Tribunal: STF
Processo: HC 209182
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 702.694/SP, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de (a) 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006); e (b) 1 ano de detenção, em regime aberto, pelo cometimento do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003). 



    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 14-16):



    Consta do incluso inquérito policial que no dia 16 de outubro de 2019, por volta das 11h00min, na Rua Antônio Nogueira Barbosa, altura do numeral 152, Bairro Parque Universitário, nesta cidade e comarca, JAMES CIDRÃO RAMOS, qualificado às fls. 05, trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, 01 (um) “tijolo” prensado, envolto em fita adesiva, e 01 (um) pedaço menor, ambos de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por “maconha”, com peso líquido total de 482,99 gramas, substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Consta ainda que nas mesmas circunstâncias de tempo, na residência situada na Rua Romildo José Sandrin, nº 238, Bairro Por do Sol, nesta cidade e comarca, constatou-se que JAMES CIDRÃO RAMOS tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, outras 10 (dez) porções da referida droga, seis delas envoltas em plásticos e quatro desembaladas, com peso líquido total de 478,99 gramas, bem como possuía munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior da referida casa. 



    Apurou-se que policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina pelo bairro Parque Universitário, quando avistaram o denunciado, sobre o qual havia informações estar vendendo droga (maconha) em festas universitárias, pilotando a motocicleta Honda/CBX 250 Twister, cor vermelha, placa DLQ-2339-Fernandópolis/SP, ocasião em que James, ao ver a viatura, demonstrou nervosismo, o que motivou a abordagem policial, quando então os milicianos apreenderam, em uma mochila que James portava, o “tijolo” e o pedaço menor de maconha, que o denunciado confessou que trazia e transportava para fins de tráfico, uma vez que iria vender a droga para uma pessoa desconhecida naquelas imediações, após prévio acerto. 



    Em seguida, com autorização do denunciado, os policiais foram até a casa dele, situada no endereço acima mencionado, e, nas buscas lá encetadas, lograram localizar uma sacola contendo 04 (quatro) porções desembaladas de maconha, que estava sobre uma mesa na cozinha, bem como outras 06 (seis) porções embaladas da mesma droga, que estavam em um pote de plástico, entorpecentes estes que o denunciado lá tinha em depósito e guardava para a comercialização ilícita. 



    Sobre a referida mesa ainda foram apreendidos uma faca, uma balança e retalhos de fitas adesivas, destinados ao fracionamento e embalagem de drogas, bem como a quantia de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais) em dinheiro. 



    Ainda, no guarda-roupas do denunciado, mais precisamente no bolso de um paletó, foram apreendidos outros R$ 300,00 (trezentos reais) em dinheiro, e, na gaveta do referido mobiliário, um coldre e um porta munições contendo 06 (seis) cartuchos, do calibre 38, e 07 (sete) cartuchos do calibre 380, todos intactos e da marca “CBC”, que ele lá possuía ilegalmente. 



    Com o denunciado também foi apreendido um aparelho celular. 



    Os laudos de constatação e definitivo das drogas estão inseridos às fls. 24/27 e 59/61, respectivamente. 



    O laudo pericial de fls. 64/67 constatou a natureza e eficácia das munições. 



    Enfim, as informações sobre a traficância exercida pelo denunciado; a natureza, grande quantidade, forma, embalagem e ocultação das drogas; os petrechos ligados ao fracionamento e embalagem de drogas; o dinheiro apreendido no contexto do tráfico; a confissão do denunciado, e as demais circunstâncias acima narradas, estão a indicar que o denunciado trazia consigo e transportava, bem como tinha em depósito e guardava as referidas porções de maconha para fins de tráfico. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa: 



    Apelação. Tráfico de drogas e posse de munições de uso permitido. Materialidade e autoria comprovadas; réu confesso, prova segura. Requerimento de concessão do redutor inviável, em face da quantidade de droga e das demais circunstâncias. Penas e regimes bem fixados. Recurso não provido. 



    Buscando a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Ministra Relatora, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão: 



    [...] 



    1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    2. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada em razão das circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas pois, apesar de primário, o Tribunal local ressaltou "a posse de munição" pelo Apenado, fundamento que não se mostra inidôneo. Precedentes.



    3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    4. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, e fixada pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.



    5. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (b) carece de fundamentação idônea a imposição do regime inicial fechado. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, que que Seja aplicado o privilégio ao crime de tráfico imputado ao paciente, em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos. Subsidiariamente, mantida a pena anteriormente aplicada, seja fixado regime inicial mais brando para cumprimento da pena. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 



    No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos (fls. 22-23; sem grifos no original): 



    "O apelante, preso com cerca de um quilo de maconha (apreendida, fls. 19 e ss., e examinada, com resultado positivo, fls. 59 e ss.) e treze munições de calibre 38 (também apreendidas e examinadas, mostrando-se aptas), não nega a acusação; a confissão é de todo compatível com a prova colhida. 



    Daí por que o douto Defensor, com boa técnica, limita-se a discutir a pena. Sem razão, porém: embora a maconha seja uma das menos lesivas dentre as drogas proibidas ou de uso regulamentado, nem por isso se há de ignorar a significativa quantidade dela (cerca de um quilo) bem como a apreensão de munições. 



    Ora, é sabido que quantidade tão grande não se obtém sem que se esteja envolvido em atividades criminosas; pessoa que não fosse 'do meio' nem sequer saberia onde obter tamanha quantia. 



    A isso se acresça a posse de munição e já se vê não ser o apelante pessoa que se possa dizer não dedicada a atividades criminosas, apesar da primariedade e ausência de antecedentes. 



    Normalmente, quando se trata de drogas e munição, costuma esta Câmara reconhecer o tráfico qualificado; todavia, dado o critério utilizado pelo digno Magistrado, essa solução seria prejudicial ao apelante." 



    Como se vê, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada em razão das circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas pois, apesar de primário, o Tribunal local ressaltou "a posse de munição" pelo Apenado. 



    […]



    Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. De acordo com os autos, além do entorpecente (961,98 gramas de maconha), houve apreensão de petrechos relacionados ao comércio da droga (balança e fitas adesivas), além de munições (seis cartuchos, do calibre 38, e sete cartuchos do calibre 380, todos intactos). 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    A respeito da matéria, pontuou o STJ: 



    Com relação ao regime de cumprimento de pena, constata-se que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos. 



    Desse modo, estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e, presentes circunstâncias desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal. 



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas –constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente