Tribunal: STF
Processo: HC 200633
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXECUÇÃO DA PENA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO DE 2/3 DA REPRIMENDA. ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N. 11.343/06. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A agravante limitou-se a reiterar as teses já expendidas, não logrando êxito em rebater os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.” (AgRg no HC 648.058/SP - eDOC.02, p. 124)
    Busca-se em suma, reforma nas frações consideradas para cômputo da progressão de regime e liberdade condicional do ora paciente, haja vista que cumpre pena por crime comum (art. 35 da Lei 11.343/2006) e lhe foi aplicado o patamar relativo a apenados por crimes hediondos ou equiparados. 
    A PGR, em parecer, manifestou-se, pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão parcial da ordem, de ofício, “o, apenas para que, em relação ao crime de associação para o tráfico, se observe a fração de 1/6 para fins de progressão de regime” (eDOC.08).
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, entendo que é possível aferir a existência de ilegalidade, quanto a um dos pontos articulados pelo impetrante, devendo-se, conceder a ordem, mas em menor extensão do que por ele pretendido.
    2.1.Primeiramente, no que tange ao lapso eligido para a concessão do livramento condicional, nenhum reparo merece a decisão exarada pelo Juízo singular, que determinou a observância do patamar de 1/3 para o benefício, nos seguintes termos:
    “Com efeito, o cálculo realizado observou a norma de regência inserta no artigo 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, in verbis: 
    Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico” grifo nosso. 
    Ou seja, o condenado pela prática do delito previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 necessita cumprir 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade imposta para obter livramento condicional. 
    Não se discute aqui, ao menos neste momento, porque de todo irrelevante para o deslinde da questão, se o crime de associação para o tráfico de substâncias entorpecentes é ou não hediondo. 
    Simplesmente a lei estabeleceu que, relativamente a tal delito, há necessidade do cumprimento de dois terços da pena corporal aplicada para obtenção do benefício de livramento condicional. 
    Nada mais! E é o que basta para incidência da norma acima referida!” (eDOC.02, p. 33)
    Com efeito, como bem destacou a PGR em parecer 
    “Não há qualquer inconstitucionalidade na lei ao definir um lapso mais rigoroso para obtenção do livramento condicional na condenação pelo crime de associação para o tráfico. Ao contrário, a Lei nº 11.343/2006 estabeleceu, de forma expressa, legítima e específica, critério diferenciado para o livramento condicional dos condenados pelos artigos 33, caput e § 1º, 34 a 37, incluindo, portanto, o crime de associação para o tráfico. Trata-se de opção legislativa válida, porque encerra política normativo-penal aplicável aos crimes ali previstos. 
    Assim, não há qualquer ilegalidade na aplicação do art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, que estabeleceu o lapso de 2/3 (dois terços) para concessão de livramento condicional aos condenados pelo delito de associação ao tráfico, não se aplicando as disposições do art. 83, incs. I e II, do Código Penal, pois a lei especial se sobrepõe à lei geral (Código Penal).” (eDOC.08)
    De tal entendimento não destoa a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte:
    “Execução Penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico. Prazo para o livramento condicional. 1. O requisito objetivo do livramento condicional (2/3) para o caso de condenação por associação para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006. Orientação que também foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.213, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o provimento do recurso. 3. Agravo regimental não provido.” (RHC nº 133.938-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14/8/2017) 
    Assim, inexistente constrangimento ilegal, não é o caso de conceder a ordem, neste tocante. 
    1.2. Noutro lanço, constato a existência de ilegalidade flagrante, no que tange ao argumento remanescente, relacionado ao patamar estabelecido para a progressão de regime.
    Quanto ao ponto, o Juízo singular entendeu que, para fins de progressão de regime pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, deveria ser considerado o patamar relacionado a crimes hediondos ou equiparados, nos seguintes termos:
    “Mas não é só! 
    O condenado pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 necessita cumprir 2/5 (dois quintos), se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente, da pena privativa de liberdade imposta para obter progressão de regime prisional (artigo 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, e Lei n. 11.343/2006). 
    Com efeito, a Lei n. 11.343/2006, por força da norma inserta em seu artigo 44, caput, considerou hediondo o crime de associação para o tráfico de drogas, além de outros ali previstos, já que os tornou insuscetíveis de graça, indulto e anistia. 
    Em outros termos: referida lei não explicita qual delito é considerado “tráfico de entorpecentes”, mas elenca aqueles insuscetíveis de graça, indulto e anistia, repetindo, no particular, proibições constantes da Constituição Federal e da Lei dos Crimes Hediondos, a revelar, a olho desarmado, que reputou todos e não só o crime previsto no art. 33 hediondos ou a eles equiparados. 
    Conforme dito alhures, repita-se, assim procedendo, em atendimento aos reclamos e necessidades sociais, o legislador limitou-se a realizar a individualização da pena no âmbito legislativo, de modo a conferir razoabilidade à norma em comento, em perfeita harmonia com o devido processo legal substancial. 
    Não se pode deslembrar, também, e no particular torno a dizer, que a Lei n. 11.343/2006 é tão especial quão a Lei n. 8.072/90, mas posterior a ela, prevalecendo, pois, a incidência da primeira, já que o delito em questão foi cometido durante a sua vigência, de sorte a afastar a configuração do vício da interpretação extensiva à norma ou da analogia in malam partem. 
    Ademais, não é privilégio exclusivo da Lei n. 8.072/90 eleger os crimes hediondos. Qualquer lei ordinária poderá fazê-lo, conforme autorizado pelo art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Lícito, então, que a Lei n. 11.343/2006 complemente o rol não taxativo, registre-se da Lei n. 8.072/90, considerando hediondo, ou a ele equiparando, tanto faz, o delito de associação para o tráfico de substâncias entorpecentes, além de outros.”
    O TJSP, a despeito de parecer parcialmente favorável do MP local (eDOC.02, p. 84), manteve incólume a decisão de 1° grua
    “O recurso não merece prosperar. 
    O crime de associação ao tráfico tem como objetivo exatamente o cometimento do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual é equiparado a hediondo, razão pela qual não há como considerá-lo como crime comum. Ora, se o crime de tráfico é equiparado a hediondo, evidente que a conduta de promovê-lo também deve ser assim considerado.” (eDOC.02, p. 87)
    Finalmente, o STJ não conheceu da pretensão deduzida em writ a ele dirigido, forte na incidência da Súmula 182.
    Nada obstante, denota-se que as decisões proferidas pelas instâncias antecedentes encontram-se em descompasso com a jurisprudência consolidada desta Egrégia Corte, e nessa medida, merecem imediato reparo. 
    Com efeito, nesta ambiência, firmou-se o entendimento de que, por força do princípio da legalidade estrita, não há como considerar hediondo o crime de associação para o tráfico, tampouco tomar por empréstimo o patamar desta espécie de delitos para fins de progressão da pena: 
    EMENTA: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 é explícito ao fixar que somente o tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76) se assemelha aos crimes hediondos para o fim de vetar a possibilidade de progressão do regime prisional. O crime de associação para o tráfico não está previsto na lista do art. 2º da Lei 8.072/90 e, portanto, a esse tipo não se aplica a proibição do § 1º do artigo. Habeas corpus deferido em parte.” (HC 83656, Relator(a): NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 20/04/2004, DJ 28-05-2004 PP-00031 EMENT VOL-02153-04 PP-00787)
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 12 E 14 C/C O ART. 18, INCISO II, DA LEI Nº 6.368/76). ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO, QUANDO DO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO LIMITE DO ART. 8º DA LEI Nº 8.072/90, PARA A PENA IMPOSTA PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. [...] Quanto à pretensão de garantir-se a progressão de regime ao delito de associação para o tráfico, ambas as Turmas já firmaram o entendimento de que o referido delito não está previsto no rol proibitivo do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (HCs 75.978 e 70.207-ED). Também encontra amparo remansoso na jurisprudência deste excelso Tribunal a argumentação do impetrante no sentido da derrogação do art. 14 da Lei nº 6.368/76, que, embora ainda em vigor, teve sua pena alterada pelo art. 8º, caput, da Lei nº 8.072/90, passando ao limite máximo de seis anos (HCs 68.793 e 72.862). Impetração não conhecida, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício para anular a condenação no tocante à dosimetria da pena, bem como para assegurar a possibilidade de progressão de regime prisional quanto ao delito de associação para o tráfico.” (grifo nosso) (HC nº 83.017/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ de 23.4.2004) 
    Assim, em razão de tais argumentos, é o caso de conceder parcialmente a ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em menor extensão, para o fim de determinar que Juízo de 1° grau refaça o cálculo para fins de progressão de pena, considerando o crime de associação para o tráfico como delito comum (não hediondo ou equiparado a hediondo).
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), o juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão (reformulação do cálculo para fins de progressão de pena).
    Comunique-se, outrossim, o TJSP e o STJ, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 6 de maio de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente