Tribunal: STF
Processo: HC 197838
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ordem concedida de ofício
1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF).
2. Hipótese de paciente (primária e de bons antecedentes), condenada, em primeira instância, à pena de 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime aberto, pelo tráfico de 157,35 g de maconha. Reprimenda corporal substituída por medidas restritivas de direito.
3. Situação concreta em que a decisão de segundo grau exasperou a reprimenda e estabeleceu regime prisional mais severo que o legalmente permitido, com apoio na gravidade abstrata do delito. Contrariedade à orientação jurisprudencial deste STF. Precedentes. 
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício para restabelecer a reprimenda fixada na sentença condenatória de primeiro grau.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a medida cautelar requerida nos autos do HC 595.936/SP, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/2006 – 14 invólucros de maconha, com peso líquido de 157,35 gramas – , sendo a reprimenda corporal substituída por restritivas de direito. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao apelo para afastar a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, elevando a pena a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    3. A defesa, então, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (HC 595.936/SP), cujo provimento cautelar foi indeferido.
    4. Neste habeas corpus, a defesa, de início, requer a concessão da ordem para que seja determinado o julgamento do mérito do HC 595.936/SP, impetrado no STJ. Afirma que referido habeas corpus “fora autuado em 10/07/2020, tendo sido julgado monocraticamente em 04/08/2020, ou seja, já se passaram mais de 6 (seis) meses da data do julgamento liminar [...]”, sustentando, assim, “patente excesso de prazo”.
    5. Prossegue a defesa apontando a possibilidade de concessão da prisão domiciliar, tendo em vista a situação de risco decorrente da pandemia do Coronavírus (Covid-19). Fazendo referência à Recomendação 62 do CNJ, afirma que o “crime pelo qual a paciente está sendo investigada NÃO se reveste de condição de violência e/ou grave ameaça à pessoa”.
    6. No mérito, alega que a sentença foi “reformada [...] ERRONEAMENTE, pela 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob o argumento […] raso e genérico de que, pela quantidade de droga apreendida, somada às delações anônimas, indicam, seguramente, que vinham se dedicando à atividade criminosa, afastando a incidência da redutora do tráfico privilegiado ora aplicada em sentença”. Ressalta que o “fato de alguém possuir determinada quantidade de droga não significa que integre organização criminosa ou mesmo que se dedique à prática de crimes”. Ademais, sustenta a ilegalidade do regime fechado para início de cumprimento de pena, afirmando que “a autoridade coatora, além de invocar argumentos genéricos para embasar a fixação de regime mais gravoso à paciente, se equivoca quanto à reincidência da paciente. isso porque, em verdade, ela é ré primária e de bons antecedentes criminais”.
    7. A defesa requer “a redução de sua pena ao mínimo legal e que o regime inicial de cumprimento de pena seja o SEMIABERTO ou, caso reconheça a aplicação da figura privilegiadora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, [...] a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena ser o ABERTO, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a teor do art. 44 do Código Penal”. Subsidiariamente, pleiteia que “seja emitido ordem de ofício ao e. stj para que emita decisão definitiva, julgando assim o habeas corpus nº 595936 / SP”.
    8. Decido.
    9. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de decisões teratológicas.
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    11. A hipótese é de paciente primária e de bons antecedentes, com 23 anos de idade na data dos fatos, condenada em primeiro grau a 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime aberto, pelo tráfico de 157,35g de maconha. O Juízo de primeiro grau, próximo à realidade dos autos, concedeu à paciente o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito, na forma do art. 44 do Código Penal.
    12. Não obstante as peculiaridades da causa – reduzida quantidade de maconha e primariedade da acusada –, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dar provimento à apelação do Ministério Público, afastou a minorante do tráfico, elevando a pena privativa de liberdade para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, vedada a substituição da pena. Decisão fundada, sobretudo, na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, em contrariedade, portanto, à orientação jurisprudencial desta Corte.
    13. Com efeito, esta Corte tem uma jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    14. Da mesma forma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    15. Nessas condições, em se tratando de ré primária e de bons antecedentes, condenada pelo tráfico de quantidade pouco relevante de maconha, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade da exasperação da reprimenda e do estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido. Em outras palavras: não encontro no acórdão estadual fundamentação idônea para o afastamento do redutor do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, e para a fixação do regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. De modo que a sentença de primeiro grau se me afigura resposta estatal mais proporcional e adequada ao caso concreto.
    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a reprimenda fixada na sentença condenatória de primeiro grau.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 24 de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator