Tribunal: STF
Processo: RE 1344588
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. LEI ESTADUAL N. 19.925/2017. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Turma da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás:
    “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE 2% NA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERNAS COM COMBUSTÍVEIS. PROGRAMA PROTEGE GOIÁS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. RECOLHIMENTO A MAIOR OU INDEVIDO. VERIFICADO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745 STF. SOBRESTAMENTO NÃO DETERMINADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. 
    01. A existência de repercussão geral no RE nº 714.139/SC, sob o tema 745, não é motivo para suspensão do presente processo, pois não houve determinação nesse sentido pela Corte Suprema (art. 1.035, § 5º, do CPC).
    02. De igual modo, as decisões proferidas nos autos de Suspensão de Segurança nº 5.305 alcançam tão somente os feitos lá discriminados, o que não inclui o presente
    03. O Mandado de Segurança é a ação constitucional destinada ‘a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça’ (art. 1º da Lei 12.016/2009).
    04. A utilização da via mandamental pressupõe existência de ato coator praticado por autoridade administrativa violador de direito subjetivo do impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída.
    05. O PROTEGE GOIÁS foi instituído para atender ao comando inserido no artigo 82, caput, do ADCT da CF/1988, que não exige lei complementar para a criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual todos os Fundos criados sob a égide da Emenda Constitucional nº 31/2000 foram convalidados pelo artigo 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003.
    06. Porque declarada a sua inconstitucionalidade, deve ser afastada a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, destinado a prover recursos ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS.
    DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELOS CONHECIDOS, 1º APELO PROVIDO E 2º APELO DESPROVIDO” (fls. 192-193, vol. 2).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 230, vol. 2).
    2. O recorrente alega contrariados o inc. IX do art. 93 e o art. 97 da Constituição da República, o art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 e o § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e desrespeitado o Tema 745 de repercussão geral.
    Argumenta que, “Sobre essa obrigatoriedade, ou não, de lei complementar, o próprio Supremo Tribunal Federal deixou claro, ao julgar a ADI nº 2869/RJ, que ‘a bem da verdade, observa-se que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º. Evidencia-se, portanto, que o arcabouço constitucional delineado na exordial foi alterado pelo legislador constituinte de reforma, restando inviável proceder ao confronto de instrumentos normativos estaduais frente à ordem constitucional substancialmente modificada.’ (STF, AFI 2869/RJ, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 04/5/2004, DJ 13/5/2004)” (fl. 269, vol. 2).
    Salienta que “o ilustre relator em decisão aponta que cabe a Lei Complementar a criação do Fundo PROTEGE, mas não indica na fundamentação onde está tal exigência legal” (fl. 274, vol. 2). 
    Assinala que, “diferentemente do decidido pelo TJGO, a criação dos Fundos de Combate à Pobreza nos Estados, Distrito Federal e Municípios, surgiu em atendimento ao disposto no art. 82, § 1º do ADCT da CF/88: (…)
    O referido dispositivo constitucional não apenas determinou aos Estados e ao DF a criação de fundos de combate à pobreza, mas também autorizou, após a promulgação da Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003 (artigo 4º), todos os fundos criados sob a égide da Emenda Constitucional nº 31, de 14.12.2000, fossem convalidados, sendo este o posicionamento mais recente do Supremo Tribunal Federal” (fl. 275, vol. 2).
    Pede “seja o presente Recurso Extraordinário conhecido e provido (…) para o fim de reformar o acórdão recorrido, julgando improcedente a ação, ratificando a constitucionalidade do adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas com gasolina, diesel e álcool, conforme previsão na Lei Estadual n. 19.925/17” (fls. 277-278, vol. 2).
    3. Em contrarrazões, Larco Comercial de Produtos de Petróleo Ltda. argumenta que “diante da invasão de competência da Lei Ordinária à Lei Complementar – violação ao princípio da simetria – é patente e torna inconstitucional a exigência de tal adicional pelo Estado Recorrente” (sic, fl. 330, vol. 2).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.
    5. É de se anotar que a matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 745 de repercussão geral.
    No Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tema 745, discute-se “a constitucionalidade de norma estadual que prevê a alíquota de 25% alusiva ao ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%”. Confira-se a ementa do Tema 745:
    “IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%” (DJe 26.9.2014).
    Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou:
    “O Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade de Lei nº 111090-02.2014.8.09.0000, reconheceu a inconstitucionalidade das Leis Estaduais ns. 15.505/2005, 15.921/2006 e 15.945/2006, que dispõem sobre a criação do Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS, bem como disciplinam os meios de fomento para o mesmo, dentre os quais a receita oriunda do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, operações internas com gasolina, óleo diesel, álcool etílico, energia elétrica. 
    A propósito, o sobredito incidente ficou assim ementado: 
    ‘ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CRIAÇÃO DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. MODIFICAÇÃO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL POR LEI ORDINÁRIA. VÍCIO FORMAL. I - São inconstitucionais as Leis Estaduais nºs 15.505/2005, 15.921/2006 e 15.945/2006, por afronta aos artigos 146, inciso III, alínea ‘a’, e 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, todos da Constituição Federal, e artigos 822, § 1º combinado com 79 do Ato das Disposições CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, E ARTIGO 104, inciso II, § 2º, inciso ‘X’, alínea ‘g’ da Carta Estadual, por invasão de competência de Lei Complementar, uma vez que ‘Não pode, portanto, lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade por invasão de competência, ingressar na esfera de competência da lei complementar para derrogá-la.’ (MS 20.382/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 09/11/90). II - A criação de Fundos pelos Estados por meio de Lei Ordinária, de cunho social, em atendimento ao comando do artigo 82, por simetria ao modelo estabelecido para a criação de Fundos pela União, consoante determina o ARTIGO 792, AMBOS DO ATO DAS DISPOSIÇÕES Constitucionais Transitórias - ADCT é inconstitucional por inobservância da espécie legislativa determinada na Norma Magna. III - A alteração de Código Tributário é matéria de reserva de Lei Complementar, diante do fenômeno da recepção constitucional, não possuindo as reportadas Leis Ordinárias competência de impor alteração em texto referido. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI CONHECIDA E ACOLHIDA.’ (TJGO, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI 111090-02.2014.8.09.0000, Rel. DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 14/10/2015, DJe 1908 de 12/11/2015)’. (…)
    Com efeito, no caso sub examine, o mesmo adicional está novamente sendo cobrado, porém dessa vez por meio da Lei Estadual n. 19.925/2017, deve ser afastada a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre operações internas com Álcool Etílico Hidratado e Diesel, destinado a prover recursos ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS. 
    Demais disso, o imposto foi cobrado com base também na Lei Estadual nº 15.921/2006, a qual, como já dito alhures, foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça. 
    Neste toar, vejo que a Lei Estadual nº 19.925/2017 (ordinária), de igual forma, não está em consonância com a Carta Republicana, uma vez que usurpa a competência atribuída à Lei Complementar, isto é, ofensa à reserva de Lei Complementar” (fls. 181-182, vol. 2). 
    Este Supremo Tribunal concluiu que “o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza”. Neste sentido, por exemplo:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. EC Nº 42/2003. VALIDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, “A”, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (ARE n. 1.290.896-ED-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.304.360-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2021). 
    “EMENTA: Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM). 2. O interesse público primário, manifesto por meio da realização de políticas públicas voltadas ao bem comum, requer instrumentos financeiros para sua efetivação e justifica o deferimento do pedido de suspensão para se manter a cobrança dos adicionais na espécie. 3. Agravo regimental não provido” (STP n. 107-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 18.12.2019).
    Ao concluir que a Lei estadual n. 19.925/2017 “não está em consonância com a Carta Republicana, uma vez que usurpa a competência atribuída à Lei Complementar (…) por afronta aos artigos 146, inciso III, alínea ‘a’, e 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘g’, todos da Constituição Federal, e artigos 822, § 1º combinado com 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e artigo 104, inciso II, § 2º, inciso ‘X’, alínea ‘g’ da Carta Estadual”, o Tribunal de origem contrariou essa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a constitucionalidade do adicional de dois por cento sobre a alíquota do ICMS incidente sobre as operações internas com gasolina, diesel e álcool, previsto na Lei estadual n. 19.925/2017, invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora