Tribunal: STF
Processo: ARE 1317501
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 5, p. 78): 
    “APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes
    penas e regime bem aplicados — recurso da defesa não
    provido.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 5, p. 158/159).
    No recurso extraordinário (eDOC 5, p. 129-150), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que o acórdão recorrido não trouxe fundamentação idônea a afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, tampouco a justificar o regime inicial fixado. Requer-se, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
    O Tribunal de origem, no que se refere à suposta violação ao art. 93, IX, da CF/88, negou seguimento ao recurso, tendo em vista o Tema 339 da repercussão geral, ao passo inadmitiu as demais teses do extraordinário mediante aplicação das Súmulas 279 e 284 do STF (eDOC 6, p. 8/9).
    É o relatório. Decido.
    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.
    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchido os pressupostos processuais.
    De plano, verifica-se que a inadmissão do apelo extremo fundou-se na aplicação das Súmulas 279 e 284 do STF. Entretanto, a agravante nada alegou acerca de tais fundamentos, limitando-se a reiterar as razões apresentadas no recurso extraordinário. 
    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 
    Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na situação em apreço. 
    Com efeito, a Corte estadual realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 5, p. 80/81):
    “As penas foram fixadas, na r. sentença, em montante adequado para a reprovação e prevenção do crime cometido pela apelante, nos termos do artigo 42 da Lei n° 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum.
    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da elevada quantidade e natureza dos entorpecentes (mais de 4 quilos de cocaína) de extrema prejudicialidade à saúde humana.
    O aumento se mostrou proporcional, considerando que a cocaína se mostra muito mais prejudicial do que, por exemplo, "maconha", reclamando também maior reprovação por parte do Estado.
    Na segunda fase, com o reconhecimento da atenuante referente a confissão, a pena voltou ao patamar mínimo-legal.
    Impossível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, haja vista a não satisfação do requisito de não se dedicar a atividades criminosas. 
    Conforme já supramencionado, a Apelante guardava mais de 4 quilos de cocaína. Ora, a quantidade de entorpecente comprova que se dedicava às atividades criminosas.
    O mero traficante eventual, ou seja, aquele destinatário da causa especial de diminuição de pena é aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, não é o caso dos autos.
    Assim, não há qualquer alteração a ser feita na dosimetria da pena.” (grifei)
    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.
    Isso porque, examinadas as razões de decidir do acórdão recorrido, é possível observar que a quantidade de entorpecente foi empregada como razão subjacente ao reconhecimento de que a recorrente se dedicava a atividades criminosas. Tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23.05.2017, grifei)
    Logo, porque a dosimetria da pena da recorrente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.
    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, no sentido de reconhecer a incidência, no caso dos autos, do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, procedendo aos ajustes decorrentes, observada, ainda, a vedação da reformatio in pejus. 
    Comunique-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP.
    Publique-se.
    Brasília, 06 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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