Tribunal: STF
Processo: HC 199393
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Guilherme José Vieira Chiavegato, em favor de Renato Henrique Vilhena do Nascimento, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 627.455/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 62): 
    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Réu que se conforma com a condenação e busca apenas a redução da pena imposta ao delito e a fixação de regime prisional diverso do fechado - Pena aplicada com critério e conservada - Regime prisional inicial mitigado para o semiaberto, nos termos do disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal - Recurso parcialmente provido. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em grau de apelação, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, encontrando-se preso preventivamente. 
    Sustenta a defesa, em síntese, ausência de fundamentação idônea para a não incidência da minorante do tráfico privilegiado, devido à natureza/quantidade das drogas apreendidas e ilegalidade na fixação do regime prisional intermediário. Aduz excesso de prazo e incompatibilidade da custódia cautelar com regime menos severo que o fechado. 
    Alega, ainda, a existência condições pessoais favoráveis ao paciente. 
    Portanto, pugna pela revogação da prisão preventiva, seja redimensionada a pena, com a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e fixado o regime aberto para início de seu cumprimento. (www.stj.jus.br)
    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. 
    Nesta Corte, o a defesa requer “seja deferida a medida liminar, reduzindo sua pena nos moldes do artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06, e consequentemente convertendo a pena privativa de liberdade, por restritiva de direito.”
    Intimado para instruir corretamente o writ, o impetrante o fez em 23.3.2021.
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, o paciente e corréu foram condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, porquanto “guardavam e tinham em depósito, para entrega a consumo e fornecimento, ainda que gratuito: a) 01 “tijolo” de “maconha”, com peso líquido de 352,99g (trezentos e cinquenta e dois gramas e noventa e nove centigramas), e; b) 47 (quarenta e sete) porções de “maconha”, com peso líquido de 66,79g (sessenta e seis gramas e setenta e nove centigramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.” (eDOC 12, p. 20 e 40)
    Ao proferir sentença, registrou o Juízo:
    II DA DOSIMETRIA DA PENA. 
    (Art. 59, inc. II, do Código Penal). Fixada a responsabilidade dos acusados, passo à dosimetria da pena.: RENATO HENRIQUE DE VILHENA NASCIMENTO: ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/2006: - Art. 59, “caput”, do Código Penal: As circunstâncias judiciais são favoráveis, assim fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa, no piso. Art. 61 e art. 65, do CP: Não há. ART. 68: Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A grande quantidade (um tijolo de maconha, com peso de 352,99 gramas, e quarenta e sete porções de maconha, com peso de 66,79 gramas) demonstra a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois o Réu não se enquadra nos requisitos legais. (eDOC 12, p. 40)
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no HC 177.710, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.5.2020)
    Na espécie afastou-se o redutor com base na quantidade de maconha apreendida, o que está em confronto com o entendimento desta Corte.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser fixada, de forma fundamentada, pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Determino ao Juízo de primeiro grau que, refeita a dosimetria, avalie, igualmente de forma fundamentada, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 24 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente