Tribunal: STF
Processo: HC 209453
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Inadequação da via eleita. Concessão da ordem de ofício. 



1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. Precedentes.



2. Hipótese de paciente jovem, primário e de bons antecedentes, condenado em segunda instância à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas.



3. Situação concreta em que a pena aplicada em segunda instância carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



4. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 



5.  O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



6. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, no qual o Relator do HC 660.533, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é apontado como autoridade coatora. 



2. Extrai-se dos autos que, em primeiro grau de jurisdição, o paciente foi condenado pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, redimensionando a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 



4. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 660.533, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que o paciente “é primário e de bons antecedentes”. Ademais, afirma que as “passagens pela Vara da Infância são de quase 05 anos anteriores ao processo em questão” e que a “quantidade de droga [...] é muito pequena para justificar e levar a conclusão de que nosso cliente se dedicava ao tráfico”. 



6. Prossegue a impetração para apontar que, “concedendo-se a ordem para aplicar o redutor de pena do parágrafo 4, art. 33, da Lei 11.343/06, o regime também deve ser reformado, a fim de aplicar o aberto, isto porque, além de primário o paciente, a quantidade da droga, correspondente a 33,43 gramas (laudo Químico-Toxicológico – fls. 122/124), sem dúvida, ao lado da natureza (maconha), justifica o referido regime, até porque a pena será estabelecida abaixo do mínimo legal e não há nos autos qualquer circunstância concreta que sugira regime mais gravoso”. 



7. A defesa requer a concessão da ordem “para restabelecer o redutor de pena do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, bem como fixar o regime aberto” e que “seja aplicado também o art. 44 do Código Penal”.



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito discutida na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



11. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.



12. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].”(HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […]”. (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



13. No caso, contudo, não encontro no acórdão proferido em grau de apelação o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, tecnicamente primário e com 21 anos à época dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (34g de cocaína). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.



14. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença de primeiro grau. Estes os fundamentos por meio dos quais o Juízo processante da causa, bem mais próximo dos fatos discutidos na ação penal, considerou adequada a adoção da minorante do tráfico:



    “[...] Na terceira fase, não vislumbro a presença de causas de aumento. Porém, é forçoso reconhecer a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O agente é primário e não ostenta antecedentes criminais, não há notícia de que integre organização criminosa ou de que se dedique a atividades criminosas. Não obstante a ponderação lançada pelo Ministério Público, a prática de atos infracionais, que datam de anos antes, não ostenta no presente caso atualidade suficiente para retirar do acusado benefício penal de tamanha repercussão. Desse modo, considerando que a natureza das drogas (cocaína) revela maior gravidade, diante do altíssimo poder viciante de tal entorpecente, de seus efeitos deletérios maiores à saúde do que aqueles despertados por outras drogas, diminuo a pena em 1/2, concluindo pela sanção definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias multa...”



15. Nessas condições, a hipótese atrai os vários precedentes do STF no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



16. Ademais, a orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).



17. No caso de que se cuida, por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com reduzida quantidade de droga, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. De modo que o regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito (art. 59 do CP). 



18. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



19. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada em primeiro grau de jurisdição (2 anos e 6 meses de reclusão), substituída na forma do art. 44 do Código Penal, a ser cumprida no regime inicial aberto.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



                Brasília, 06 de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator