Tribunal: STF
Processo: HC 196564
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 637.400/BA, indeferiu liminarmente a impetração (eDOC.13). 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante delito, em 20.12.2020 pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva é inidônea, desprovida de adequada fundamentação; c) a prisão em flagrante, posteriormente convertida em preventiva é nula, pois realizada em afronta à cláusula constitucional de inviolabilidade domiciliar; d) não estão presentes os demais requisitos previstos no art. 312 do CPP, indispensáveis para a decretação da custódia cautelar; e) o paciente é primário, tem ocupação lícita, domicílio fixo e foi preso em na posse de pequena quantidade de droga (cerca de 25g de maconha).
    Requer, em suma, a mitigação da Súmula 691/STF a fim de que seja revogada a prisão preventiva ou fixada medida cautelar diversa da prisão. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    No contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    Sendo assim, o ônus argumentativo (quanto a isso) para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
     A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, a liberdade provisória do paciente foi indeferida pelo Juízo a quo, nos seguintes termos : 
    “2 – A prisão em flagrante tem caráter pré-cautelar porque o juiz ao tomar conhecimento dela deve, nos termos do art. 310, CPP: a) relaxar a prisão quando manifestamente ilegal; b) convertê-la em preventiva , se houver requerimento do MP ou representação da autoridade policial, do querelante ou assistente (art. 311) e se presentes os requisitos legais; c) conceder liberdade provisória mediante imposição de uma ou mais medidas cautelares alternativas, se houver requerimento do MP ou Representação da autoridade policial (art. 282, §2, CPP); d) conceder liberdade provisória sem fiança e sem condições para a liberdade. 
    3 – No que concerne ao pedido de decretação da prisão preventiva do flagranteado ARIEL RAMALHO DE ALBUQUERQUE, entendo presentes os indícios de autoria e materialidade do delito. De acordo com as autoridades policiais, o representado teria sido encontrado com drogas, em farta quantidade e com apetrechos com aptidão para provocar grave lesão à sociedade. Corroborando o estado de flagrância, vislumbro, no caso em apreço, a presença dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313, ambos do CPP, para a decretação da prisão preventiva.
    4 – O artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro reza que a prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 
    5 - Assim, para a decretação da prisão preventiva, a lei exige a presença do fumus boni juris e do periculum in mora insculpidos sob a égide do artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro. O fumusboni juris (fumus comissi dellicti) estão calcados na prova do crime e indícios suficientes de autoria. As expressões garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal constituem o chamado periculum in mora (periculum libertatis), fundamento de toda medida cautelar. 
    6 - Diante dos elementos constantes nos autos, dando conta da prática do crime de tráfico de drogas, observa-se a existência de prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria. É o que se depreende dos depoimentos das testemunhas. Presente, portanto, o fumus boni iuris. No que pertine ao periculum in mora entendo-o presente, uma vez que a decretação da prisão preventiva se revela necessária para garantia da ordem pública. Observe que em delito desse jaez, a flagrância é de difícil configuração e, considerando a quantidade de apetrechos para a distribuição de drogas, tenho que, em liberdade, o flagranteado encontrará os mesmos estímulos para a prática de crimes. 
    7 - Por consequência, só se pode concluir que, em liberdade, o Representado significará perigo para a ordem pública, sendo ainda necessária a sua custódia cautelar para conveniência da instrução criminal, devendo, pois, ser atendido o pedido contido na Representação. Presente, portanto, o requisito fático previsto no artigo 312 do CPP. 8 - Verifico ainda a presença do requisito normativo previsto no art. 313, I do CPP, uma vez que a pena cominada ao delito ora imputado ao Representado é superior a 04 (quatro) anos. 9 - Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, nos termos do artigo 310, II, c/c art. 311, 312 e 313, todos do CPP, atendo ao requerimento da autoridade policial e DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA DE ARIEL RAMALHO DE ALBUQUERQUE para garantia da ordem pública.” (eDOC.09).
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal somente relata as circunstâncias que permearam a prisão em flagrante imposta ao paciente, mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção de sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal. 
    Não se indica ali de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade de sua segregação à luz das particularidades do caso concreto, limitando-se a indicar a percepção, assentada na gravida abstrata do delito de que o instrumento acautelador é necessário porque “em delito desse jaez, a flagrância é de difícil configuração e, considerando a quantidade de apetrechos para a distribuição de drogas, tenho que, em liberdade, o flagranteado encontrará os mesmos estímulos para a prática de crimes.”
    Denota-se, assim, que o julgador parte de premissa invocando a existência de suficientes indícios de autoria e materialidade como razão de decidir, em total descompasso com a jurisprudência desta Corte, que no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” contida no art. 44 da Lei 11.343/2006.
    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:
     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
     A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguémserá levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
    Não bastasse, diversamente do que constou da decisão proferida pelo Juízo a quo, a quantidade, natureza e diversidade de droga apreendida (25g de maconha) não justifica, por si só, o estabelecimento da medida gravosa, pois esta Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 
    Nesse sentido, cito: HC 94767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi (12g de maconha); HC 112766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha); HC 140454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC 143147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144199/AM, Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de crack.
    Por fim, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente ARIEL RAMALHO DE ALBUQUERQUE, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 4 de fevereiro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente