Tribunal: STF
Processo: HC 208193
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Haone Souza Martins impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. MINORANTE E PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. BIS IN IDEM. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.



    1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "a interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses, o habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual" (AgRg no HC n. 641.770/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 30/4/2021).



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (AgRg no habeas corpus nº 689.052/SP, ministro Antonio Saldanha Palheiro).



    Em suas razões, a parte impetrante requer, em síntese, a concessão da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo (2/3); a readequação da dosimetria da pena imposta, ante a alegada ocorrência de bis in idem e a conversão do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o acórdão impugnado não apreciou as pretensões formuladas pela parte impetrante.



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal  (Agravo regimental no habeas corpus n. 192.077, ministra Cármen Lúcia; Agravo regimental no habeas corpus n. 157.575, ministro Dias Toffoli; Agravo regimental no habeas corpus n. 164.611, ministro Edson Fachin; Habeas corpus n. 190.387, ministro Gilmar Mendes; Agravo regimental no habeas corpus n. 189.201, ministro Luiz Fux; Agravo regimental no habeas corpus n. 190.319, ministro Ricardo Lewandowski; Agravo regimental no habeas corpus n. 188.702, ministro Roberto Barroso).



    Mesmo que se pudesse superar tal óbice, não vislumbro a ocorrência de bis in idem na operação de dosimetria da pena.



    Com efeito, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (21 “tijolos” de “cocaína”, sob a forma de “crack”, com peso bruto de 21,98kg) foram utilizadas para elevar a pena-base na primeira fase da operação da pena imposta ao ora paciente.



    Entretanto, na terceira fase, a natureza e a quantidade da droga não foram utilizadas, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tais elementos, somados ao modo de execução do delito - tráfico interestadual de entorpecentes -, foram empregados pelas instâncias ordinárias como dados indicativos de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho esclarecedor do acordão do Tribunal paulista (com meus grifos):



    No caso em apreço, contudo, não se vislumbra flagrante ilegalidade, tampouco a ocorrência de bis in idem. Consoante se depreende da r. sentença condenatória, o i. Magistrado, ao aumentar a pena base na fração de 1/6 (um sexto), considerou que as circunstâncias judiciais não eram favoráveis ao paciente devido à grande quantidade de entorpecentes. Depois, ao afastar a hipótese de aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase da dosimetria, considerou não só a quantidade da droga apreendida em poder do paciente como também os registros de que o tráfico teria sido concretizado entre diferentes unidades da federação. Tais fatos teriam afastado os fatos da figura do pequeno traficante que seria a hipótese contemplada pelo legislador no privilégio. 



    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade expressiva de entorpecentes acima narrada.



    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)



    Friso, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 170.532-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)



    Ainda, quanto ao pedido subsidiário de fixação do regime semiaberto para início da execução da pena imposta ao paciente, destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Consta dos autos que, embora o paciente tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.



    Desse modo, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade no que tange ao afastamento da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, tampouco observo a incidência de bis in idem na operação de dosimetria da pena, nem flagrante ilegalidade na fixação do regime fechado, para o cumprimento inicial da pena pelo ora paciente.



    Tais fatos atraem a orientação jurisprudencial a que aludi inicialmente, no sentido do não conhecimento deste writ, sob pena de indevida supressão de instância.



    3. Em face do exposto, não conheço deste habeas corpus.



    4. Publique-se. Intime-se. 



Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator