Tribunal: STF
Processo: HC 209277
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 684.156/SP, assim ementado (eDOC 6):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DEVIDO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL RECRUDESCIDO. CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. Tendo sido apurado pelas instâncias ordinárias a vivência delitiva, como na espécie em que o paciente confirmou que em razão de dívida estava a serviço de organização criminosa para a guarda de produto entorpecente, desconstituir tal premissa implica em revolvimento fático-probatório vedado por esta via, inexistindo ilegalidade flagrante no afastamento do benefício do tráfico privilegiado.



    2. Ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, possível o recrudescimento do regime prisional quando fundado na quantidade e natureza da droga apreendida a revelar maior gravidade delitiva.



    3. Agravo regimental improvido.



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o paciente tinha 18 (dezoito) anos ao tempo do fato e foi pequena a quantidade de droga apreendida (70,48g de maconha e 32,04g de crack); c) o constrangimento ilegal decorre do afastamento do redutor contido no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas sem fundamentação idônea, bem como da fixação do regime inicial mais gravoso do que o recomendado pelo quantum de pena; d) o principal argumento para não se observar a causa de diminuição foi a confissão do acusado, que deveria ser utilizada somente em seu favor e nunca para prejudicá-lo.



    À vista do exposto, pugna pela aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da pena. Subsidiariamente, no caso de não reconhecimento do redutor, requer seja fixado o regime semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    2.2. No caso concreto, observo que a sentença condenatória realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 3, p. 4-8): 



    “[…]



    Aliás, cumpre ressaltar que toda diligência policial originou-se da emissão de mandado de busca e apreensão, fruto, portanto, de sólidas denúncias de tráfico desenvolvidas pelo réu, tanto é que a diligência foi frutífera.



    Ademais, seja pelas informações colhidas, seja pela apreensão da droga, sua quantidade, variedade, forma de embalagem e presença de balança de precisão, não há dúvidas seja quanto à autoria do crime, seja de que a droga era destinada ao tráfico ilícito.



    Em relação ao meio de acondicionamento e sua desconformidade com o fracionamento da droga levantado em questão pelo réu no seu interrogatório, tal não merece acolhimento, dado que além de suas alegações estarem isoladas e sem qualquer prova neste sentido, as quantias são consideráveis e ainda o mesmo confessou em juízo estar guardando os entorpecentes, além de comercializa-las a fim de abater sua dívida junto aos traficantes.



    […]



    Isto posto, passo à fixação da pena.



    Por primeiro, cumpre consignar que, não obstante a primariedade (cf. F.A. E certidões de fls. 94/98), tem-se que não há de se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos. Além da significativa quantidade de drogas e sua diversidade (pois, como bem relatou o experiente Policial Davi: “...que a droga encontrada no freezer, se fracionada, daria 150 pedras de crack e 126 porções de maconha de R$ 5,00”), tem-se que o próprio réu foi enfático ao declarar, em juízo, que “ ... que para abaixar a dívida, começou a guarda a droga para esses traficantes; que não pode falar o nome dos traficantes porque teme pela sua segurança; que o dinheiro era da droga; que os donos da droga passavam para pegar o dinheiro; ...”. Nesse diapasão, resta cristalino, nos autos, que o denunciado estava prestado serviços ao narcotráfico organizado, guardando drogas para outros traficantes cujo nome não quis revelar, integrando, assim, faticamente organização criminosa, o que, por evidente, afasta a causa de diminuição da pena prevista no art. art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos.



    Considerando o disposto no art. 59 do Código Penal, sobretudo os bons antecedentes do réu e a quantidade de droga apreendida que não foge daquela encontrada normalmente em ocorrências dessa natureza, fixo a pena base no mínimo legal cominado, qual seja, CINCO ANOS DE RECLUSÃO. Não se vislumbra a existência de circunstâncias agravantes. Embora o agente fosse menor de 21 anos (art. 65, inciso I, do Código Penal) na data do fato, a atenuante não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal cominado (Súmula 231 do STJ). Não há causas de aumento de pena e nem de diminuição da pena (conforme fundamentação supra exposta).



    No tocante à pena de multa, considerando a situação econômica do agente, fixo-a no mínimo legal cominado, qual seja, QUINHENTOS DIAS-MULTA, com valor unitário no mínimo legal.



    Obtempera-se, por oportuno, que o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime FECHADO, “ex vi” do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07.



    Ademais, encontrando-se o réu encarcerado em virtude da prisão em flagrante, convertida em preventiva, tratando-se de crime grave e subsistindo os motivos que ensejaram sua manutenção cautelar no cárcere, é evidente que o sentenciado deverá aguardar preso o julgamento de eventual recurso. Aliás, assim tem prelecionado o eminente mestre e magistrado Guilherme de Souza Nucci: “Se antes do julgamento de mérito, que considerou o acusado culpado, estava cautelarmente recolhido, com mais lógica assim deve permanecer após a condenação.” (in“Código de Processo Penal Comentado”, 6ª edição, Editora RT, pág. 930).



    […]



    Ora, considerando que o delito de tráfico de drogas está sob o regime jurídico dos CRIMES HEDIONDOS, é imperioso reconhecer que o regime inicial de cumprimento da pena NÃO é fixado única e exclusivamente em razão do quantum da pena, pois, em face do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, o regime inicial deve inexoravelmente ser FECHADO.



    Tal peculiaridade afasta, por evidente, a aplicabilidade, pelo Juízo do conhecimento, do disposto no art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal. Assim, para o condenado pela prática de tráfico de drogas a detração dar-se-á apenas e tão só para fins de “progressão de regime prisional”, matéria essa de competência exclusiva do Juiz da Execução Criminal, regulada pela legislação específica.



    Logo, nesse processo de conhecimento, não há que se falar em detração e consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Assim, “in casu” resta fixado o regime inicial FECHADO.



    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia e, assim CONDENO o réu GABRIEL AFFONSO SCATOLA, RG n.º 52.579.542-X, filho de Délio Dagoberto Scatola e Paula Maria Affonso, por infração ao art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, impondo a pena privativa de liberdade de CINCO ANOS DE RECLUSÃO, bem como pena de multa no importe de 500 DIAS-MULTAS, com valor unitário no mínimo legal. com valor unitário no mínimo legal. Em face do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, consigna-se que o regime inicial de cumprimento da pena é o FECHADO. O réu não poderá apelar em liberdade, vez que ainda presentes os requisitos para manutenção da prisão cautelar. Expeça-se guia de execução provisória.” (grifei)



    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, ressaltando as passagens anteriores do paciente pela Vara da Infância e da Juventude, a gravidade do crime de tráfico, bem como a diversidade da droga apreendida. Confira-se (eDOC 4, p. 6-8):



    “As penas não comportam reparo, eis que partiram dos mínimos legais, assim se mantendo na segunda etapa, a despeito do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa do acusado (fls. 10, 16 e 73/76), em observância ao teor da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.



    Na terceira fase, foi bem negado o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o recorrente registra diversas passagens pela Vara da Infância e da Juventude, inclusive em razão da prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, conforme documento de fls. 30/31, circunstância que evidencia a sua dedicação ao comércio espúrio, não se tratando de traficante eventual, ao qual a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é destinada, daí a inaplicabilidade do benefício no caso.



    Não se perca de vista que procedimentos de apuração de ato infracional, embora não sejam aptos a configurar maus antecedentes ou a reincidência, podem ser considerados na terceira fase para negar a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei de Entorpecentes.



    […]



    O regime prisional foi fixado corretamente pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção do delito de gravidade diferenciada e que deixa em sobressalto a população e abala a tranquilidade social, com a nota de que foram apreendidas, no caso concreto, diversidade de drogas, inclusive de natureza altamente lesiva (cocaína e crack), que seriam disseminadas a inúmeros usuários, além de razoável quantia em dinheiro e balança de precisão.” (grifei)



    Na mesma linha, o STJ (eDOC 6, p. 5):



    “[…]



    Como se observa, não foi conhecido o habeas corpus por inexistência de flagrante ilegalidade já que as instâncias ordinárias destacaram que o paciente não preenchia os requisitos para o tráfico privilegiado, apontando além da quantidade de droga e do histórico infracional específico, que o paciente confirmou que em razão de dívida estava a serviço de organização criminosa para a guarda de produto entorpecente, desconstituir tal premissa implica em revolvimento fático-probatório vedado por esta via. No tocante ao regime prisional recrudescido, restou consignado que a quantidade e natureza da droga foi o fundamento válido utilizado.” (grifei)



    2.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No caso, observo que as instâncias ordinárias concluíram que o réu se dedicava à traficância organizada, considerando a quantidade e diversidade da droga apreendida, as passagens anteriores pela Vara da Infância e da Juventude, bem como a confissão de que o acusado guardava drogas para saldar dívidas com a organização criminosa.



    No que diz respeito à fundamentação referente às passagens anteriores pela Vara da Infância e da Juventude, importa ressaltar que a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte firmou-se no sentido de que a menção a atos infracionais pretéritos praticados pelo agente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido, cito recente acórdão de minha relatoria:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202.574/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 26.9.2021)



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021.



    Porém, depreende-se dos autos que a sentença e o acórdão condenatórios utilizaram como fundamento para afastar a minorante não somente os atos infracionais pretéritos, mas também a quantidade e a diversidade da droga apreendida, bem como as declarações do acusado de que prestava serviços para o narcotráfico organizado, guardando drogas para outros traficantes a fim de saldar dívidas.



    Como se observa, as instâncias antecedentes, soberanas quanto à análise do acervo fático-probatório, concluíram que as circunstâncias do caso concreto são indicativas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas.



    Nesse contexto, o acolhimento da pretensão deduzida pelo impetrante demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, providência que, consabido, é inviável pela estreita via mandamental. Trago à colação a jurisprudência da Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)



    2.4. Contudo, verifico que assiste razão ao impetrante no que diz respeito à fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena.



    Com efeito, no ponto, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    No caso concreto, observo que a sentença condenatória não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso do que o sugerido pela lei penal.



    Como se nota, no que atine à fixação do regime, a fundamentação da sentença condenatória centra-se na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, que estaria “sob o regime jurídico dos CRIMES HEDIONDOS” e, por essa razão, deveria o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado “”ex vi” do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/07”.



     



    Inicialmente, faz-se necessário repisar que o Pleno desta Suprema Corte, há muito, declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Como visto, no presente caso, a sentença condenatória lançou mão de fundamentação inidônea para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento de pena.



    De outra parte, verifico que o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, manteve a fundamentação encerrada na sentença, acrescentando fundamento para justificar a imposição do regime mais gravoso, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 8):



    “O regime prisional foi fixado corretamente pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção do delito de gravidade diferenciada e que deixa em sobressalto a população e abala a tranquilidade social, com a nota de que foram apreendidas, no caso concreto, diversidade de drogas, inclusive de natureza altamente lesiva (cocaína e crack), que seriam disseminadas a inúmeros usuários, além de razoável quantia em dinheiro e balança de precisão.” (grifei)



    Presente, dessa forma, a violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Ressalto que a vedação da reformatio in pejus, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” 



    Sobre a vedação da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus: 



    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus. O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei). 



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito: 



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei) 



    É nesse contexto que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte, nessa linha: 



    Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância. (HC 129.333, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 14.12.2015)



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108.183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 18.10.2012)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.