Tribunal: STF
Processo: HC 197868
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Diego Correa Pacheco, em favor de Welington Luiz de Campos Villas Boas, contra decisão monocrática proferida pelo Presidente do STJ, nos autos do HC 629.455/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de WELINGTON LUIZ DE CAMPOS VILLAS BOAS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no julgamento do HC n. 5036552-35.2020.8.24.0000. 
    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão de fls. 20/29. 
    No presente writ, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal decorrente da manutenção da prisão do paciente. Informa que apenas uma substância entorpecente foi apreendida em poder do paciente e, que esta substância é considerada de menor potencial ofensivo. 
    Afirma que a sentença, ao negar o direito de apelar em liberdade, não apresentou fundamentos concretos e desconsiderou a existência de requisitos pessoais favoráveis ao paciente. 
    Assevera que, no caso concreto, é suficiente a monitoração eletrônica do paciente. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da liberdade ao paciente. A defesa solicitou prévia intimação da data do julgamento do presente habeas corpus para a realização de sustentação oral”. (eDOC 5)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecida, mas foi concedida a ordem de ofício “para adequar a prisão preventiva decretada ao paciente, a qual deverá ser cumprida no regime semiaberto fixado na sentença.” (eDOC 5, p. 12)
    Neste writ, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Observem-se trechos do ato impugnado:
    “In casu, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciada pela quantidade de droga apreendida – 2,5 kg (dois quilos e quinhentos gramas) de maconha e 26g (vinte e seis gramas) de 'skunk' (fl. 23) –, circunstância que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar, consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). 
    Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa. 
    […]
    Cumpre registrar, ademais, que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau”. (eDOC 5)
    Inicialmente, registro, tal como registrei no AgR no HC 193.197, que uma prisão preventiva ilegal não deve ser mantida na prolação da sentença, apenas porque houve condenação. Naqueles autos, frisei: 
    “Ele é primário, não possui qualquer registro criminal anterior, não é membro de organização criminosa, e sua prisão, por isso mesmo, é ilegal desde o decreto prisional originário. 
    O argumento da PGR está divorciado de um mínimo de razoabilidade, quando defende a manutenção de uma prisão ilegal na sentença, apenas porque o réu já estava preso antes.”
    Com efeito, não faz qualquer sentido a argumentação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que todos os réus, que presos responderam ao processo, devem assim permanecer, ainda que a prisão seja descabida, apenas porque há um édito condenatório.
    Ademais, foi fixado, na sentença, o regime inicial semiaberto ao paciente.
    Sobre o tema, ambas as Turmas desta Corte reconhecem, como regra, a incompatibilidade da prisão preventiva e da negativa ao recurso em liberdade, com a fixação de regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória, verbis:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a imposta no próprio título condenatório.” (HC 183.677, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, unânime, j. 18.8.2020, DJe 4.9.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 185.181 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, unânime, j. 29.6.2020, DJe 6.7.2020)
    Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência que determina a provisoriedade das medidas cautelares e à realidade fática que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que a incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória deve ser a regra, excepcionada em casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça, o que não é o caso dos autos.
    Ainda que fechado fosse o regime inicial fixado, penso que a prisão preventiva imposta ao paciente é abusiva.
    Isso porque, da leitura dos autos, observo que a prisão foi decretada pela mera traficância, já que não se apontou nenhuma especificidade ou periculosidade do paciente, tampouco seu envolvimento com organização criminosa. 
    É um decreto prisional, portanto, que se aplica a qualquer pessoa surpreendida na posse de qualquer entorpecente, razão por que o reputo inválido.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido.” (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.6.2020)
    Em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 21h às 7h; e
    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente