estava transportando as drogas. O depoente disse ter conhecimento de uma mensagem de texto recebida pelo acusado Dione de Oliveira Ribas, a qual fazia referência ao veículo Astra que estaria estragado, e que ele deveria se deslocar a um motel para se esconder.
    O policial militar Marco Polo B. De Mello (arquivo de mídia p. 1.190) prestou informações que condizem com o depoimento de Aristides F. Strachoski, assim como o policial civil Marcelo Pitarello Bezerra (arquivo de mídia p. 1.190), prestou declarações harmônicas às de Neilan, não havendo, por isto, a necessidade da transcrição, ainda que resumida, dessas declarações.
    Como se vê, a empreitada criminosa minuciosamente arquitetada pelos apelantes e relatada coerentemente pelos agentes públicos atuantes na diligência, aliado à apreensão de elevadíssima quantidade de droga e da função exercida pelo ora apelante Clênio, atuando como ‘batedor’ da carga de drogas não deixa dúvidas quanto a autoria delitiva do crime de tráfico interestadual de entorpecentes, máxime tendo em conta que as palavras dos agentes públicos, se incomprovada a existência de má-fé e em consonância com o contexto probante dos autos, têm relevante valor probatório e autoriza a prolação do decreto condenatório, como in casu, onde apresentaram o mesmo relato, firme e coerente nas duas oportunidades em que foram ouvidos, confirmando que no momento da abordagem policial o ora apelante Dione conduzia o veículo carregado com a droga e recebeu uma mensagem enviada pelo ‘batedor’ informando sobre a pane no veículo, combinando, assim o local de parada.
    Portanto, suficientemente demonstrado nos autos que o apelante Dione restou preso em flagrante delito transportando mais de 750 quilos de maconha, bem como o recorrente Clênio atuou como ‘batedor’ da carga, sendo encontrado, ainda, no automóvel indicado na mensagem de texto enviada ao comparsa, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas ou aplicação do princípio in dúbio pro reo, repelindo-se o pleito absolutório almejado pelo insurgente.’
    No caso, como bem ressaltado pelas instâncias ordinárias, eventual declaração de ilegalidade das provas obtidas nas mensagens dos celulares do réu não tem o condão de invalidar o édito condenatório, uma vez que ele está apoiado em outros elementos, independentes e suficientes, para o juízo de formação da culpa, sobretudo o auto de apreensão das drogas, o laudo de constatação das substâncias entorpecentes e nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante - conforme trazido na sentença condenatória e no acórdão impugnado (e-STJ, fls. 1.323-1.329 e 1.554-1.557).
    Assim, ‘expressamente consignada a existência de provas imaculadas oriundas de fontes independentes hábeis à manutenção do decreto condenatório’, afasta-se o pleito de absolvição veiculado’ (AgRg no REsp 1808791/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020).
    […]” (págs. 330-333 do doc. eletrônico 15; grifei).
    Em recente julgado da Segunda Turma desta Suprema Corte, do HC 168.052/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Medes, decidiu-se pela nulidade das provas obtidas mediante o acesso indevido ao aplicativo WhatsApp e à residência do paciente e, constatada a derivação de todas as demais provas, declarou-se nulo o processo, determinando o trancamento da ação e a absolvição do paciente. Essa decisão recebeu a seguinte ementa:
     “Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas”.
    Conforme destacou o Ministro Gilmar Mendes naquela ocasião, a condenação deveria anulada, “uma vez que a apreensão das drogas e da arma, que ensejou a condenação do paciente, somente ocorreu após o acesso indevido a seu celular e o ingresso desautorizado em sua residência […]”.
    No presente caso, todavia, o paciente foi preso em flagrante, porque “dirigia o veículo Tucson, que possuía em seu interior a quantidade de 752,38 kg de maconha, sendo que, ao ser visto pela Polícia, teria empreendido fuga, tentando evitar o flagrante, sem sucesso“ (pág. 56 do doc. eletrônico 15).
    Vejam-se, a propósito, as circunstâncias dessa prisão, narradas na sentença condenatória: 
    “[...]
    O denunciado Dione de Oliveira Ribas dirigia o veículo Tucson, que possuía em seu interior a quantidade de 752,38 kg de maconha, sendo que, ao ser visto pela Polícia, teria empreendido fuga, tentando evitar o flagrante, sem sucesso.
    O acusado nega que tenha fugido da abordagem, o que não condiz com o relato da testemunha Aristides Fugiwara, que sustentou que os policiais estavam na cidade de Novo Horizonte quando passou um veículo Tucson em alta velocidade e viram que tinha algo dentro. Fizeram o acompanhamento, alcançando o automóvel no Km 16, deram ordem de parada, ligaram farol alto e inclusive usaram sirene giroflex, sem sucesso.
    Numa curva fechada o veículo ultrapassou e quase bateu de frente em outro carro que vinha no sentido contrário, sendo que atiraram no pneu da Tucson para evitar maiores complicações, tendo abordado o réu Dione, condutor do veículo, verificando que havia uma grande quantidade de maconha na parte de trás da caminhonete.
    O policial Valnei Martins da Silva participou da diligência de abordagem da Tucson, confirmando que foi dado sinal de luz, utilizada a sirene, mas sem sucesso em fazer com que o veículo parasse. Também narrou a ultrapassagem perigosa e a abordagem do veículo, reafirmando que o réu Dione era o condutor” (pág. 56 do doc. eletrônico 15).
    Em razão desses fatos, foi ele condenado 
    “[...] ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 7 (sete) dias de reclusão e 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprida em regime semiaberto e ao pagamento de 1425 (mil quatrocentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V [tráfico ilícito de drogas, com a causa de aumento de pena decorrente da traficância interestadual], e 35 [associação para o tráfico], todos da Lei n. 11.343/06, e no art. 180, caput [receptação] e 330, caput [desobediência], ambos do Código Penal, nos termos do art. 69 do Código Penal [concurso material]” (pág. 77 do doc. eletrônico 15).
    Vê-se, portanto, que, em relação ao paciente, é correta a conclusão do STJ, no sentido de que “eventual declaração de ilegalidade das provas obtidas nas mensagens dos celulares do réu não tem o condão de invalidar o édito condenatório, uma vez que ele está apoiado em outros elementos, independentes e suficientes, para o juízo de formação da culpa”. 
    Ou seja, a sua responsabilização penal deu-se a partir da prisão em flagrante transportando mais de meia tonelada de maconha, utilizando-se de um veículo receptado, ocasião em que tentou empreender fuga. Até então, os policiais rodoviários sequer tinham conhecimento de que havia um comparsa dando apoio logístico para o transporte da droga, circunstância que foi descoberta somente depois, com a mensagem recebida pelo paciente.
    Também não prospera a tese de aplicação da atenuante de confissão espontânea. O Superior Tribunal de Justiça decidiu essa matéria da seguinte forma:
    “Em relação ao reconhecimento da atenuante do art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento, firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017).
    In casu, o Tribunal de origem negou o benefício ao paciente, pois, tendo sido ‘flagrado realizando o transporte de aproximadamente 753kg de maconha, a sua assunção restou desarrazoada no processo, ou seja, não contribuiu para a formação de sua culpa’ (e-STJ, fls. 1.558).
    De fato, segundo se infere da sentença, embora o paciente tenha confessado que, em princípio, iria transportar contrabando pelo valor de R$ 5.000,00, e foi obrigado a transportar a droga mediante ameaças, a sua confissão não foi utilizada para fundamentar a condenação, tendo o Magistrado singular se valido de outros elementos constantes dos autos, sobretudo no modo em que se deu a prisão em flagrante e nos depoimentos testemunhais prestados em Juízo.
    Vejamos:
    ‘Ao ser interrogado em Juízo, Dione narrou que recebeu proposta de R$ 5.000,00 para transportar contrabando, mas quando pegou o veículo viu que se tratava de maconha, que tentou não fazer o serviço, mas havia sido ameaçado. Diz ter conhecido uma pessoa de alcunha ‘Gordo’ em um bar chamado Alternativo em Porto Alegre/RS. Aduz que só aceitou fazer o serviço pois estava sendo ameaçado de morte, que tinha que buscar a droga senão iriam matar a família, não tendo outra escolha senão realizar o transporte das drogas.
    Ele relata uma situação fantasiosa além das supostas ameaças, de que teria sido levado ao Paraguai, atrás da loja Monalisa, que o veículo já estaria carregado com drogas e ele teria passado pela Alfândega entre os dois países com o carro carregado, versão que não é crível, como ressaltado pelo Ministério Público durante o próprio interrogatório do réu. Segundo os policiais que atenderam a ocorrência, a droga coberta era visível do lado de fora do veículo, sendo pouco aceitável que corressem o grande risco de transportar uma carga de tamanho valor pecuniário, passando em frente às autoridades alfandegárias, a fim de chegar ao destino no Brasil.
    De fato, a versão se mostrou tão dissonante da realidade que a competência da Justiça Federal foi afastada, já que segundo a decisão em sede de conflito de competência de fl. 1176 ‘não há qualquer prova material nos celulares apreendidos, bilhete, recibo de pedágio ou qualquer outro indício, até o momento, não caracterizando, portanto, a transnacionalidade do delito Assim, mantenho a decisão pelos seus próprios fundamentos. Ressalte-se que nos autos consta somente o depoimento do apenado dizendo que pegou a droga no Paraguai, matéria inclusive colocada em preliminar pela defesa na audiência de instrução como arguição de incompetência’.
    Assim, resta cristalinamente demonstrada a participação importantíssima do acusado Dione no transporte dos entorpecentes, sendo que não restou demonstrada qualquer verossimilhança nas suas alegações para afastar sua responsabilidade criminal’ (e-STJ, fls. 1.324-1.325).
    Com efeito, não tendo sido a confissão do paciente utilizada para fundamentar a condenação, é inviável o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP (HC 389.381/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017)” (págs. 361-363 do doc. eletrônico 15).
    Vê-se, portanto, que a condenação não está fundada na confissão do acusado, porque calcada, exclusivamente, em outros elementos de convicção, de modo que não há falar em incidência da minorante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
    Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, o paciente confessou fato diverso do que ficou comprovado nos autos, pois, embora tenha admitido a traficância, tentou criar versão distinta da que foi comprovada.
    Nesse contexto, a prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes:
    “PENA-BASE – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – BALIZAMENTO DO TIPO – CINCO A QUINZE ANOS – FIXAÇÃO EM DEZ ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real” (HC 101.861/MS, rel. Min. Marco Aurélio).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONFISSÃO DE FATO DIVERSO DO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA DO HABEAS CORPUS PARA AFASTAR O QUE DECIDO NA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. […] IV - A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real. Precedente. V – Para afastar o que decidido na ação penal, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. VI – Ordem denegada” (HC 108.148/MS, de minha relatoria).
    Por outro lado, em relação ao corréu Clênio Tomczak, que atuou como “batedor” da carga de droga apreendida, a sua prisão somente ocorreu, como visto, depois de os policiais visualizarem, sem autorização judicial, a mensagem enviada por ele ao ora paciente, comunicando-o que seu veículo tinha apresentado problemas mecânicos em determinado trecho da rodovia. Com efeito, sem essa informação, esse acusado jamais teria sido localizado e preso. Pelo menos não foi mencionada nos autos nenhuma outra prova independente que indicasse para essa possibilidade.
    No ponto, aliás, a própria Magistrada de primeira instância, na sentença condenatória, reconheceu que “não restou solicitada autorização para acesso às mensagens de texto e dados constantes nos aparelhos telefônicos” (pág. 53 do doc. eletrônico 15) e, que, “[a]o acessar as mensagens dos aparelhos celulares […] tornou-se possível verificar a conexão entre eles […]” (pág. 54 do doc. eletrônico 15).
    Daí porque, na linha do que decidiu a Segunda Turma no HC 168.052/SP, entendo que deve ser reconhecida, de ofício, a nulidade das provas obtidas mediante o acesso indevido ao aplicativo WhatsApp e, constatada a derivação de todas as demais provas, absolver o corréu Clênio Tomczak.
    Com a absolvição do corréu em relação a todos os crimes, o paciente também deve ser absolvido, porém somente em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), pois, nessas circunstâncias, não há como sustentar a ideia de que ainda exista associação de uma pessoa só.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem para absolver o paciente tão somente quanto ao crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, mantendo as demais condenações (art. 192 do RISTF). Caberá ao Juízo da execução competente proceder às devidas adequações da pena.
    E, de ofício, em relação ao corréu Clênio Tomczak, reconheço a nulidade das provas obtidas mediante o acesso indevido ao aplicativo WhatsApp e, constatada a derivação de todas as demais provas, declaro nulo o processo quanto a ele, determinando a sua absolvição. 
    Publique-se.
    Brasília, 21 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator