Tribunal: STF
Processo: RHC 205723
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Tatiane Soares Barcelos, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 645.966 – RS.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
    Sobreveio apelação criminal, a qual reduziu a reprimenda para 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    "TRÁFICO DE DROGAS. PROVA. PROPÓSITO DE COMÉRCIO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO. APENAMENTO. MINORANTE. MULTA. A infração de que trata a regra contida no art. 33, caput , da Lei nº 11.343/2006, não é caracterizada pela venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de simplesmente transportar, levar consigo a substância entorpecente ou mantê-la em depósito, desde que com o propósito de mercancia. Desimporta, assim, ao efeito de se acolher a pretensão acusatória, tenha o agente efetivado, ou não, a venda, mostrando-se suficiente, para tanto, que os elementos informativos evidenciem tal intento. E tanto ocorre no caso vertente em que transportava o acusado, no interior de veículo de sua propriedade, significativa quantidade de droga de especial nocividade (trinta e quatro pedras de crack), adquirida junto à corré. Condenações mantidas. Apenamentos redimensionados. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS" (eDOC 7, p. 5)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O writ não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Esta Corte Especial possui o posicionamento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, o que afasta a concessão da benesse do tráfico privilegiado.
    2. Agravo desprovido. (eDOC 28)
    Nesta Corte, a recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista ser primária e não se dedicar a atividades criminosas.
    Argumenta que o fato da paciente possuir ações penais em andamento não pode servir de óbice para o reconhecimento do benefício, sob pena de violação ao princípio da inocência, nos termos da jurisprudência do STF. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    As razões comportam acolhimento. 
    Isso porque tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em desconformidade à jurisprudência desta Corte. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação: 
     Todavia, com razão a defesa de Tatiane no que diz com o quantum da elevação da pena-base, pois, considerando o desvalor atribuído a apenas uma vetorial, excessivo o acréscimo de doze meses, com o que vai determinado o apenamento básico em cinco anos, sete meses e quinze dias de reclusão, restando a pena definitiva estabelecida nesse patamar.
    E, presente, relativamente a Joel, a aferição negativa de duas vetoriais, impositiva, também aqui, a redução do apenamento básico para seis anos e três meses de reclusão, restando a pena definitiva estabelecida nesse patamar.
    De outro turno, não há cogitar da observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois o réu Joel registra uma condenação posterior e irrecorrível pela prática anterior do delito de roubo majorado, enquanto a acusada Tatiane figura como ré em processo outro pela prática anterior dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, circunstâncias que deixam à mostra a dedicação dos apelantes às atividades delituosas”. (eDOC 7, p. 18-19)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, dou provimento ao presente recurso a fim de determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente