Tribunal: STF
Processo: RHC 208532
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no HC 671.664/SP, assim ementado (eDOC 27):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ JULGADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - O respectivo writ se trata de reiteração de pedido, pois a controvérsia ora suscitada já foi apreciada no julgamento do HC n. 585017/SP, oportunidade em que o pleito não foi conhecido. Nesse diapasão, o art. 210 do RISTJ dispõe que: "Quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o relator o indeferirá liminarmente." 



    Agravo regimental desprovido.



    Narra o recorrente que: a) foi condenado em primeiro grau a 5 anos e 10 meses de reclusão, sem a aplicação do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; b) essa decisão foi mantida pelo Tribunal local; c) o afastamento do redutor não possui fundamentação idônea, pois o paciente, pelo que consta dos autos, não integra organização criminosa, além de a suposta dedicação deste às atividades criminosas estar baseada em nada mais do que meras ilações, ao arrepio da jurisprudência desta Corte; d) a quantidade de drogas não consiste em suficiente para a não incidência do redutor.



    Busca-se, diante disso, o reconhecimento da citada causa de diminuição de pena, com o decorrente redimensionamento da reprimenda.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Com efeito, as questões suscitadas pela parte ora recorrente já foram examinadas pela Segunda Turma no Agravo Regimental no Habeas Corpus 188.040, conexo ao presente feito. Naqueles autos, assim me pronunciei ao proferir o voto condutor do julgamento:



          Verifico que os argumentos apresentados no agravo não alteram as conclusões da decisão recorrida.



    Conforme assentei na decisão guerreada, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona, no caso, como substitutivo de agravo regimental de competência do Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, excepcional enfrentamento da matéria de fundo somente seria justificado em caso de ilegalidade flagrante, o que não é o caso.



    Nada obstante, depreende-se dos autos que o relator do HC 585.017, no Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem, por decisão monocrática, com os seguintes argumentos (eDOC 5) :



    “O impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o paciente detém todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado. 



    Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: 



    "Não obstante tratar-se de réu primário, o fato de a apreensão referir-se à substância estupefaciente de maior potencial lesivo, além de uma balança de precisão e invólucros usualmente destinados à embalagem de cocaína e de uma balança de precisão, afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4 o , da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que o acusado se dedicava à atividade criminosa." 



    In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na elevada quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (651 gramas de cocaína), bem como a apreensão de uma balança de precisão e invólucros usualmente destinados à embalagem de cocaína, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. 



    Nesse diapasão, oportuno consignar que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.



    (…) 



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. 



    Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in verbis:



    (…) 



    In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendido , em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.”



    Conforme se depreende do excerto colacionado, as instâncias ordinárias, em análise dos elementos probatórios dos autos, concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas, sobretudo em razão das circunstâncias em que se deu o flagrante, bem como da quantidade e natureza da substância apreendida (651g de cocaína), de modo a inviabilizar a incidência do redutor.



    Tal decisão não merece reproche, porquanto se alinha à jurisprudência desta Corte:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 161482 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 18-10-2018 PUBLIC 19-10-2018)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder do paciente (6.920 gramas de maconha), além de uma balança de precisão e um caderno contendo “anotações do tráfico”. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 173440 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.



    (HC 176572 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)



    Por fim, no tocante ao regime, tampouco constata-se constrangimento ilegal ictu oculi, porquanto fora motivado na circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, tudo em consonância com os arts. 33 e 59, ambos do CP, e 42, da Lei de Drogas.



    Efetivamente, havendo circunstância desabonadora ao longo da dosimetria da pena - sobressaindo, no caso, a vetorial “quantidade do entorpecente”, que, inclusive, justificou a majoração da pena-base - o estabelecimento de regime prisional mais gravoso revela-se consentâneo com a diretriz legal e também com precedentes desta Corte. Nesse sentido: 



    “PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (RHC 174.226, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 03.02.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE ROUBO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.” HC 169.227 AgR, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.12.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 165.867 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 26.09.2019)



    “Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido.” (HC 169.956 ED-AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.09.2019) 



    Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    Desse modo, porque já enfrentada a questão pelo Colegiado e porque não há, no recurso ordinário, argumentos suficientes para infirmar as conclusões adotadas no julgamento anterior, impõe-se sua reiteração, de modo que inexiste reparo a ser feito na decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à manutenção do afastamento do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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