Tribunal: STF
Processo: HC 197133
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-05
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, AUSÊNCIA DE REAVALIAÇÃO DA CUSTÓDIA E IMPRESCINDIBILIDADE DO PACIENTE PARA OS CUIDADOS COM SEU GENITOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada em razão das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do Agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a grande quantidade de droga apreendida, transportada entre estados da Federação. 2. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese. 3. O pleito de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, bem como as alegações de ausência de revisão dos motivos que ensejaram a custódia e a imprescindibilidade do Paciente para os cuidados com seu genitor não foram objeto de exame no acórdão impugnado. Assim, a apreciação originária dos temas por esta Corte configuraria indevida supressão de instância. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.” (eDOC.09) 
    Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente, por ausência de adequada fundamentação; não realização de audiência de custódia e violação ao art. 316 do CPP.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, muito embora o impetrante insurja-se tão somente contra a manutenção da prisão preventiva, verifico a existência de ilegalidade patente na dosimetria da pena operada pelas instâncias ordinárias, que deve ser analisada primariamente, haja seu potencial impacto no regime prisional fixado e também no próprio preenchimento dos requisitos de manutenção da prisão processual. 
    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o Juízo de 1º grau reconheceu ao longo da sentença condenatória a função meramente instrumental atribuída ao paciente na empreitada criminosa, pois fora contratado por pessoa de alcunha “baiano” para realizar o transporte da droga de Londrina/PR a Bauru/SP:
    “A autoria é inconteste. 
    Preso e autuado em flagrante delito, o réu Eduardo disse que, por estar necessitando de dinheiro para custear o tratamento de seu genitor, aceitou fazer o transporte de entorpecentes entre as cidades de Londrina/PR e Bauru/SP, recebendo a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) pela empreitada. Na data dos fatos, recebeu o valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) para custear as despesas da viagem, tomou o caminhão em um posto de gasolina na cidade de Londrina/PR, já carregado com os entorpecentes e, durante toda a viagem recebia coordenadas de Baiano através de um celular restrito e quando chegasse em Bauru/SP receberia informações sobre onde o veículo deveria ser deixado. Descreveu que os entorpecentes estavam escondidos em um fundo falso entre a longarina e a carroceria do caminhão (fls. 05). 
    Em seu interrogatório judicial, o acusado Eduardo de Souza Mello, mais uma vez, confessou integralmente os fatos. Relatou que nunca se envolveu com o tráfico de entorpecentes, no entanto, devido a situação em que se encontrava, com o seu genitor doente, decidiu fazer o transporte da droga. Esclareceu que receberia como pagamento a quantia de R$15.000,00 a R$20.000,00 (mídia disponível no endereço eletrônico de fls. 269). 
    Os Policiais Militares Renato de Souza Vieira e Carlos Henrique Belini Magdaleno relataram que estavam em serviço quando visualizaram o caminhão conduzido pelo acusado em alta velocidade, o que ocasionou a abordagem. Durante a diligência, foi constatado que Eduardo não possuía habilitação e que estava com a carroceria do veículo vazia, o que gerou suspeitas. Ao vistoriarem o veículo, localizaram em um fundo falso, entre a longarina e a carroceria, 870kg (oitocentos e setenta quilos) de droga. Foi dada voz de prisão e o autuado foi encaminhado à Delegacia de Tupã. Quando indagado, Eduardo relatou que foi contratado por um individuo conhecido como "Baiano", tomou o caminhão, já com a chave na ignição, na saída do município de Londrina/PR e tinha como destino final a cidade de Bauru/SP, e que receberia a quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) como pagamento (mídia disponível no endereço eletrônico de fls. 269). 
    A testemunha de Defesa Rodrigo Lino da Silva nada esclareceu sobre os fatos, limitando-se a descrever a conduta do acusado, tratando-se de boa pessoa. Reafirmou que o genitor do acusado atualmente está acometido por câncer, já em estado avançado (mídia disponível no endereço eletrônico de fls. 269).” (eDOC.05, p. 05 - grifei)
    Nada obstante, ao realizar a dosimetria da reprimenda estabeleceu a pena-base no máximo legal (15 anos) e ainda negou ao paciente a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:
    “Atento as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, e artigo 42 da Lei de Drogas, verifico que a culpabilidade do acusado está bem acima da média. O acusado, após prévias tratativas com terceiro, se propôs a conduzir grande quantidade de entorpecentes pela rodovia, ocultado em veículo caminhão - cerca de 870 quilos de maconha o que, ao seu fracionamento geraria milhões em sua comercialização final, atingindo um número indeterminado de usuários e grande lesão à saúde pública. Diante dos motivos expostos, fixo a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (um mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em razão de sua situação econômica. 
          Na segunda fase, diante da atenuante da confissão, reduzo a pena em um sexto, a qual fica estabelecida em 12 (doze) anos e 6 (seis) de reclusão, bem como 1250 (um mil, duzentos e cinquenta) dias multa, no valor unitário mínimo legal, em razão de sua situação econômica. 
    Na terceira fase de fixação da pena, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06, visto que o acusado transportava o entorpecente do Estado do Paraná para este Estado, elevo a pena em um sexto, atingindo o montante de 14 (quatorze) anos e 7 (sete) meses dias de reclusão, além de 1.458 (um mil, quatrocentos e cinquenta e oito) diasmulta, no mínimo legal. 
    Fica afastado o redutor, porque ausente prova de atividade lícita, bem como a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, tudo na forma como exaustivamente exposto. Incompatível com a realidade dos autos e o alto grau de censurabilidade da conduta, a concessão de qualquer benesse pelo Estado. Evidente, outrossim, ante a grande quantidade de droga e o transporte entre estados da federação, a vinculação do réu com o crime organizado, incompatível com qualquer benesse legal. Conforme já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, ao afastar o redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, (…)
    Isto posto, fica a pena fixada em 14 (quatorze) anos e 7 (sete) meses dias de reclusão, além de 1.458 (um mil, quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa, no mínimo legal, pena que converto em definitiva, por não encontrar nenhuma outra circunstância modificadora aplicável. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em conta o montante de pena imposto (art. 33, § 2º, "a", CP), a gravidade da conduta e a natureza perniciosa do delito será o fechado.” (eDOC.05)
    Em sede de apelação, o TJSP decotou parcialmente o incremento operado na pena base, mas manteve a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação:
    “Feito esse registro, passa-se diretamente à análise da dosimetria da pena, tendo em vista que a autoria e a materialidade do crime são incontroversas,insurgindo-se o recorrente apenas contra aspectos secundários da condenação. 
    A pena-base foi fixada em quinze anos de reclusão e pagamento de mil e quinhentos dias-multa,no piso, em razão da culpabilidade acentuada do acusado,tendo em vista o transporte de grande quantidade de entorpecentes pela rodovia, ocultado em veículo caminhão cerca de 870 quilos de maconha, cujo fracionamento geraria milhões com sua comercialização final, atingindo um número indeterminado de usuários e grande lesão à saúde pública. 
    Revela-se correta a valoração negativa da culpabilidade do acusado, porquanto baseada em elementos concretos dos autos, que tornam a conduta mais reprovável, a ensejar resposta penal mais rigorosa. Todavia, ainda que seja permitido ao Magistrado certa discricionariedade na dosagem da pena,no caso concreto, é de rigor a majoração da pena-base em fração menor, proporcional à reprovabilidade da conduta. Assim, nessa instância, opta-se pelo acréscimo de 2/3 (dois terços), perfazendo oito anos e quatro meses de reclusão e pagamento de oitocentos e trinta e três dias-multa, no piso,pelo mesmo fundamento invocado na origem.
    Na segunda fase do cálculo,presente a atenuante da confissão, adequada a redução de 1/6(um sexto), totalizando, agora, seis anos, onze meses e dez dias de reclusão e pagamento de seiscentos e noventa e quatro dias-multa, no piso. 
    No caso sob exame, não é possível reconhecer a atenuante inominada, prevista no artigo 66 do Estatuto Repressivo, porquanto o fato de o apelante supostamente ter se envolvido com a traficância para custear eventuais gastos domésticos e despesas com o tratamento do câncer do seu genitor, não se presta a justificar o cometimento de delitos, nem permite a atenuação da pena, especialmente quando as provas amealhadas para os autos revelam a dedicação do agente às atividades criminosas.
    Na última etapa do critério trifásico,pela causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06,correto o aumento de 1/6 (um sexto), chegando-se a sanção final de oito anos, um mês e seis dias de reclusão e pagamento de oitocentos e nove dias-multa, no piso, porquanto a prova acolhida, incluída a confissão do acusado, comprovou o transporte do entorpecente do Paraná para São Paulo. O redutor previsto no artigo 33, § 4º,da Lei de Drogas, não foi aplicado em função da grande quantidade de droga apreendida e da ausência de prova de atividade lícita, a indicar a vinculação do réu com o crime organizado.
    Como é cediço, o benefício legal previsto na Lei de Drogas foi criado com os olhos voltados ao pequeno traficante, situação na qual não pode ser incluído o apelante, a quem foi confiada a guarda e transporte entre Estados da Federação de enorme quantidade de entorpecente(870 kg), representando elevado valor comercial, o que indica que Eduardo estava plenamente engajado, absorvido e envolvido intrinsicamente com o tráfico de entorpecentes, não se tratando de traficante ocasional e principiante, de forma a não merecer a benesse. 
    (…)
    E ao contrário do que alega a Defesa, a quantidade de drogas não foi utilizada em duas fasesdistintas da dosimetria, pois, como já mencionado adrede, na primeira fase do cálculo, utilizou-se como circunstância judicial negativa a culpabilidade acentuada do acusado, extraída das circunstâncias fáticas do caso concreto e das graves consequências que a comercialização final da substância entorpecente poderia causar, enquanto que no último estágio do critério trifásico a minorante foi negada em razão da dedicação do réu às atividades criminosas, retratada pela enorme quantidade de entorpecente apreendida, indicativa de que Eduardo não era um principiante no submundo do crime.
    (…)
    O regime prisional inicial fechado foi corretamente estabelecido e deve prevalecer, em face da quantidade de droga apreendida (870 kg de maconha) e da natureza do crime, que revelam a periculosidade concreta do agente, que com sua conduta gera instabilidade em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias,subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens,de correndo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. 
    (…)
    Diante do exposto,dá-se parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena de EUARDODE SOUZA MELLO para oito anos, um mês e seis dias de reclusão e pagamento de oitocentos e nove dias-multa, no piso.” (eDOC.06)
    Como se nota, no que atine à não incidência do redutor, a fundamentação das instâncias ordinárias centra-se: (i) na ausência de comprovação de ocupação lícita; (ii) na quantidade de drogas apreendida e (iii) na função de transportador atribuída ao paciente. 
    Todavia, os motivos declarados não justificam o afastamento da benesse legal.
    1.1. Primeiramente, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor “e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    1.2. Também quantidade de droga apreendida não é fator que, isoladamente, impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportador da acusado e o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
    A guisa de exemplo cito o próprio leading case da matéria, no qual o Tribunal Pleno, já em 2016, atestou, no HC 118553, de relatoria da min. Cármen Lúcia, a possibilidade de incidência da minorante em apreço a pacientes que ostentavam a condição de meros transportadores de elevada carga de entorpecentes - cerca de 770 kg de maconha (HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).
    1.3. Por fim, a consolidada jurisprudência da Corte tem posição formada no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.
    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 
    “Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.” (HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.11.2014, grifei).
    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).
    No caso dos autos o réu é primário e não há indicativos de que pertença à organização criminosa ou se dedique a atividades delitivas. Ao revés, os elementos coligidos ao longo da instrução processual indicam que tinha papel meramente acessório e descartável na empreitada criminosa, pois: (i) encontrou o veículo que transportara já carregado e pronto para a viagem; (ii) não era motorista profissional, em verdade nem mesmo carteira de habilitação possuía; (ii) tinha suas atividades frequentemente monitoradas via telefone celular pelo responsável pela carga, de alcunha “baiano”; (iii) sequer sabia qual seria o destino final exato da droga, devendo aguardar orientação precisa quando chegasse à cidade de Bauru/SP. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 à paciente, em seu grau máximo. Nessa direção assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aquelesutilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    2. Ademais, à luz das modificações realizadas na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto e deve se possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois as circunstância do art. 59 do CP são majoritariamente favoráveis, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).
    3. Por fim, em razão da própria incompatibilidade entre a manutenção da custódia cautelar e o estabelecimento de regime prisional diverso do fechado, revogo a prisão preventiva.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para: (i) revogar a prisão preventiva imposta ao paciente e (ii) determinar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), bem como fixar o regime aberto e possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a imediata soltura do acusado e os ajustes necessários na dosimetria da pena, à luz da diretriz acima traçada, cabendo-lhe, ainda, informar ao STJ a nova dosagem da pena implementada, haja vista a notícia de recurso especial interposto pela defesa, pendente de apreciação naquela Corte. 
    Comunique-se, outrossim, ao TJSP e o STJ para ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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