Tribunal: STF
Processo: MS 37728
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-12
Data de publicação: 2021-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por JBS S/A contra ato praticado pelo Ministro do Tribunal de Contas da União Augusto Sherman Cavalcanti, nos autos da Tomada de Contas Especial 033.879/2018-4. 
    Em sua inicial, o impetrante narra que
    “A Tomada de Contas Especial nº 033.879/2018-4 foi instaurada nos termos do item 9.2 do Acórdão nº 2.154/2018-TCU-Plenário, proferido nos autos da Representação nº 034.935/2015-0, com o objetivo de apurar supostas irregularidades na operação de aquisição de participação acionária minoritária da Bertin S.A. pelo BNDESPar (DOC. 2 – Acórdão nº 2.154/2018). 
    Dessa forma, a Tomada de Contas Especial nº 033.879/2018-4 tem como objeto o aporte de capital realizado pela BNDESPar na Bertin S/A, durante o exercício de 2008; e o desinvestimento pela BNDESPar, durante o exercício de 2009, data em que ocorreu a aquisição e incorporação da Bertin S/A pela Impetrante. 
    Ocorre que a Impetrante somente tomou conhecimento da auditoria em 25 de setembro de 2018, quando lhe foi dado conhecimento do Acórdão nº 2.154/2018-TCU-Plenário (DOC. 3 – Ofício 546/2018), conforme transcrição a seguir:
    [...]
    Assim, repita-se, até o dia 25 de setembro de 2018 não havia sido imputada qualquer responsabilidade à Impetrante, sendo, naquela data, dada à mesma mera ciência da decisão do Tribunal de Contas da União, que determinava a conversão da Representação em Tomada de Contas, além da citação de terceiros. 
    Apenas no dia 26 de outubro de 2018 a Impetrante foi citada para apresentar Alegações de Defesa, na qualidade de sucessora da Bertin S/A, ou seja, mais de 9 (nove) anos após a ocorrência dos fatos (DOC. 4 – Ofício 652/2018).” (documento eletrônico 1, fls. 3-5)
     Pondera, em suma, que o lapso temporal entre o recebimento da notificação e os supostos fatos tidos como irregulares é superior ao prazo prescricional de 5 anos, aplicável aos processos do TCU, tanto no que se refere à sua iniciativa, como também às respectivas sanções. Requereu, assim, o deferimento de medida liminar para que seja suspensa, com relação à impetrante, a Tomada de Contas Especial 033.879/2018-4, até o julgamento do mérito do presente writ. Pleiteia, por fim, a declaração da prescrição sancionatória, bem como da pretensão de ressarcimento ao erário
    É o relatório suficiente. 
    Inicialmente, assento que o presente Mandado de Segurança foi distribuído ao meu Gabinete pela Secretaria Judiciária desta Corte, com fundamento no art. 69, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (documento eletrônico 16), em razão do MS 37.664, no qual também foi designado relator. Naqueles autos, em hipótese idêntica, implementei a medida cautelar requerida para a suspensão da mesma Tomada de Contas Especial 033.879/2018-4, em relação àquele impetrante, até o julgamento do mérito daquela impetração. 
    Na sequência, relembro que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável pela demora na concessão da ordem postulada.
    Consigno, assim, que o pedido liminar encontra-se suficientemente fundamentado, sobretudo no que diz respeito à indispensável demonstração do atendimento do requisito do perigo na demora. Entendo, pois, que aqui também o caso é de deferimento da medida urgente.
    Rememoro que esta Suprema Corte reconheceu repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento à Fazenda Pública: (i) Tema 897 - “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa”; e (ii) Tema 899 – “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
    Na hipótese sob análise, ao menos num exame perfuntório próprio desta fase processual, não está a perseguir-se na via judicial o ressarcimento de valores ao erário, que, inclusive, já foi objeto de exame no julgamento do precitado RE 669.069-RG/MG (Tema 666).
    Destaco que, ao analisar o RE 852.475-RG/SP, redator para o acórdão Ministro Edson Fachin (Tema 897), o Plenário do STF deliberou o seguinte:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento” (grifei). 
    Naquela assentada, ao acompanhar o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, consignei que:
     “É bem verdade que no MS 26.210/DF relatei acórdão em que esta Casa interpretou a ressalva constante do § 5º do art. 37 da Constituição como uma exceção à regra geral da incidência da prescrição nas ações de ressarcimento.
    Contudo, já no RE 669.069/MG expressei uma hesitação com relação àquele entendimento outrora adotado, ocasião em que ressaltei que a Carta Magna estabelece claramente quais são as hipóteses de imprescritibilidade, sendo duvidoso o alcance da parte final do § 5º do art. 37 da Constituição, sobre a qual remanescem perplexidades doutrinárias e jurisprudenciais, ainda não claramente pacificadas.
    Naquela ocasião, em que ficou pacificada a tese segundo a qual, na hipótese de prática de ilícitos civis, há necessariamente a incidência de prescrição, reservei-me ao direito de reapreciar o tema oportunamente, dada a sua complexidade e importância. 
    O caso sub judice permite que aprofundemos o imprescindível debate sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade administrativa. 
    Tenho para mim que o eminente Ministro Alexandre de Moraes deu a solução adequada à espécie. Em primeiro lugar, Sua Excelência ressaltou que, quando a Constituição quis estabelecer a imprescritibilidade, fê-lo de forma extreme de dúvidas, como nos casos da prática de crime de racismo e de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (vide art. 5º, XLII  e XLIV, da Carta Magna). 
    Em segundo lugar, retomou importante contribuição do Ministro Roberto Barroso no RE 669.069/MG, em que angariou relevantes elementos históricos que permitem concluir que, embora a imprescritibilidade tenha sido cogitada no que tange às ações de ressarcimento do erário, ela foi, ao final, rechaçada, numa inequívoca e consistente opção pela prescritibilidade. E justificou a manutenção da ressalva no art. 37, § 5º, da Constituição: garantir a recepção e a aplicação das normas infraconstitucionais vigentes até que viesse a ser promulgada a lei prevista no art. 37, § 4º, da Lei Maior.
    Por fim, ressaltou que, mais do que contrapor os princípios da supremacia do interesse público ao da segurança jurídica, a imprescritibilidade suprime o direito ao devido processo legal e, especialmente, ao da ampla defesa, uma vez que a eventual prevalência do entendimento pela imprescritibilidade acarretaria o dever de cada cidadão de guardar eternamente comprovantes os mais diversos de seus negócios jurídicos com a Administração, o que evidentemente seria inviável e comprometeria o direito à defesa dos cidadãos. 
    Assim, não é só uma questão de segurança jurídica ou de garantia de direitos ou interesses particulares. É também o da Justiça, abrigando dilemas inerentes ao interesse público primário.
    Esta tese foi inicialmente defendida por Emerson Gabardo, como aliás destacou a Ministra Cármen Lúcia no RE 669.069/MG. Para o Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, em primeiro lugar, 
    ‘Quanto ao caso específico, é importante rememorar que o tempo é um condicionante fundamental da realidade dos homens e várias de suas relações têm início ou se encerram em razão de seu decurso. Embora se tenha conferido, historicamente, muito valor ao fator espaço, notadamente em decorrência da firmação dos Estados Nacionais e de sua monopolização da produção legislativa, o Direito não existe sem o tempo. Todo o ordenamento constitucional está implicado pela sustentação dos fatos passados e seus efeitos, pela estabilidade do presente e pela garantia de um futuro previsível. Esta estruturação, essencialmente jurídica, está intimamente ligada a outro direito fundamental presente na Constituição Federal de 1998: a ampla defesa.
    [...]
    As normas constitucionais não devem ser entendidas topograficamente ou literalmente. Elas dependem do sistema como um todo e do relacionamento interno e externo entre os princípios e direitos fundamentais incidentes. No caso, embora seja um interesse público relevante o ressarcimento, há um valor maior que deve ser considerado: o direito real (efetivo) de o indivíduo se defender de qualquer imputação de responsabilidade que lhe atinja, realizado o devido processo legal. E não é crível imaginar que o cidadão terá condições de se defender sem que possua um prazo certo no qual sabe que possam lhe ser cobradas explicações em face dos seus atos. Se a passagem do tempo muitas vezes torna impossível ao cidadão provar seus direitos perante o Poder Público, quanto mais se defender de acusações (considerando, inclusive, o atualmente tão desvalorizado, mas importantíssimo, princípio da presunção de inocência).’ (GABARDO, Emerson, ‘A mudança de entendimento do STF sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário’, disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/emerson-gabardo/a-mudanca-de-entendimento-do-stf-sobre-a-imprescritibilidade-das-acoes-de-ressarcimento-ao-erario. Acesso: 21 de jun. 2018)
    Apenas para finalizar essa breve exposição, destaco a manifestação do eminente Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Celso Antônio Bandeira de Mello, ao explicar sua mudança de posição a respeito do tema, quando abandonou a defesa da tese da imprescritibilidade:
    ‘Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos, por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com estes, que terminariam inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes fizessem.
    Não é crível que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos princípios que adota no que concerne ao direito de defesa. Dessarte, se a isto se agrega que quando quis estabelecer a imprescritibilidade a Constituição o fez expressamente como no art. 5º, incs. LII e LXIV (crimes de racismo e ação armada contra a ordem constitucional) – e sempre em matéria penal que, bem por isto, não se eterniza, pois não ultrapassa uma vida –, ainda mais se robustece a tese adversa à imprescritibilidade. Eis, pois, que reformamos nosso anterior entendimento na matéria.’
    Isto posto, acompanho o Relator, votando pelo desprovimento do recurso e pela adoção da tese por ele proposta, assim enunciada: 
    ‘A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado pela Lei 8.429/1992 prescreve juntamente com as demais sanções do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, salvo quando a conduta for tipificada como crime, quando então os prazos prescricionais serão os estabelecidos na lei penal’” (grifei).
    Ademais, ao menos neste juízo inicial, trata-se de controle externo exercido pelo TCU com vistas à aplicação das sanções previstas em lei e ao ressarcimento de valores, de modo que a hipótese dos autos aproxima-se mais do Tema 899 de Repercussão Geral (RE 636.886-RG/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes), o qual já foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 
    1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
    2. Analisando detalhadamente o tema da ‘prescritibilidade de ações de ressarcimento’, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
    3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
    4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
    5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas ‘“.
    Nessa linha de raciocínio, assim como tenho decidido em hipóteses semelhantes, afigura-se recomendável, ainda que por cautela, seja melhor apurado o decurso de eventual prazo prescricional, inclusive quanto aos seus marcos iniciais, suspensivos e interruptivos. A plausibilidade do direito invocado, neste momento, impõe a concessão da liminar, até que ocorra o exame vertical dos prazos operados e das causas interruptivas da prescrição, especialmente após a oitiva da autoridade tida como coatora.
    Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para que seja suspensa, com relação à impetrante, a Tomada de Contas Especial 033.879/2018-4, até o julgamento do mérito do presente writ. 
    Comunique-se, com urgência.
    Notifique-se a autoridade apontada como coatora, qual seja, o Ministro do TCU Augusto Sherman Cavalcanti, relator da TC 033.879/2018-4, para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias.
    Cite-se a Advocacia-Geral da União (AGU) para, querendo, ingressar no feito. 
    Após, encaminhem-se os autos para a Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator