Tribunal: STF
Processo: HC 204825
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
habeas corpus. Atuação substitutiva. Art. 14 c/c o art. 13, VIII, ambos do RISTF. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Excepcionalidade. Superação do óbice. Crime de extorsão. Pena-base arbitrada no mínimo legal. Regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (fechado). Ausência de fundamentação idônea. Flagrante ilegalidade. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime prisional cabível. Liminar deferida.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro em favor de Vitor Hugo Aparecido de Novaes, contra decisão monocrática do Ministro Jorge Mussi, que, no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o HC 682.388/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de extorsão, tipificado no art. 158, §1º, do Código Penal, tendo sido-lhe negado, pelo juízo sentenciante, o direito de recorrer em liberdade (evento 4). 
    Extraio do ato dito coator:
    “A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário.
    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente:
    (…)
    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete, porquanto a autoridade impetrada fundamentou suficientemente o indeferimento da liminar pleiteada no writ originário (fl. 13):
    (…)
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.”
    No presente writ, a parte impetrante alega inidônea a fundamentação empregada para manter a prisão preventiva do paciente. Aduz que o regime prisional mais gravoso foi fixado sem a devida fundamentação. Aponta contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Requer, em sede liminar e no mérito, a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, bem como a concessão, ao paciente, do direito de recorrer em liberdade.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Não obstante, a jurisprudência desta Casa, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.10.2015). 
    Em juízo de cognição sumária, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do paciente, o que autoriza a superação do obstáculo processual acima citado.
    Como dito, o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime de extorsão (art. 158, § 1º, do CP), em regime inicial fechado – embora o juízo sentenciante tenha fixado a pena-base no mínimo legal –, negando-se-lhe, ainda, o direito de recorrer em liberdade. 
    É firme a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal” (HC 117.813/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe de 06.3.2014). 
    Nessa linha, a Súmula 718/STF adverte que “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e a Súmula 719/STF enuncia que “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Significa dizer que a jurisprudência desta Suprema Corte é sedimentada na direção segundo a qual a gravidade abstrata do delito – ou mesmo sua hediondez – não prescindem, para fixação de regime prisional mais gravoso, da exposição de fundamentos individualizados pelo juízo sentenciante, os quais devem ser extraídos das particularidades do caso concreto a partir do exame das circunstâncias judiciais a que alude o artigo 59 do CP, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma normativo:
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (...)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    No caso concreto, embora tenha arbitrado a pena-base do paciente no mínimo legal, o juízo sentenciante fixou, sem apoiar-se em qualquer motivação idônea, o regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Extraio, da sentença condenatória, a seguinte passagem (evento 4, fl. 7):
    “(…) Já os corréus GABRIEL e VÍTOR HUGO não ostentam não ostentam antecedentes criminais a serem considerados na primeira fase, bem como as demais circunstâncias judiciais não lhes são desfavoráveis, motivo pelo fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja 04 (anos) de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
    (...)
    Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento das penas de prisão impostas aos réus, como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (destaquei)
    Essa linha de fundamentação, a par de insuficiente, mostra-se contraditória com o cálculo dosimétrico que individualizou a pena privativa de liberdade no patamar mínimo (primeira fase). É dizer: embora o resultado da primeira fase da operação de dosimetria projetasse a escolha do regime inicial semiaberto, fixou-se, sem qualquer justificativa, o regime fechado, em frontal contrariedade à jurisprudência estabelecida nesta Suprema Corte.
    Além disso, sendo cabível, como visto, o regime prisional semiaberto, mostra-se inviável a manutenção da custódia preventiva do paciente. Com efeito, é sólida a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    No mesmo sentido, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário. 
    (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017 – destaquei).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício. 
    (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017 – destaquei) 
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO.
    1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes.
    2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente.
    3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória.
    4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.
    (HC 132.923, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 26.4.2016 – destaquei). 
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, “que eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020). Esse mesmo entendimento foi reafirmado por Sua Excelência, em recentíssima decisão, proferida em 19.7.2021, no HC 204.618/SC, DJe 21.7.2021. 
    Diante do exposto, forte no art. 13, VIII, c/c o art. 14 do RISTF, e sem prejuízo de posterior reexame da matéria pelo Ministro Relator, defiro a liminar para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena (art. 33, §§ 2º, “b”, do CP) pelo paciente e, em consequência, revogo a prisão preventiva de Vitor Hugo Aparecido de Novaes, facultando ao Juízo da 1ª Vara da Comarca de Adamantina/SP (Processo nº 1500022-03.2021.8.26.0081) a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Deverá o paciente ser imediatamente colocado em liberdade, se por outra razão não estiver preso. 
    Comunique-se, com urgência.
    Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.
    Findo o recesso, encaminhem-se os autos ao Ministro Relator. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de julho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Vice-Presidente
(art. 14 c/c o art. 13, VIII, RISTF)