Tribunal: STF
Processo: RE 1324153
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO.



    Vistos.



    Estado do Rio de Janeiro interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:



    “Apelação Cível. Direito Administrativo. Servidor Temporário. Estado. Contrato por prazo determinado regido pela Lei Estadual 4.599/05. Autora contrata para exercer a função de assistente social em Unidade de Pronto Atendimento (UPA). Termo inicial 30/6/10. Rescisão em 30/3/2014. Pedidos de condenação ao pagamento de piso salarial, adicionais de insalubridade e noturno, bem como de FGTS. Sentença de procedência parcial. Apelo do ente público. 1. A mera prorrogação do contrato temporário sob o regime especial de direito administrativo, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, não confere ao vínculo natureza trabalhista. 2. Declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual 4.599/05 na ADI 3.649/RJ, com modulação de efeitos, ex nunc, a partir de 28/5/15 (um ano depois do julgamento, em 28/5/14), que não alcança o contrato da autora. 3. Contratação por prazo determinado, prorrogado tacitamente, que no caso concreto restou incontroverso. 4. Garantia de piso salarial que não pode ser reconhecida na hipótese. Assim é porque a carga horária semanal prevista para a função de assistente social, de acordo com o art. 5º-A da Lei 8.662/93, é de 30 horas e a autora trabalhou apenas 24 horas no período. Logo, não faz jus ao piso salarial que constam nas Leis Estaduais n.º 5.950/2011, n.º 6.163/2012 e n.º 6.402/2013, em razão de trabalhar em horário reduzido. Ademais, a cláusula décima do contrato administrativo estipula que: “As vantagens e benefícios previstos em legislação específica da categoria funcional ou de cargo análogo na estrutura estadual não repercutirão sobre a remuneração do CONTRATADO.” 5. Autora que não faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, dado que não produziu prova de que exercia suas funções em condições prejudiciais à sua saúde e, ainda que o fosse, além dos limites de tolerância, ônus que cabia a teor do disposto no art. 333, I, do CPC. 6. Garantia de pagamento de adicional noturno a servidores estaduais civis no art. 83, V, da Constituição do Estado. Emenda 65/16 que acrescentou o § 2º ao aludido art. 83, para explicitar que as garantias aplicam-se indistintamente aos servidores e empregados públicos no âmbito de toda a administração pública estadual. Decisão do Órgão Especial deste Tribunal que concluiu pelo direito ao adicional noturno, determinando, ante a ausência de previsão legislativa no que toca aos servidores estaduais, a adoção do percentual de 20% previsto na CLT. 7. Depósito do FGTS que é devido, uma vez que o E. STF reconheceu ao temporário o direito ao percebimento da vantagem, quando haja sucessivas prorrogações do contrato, como se sucedeu caso. 8. Reforma parcial da sentença para afastar o pagamento do piso salarial da categoria e do pagamento de adicional de insalubridade, assim como para determinar que as parcelas vencidas sejam corrigidas aplicando-se os índices da caderneta de poupança, para fins de juros e correção monetária. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.“



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 2º, 5º, inciso LV, 37, inciso IX, 39, § 3º, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. 



    Aduz que autora não faz jus à percepção do adicional noturno e do FGTS.



    Decido.



    No julgamento do RE nº 596.478/RR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou a questão relativa à constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pela Medida Provisória nº 2.164-41, que assegura o direito ao FGTS à pessoa contratada pela Administração Pública sem a prévia realização de concurso público. O Tribunal, por maioria, entendeu que, ante o reconhecimento de nulidade da contratação sem a prévia realização de concurso público, faz-se necessário reconhecer a existência de efeitos jurídicos residuais.



    Fundamentei, por ocasião do julgamento que:



    “[i]dentifico exatamente isto: uma necessidade de se estabelecer uma regra de transição. E daí se fixou uma declaração, uma nítida declaração, quanto a serem indenizadas as horas de trabalho, e, por consequência, vem o art. 19-A e explicita ser “devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador”, senão ficaria esse trabalhador em uma situação de total desamparo.



    E volto a dizer, presume-se que ele foi contratado para trabalhar e prestou o serviço. (...)”.



    O eminente Ministro Gilmar Mendes votou nesse mesmo sentido. Vide:



    “Uma coisa é combater o contrato irregular – para isso o Ministério Público deve fazer todos os esforços, e todos os órgãos de fiscalização também. Agora, não reconhecer, minimamente, este direito ao FGTS me parece realmente onerar em demasia a parte mais fraca.



    E, aí, veja, de novo não é o Estado o responsável pelo o malfeito, mas o trabalhador. (...).



    (...) E, no caso específico, a norma acaba por privilegiar o Estado em detrimento do elo mais fraco dessa relação. Parece-me que é isso que agrava.



    Por outro lado, em termos institucionais hoje, ou temos o regime estatutário, em que a seleção terá quer ser por concurso público, ou teremos um sistema de seleção dos chamados empregos, aí, por prazo determinado.



    Então me parece que essas hipóteses serão cada vez mais raras, mas elas ocorreram. Por isso, o legislador se preocupou em dar pelo menos essa garantia básica, garantia mínima a esse trabalhador que teve essa relação fática. Parece-me que é essa a questão.”



    Da mesma forma votou o eminente Ministro Ayres Britto, in verbis:



    “Entendo que a lei - a medida provisória -, no seu artigo 19-A, é compatível com o § 2º do artigo 37 da Constituição. A Constituição, ao falar de nulidade, pode muito bem ser interpretada da seguinte forma, o que diz o § 2º do artigo 37 da Constituição? Se não houver concurso público, o recrutamento do servidor para a administração pública será automaticamente desfeito, será nulo. E esse dispositivo vai continuar operando; não está sento negado por essa nossa decisão. O que nós estamos fazendo aqui é uma distinção já feita, por exemplo, no HC nº 80.263, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, entre dois planos: o plano da validade e o plano da existência. Nem por ser nulo o ato ele se torna um absoluto nada jurídico; ele pode produzir, sim, consequências.



    No caso, nós estamos conferindo consequências ao ato nulo que homenageiam princípios constitucionais outros, já que a interpretação constitucional deve ser feita de modo sistemático. O hipossuficiente aqui é o empregado, hipossuficiente nos termos da Constituição, que, ao listar, ao inventariar trinta e quatro direitos do trabalhador, frente ao empregador, já deixou claro que nessa relação trabalhista há um hipossuficiente que é o trabalhador. Como o trabalhador representa aqui a força do trabalho, a Constituição homenageia o trabalho valorizando por diversos modos, como, por exemplo, no artigo 1º, inciso IV, dizendo que ele é um dos fundamentos da República. Na cabeça do artigo 170, dizendo que toda ordem econômica se baseia na valorização do trabalho e na livre iniciativa. No artigo 193, dizendo que toda ordem social se fundamenta na primazia do trabalho, ou seja, na precedência do trabalho.”



    Sobre o tema, destaco os seguintes julgados desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, §1º-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido”. (ARE 766127 AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, Dje 18/5/16).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.’ 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” (RE nº 830.962/MG-AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Luiz Fux, DJe de 25/11/14).



    Anote-se, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, quando a contratação temporária se prolonga ao longo dos anos em renovações sucessivas, descaracterizando o conteúdo jurídico do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, o qual determina que para que se considere válida a contratação temporária é necessária a existência de excepcional interesse público e que o prazo da contratação seja determinado.



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, §1º-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido” (ARE nº 766.127/PE-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 18/5/16).



    Assim, verifica-se que o acórdão atacado não divergiu da orientação jurisprudência do STF.



    No que se refere ao adicional noturno, a Corte de origem assentou o direito de sua percepção com base, também, nos seguintes fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido:



    “No que toca ao adicional noturno, é assegurado a servidores estaduais civis, conforme dispõe o artigo 83, V, da Constituição do Estado:



    Art. 83. Aos servidores públicos civis ficam assegurados, além de outros que a lei estabelecer, os seguintes direitos: 



    (...) 



    V - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; 



    (...) 



    Veja-se que a emenda 65/16 acrescentou ainda o § 2º ao aludido artigo 83, para determinar que:



    ‘Os direitos previstos nos incisos deste artigo, ressalvado o inciso XXII, aplicam-se indistintamente aos servidores e empregados públicos no âmbito de toda a administração pública estadual’”.



    Desse modo, verifica-se que o acolhimento da pretensão recursal não prescinde da análise da legislação infraconstitucional pertinente e do reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, procedimentos vedados no âmbito do recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Suprema Corte. Sobre o tema:



    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. REGIME DE PLANTÃO. ADICIONAL NOTURNO. LEIS ESTADUAIS DELEGADAS 42/00 E 45/00 E LEI ESTADUAL 10.745/92. MATÉRIA RESTRITA À ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 601.630/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 1º/8/11).



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Fiscal de tributos municipais. 3. Cumulação da gratificação de produtividade com adicional noturno e hora extra. 4. Estatuto dos Servidores Públicos Municipais – Lei Municipal 2.148/77. 5. Deslinde da controvérsia demanda análise da legislação local e reexame dos fatos e provas. Impossibilidade. Enunciados 279 e 280 da Súmula do STF. Precedentes desta Corte. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 724.775/SE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/7/11). 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. 



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de dezembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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