Tribunal: STF
Processo: HC 188526
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Luiza Correa de Souza e Raiany Carvalho Aguila, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no Recurso Especial n. 1.851.167 – DF.
    Consta dos autos que as pacientes foram condenadas pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006, às penas de 4 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão (Raiany), em regime semiaberto e 2 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão (Luiza), em regime aberto (eDOC 11, p. 200 e 201)
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TRF da 1ª Região, o qual foi provido a fim de reduzir a pena-base das rés redimensionando a reprimendas para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão (Luiza) e 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias -multa (Raiany), nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. REDUÇÃO DAS PENAS -BASE. APLICAÇÃO. ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006 E QUANTUff DE REDUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
    1. Configurada a transnacionalidade da droga apreendida, de modo a atrair a competência da Justiça Federal, nos termos dos art. 109, V, da Constituição Federal e da Súmula 522 do Supremo Tribunal Federal, bem como a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006.
    11,
    2. As circunstâncias trazidas aos autos confirmam a perfeita adequação da conduta dos réus ao tipo penal descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).
    3. Tese de erro de tipo pelo desconhecimento da droga, afastada, quer seja pela própria confissão do corréu, bem como pelos depoimentos de testemunhas, inclusive em Juízo, mormente dos policiais que realizaram o flagrante.
    4. A sentença fixou as penas -base dos acusados muito acima do mínimo legal, de forma injustificada, considerando que a culpabilidade e/ou circunstâncias do delito não se prestam para exacerbar as penas -base por serem ínsitas ao tipo penal, já consideradas pelo legislador ordinário no momento da criação dos tipos penais previstos nos arts. 33 a 36 da Lei 11.343/2006.
    5. Também merece reforma quanto à aplicação e quantum de redução aplicado em função do disposto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, posto que os réus não registram antecedentes criminais, não se dedicam a prática habitual de crimes e organização criminosa.
    6. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, substituição das penas privativas de liberdade restritivas de direitos às acusadas.
    7. Apelações dos réus parcialmente providas”. (eDOC 12, p. 9)
    Daí a interposição de recurso especial pelo MP endereçado ao STJ, o qual foi provido para novamente majorar as penas-base em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida.
    A ré Luiza foi condenada com pena definitiva de 2 (dois) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 201 dias-multa, em regime inicial aberto e a ré Raiany condenada a 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 291 dias-multa, em regime inicial aberto. 
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ACÓRDÃO REFORMADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, as quantidades de 2,2 kg e de 2,3 kg de cocaína se mostraram exacerbadas para o tipo, justificando as penas-base fixadas na sentença nos patamares de 6 anos e 4 meses de reclusão para a primeira agravante, e de 7 anos e 8 meses de reclusão para a segunda agravante.
    2. Agravo regimental desprovido”.
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o restabelecimento do acórdão proferido pelo Tribunal de origem e, consequentemente, a redução das reprimendas.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não merecem acolhimento.
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
    Ao redimensionar as reprimendas, o STJ consignou o seguinte: 
    “No tocante à dosimetria da pena, é pacífico nesta Corte o entendimento de que na fixação da pena-base, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que é cabível aumentar a reprimenda na primeira fase da dosimetria.
    No caso, considerando a quantidade/natureza de droga potencialmente lesiva, (cocaína - duas porções pesando 2,2 Kg e 2,3Kg) conforme destacado à fl. 310 do acórdão, mostra-se razoável o acréscimo estabelecido para cada réu na sentença condenatória. A quantidade da droga foi valorada negativamente para o réu/3º recorrido, assim como a circunstância judicial da culpabilidade desse agente (fl. 310). Em relação às rés Luiza Correa de Souza e Raiany Carvalho Aguila (1a. e 2a. recorridas), cabível a exasperação das penas pelas circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, considerando 2,3Kg para a primeira recorrida, e também quanto à culpabilidade da segunda recorrida (ré Raiany), porquanto fundamentada em elementos concretos.
    (…)
    Nesse contexto, merece reforma o acórdão quanto à dosimetria das penas na primeira fase. Passo ao redimensionamento das penas.
    Para a ré Luiza Correa de Souza:
    Sendo desfavorável a quantidade/natureza da droga e favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo a pena-base no mesmo patamar de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, conforme estabelecido na sentença.
    Na segunda fase, nos termos do acórdão, ausentes agravantes e presente a atenuante da menoridade, aplico a fração de 1/6 de redução e fixo a pena no patamar de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de
    520 dias-multa.
    Na terceira fase, presentes as causas de diminuição e de aumento dos arts. 33, § 4º, e 40, I, da Lei Antidrogas, aplico a mesma fração de 2/3 de redução e a de 1/6 de aumento estabelecidas no acórdão e fixo a pena definitiva do crime de tráfico em 2 (dois) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 201 dias-multa, em regime inicial aberto. 
    Para a ré Raiany Carvalho Aguila:
    Na primeira fase, sendo desfavorável a quantidade/natureza da droga e uma circunstância judicial do art. 59 do CP (culpabilidade), fixo a pena-base no mesmo patamar de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa, conforme estabelecido na sentença.
    Na segunda fase, nos termos do acórdão, ausentes agravantes e atenuantes, a pena permanece no patamar de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa.
    Na terceira fase, presentes as causas de diminuição e de aumento dos arts. 33, § 4º, e 40, I, da Lei Antidrogas, aplico a mesma fração de 2/3 de redução e a de 1/6 de aumento estabelecidas no acórdão e fixo a pena definitiva do crime de tráfico em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 291 dias-multa, em regime inicial aberto”. (Consulta ao Sítio do STJ, nos autos do RESP 1.851.167 – DF)
     Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizadas e condenadas, de modo que não se justifica a concessão da ordem.
    Ainda, após detida análise, constata-se que a Corte Especial considerou a quantidade da droga apreendida para majorar a pena-base, sem, contudo, valorá-la novamente na terceira fase da dosimetria, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada.
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada”. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015)
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de março de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente