Tribunal: STF
Processo: HC 203929
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (HC 653.187/MG - eDOC 26):
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVA. NECESSIDADE DE INCURSÃO APROFUNDADA NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO WRIT. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. COVID-19. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Constatada pelas instâncias ordinárias a existência de prova suficiente para instaurar a ação penal, reconhecer que os indícios de materialidade e autoria do crime são insuficientes para justificar a custódia cautelar implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus. Precedentes. 2. A manutenção da prisão cautelar está suficientemente fundamentada para garantia da ordem pública, tendo sido amparada na especial gravidade da conduta, evidenciada pela grande quantidade de droga apreendida. 3. Em razão da pandemia causada pelo novo coronavírus, não se ignora a necessidade de realizar o juízo de risco inerente à custódia cautelar com maior preponderância das medidas alternativas ao cárcere, a fim de evitar a proliferação da Covid-19; todavia, essa exegese da Recomendação do CNJ não permite concluir pela automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 4. Na hipótese, as intâncias ordinárias ressaltaram que não ficou comprovada a debilidade do Paciente, bem como foi informado pelo estabelecimento prisional que todas as precauções para evitar a contaminação pelo coronavírus estão sendo tomadas, inclusive, com a monitoração dos presos por equipe médica. Desse modo, não há como infirmar a conclusão de que a substituição da segregação cautelar por domiciliar, no caso, não atende ao disposto na Recomendação n. 62/2020 do CNJ. 5. A eventual existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 6. Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, denegada
     Alega-se que: a) o paciente foi preso em flagrante, em 03.02.2021, por suposta prática do crime previsto no art. 33 c.c 40, V, da Lei 11.343/2006; b) a prisão deve ser utilizada como medida excepcional, especialmente durante a pandemia; c) o paciente é primário, possui bons antecedentes e registros de trabalhos lícitos, bem como reside em local fixo; d) o paciente pertence ao grupo de risco da COVID-19, pois é portador de grave doença pulmonar, incapacitante, já atestada pelo próprio perito do INSS; e) a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar se demonstra suficiente à aplicação da lei penal bem como à garantia da ordem pública; f) não estão preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP; g) o paciente não foi surpreendido na posse ou mercancia de qualquer substância entorpecente.
    Busca-se, liminarmente, a concessão da ordem, ainda que de ofício, a fim de que seja determinada a substituição da preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, II, do CPP. No mérito, pede-se a confirmação da liminar.
    É o relatório.  Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 31, p. 11/12 - grifei): 
    “É o caso de converter sua prisão em preventiva, a teor do que autoriza o artigo 310, inc. II do Código de Processo Penal. Não há nenhum indicador nos autos de que seja o autuado pessoa de bem e trabalhadora. Por ora, não há que se apostar na sua soltura, pelo perigo de afetação à ordem pública, pois que se trata, este, de crime de alta gravidade e, se coloca do em liberdade, quaisquer medidas cautelares que se lhe imponham, não serão suficientes nem adequadas para garantir a aplicação da lei penal e obstá-lo à repetição da prática criminosa de que é apontado autor. Comprovado, portanto, a existência do 'periculum libertatis'. É válido o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto do fato delituoso, que se traduz na quantidade de entorpecente apreendido (aproximadamente vinte e quatro quilos de crack). Na verdade, as circunstâncias de fato apontadas no auto de prisão em flagrante e no conjunto de informações trazidas pela autoridade policial, com apreensão considerável de drogas, sinalizando a traficância, não só autorizam como recomendam seja o autuado mantido provisoriamente encarcerado, eis que presente o 'fumus boni iuris' penal. Assim, estando presentes os pressupostos autorizadores da segregação provisória, e por demonstrar o réu má índole, a prisão preventiva é cabível e recomendável para garantia de ordem pública, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal e perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Não há ofensa ao princípio da presunção de inocência quando a prisão preventiva é decretada com fundamento em indícios concretos de autoria e materialidade delitivas extraídos do auto de prisão em flagrante. Pelos motivos apontados, não se dá o caso de lhe conceder a liberdade provisória. Outrossim, estando demonstrados os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no decreto da prisão preventiva, inaplicáveis as medidas diversas da prisão previstas no art. 319 do mesmo diploma legal, uma vez que essas, dada à quantidade de entorpecentes apreendidos e pela maneira como estavam sendo mantidos, apontando para a prática do tráfico, não obstariam o autuado de continuar praticando esse delito. Da mesma forma, não há ensejo a relaxamento da prisão, em vista de que foram cumpridas todas as normas legais no ato de lavratura do auto, em especial os ditames constitucionais. No tocante ao atual estado de pandemia, o Sistema Prisional está tomando medidas para proteger a saúde dos presos e familiares do novo coronavírus, sendo que tal problema sanitário, apesar de grave, não deve ser utilizado como justificativa única para que se abra as portas das prisões de forma indiscriminada, sob pena de colocar a população brasileira em situação de vulnerabilidade, causando grande insegurança pública. Friso, ainda, que as portarias da Presidência do Tribunal de Justiça de Minas e Gerais e Conselho Nacional de Justiça tratam de recomendações a serem tomadas, não implicando em automática aplicação, as quais devem ser analisadas à luz dos casos concretos avaliando-se todas as possíveis alternativas aplicáveis. Não verifico a possibilidade de colocação do réu em prisão domiciliar, já que demandaria o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 318 do Código de Processo Penal, os quais não se fazem presentes. Ante o exposto, com l astro nos arts. 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, CONVERTO a prisão em flagrante de RAFAEL PAULO DOS SANTOS em PREVENTIVA.”
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal limita-se a descrever as condições em que operou-se o flagrante delito e alude à quantidade de drogas apreendidas, como se tal circunstância bastasse, por si só, para sustentar a custódia cautelar.
    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção a quantidade de drogas apreendida não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito, especialmente se considerarmos a atuação do paciente como transportador. 
    Cumpre consignar que, embora efetivamente a quantidade de droga apreendida seja expressiva, “nos termos da jurisprudência da Segunda Turma deste STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado, se o caso caracterizar uma situação de ‘mula’” (HC 195990 Extn, Relator: Min. Gilmar Mendes, j. 28.01.2021). Com muito mais razão, portanto, essa mesma circunstância (quantidade de drogas apreendidas) não pode alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar, que deve ser efetivamente utilizada como ultima ratio, nas hipóteses em que as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se revelarem insuficientes para assegurar a ordem pública.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte: HC 187.672/SP, Relator Nunes Marques, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, 2ª Turma, sessão de julgamento de 22.06.2021 e Extensão no HC 195.990/SP AgR, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.03.2021.
    Assim, no contexto dos autos, verifico que, além de não ter sido indicado de que maneira e em qual extensão a ordem pública encontra-se ameaçada, a imposição de prisão preventiva revela-se desproporcional. 
    Não bastasse, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 
    2. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente Rafael Paulo dos Santos (relativa ao processo 000287.21.000271-6), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJMG e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 15 de setembro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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