Tribunal: STF
Processo: HC 202662
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 650.767/RS - eDOC 6, p. 291):
    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PANDEMIA DO COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. 
    II - Verifica-se que a r. decisão que decretou a prisão preventiva do agravante encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente em razão do agravante ser contumaz na prática delitiva, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, e justifica a imposição da medida extrema, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. 
    III - No que tange ao pedido de revogação da prisão preventiva do ora agravante, com respaldo na situação emergencial de saúde pública do país - decorrente da pandemia do COVID-19 e do risco de contaminação em local com aglomeração de pessoas -, sequer foi analisado pelo tribunal a quo, ficando esta Corte Superior impedida de analisar o tema sob pena de indevida supressão de instância. 
    Agravo regimental desprovido 
    Narra o impetrante que: a) o paciente encontra-se preso preventivamente pela suposta prática de tráfico de entorpecentes, tendo sido apreendido na posse de 1,2g de crack, 47g de maconha e 9,5g de cocaína; b) não estão presentes os requisitos da custódia cautelar; c) o acautelado ostenta condições pessoais favoráveis, bem como não empregou violência ou grave ameaça na prática do delito; d) não foi realizada audiência de custódia voltada a aferir a regularidade do flagrante; e) o paciente faz jus à conversão da medida extrema em cautelar diversa, nos termos do que dispõe a Recomendação 62 do CNJ. 
    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, para que seja revogada a segregação cautelar do paciente ou, subsidiariamente, seja substituída a medida extrema por cautelar diversa.
    É o relatório. Decido.
    1. Na espécie, observo que o juízo da causa autorizou a imposição da medida extrema com base nos seguintes fundamentos (eDOC 2):
    “(...)
    A prisão do autuado deu-se, conforme relatos dos agentes públicos ouvidos perante a autoridade policial, durante patrulhamento realizado em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, momento em que avistaram uma motocicleta em atitudes supeitas. Em abordagem ao veículo, encontraram com seu condutor - ora flagrado - um estojo contendo as substâncias ditas entorpecentes apreendidas, consoante auto de apreensão carreado ao presente expediente. 
    Nesse contexto, dadas as quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, somada às circunstâncias em que tal ocorrido (em local tido como ponto de tráfico), reputo configurada situação de flagrância quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 referente ao autuado. 
    Ante o exposto, homologo o presente auto de prisão em flagrante, nos termos da fundamentação. 
    A situação de flagrante acima delineada atinente a ARISSON CAVALHEIRO BIBIANO consubstancia fumus comissi delicti o bastante da infração que motivou a sua autuação. 
    A segregação do flagrado é indispensável para ser acautelada a ordem pública, tendo em vista a notícia prestada pelo condutor da prisão no sentido da reiterada prática de tráfico de drogas no local. 
    Ademais, o flagrado possui uma vasta ficha de antecedentes criminais, respondendo a outros quatro processos pela prática do delito de tráfico de entorpecentes havendo condenações com trânsito em julgado pela prática de tráfico de entorpecentes (003/2.18.0004963-4, 003/2.18.0006545-1, 003/2.18.0009706- 0,003/2.19.0003390-0), indicando a necessidade de sua prisão para garantia da ordem pública.
    Tudo isso revela a inadequação das medidas alternativas à prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal para impedir novas investidas criminosas e, assim, promover o acautelamento da ordem pública. 
    Isso posto, converto em prisão preventiva a prisão em flagrante de ARISSON CAVALHEIRO BIBIANO, para acautelamento da ordem pública. 
    (...)”
    Como se observa, a decisão questionada está suficientemente fundamentada, pois lastreada na necessidade de garantir a ordem pública em razão do apontado risco de reiteração delitiva, evidenciado pelos antecedentes criminais do paciente, que, conforme especificou o Tribunal local, “[responde] a este e a outros três processos pelo mesmo delito de tráfico de drogas, além de possuir um inquérito policial em aberto pelo mesmo crime” (eDOC 6, p. 127).
    Com efeito, é firme a jurisprudência da Corte que reconhece que os antecedentes criminais apontados evidenciam o risco concreto de reiteração criminosa a justificar a segregação cautelar como forma de garantir a ordem pública:
    EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REGISTROS CRIMINAIS E RELATOS DE TESTEMUNHAS. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). 2. No caso, a decisão está lastreada em aspectos concretos e relevantes para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada pelos registros criminais e por relatos de testemunhas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 137359 ED, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 02.12.2016, grifei)
    Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio simples, desobediência e embriaguez ao volante. Prisão preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). Segregação justificada na necessidade de garantir a ordem pública (gravidade concreta). 4. A consideração da existência de alguns inquéritose ações penais (…) não tem o objetivo de afirmar a presença de maus antecedentes criminais do paciente, mas sim de corroborar a necessidade de se garantir a ordem pública, devido à conveniência de se evitar a reiteração delitiva (HC 95.324/ES, rel. min. Ellen Gracie, DJe 14.11.2008). 5. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada no sentido de que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da prisão preventiva. 6. Ordem denegada. (HC 130.346, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.03.2016)
    Assim, diversamente do que alega o impetrante, a autoridade coatora observou os requisitos do art. 312 do CPP ao decretar a prisão preventiva do paciente.
    Repiso que a indispensabilidade da medida está fundamentada em circunstâncias objetivas do caso concreto e sua decretação encontra suporte na garantia da ordem pública, mormente na necessidade de impedir novas práticas ilícitas. Por consequência, a insuficiência da imposição de medidas cautelares alternativas está devidamente demonstrada.
    2. No que diz respeito à requerida conversão da medida extrema em cautelar diversa com fulcro na Recomendação 62/CNJ, verifico que a questão não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em vista da ausência de esgotamento da jurisdição antecedente. Nesse contexto, o conhecimento originário da matéria por esta Corte configuraria supressão de instância.
    Convém destacar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:
    Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes (RHC 135.560 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).
    O presente recurso mostra-se inviável, pois os acórdãos impugnados no STJ e no presente writ não enfrentaram a questão do excesso de prazo da prisão preventiva. Fazê-lo nesta via implicaria, portanto, em dupla supressão de instância, orientação que está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (HC 170.493 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 03.09.2019)
    A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 161.764-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; e RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018 (HC 170.886 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX Primeira Turma, DJe 23.08.2019).
    3. Nada obstante, observo que, no caso, não foi realizada a audiência de apresentação. Nesse ponto, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    Com efeito, no julgamento da ADPF 347-MC o Supremo Tribunal Federal assentou a determinação para realização de audiência de custódia, com a apresentação do preso à autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a partir da prisão, decisão proferida em processo de natureza objetiva, e, portanto, com eficácia geral e vinculante. Confira-se: 
    “CUSTODIADO INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL SISTEMA PENITENCIÁRIO ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FALHAS ESTRUTURAIS ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como estado de coisas inconstitucional. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL VERBAS CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.” (ADPF 347 MC, Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 19.2.2016) (grifei)  
    A decisão do Plenário desta Corte teve por base o disposto nos arts. art. 9.3. do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizados pelos Decretos n. 592, de 6 de Julho de 1992, e n. 678, de 6 de novembro de 1992, respectivamente. Os dispositivos, nessa ordem, possuem a seguinte redação:  
    “3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”  
    “5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”  
    Cumpre salientar que, à luz da cláusula de abertura prevista nos §§ 2° e 3° do art. 5° da CF, tais diplomas têm força normativa interna e natureza supralegal (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03.12.2008).  
    Posteriormente, o Conselho Nacional da Justiça, em atenção ao decidido na ADF 347-MC, por meio da Resolução 213, de 15 de dezembro de 2015, disciplinou acerca da indispensabilidade da realização da audiência de apresentação, no prazo de 24 horas contados da prisão, determinando a sua implantação no âmbito dos tribunais.  
    Por fim, a Lei 13.694/2019, conhecida como Pacote Anticrime, positivou a obrigatoriedade da audiência de apresentação no plano legal, assim como estabeleceu o procedimento a ser adotado, e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. Confira-se o disposto no art. 310 e parágrafos do CPP: 
    “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
    […]
    § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
    § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. “(grifei)
    A despeito de o § 4º do art. 310 do CPP ter sido suspenso cautelarmente nos autos da ADI 6.298/DF pelo il. Relator, Ministro Luiz Fux, a imprescindibilidade da audiência de custódia permanece presente não apenas por força do previsto no caput do referido dispositivo, mas também por conta do decidido pelo Plenário desta Corte na ADF 347 e do contido nos diplomas normativos internacionais citados, com força cogente interna (art. 5º, § 2º, CF).  
    Portanto, não há dúvida quanto à imprescindibilidade da audiência de custódia no plano jurídico interno. Trata-se de direito subjetivo do preso, razão por que a sua não ocorrência no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, salvo motivo devidamente justificado, revela-se ilegal. Do contrário, ter-se-ia mero enunciado formal, sem consequência no plano factual. Nesse sentido, colaciono precedente de minha relatoria:  
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. 4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. 5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação. 6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental.” (HC 133.992, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 02.12.2016)  
    Na espécie, o Juízo singular justificou a ausência de realização da audiência de apresentação “dada a excepcional condição em que se encontra a Comarca de Alvorada em função da pandemia de Covid-19” (eDOC 2, p. 2). Contudo, na ambiência da Segunda Turma, sedimentou-se o entendimento de que a pandemia mundial deflagrada pelo novo coronavírus não é fundamento hábil a negar a realização da audiência de apresentação:
    “HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal. 3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão. 4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório. 5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão “de ofício” constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado. 8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. Doutrina. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.(HC 186421, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-273 DIVULG 16-11-2020 PUBLIC 17-11-2020)
    4. Diante do exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício e em menor extensão, a fim de determinar ao Juízo da causa a realização, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de audiência de apresentação.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e ao Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se e intimem-se. 
    Brasília, 2 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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