Tribunal: STF
Processo: Rcl 47535
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Itapetininga contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Autos nº 0011355-17.2015.5.15.0041) que manteve a responsabilidade subsidiária do ora reclamante por obrigações trabalhistas de prestadora de serviços.
    2. O reclamante alega: (i) violação à autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADC 16 Rel. Min. Cezar Peluso, e no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral; e (ii) afronta à Súmula Vinculante 10, por inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição). Requer, em caráter liminar, a suspensão da decisão reclamada e, ao final, a sua cassação.
    3. É o relatório. Decido.
    4. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.
    5. No julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O dispositivo legal assim prevê: “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
    6. Naquela oportunidade, porém, esclareceu o relator que “isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria”. A partir daí, passou-se a admitir a condenação subsidiária do ente público ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por suas contratadas, desde que caracterizada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administração.
    7. Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas no STF indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16, parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933 e Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.
    8. Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.
    9. Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, Redator p/o acórdão o Min. Luiz Fux, paradigma do Tema 246 da repercussão geral, o STF afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o Tribunal Superior do Trabalho (TST), não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese:
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    10.  Em recente julgamento na sessão de 08.09.2020, a Primeira Turma analisou os agravos nas Rcls 36.958 e 40.652 a respeito dos referidos paradigmas. As reclamações foram ajuizadas contra decisões do TST que negaram seguimento a Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (AIRR) por ausência de transcendência da controvérsia, motivo pelo qual determinaram a baixa imediata dos autos. O Colegiado, por maioria, deu provimento aos agravos, para cassar as decisões reclamadas e afastar a responsabilidade subsidiária da União, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencida a Ministra Rosa Weber, Relatora, a qual havia concluído que afastar a decisão do TST sobre a existência de responsabilidade subsidiária do ente público por culpa in vigilando exigiria a reabertura do debate fático-probatório, procedimento inviável em reclamação.
    11. Prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que entendeu que, ao examinar a matéria e barrar a transcendência, aquele Tribunal está a impedir que o STF aprecie a mesma questão jurídica, já analisada anteriormente na ADC 16 e no RE 760.931, sobre a qual foram editadas teses sobre a necessidade de exame detalhado de haver ou não culpa. Na ocasião, acompanhei a divergência e salientei que na Primeira Turma tem sido reiteradamente decidido que “somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 - que é a da não responsabilização da Administração - caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte”.
    12. No caso em análise, diferentemente da situação fática analisada nesses julgados, a decisão reclamada não se pauta apenas na ausência do dever de fiscalizar, com base na premissa da inversão do ônus da prova – situação que representaria violação aos paradigmas invocados. O órgão reclamado imputou responsabilidade subsidiária ao Município também em razão da existência (i) de cláusula contratual na qual o ente público assumiu responsabilidade pelas despesas decorrentes da rescisão do contrato de trabalho e pela quitação final de quaisquer débitos e (ii) de fraude em torno do convênio celebrado. Transcrevo o trecho pertinente da decisão reclamada (doc. 04, fls. 45-52):
    “E, mesmo que se entenda que a fiscalização tenha sido efetiva, o que se admite apenas a título de argumentação, não pode passar desapercebido que o próprio Município, ao celebrar Convênio com o primeiro Reclamado, assumiu as seguintes obrigações: "responsabilizar-se pelas despesas decorrentes da rescisão do contrato de trabalho" e "assumir a responsabilidade da quitação final de quaisquer débitos oriundos deste convênio, referente a fornecedores, prestadores de serviço, salários e encargos, que porventura venham a ser cobrados do INSTITUTO", conforme consta da Cláusula 4ª, Itens VI e VIII, de referido Convênio (fls. 50), obrigações que o ora Recorrente não adimpliu a contento, tendo em vista que restou incontroversa a inadimplência das verbas rescisórias da Reclamante. 
    Vale lembrar que os parceiros têm por obrigação legal buscar o atingimento das finalidades públicas sem que os meios se revelem em verdadeiro Contrato Administrativo, ou seja, somente através de cooperação. 
    Quando o parceiro privado se coloca no lugar do ente público, desnatura-se o Convênio, pois na hipótese vem a tona verdadeiro Contrato Administrativo onde o ente público se torna Tomador de Serviços.
    Tal fato, se torna mais relevante, quando a entidade privada é gerida apenas com recursos públicos, pois a cooperação, que deve ser objetivo principal do Convênio desaparece, surgindo as figuras do Intermediador e Tomador de mão de obra.
    (...)
    Por imperioso, nada obstante o exposto até o momento, extrai-se dos autos, a bem da verdade, que o Recorrente deveria responder solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante, tendo em vista que o Município Reclamado valeu-se de meio inidôneo para contratar trabalhadores a fim de atender a necessidade permanente de serviço. Tanto é assim, que ele próprio admite, nas razões recursais, que "Como o objeto conveniado assumia característica de serviço essencial, na falta de sua prestação, não restou alternativa ao Município a não ser a rescisão convênio [...]", e a abertura "de processo seletivo simplificado para imediato restabelecimento dos serviços, até a realização do definitivo concurso público para a contratação de servidores." (fls. 326). 
    Portanto, por restar caracterizada a fraude aos direitos trabalhistas, deveria o Município Reclamado responder de forma solidária, a teor da norma inserida no Art. 9º da CLT. 
    Todavia, como o ordenamento jurídico pátrio veda a reformatio in pejus, e considerando tudo o quanto exposto anteriormente, mantém-se a responsabilização subsidiária do ora Recorrente.”
    13. Tais assertivas somente poderiam ser superadas pelo reexame de prova, o que é inviável na presente via. Nesse cenário, em que “não estão presentes os contextos específicos dos parâmetros de controle indicados, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigmas invocados” (Rcl 39.872, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    14. É igualmente improcedente a alegação de ofensa à Súmula Vinculante 10. Afinal, o órgão reclamado não formulou um juízo de inconstitucionalidade, ostensivo ou oculto. Em vez disso, concluiu pela responsabilização do Poder Público com base no conjunto fático-probatório.
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a análise do pedido liminar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    Publique-se. 
          Brasília, 1º de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator