Tribunal: STF
Processo: HC 203647
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A natureza e a quantidade de droga apreendida (465g de pasta base de cocaína), associada à outras circunstâncias adicionais, pode ser utilizada para afastar a incidência da minorante do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
    2. Mantida pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, não há falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP.
    3. É válida a fixação de regime mais gravoso em razão da nocividade e quantidade de droga apreendida. Precedentes.
    4. Agravo regimental improvido.” 
    (HC 646.792-AgRg/RS, Ministro Olindo Menezes – Desembargador convocado do TRF 1ª Região)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306) ou, subsidiariamente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. Alega, ainda, “que o Tribunal de Justiça, ao fixar o regime prisional, deixou de aplicar a detração do tempo de prisão cautelar”. 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.
    Observo que, no caso em exame, a quantidade da droga (465g de pasta base de cocaína e 1,5kg de maconha) não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tal elemento foi empregado pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho da decisão ora impugnada (com meus grifos):
    “Como visto, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante de que trata o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, pois concluíram que a paciente estava envolvida com organização criminosa, em razão da quantidade de drogas apreendidas e das circunstâncias fáticas em que foi praticado o delito. (considerando o desenvolvimento do esquema criminoso dos acusados, em transportar grandes quantidades de drogas, demonstrando que não eram iniciantes, assim como tinham envolvimento com a atividade criminosa). 
    Na espécie, a paciente foi apreendida na posse de 465g de pasta base de cocaína (fl. 763), além de ter sido apreendido 1,5kg de maconha com os corréus. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte a natureza e a quantidade de droga apreendida, associada à outras circunstâncias adicionais, pode ser utilizada para afastar a incidência da minorante do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.”
    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e natureza de entorpecentes acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Ademais, para a modificação do entendimento de que a acusada se dedica à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”
    (RHC 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    De outro lado, verifico que também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Conforme ressaltado pelo acórdão ora impugnado, embora a paciente tenha sido condenada a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Finalmente, no que tange ao pedido de aplicação da detração penal para fins de fixação de regime menos gravoso, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o Superior Tribunal de Justiça não examinou tal pretensão.
    Este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; HC 157.575-AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; HC 164.611-AgR/ES, Ministro Edson Fachin; HC 190.387/RN, Ministro Gilmar Mendes; HC 189.201-AgR/SC, Ministro Luiz Fux; HC 190.319-AgR/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702-AgR/SE, Ministro Roberto Barroso).
    Em face do exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator