Tribunal: STF
Processo: HC 202446
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Salvador Scarpelli Neto, em benefício de Deivid Jhonatan Gonçalves de Lima, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.4.2021, rejeitados os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 642.392, Relatora a Ministra Laurita Vaz.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de um ano, onze meses e dez dias de reclusão e cento e noventa e quatro dias-multa pela prática do crime previsto no caput e no § 4º do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade. O corréu Paulo César Alves Bezerra foi absolvido (e-doc. 4).
    3. A Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público “para (I) condenar Paulo César Alves Bezerra como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei de Drogas a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e a 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, (II), afastando a incidência do redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, majorar as penas aplicadas a Deivid Jhonatan Gonçalves de Lima para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e (III) afastar a pena restritiva de direitos aplicada a Deivid Jhonatan Gonçalves de Lima, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos fundamentos” (e-doc. 6).
    Esse acórdão transitou em julgado em 23.10.2018 (e-doc. 7).
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 642.392 e, em 3.2.2021, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, indeferiu-o liminarmente.
    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental do paciente em 9.3.2021:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão de apelação já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, no caso, não há patente ilegalidade a ser sanada de ofício.
    2. Agravo regimental desprovido”.
    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “o paciente é primário, com bons antecedentes criminais, sem que haja elementos mínimos de que o mesmo integre organização criminosa ou se dedique à atividade do mesmo fim”.
    Sustenta que a quantidade de droga apreendida com o condenado não era expressiva: 27,7g de maconha e 15,5g de cocaína. Entretanto, “o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar recurso interposto pela defesa, afirmou que o mesmo se dedicava à atividade criminosa apenas e tão somente por considerar a quantidade de droga apreendida excessiva”.
    Argumenta não terem sido indicados elementos concretos que demonstrassem dedicação do paciente a atividade criminosa ou integração à organização criminosa.
    Assevera que “o regime inicial fechado foi fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, supostamente evidenciada pelos desdobramentos sociais que a prática da conduta delitiva acarreta à sociedade”, em inobservância às Súmulas ns. 718 e 719 do Superior Tribunal de Justiça.
    Aponta que, “além da fundamentação apresentada não ser concreta, restando como mera opinião não demonstrada, e sabendo que se trata de paciente primário com bons antecedentes criminais, cuja pena definitiva é inferior a 8 anos de reclusão, cabível o regime intermediário (semiaberto), nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal”.
    É o pedido:
    “Ante o exposto, estando presentes a pertinência do pedido (fumus boni juris) e a urgência (periculum in mora), e tendo em vista o noticiado constrangimento ilegal, requer seja concedida a liminar, para que o paciente aguarde o processamento desse writ no regime semiaberto. Posteriormente, requer seja a ordem concedida para que seja reconhecida a causa de diminuição expressa no § 4º artigo 33 da Lei de Drogas, mantendo o paciente em regime aberto”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento regular desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 23.10.2018 (e-doc. 7). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    8. Este Supremo Tribunal tem jurisprudência no sentido de que afastar a premissa de que o agente integra organização criminosa, para fins de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, demanda o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.
    Nesse sentido confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 27.9.2017).
    9. Na espécie vertente, a despeito do trânsito em julgado da condenação constituir óbice a impedir o regular prosseguimento da presente impetração, tem-se comprovado constrangimento ilegal manifesto na decisão questionada, a justificar a concessão da ordem de ofício.
    Do exame dos autos, extrai-se inidônea fundamentação veiculada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo desnecessário o revolvimento fático-probatório para se chegar a essa constatação. Demonstra-se, no caso, ilegalidade manifesta no acórdão do tribunal estadual, que, mesmo assentando as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, aplicando-lhe a reprimenda no patamar mínimo, afastou o benefício do tráfico privilegiado com fundamento exclusivo na quantidade e qualidade da droga apreendida, além de se referir a “circunstâncias” não especificadas na argumentação.
    10. O paciente, juntamente com o corréu Paulo César Alves Bezerra, foi denunciado pela apontada prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, sendo-lhe imputada a conduta de “trazer consigo, para fim de tráfico de entorpecentes, 18 porções de maconha com peso total de 27,7 gramas, e 22 porções de cocaína, com peso total de 15,5 gramas”. O juízo de primeira instância absolveu o corréu e condenou o paciente à pena de um ano, onze meses e dez dias de reclusão e cento e noventa e quatro dias-multa pela prática do crime previsto no caput e no § 4º do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006:
    “O laudo químico-toxicológico comprova que as drogas apreendidas eram maconha com peso líquido de 27,2 gramas e cocaína com peso líquido de 15,5 gramas (fls. 132/134).
    A autoria, no entanto, restou parcialmente comprovada, unicamente com relação ao réu Deivid, não com relação ao réu Paulo, como passo a expor.
    O policial civil Marcelo Tadeu Nunes disse que: realizavam diligências no interior da comunidade, em uma biqueira e utilizavam-se de uma viatura descaracterizada; a região era conhecida pelo tráfico de drogas, quando observaram os dois acusados parados próximos um ao outro, e iniciaram campana por cerca de 20 minutos; um indivíduo aproximou-se do réu Deivid, trocou algo com ele e depois, já saiu do local; abordaram os acusados e com Paulo foi apreendido o rádio HT e com Deivid foi apreendido um saco plástico que continha maconha e cocaína, os acusados foram presos.
    O policial civil José Valdener Oliveira de Barros informou que: realizavam diligências a serviço da chefia para investigação do tráfico de drogas, em região conhecida pelo tráfico de drogas, realizaram campana quando observaram os dois acusados parados próximos um ao outro; um indivíduo aproximou-se do réu Paulo que falava em um rádio depois dirigiu-se ao acusado Deivid, depois, já saiu do local; abordaram os acusados e com Paulo foi apreendido o rádio e com Deivid foi apreendido um saco plástico que continha 20 papelotes de maconha e 20 saquinhos de cocaína, os acusados foram presos; não se recorda se havia dinheiro; não foi encontrado outro rádio; os acusados tinham aproximadamente 4 metros de distância entre eles; somente Deivid passou algo para o terceiro que se aproximou; não flagraram Deivid conversando no rádio; questionados, Paulo permaneceu calado e Deivid confirmou que estava realizando o tráfico no local.
    O réu Deivid negou a propriedade das drogas, bem como a realização da traficância.
    O réu Paulo, em seu interrogatório, também negou a acusação, muito menos que estivesse com algum rádio comunicador.
    A partir do contexto probatório formado no curso do processo, de rigor a condenação do acusado Deivid e a absolvição do réu Paulo.
    A prova de autoria restou bem constituída com relação ao réu Deivid, uma vez que ambos os policiais o visualizaram em atitude suspeita exercendo movimentação típica do comércio de drogas. No entanto, relativamente ao réu Paulo, não há provas concretas de seu envolvimento com a traficância.
    Os dois policiais ainda afirmaram que puderam observar um usuário se aproximar de Deivid, que recebeu algo e o entregou outra coisa em troca, e depois se afastou. Também na posse de Deivid, quando da abordagem, foi apreendida a sacola contendo os entorpecentes apreendidos, conforme consta do auto de exibição e apreensão de fls. 33.
    Em poder do réu Paulo alega-se ter sido apreendido um rádio HT. No entanto, não restou comprovado que ele realmente era olheiro do tráfico como alegado pelos policiais. Não se comprovou o eventual uso deste rádio e nem mesmo quem seriam os possíveis destinatários e suas mensagens.
    Também não foram apreendidos entorpecentes, tampouco dinheiro em poder do acusado Paulo. Ainda, durante a realização da campana, os policiais somente observaram a ação de Deivid vendendo a droga ao terceiro que se aproximou. No entanto, não houve envolvimento de Paulo na ação observada.
    Por fim, os policiais foram contraditórios em seus depoimentos com relação a conduta do acusado Paulo. Enquanto um deles afirmou que quando da abordagem o réu Paulo confessou a traficância, o outro disse que ele permaneceu calado.
    Desta forma, ante as provas produzidas, impõe-se a absolvição do réu Paulo. 
    Relativamente à causa de aumento de pena denunciada, o Ministério Público juntou mapa ao final da fls. 03 indicando que nas proximidades do local onde os réus realizavam a traficância, precisamente, 450 metros de distância, localizavam-se a ETEC Tiquatira e a entidade esportiva Federação Paulista de Futebol de Salão, ensejando, desta forma, a incidência do artigo 40, inciso II, da Lei 11.343/06.
    Portanto, de rigor a condenação de Deivid e a absolvição do acusado Paulo nos termos acima expostos.
    Passo à fixação da pena para o acusado Deivid.
    3. Pena.
    3.1 Pena-base: mínimo legal.
    3.2 Agravantes: nenhuma.
    3.3 Atenuantes: nenhuma.
    3.4 Majorantes: ante o cometimento do crime nas imediações da ETEC Tiquatira e a entidade esportiva Federação Paulista de Futebol de Salão, aplico o aumento de pena de 1/6, nos termos do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas.
    3.5 Minorantes: o acusado Deivid é primário e a quantidade de droga apreendida (cocaína com peso líquido de 22.6 gramas e maconha com peso líquido de 29.3 gramas) possibilita a aplicação do redutor do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, reduzindo-se em 2/3 a sua pena.
    3.6 Regime inicial: para o réu Deivid fixo o aberto, considerando-se sua primariedade e a quantidade de drogas apreendia.
    3.7 Substituição para pena restritiva de direitos: viável para o réu Deivid, pelos mesmos motivos já expostos acima.
    4. Dispositivo.
    Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal para:
    A) CONDENAR o réu DEIVID JHONATAN GONÇALVES DE LIMA (RG CRIMINAL 71.503.212/SP) como incurso no artigo 33, §4º, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 1 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão no regime inicial aberto e 194 dias-multa no valor unitário mínimo legal. A pena privativa de liberdade deverá ser substituída por uma restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da reclusão.
    B) ABSOLVER o réu PAULO CÉSAR ALVES BEZERRA (RG CRIMINAL 61.752.807/SP), com base no artigo 386, inciso VII, do CPP” (e-doc. 4).
    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo proveu a apelação do Ministério Público para afastar a causa de diminuição, salientando que a quantidade e qualidade de droga apreendidas (27,2 gramas de maconha e 15,5 gramas de cocaína) com o paciente seria “expressiva” e que “as circunstâncias da prisão (...) indicam que Deivid não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa”. Tem-se no acórdão proferido pelo tribunal de segunda instância:
    “(...) No que concerne à dosimetria da pena de prisão de Deivid, merece reparo, porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo legal, no segundo momento, à míngua de circunstâncias alteradoras, ficou mantida naquele patamar, enquanto no terceiro momento, primeiro, incidiu o aumento de 1/6 (um sexto), com base no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas e, depois, deve ser afastado o redutor aplicado com base no chamado privilégio, pelo que é estabelecida em definitivo em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
    De fato, não há falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Frise-se que a mens legis, ao instituir o redutor supra, foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da prisão, a quantidade expressiva de droga e a nefasta natureza de parte das drogas apreendidas (cocaína) indicam que Deivid não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa.
    Observando o mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, fica fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
    Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena de prisão, impõe-se o fechado a ambos os apelados, já que a prática criminosa perpetrada, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram “coragem” para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise-se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida. Por todos esses motivos e não se olvidando, ainda, da reincidência de Paulo, impõe-se o regime inicial fechado.
    Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum das penas aplicadas aos apelados, não há se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade a, atualmente, somente se equiparar à corrupção, que, igualmente, sérias sequelas traz ao país. (...)
    Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para (I) condenar Paulo César Alves Bezerra como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei de Drogas a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e a 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, (II), afastando a incidência do redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, majorar as penas aplicadas a Deivid Jhonatan Gonçalves de Lima para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa e (III) afastar a pena restritiva de direitos aplicada a Deivid Jhonatan Gonçalves de Lima, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos fundamentos. Expeça-se mandado de prisão em desfavor dos apelados” (e-doc. 6).
    12. É de se anotar que, para negar o benefício do tráfico privilegiado e fixar o regime fechado, as instâncias antecedentes apontaram “circunstâncias” não devidamente especificadas, além da quantidade e natureza da droga, apontadas como “expressiva” e “nociva”.
    Embora os entorpecentes apreendidos (27,2 gramas de maconha e 15,5 gramas de cocaína) sejam bastantes à formação de juízo condenatório quanto ao delito de tráfico de entorpecente, não são capazes de justificar a afirmação das instâncias originárias quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas, muito menos de que integre organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    13. É firme na jurisprudência deste Supremo Tribunal o entendimento de que “a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC n. 155.507, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.6.2019).
    Nesse mesmo sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. (...) AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal.
    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes.
    4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.9.2020 – grifos nossos).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes. Inexistência de prova de que integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Quantidade droga apreendida (7,2 g de cocaína) que, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. Regime fechado. Imposição, com fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inadmissibilidade. Precedente. Pena aplicada que admite o regime semiaberto. Recurso provido para se conceder o writ em menor extensão. 
    1. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 
    2. O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. 
    3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente. 
    4. Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (RHC n. 116.049, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.4.2015).
    “HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 
    1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. 
    2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa. 
    3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. 
    3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico” (HC n. 111.309, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.4.2014).
    13. Conforme destacado na sentença de primeiro grau, o paciente é primário, não foram mencionados antecedentes criminais desfavoráveis, e a quantidade de droga apreendida no caso não ultrapassa o usualmente apreendido para fins de comércio, sendo insuficiente para levar à conclusão de integrar o paciente organização criminosa ou se dedicar a atividades criminosas. Em casos análogos, este Supremo Tribunal assentou dever ser aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 
    2. Quantidade de drogas (23g) não é elevada e os argumentos das circunstâncias do crime se mostram insuficientes a demonstrar a dedicação de atividades delitivas. 
    3. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus