Tribunal: STF
Processo: HC 209785
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Estelionato. Extinção da punibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. RETROATIVIDADE DA REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA, NOS MOLDES DA LEI N. 13.964/2019. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA APELAÇÃO. ÓBICE À INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DEFENSIVO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA E MULTA. MULTA SUBSTITUTIVA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, QUANDO O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO CRIMINAL JÁ PREVÊ A PENA AUTÔNOMA E CUMULATIVA DE MULTA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Consiste em inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração ou em agravo regimental (AgRg no HC 521.849/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020). 



    2. Embora seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição. 



    3. Tendo em vista que a tese defensiva acerca do reconhecimento da aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 para determinar a intimação da vítima do crime de estelionato para oferecer a representação não foi examinada pela Corte de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, não é possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 



    4. Ainda que não o fosse, destaca-se que o pleito não merece acolhimento, consoante a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da desnecessidade, no crime de estelionato, da aplicação retroativa da representação da vítima, quando já oferecida a denúncia, a fim de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito. Precedente: HC 610.201/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021. Na hipótese, a denúncia foi recebida em 24/11/2015 (e-STJ fl. 88), muito antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019. 



    5. Como é de conhecimento, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa (AgRg no HC 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 1º/4/2019). 



    6. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2º, do Código Penal. 



    7. Agravo regimental improvido.”



2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, assim como à pena de multa, pelo crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ/SC) negou provimento à apelação da defesa. Em seguida, foram opostos embargos declaratórios, não conhecidos.



4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 701.937, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade da aplicação retroativa, no caso, da Lei n. 13.964/19 “(Pacote Anticrime)”. Alega que:



    “(...) o artigo 2° da Lei 13.964/2019, que incluiu o §5° no artigo 171 do Código Penal, (...) prevê condição específica para o exercício da ação penal (representação da vítima) que pode ensejar a extinção da punibilidade do agente, matéria de induvidoso caráter material. 



    Apesar de reconhecer o potencial efeito extintivo da punibilidade, o TJSC entendeu que a nova exigência de representação da vítima como condição de processamento criminal do autor de crime de estelionato somente se aplicaria às persecuções criminais que se encontrem na fase policial, ou seja, antes do oferecimento da denúncia. (....)



    Data vênia ao entendimento da jurisprudência pátria, a retroatividade da lei penal mais benéfica foi erigida ao status de garantia fundamental. E o constituinte originário (art. 5.º, inciso XL) não estabeleceu uma limitação à sua aplicação: assegurando a retroatividade da lei penal mais benéfica sem fazer nenhuma ressalva quanto à sua extensão. 



    (...)



    (...) o mero oferecimento da denúncia ou a existência de sentença nos autos do processo não podem ser estabelecidos como marcos de irretroatividade da Lei penal mais benéfica, tal posição desrespeita e banaliza o preceito fundamental da retroatividade penal mais benéfica que não prevê exceções à regra do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.”



6. Prossegue a narrativa para afirmar que, “com o transcurso do prazo de 6 meses desde a entrada em vigor da Lei 13.964/19”, está “extinta a punibilidade da paciente pela decadência do direito de representação, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal”.



7. Além disso, a defesa ressalta que: (i) “caberia ao juízo sentenciante substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, nos termos da segunda parte do §2º. São, portanto, penas substitutivas alternativas”; (ii) “embora seja permitido que em certas situações concretas o órgão julgador deixe de aplicar a situação mais benéfica, como a substituição por uma restritiva de direitos e multa, não é lícito que o faça sem apresentar a correspondente e indispensável fundamentação que explicite os elementos de convicção que levaram à adoção da opção mais gravosa”.



8. A defesa requer a concessão da ordem “para reconhecer a retroatividade do novo § 5º do art. 171 do CP (introduzido pela Lei 13.964/19) e, por consequência, declarar extinta a punibilidade da paciente pela decadência do direito de representação. Subsidiariamente, [pede] que a vítima seja intimada para, oferecer representação, nos termos do art. 91 da Lei 9.099/95 ou, ainda, que seja reconhecida a ilegalidade da substituição da pena mais gravosa por uma restritiva de direitos e multa”.



9. Decido.



10. O habeas corpus não deve ser concedido.



11. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que é “[i]naplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento, a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo” (HC 187.341-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 



12. No caso, o STJ não divergiu desse entendimento, ao assentar a “desnecessidade, no crime de estelionato, da aplicação retroativa da representação da vítima, quando já oferecida a denúncia, a fim de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito”.



13. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o imediato acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:



    “(...) no julgamento do apelo interposto pela corré, já havia afastado o pleito de que a pena substitutiva deveria ter sido uma pena de multa e outra restritiva de direitos, visto que (e-STJ fl. 1.461): Não obstante o dispositivo legal autorizar a substituição por uma restritiva de direitos e multa, o sentenciante goza de discricionariedade para fixá-la de acordo com as particularidade do casos concreto, dentre as possibilidades arroladas no art. 43 do Código Penal. 



    No julgamento dos aclaratórios opostos pela ora agravante, a Corte local novamente se manifestou sobre o tema, consignando que (e-STJ fl. 1.501): Do mesmo modo, na órbita discricionária do Juiz da causa, o Magistrado a quo muito bem fundamentou na sentença como procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço comunitário e prestação pecuniária, com base nos preceitos contidos no art. 44, do Código Penal, não merecendo, portanto, qualquer reparo a ser feito. 



    Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que: não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa (AgRg no HC 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 1º/4/2019). 



    Assim, considerando que a agravante foi condenada à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (e-STJ fl. 1.276), se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal (AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 4/6/2018).”



14. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 06 de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



 Relator