Tribunal: STF
Processo: HC 197251
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 639.903/SP, indeferiu a liminar (eDOC 9).
    Alega-se que: a) a paciente foi condenada pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) o TJSP deu parcial provimento à apelação para absolvê-la do delito de associação para o tráfico de drogas, mantendo a condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão; c) a paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal de origem afastou a aplicação do redutor com base unicamente na quantidade e variedade da droga apreendida 
    Busca-se, em suma, a superação do enunciado da Súmula 691 desta Corte para que seja reconhecida em favor da paciente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, abrandando-se o regime inicial e procedendo-se à detração da pena. 
    É o relatório. Decido.
    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, o Tribunal local reformou a dosimetria da pena da paciente e dos corréus nos seguintes termos (eDOC 10, pp. 8/12):
    (...)
    Dosimetria 
    As iniciais de MARIA partiram dos mínimos - 5 anos de reclusão e 500 dias multa -, porque consideradas normais as circunstâncias do CP, art. 59, caput e Lei nº 11.343/06, art. 42, caput. 
    As de VANESSA, com acréscimo de 1/6, e as de LUCIANO, 1/3, em razão dos maus antecedentes - certidões de fls. 271/275 (Proc. nº 0002249-79.2005 - VANESSA) e fls. 295/299 (Proc. nº 0002377-02.2005 e Proc. nº 0001430-74.2007 - LUCIANO). Válido somente o segundo procedimento, no tocante a LUCIANO, porquanto os demais se referem a condenações transitadas em julgado há mais de 10 anos, não se afigurando justo que reflitam indefinidamente. Assim, as de VANESSA retornam aos mínimos de 5 anos de reclusão e 500 diasmulta e as de LUCIANO partem elevadas de 1/6, 5 anos, 10 meses de reclusão e 500 dias-multa. 
    Ausentes agravantes a MARIA e VANESSA e atenuantes a todos. Pela reincidência de LUCIANO - fls. 296/297 (Proc. nº 0002289-51) -, foram elevadas em 1/3, o que se revelou excessivo, readequando-se a 1/6, 6 anos, 9 meses, 20 dias de reclusão e 680 diasmulta. 
    Na derradeira, ausentes causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º a LUCIANO, reincidente, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 
    Nesse sentido: “a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011). 
    Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, que não integre organização criminosa ou se dedique a atividades delituosas. 
    No caso, a despeito da primariedade de MARIA e VANESSA, as particularidades - apreensão de drogas de naturezas diversas, um tijolo de cocaína, (187,530g), 25 porções de maconha (34,260g) e 107 de crack (27,180g) -, aliadas ao encontro de numerário, cuja origem não foi esclarecida, são evidentes indicadores de dedicação a atividades criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que fazem do crime seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 
    Nesse sentido: (...) 
    Definitivas, portanto, no quantum fixado, cujo montante impede a concessão da benesse do CP, art. 44 e, mesmo que assim não fosse, ainda que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável, porque não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais. 
    No que tange ao regime, a recidiva de LUCIANO e as circunstâncias do delito, já invocadas, justificam a modalidade mais gravosa, porquanto outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta ainda que não se ignore que o mesmo Sodalício tenha reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena em regime fechado, no julgamento do HC nº 111.840/ES, cassando-se, agora, a prisão domiciliar concedida a VANESSA (fl. 250), porquanto não mais substitutiva de preventiva e sim decorrente de sentença condenatória confirmada em 2º Grau, não se aplicando, pois, o CPP, art. 318 e o quanto decidido no HC nº 143.641/SP, do E. STF, porque evidente a situação excepcionalíssima impeditiva da benesse prevista no próprio Voto Condutor do Min. RICARDO LEWANDOWSKI, pois a Apelante guardava e mantinha em depósito, na própria residência, quantidade de entorpecentes, expondo seus filhos a risco. 
    (...)
    Diante do exposto, dá-se provimento parcial aos recursos, para absolver MARIA DE LOURDES FERREIRA DA ROCHA, LUCIANO JULIO CAMARGO e VANESSA APARECIDA DA ROCHA quanto ao crime da Lei nº 11.343/06, art. 35, caput, com fundamento no CPP, art. 386, VII, expurgando-se as sanções respectivas, e diminuir as penas do tráfico de LUCIANO a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa e de VANESSA a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, expedindo-se, esgotados os recursos ordinários, mandados de prisão contra MARIA DE LOURDES FERREIRA DA ROCHA e VANESSA APARECIDA DA ROCHA, mantida, no mais, a sentença 
    No que atine ao afastamento do redutor, a motivação do Tribunal centra-se na quantidade da droga e no montante em espécie apreendido. Partindo desses elementos, infere a dedicação do paciente a atividades criminosas, sem apontar qualquer prova robusta nesse sentido. 
    Não obstante o alto poder lesivo do entorpecente apreendido, não é possível fazer tal ilação sem o suporte de outros elementos fáticos-probatórios. Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Com efeito, a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como o dinheiro em espécie não são fatores que, isoladamente, impedem a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    Logo, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que a paciente integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    3. No tocante ao regime, também constato ilegalidade flagrante, pois fora fixado o mais gravoso com base na hediondez abstrata do delito, quando deveria ter sido estabelecido com observância aos critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal (quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais):  
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“  
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:  
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”      
    Ademais, o Tribunal Pleno desta Corte julgou inconstitucional a imposição ex lege (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990) de regime inicial fechado para cumprimento de pena decorrente de condenação pela prática de crimes hediondos e equiparados (HC 111.840/ES, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou sua jurisprudência, tendo consolidado o entendimento de que é inconstitucional a fixação do regime inicial fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, por violar o princípio da individualização da pena (ARE 1.052.700, de minha relatoria, tema 972, julgado em 03.11.2017).
    Partindo dessas premissas, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime imposto, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para a) determinar ao Tribunal local que refaça a dosimetria da pena aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e b) proceda aos eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Considerando que a situação jurídica da corré MARIA DE LOURDES FERREIRA DA ROCHA é idêntica à da paciente, com fulcro no art. 590 do CPP, estendo a ordem para determinar que o Tribunal local refaça a dosimetria da pena nos termos suso mencionados.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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