Tribunal: STF
Processo: HC 204429
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda. Ordem concedida de ofício.
1. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes.
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão pelo tráfico de quantidade pouco relevante de drogas. 
3. Situação concreta em que a fixação do regime intermediário e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que conheceu do AREsp 1.748.363, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para dar parcial provimento ao recurso especial.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 35,9 g de cocaína (art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/06).
    3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para, afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aumentar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. A Relatora do AREsp 1.748.363, Ministra Laurita Vaz, conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, “a fim de reconhecer a causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando-a, por conseguinte, na fração de 2/3 (dois terços) e redimensionada a sanção imposta ao Agravante, aos patamares delineados nesta decisão” (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), “bem como estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Afirma que “a majoração da pena base derivou do fundamento sobre o deslocamento do Paciente entre cidades vizinhas para posterior venda, conduta que já está ínsita na pratica delimitada ao agente (transporte), não podendo persistir a dupla valoração, efetivada pelo Tribunal de Justiça”.
    6. Prossegue a narrativa para sustentar a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso, especialmente se se considerar que a hipótese é de paciente primário e que possui bons antecedentes.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto.
    8. Decido.
    9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    11. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.
    12. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Atibaia/SP condenou o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 35,9g de cocaína.
    13. O TJ/SP, em sede de apelação, afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e majorou a pena para 5 anos e 10 meses, em regime inicial semiaberto. Contudo, o STJ, em recurso especial, restabeleceu a minorante e reduziu a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    14. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).
    15. Da mesma forma, o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    16. Sendo assim, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    17. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da origem que substitua a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 10 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator