Tribunal: STF
Processo: HC 207754
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-15
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Recurso Especial 1.943.467/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO, Desembargador convocado).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento aos recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa. Eis a ementa do acórdão: 
    APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Condenação pelo crime de associação para o tráfico – Impossibilidade – Ausência de comprovação da estabilidade e permanência – Mero concurso de agentes – Apelos das defesas – Preliminar de cerceamento de defesa – Inocorrência – Cabia à defesa anexar os documentos antes da audiência de instrução e julgamento – Absolvição – Inviabilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Acusados surpreendidos trazendo consigo drogas variadas e de nefastas consequências – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência – Validade – Contradições insignificantes e incapazes de ensejar a absolvição – Desclassificação para uso – Não acolhimento – Circunstâncias do caso concreto indicadoras do intuito mercantil – Pena Inalterada – Redutor negado em razão da quantidade de droga apreendida – Regime mantido – Gravidade concreta da conduta – Sursis ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Descabimento por idênticos motivos – Apelos improvidos. 
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento, para fixar o regime semiaberto. Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 
    PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE EXPÕE DE FORMA SUFICIENTE AS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO, EMBORA CONTRÁRIA À PRETENSÃO DEFENSIVA. 
    I - O Novo Código de Processo Civil e o Regimento Interno desta Corte (art. 932, inciso III, do CPC/2015 e arts. 34, inciso VII, e 255, § 4.º, inciso I, ambos do RISTJ) permitem ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não importando essa decisão em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 
    II - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Paulista, de que "Não poderiam os apelantes, por isso mesmo, ser rotulados de traficantes eventuais ou ocasionais, estes, sim, os únicos alvos da benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador" (fl. 663), notadamente em virtude da diversidade e quantidade de droga apreendida que, embora não seja de grande monta, é suficiente a evidenciar a dedicação do recorrente ao comércio espúrio, tratando-se de "183,3g (cento e oitenta e três gramas e três decigramas) de haxixe, 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de maconha, 2,8g (dois gramas e oito decigramas) de cocaína, e 0,2g (dois decigramas) de ecstasy" (fl. 663), demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). 
    III - Outrossim, não há falar em ofensa ao art. 489, § 1º, do CPC, porquanto a Corte de origem, embora de forma contrária à pretensão defensiva, expôs de forma fundamentada as razões de fato e de direito que a levaram a manter integralmente a sentença condenatória, sendo os embargos interpostos como uma tentativa da defesa de fazer a Corte de origem proceder a novo julgamento da matéria, o que não se admite. Precedentes. 
    IV - Cediço o entendimento de que "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial. Na espécie, ainda que o Ministério Público tenha se pronunciado favoravelmente à soltura do acusado, nada impede que a autoridade judicial, dentro de seu livre convencimento motivado, mantenha o encarceramento provisório, procedimento que, como visto, não ofende o princípio acusatório" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021). 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Ressalta que: (a) o paciente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa; (b) o paciente foi surpreendido apenas na posse de entorpecentes, mas sem instrumentos ou insumos destinados à manipulação de produtos ou petrechos para a mercancia, afastando a suposição de habitualidade; e (c) a quantidade de entorpecente apreendido (neste caso, menos de 200g de maconha, menos de 3g de cocaína e 0,2g de ecstasy, conforme auto de constatação às fls. 26-30) não pode servir como argumento para afastar a hipótese de tráfico privilegiado, embora possa ser manejada para modular o quantum de redução aplicado.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, com a consequente alteração do regime prisional. 
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:
    O agravante apontou, no apelo nobre, o ferimento aos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, 33, § 2º, b e § 3º, 44, ambos do CP e art. 489, § 1º, do CPC, ao argumento de que o ora agravante faz jus ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, porquanto preenche todos os requisitos legais, asseverando que "em momento algum o legislador fala em quantidade ou natureza das substâncias como baliza para a aplicação do redutor, sendo certo que, sendo o acusado primário, com bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, terá o direito de ter o privilégio reconhecido; o que não aconteceu no presente caso, evidenciando a ofensa à lei" (fl. 742), não sendo de grande monta a droga apreendida. 
    Entretanto, no caso, o eg. Tribunal de origem consignou, após ampla análise das provas amealhadas aos autos, expressamente, que, "Não poderiam os apelantes, por isso mesmo, ser rotulados de traficantes eventuais ou ocasionais, estes, sim, os únicos alvos da benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador" (fl. 663), notadamente em virtude da grande diversidade e quantidade de droga apreendida que, embora não seja de grande monta, é suficiente a evidenciar a dedicação do ora agravante ao comércio espúrio, tratando-se de "183,3g (cento e oitenta e três gramas e três decigramas) de haxixe, 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de maconha, 2,8g (dois gramas e oito decigramas) de cocaína, e 0,2g (dois decigramas) de ecstasy" (fl. 663). 
    Ora, é patente que a reforma desse juízo formulado pela eg. Corte Paulista, no sentido do que postulado no recurso especial, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). 
    Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Por fim, inalterada a pena, fica prejudicado o pedido de alteração do regime prisional, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 33).
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente