Tribunal: STF
Processo: ARE 1327005
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 
Relatório 
    1. Em 2.7.2021 foi negado seguimento aos recursos extraordinários com agravos interpostos por Gabriel Otero Menezes, Mayra da Silva, Gabriel Teixeira Behr, Leandro de Souza Coral e Simara Araújo Borges pela incidência das Súmulas ns. 282, 284 e 356 do Supremo Tribunal Federal. A ordem foi concedida de ofício apenas para determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Criciúma/SC refizesse a dosimetria da pena de todos os agravantes. A decisão embargada tem a seguinte ementa:
    “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS CONTRARIADOS. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MESMO PARÂMETRO ADOTADO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONTRARIEDADE À TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 666.334-RG. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REEXAME DA DOSIMETRIA DA PENA” (e-doc. 21).
    2. Publicada essa decisão no DJe 8.7.2021, Leandro de Souza Coral e Simara Araujo Borges opõem, tempestivamente, embargos de declaração.
    Asseveram que “a decisão foi correta, todavia, data venia não foi suficientemente clara” (fl. 3, e-doc. 26).
    Alegam que, “tendo em vista a clássica regra penal de que deve-se aplicar o que for MAIS BENÉFICO PARA O RÉU, nada mais justo do que esta CORTE determinar desde logo que o Magistrado de piso RECONHEÇA A TRAFICÂNCIA PRIVILEGIADA, ao invés de deixar a cargo dele a escolher entre manter aquilo que já havia fixado na primeira fase da dosimetria, ou na terceira fase. Assim, deixando para o Julgador a discricionariedade apenas no que se refere à aplicação do quantum redutor” (fl. 3, e-doc. 5).
    Argumentam que “o Magistrado de origem já não foi justo na APLICAÇÃO ORIGINÁRIA DA PENA num pleito que perdura por longos anos. Depois, novamente não foi justo ao NÃO CONCEDER O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE dos réus condenados em regime inicial semiaberto, direito que só foi alcançado quando foi concedido por este STF nos autos da medida cautelar no habeas corpus n.º 185.308/SC. E desta vez não vai ser diferente, pois, PROVAVELMENTE, quando o Juiz for rever a dosimetria, vai optar pela forma que MENOS beneficiar os réus” (fl. 3, e-doc. 26).
    Pedem o acolhimento do presente recurso.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. Razão jurídica não assiste aos embargantes.
    4. Ao conceder a ordem de habeas corpus de ofício, assentei comprovado constrangimento ilegal quanto à dosimetria da pena imposta, pois as instâncias antecedentes utilizaram a quantidade do entorpecente apreendido para a fixação da pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a caracterizar bis in idem na fixação da pena.
    Como afirmado na decisão embargada, as decisões proferidas nas instâncias antecedentes contrariam o decidido em 19.12.2013 no julgamento dos Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki. Analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, este Supremo Tribunal Federal dirimiu divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turma e concluiu que a natureza e a quantidade do entorpecente podem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal.
    Essa orientação foi reafirmada em processo submetido à sistemática da repercussão geral:
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência” (ARE n. 666.334-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6.5.2014).
    Diferente do alegado pelos embargantes, considerada a ocorrência de bis in idem, a matéria deve ser reexaminada pela instância de origem, para promover a devida adequação quanto à pena aplicada e considerar a quantidade de droga apenas em uma das fases da dosimetria.
    Compete à instância de origem, e não a este Supremo Tribunal, proceder à adequada valoração da natureza e quantidade da substância entorpecente, após o reexame do conjunto probatório, e decidir se devem ser consideradas na primeira ou na terceira etapa da dosimetria. 
    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Penal. Habeas Corpus. Tráfico internacional de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução).’ 2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 3. Ordem concedida para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF” (HC n. 131.986, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.12.2018).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA TERCEIRA FASE. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM CONFIGURADO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Configura bis in idem a utilização da circunstância atinente à quantidade da droga tanto para fins de fixação da pena-base acima do mínimo legal, quanto para definição da fração relativa à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 2. Concessão parcial da ordem de habeas corpus para que a dosimetria da pena seja refeita em obediência aos parâmetros legais” (HC n. 101.051, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 16.10.2015).
    5. É pacífico o entendimento de os embargos de declaração não se prestarem para provocar a reforma da decisão embargada, salvo no ponto em que tenha sido omissa, contraditória ou obscura ou para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorre na espécie. 
    O exame da petição recursal é suficiente para constatar não se pretender provocar o esclarecimento de qualquer ponto obscuro, omisso ou contraditório ou corrigir erro material, mas tão somente modificar o conteúdo do julgado para fazer prevalecer a tese dos embargantes. 
    A pretensão dos embargantes é rediscutir a matéria. O Supremo Tribunal Federal assentou serem incabíveis os embargos de declaração quando, a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, [a parte] vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa (RTJ 191/694-695, Relator o Ministro Celso de Mello). 
    No mesmo sentido são os seguintes julgados: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I - Ausência dos pressupostos do art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil. II Busca-se tão somente a rediscussão da matéria, porém os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do decisum , não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão. III Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 910.271-AgR-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 19.9.2016). 
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DESPROVIMENTO. Uma vez voltados os embargos declaratórios ao simples rejulgamento de certa matéria, inexistindo, no acórdão proferido, qualquer dos vícios que os respaldam omissão, contradição e obscuridade , impõe-se o desprovimento. EMBARGOS ARTIGO 1.026, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 MULTA. Se os embargos são manifestamente protelatórios, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé” (AI n. 863.617-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º.8.2016). 
    “Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Questões afastadas nos julgamentos anteriores. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro a serem sanados. Precedentes. 1. No julgamento do recurso, as questões postas pela parte recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 876.702-AgR-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 4.8.2016). 
    6. Pelo exposto, rejeito os embargos de declaração (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de agosto de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora