Tribunal: STF
Processo: HC 202580
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 28.5.2021, por José Luís Stephani, advogado, em benefício de Diógenes Viegas e Diego Viegas, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.4.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 652.956/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
O caso
    2. Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e oitenta e três dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa dos pacientes, mas proveu o apelo ministerial para fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena, mantidos, no mais, os fundamentos da sentença condenatória.
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto de agravo em recurso especial, pendente de exame no Superior Tribunal de Justiça.
    5. Simultaneamente, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 652.956, no qual pleiteou a mitigação do regime inicial de cumprimento de pena. Em 19.3. 2021, o Ministro Ribeiro Dantas indeferiu liminarmente a impetração, sendo a decisão monocrática ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 27.4.2021, em acórdão assim ementado:
     “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado porque a apreensão de diversidade de drogas, de expressiva quantidade de dinheiro, sem comprovação de atividade lícita, e de apetrechos para o embalo e venda de entorpecentes durante a realização do flagrante, bem como o teor das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente não deixam dúvida de que os pacientes se dedicam a traficância. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que os pacientes são habituais na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Embora os pacientes sejam primários e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição negativa de circunstância judicial - variedade e natureza das drogas apreendida (maconha, haxixe, lsd e ‘cristais’), nos termos do art. 33, § 2º e 3º, III, ‘a’, do CP.
    4. Agravo regimental não provido”. 
    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus, nele pretendendo o impetrante a mitigação do “regime de pena do fechado para o regime semiaberto” (fl. 7, e-doc. 1).
    Alega que “o agravamento do regime de pena dos Pacientes do semiaberto para o regime fechado foi fixado com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal” (fls. 9-10, e-doc. 1). 
    Argumenta que, “sendo os Pacientes primários, portadores de ótimos antecedentes criminais (reconhecidos na r. sentença de primeiro grau), suas penas ficaram estabelecidas em patamar inferior à 8 anos, mostra-se cabível a fixação do regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º do Código Penal, o qual dispõe que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto’” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Assevera que o Tribunal de Justiça paulista “não declinou elementos concretos para justificar a eleição do regime mais gravoso, deixando de apreciar o caso de acordo com os parâmetros estabelecidos pelos arts. 33 e parágrafos, do Código Penal, em patente inobservância ao princípio da individualização da pena e ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. Para a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais severo que o fixado em lei é necessária motivação idônea” (fl. 11, e-doc. 1). Cita o enunciado das Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal.
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Ante o exposto, por ser de Direito e Justiça, REQUER: 
    A) Desde já seja CONCEDIDA de ofício a Medida Liminar, com fulcro no art. 648, do CPP, antes mesmo de pedir informações, para que seja modificado o regime de pena do fechado para o regime semiaberto, haja vista o manifesto constrangimento ilegal que os Pacientes estão sofrendo. 
    B) Ao final e no Mérito, seja CONCEDIDA a ordem de Habeas Corpus, tornando definitiva a liminar concedida” (fls. 19-20, e-doc.1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.
    8. Busca-se na presente impetração seja fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta aos pacientes.
    9. Não se verifica, no caso sob análise, teratologia ou manifesta ilegalidade. Na espécie, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Leme/SP (Ação Penal n. 0002689-09.2018.8.26.0318) fixou a pena-base acima do mínimo legal e impôs o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena nos termos seguintes:
    “Passo, pois, à dosimetria das penas em relação ao crime capitulado no art. 33 da Lei n, 11.343/06. 
    Na primeira fase da dosimetria verifico que os réus são primários. A quantidade de drogas apreendida não se mostra exacerbada. A natureza e diversidade das drogas, a meu ver, justifica a exasperação da pena-base, notadamente por terem sido apreendidos sete comprimidos e dois cristais de MDMA, droga sintética de alta potencialidade lesiva. Assim, exaspero a pena-base em um sexo para cada um dos réus, totalizando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual em seu mínimo legal. 
    Não há agravantes ou atenuantes a considerar. 
    Também não há causa de aumento incidente no caso em tela. Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque a prova acima coligida dá conta de que os acusados possuíam envolvimento direto com fornecedores e distribuidores de drogas, bem como levando-se em conta, ainda, a natureza diversa das drogas apreendidas em seu poder e o alto potencial nocivo das drogas sintéticas. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Assim, a pena definitiva é fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual em seu mínimo legal para cada um dos réus. 
    Fixo o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena, considerando a primariedade dos agentes. 
    Ante a quantidade de pena imposta, inviável a aplicação dos benefícios previstos nos arts. 44 e 77 ambos do CP” (fls. 38-39, e-doc.12). 
    10. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e proveu a apelação do Ministério Público “para agravar o regime prisional para o fechado, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos” (fl. 14, e-doc. 3).
    No voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça bandeirante, o Desembargador Relator asseverou:
    “Passo a análise da dosimetria das penas, em conjunto com os pleitos subsidiários e recurso Ministerial. 
    Na primeira fase, as penas foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), para ambos, ante ‘... A natureza e diversidade das drogas, a meu ver, justifica a exasperação da pena-base, notadamente por terem sido apreendidos sete comprimidos e dois cristais de MDMA, droga sintética de alta potencialidade lesiva ...’. 
    Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o acréscimo deve incidir nas penas básicas em razão de circunstância judicial desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo cominados no preceito secundário da norma.
    Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 
    No caso, pelos fundamentos acima descritos, o aumento de 1/6 se mostra bastante razoável, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. 
    As penas se tornaram definitivas.
    Buscam DIÓGENES e DIEGO a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que assim dispõe: 
    ‘§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 
    Para redução da pena, essencial que o réu seja ‘primário’, apresente ‘bons antecedentes’, comprove que ‘não se dedique às atividades criminosas’, assim como, ‘nem integre organização criminosa’. 
    Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência. Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. 
    Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se de caso de um criminoso ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução. 
    No caso em apreço, em que pese DIÓGENES e DIEGO sejam primários e ostentem bons antecedentes, as circunstâncias em que o crime foi praticado, onde foi apreendido considerável valor em dinheiro, além de diversos apetrechos utilizados no comércio de drogas e teor da interceptação telefônica, indicam, seguramente, a constância na prática delituosa, inviabilizando a incidência do redutor. 
    Foi fixado o regime prisional semiaberto, todavia, como bem salientado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, as circunstâncias em que o crime foi cometido, com apreensão de razoável quantidade de drogas, de variedades diversas, uma delas com alto poder de destruição, tratando-se de droga sintética, revelam a perigosidade incomum de DIÓGENES e DIEGO, que faziam da atividade criminosa seu meio de vida. Inócuo seria regime mais brando. 
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, ante o montante da pena aplicado” (fls. 11-13, e-doc. 3). 
    11. Embora a pena de cinco anos e dez meses de reclusão imposta aos pacientes pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a variedade e a natureza do entorpecente apreendido, além das circunstâncias da prática do delito, conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 
    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.
    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259 AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 
    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.
    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.
    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.
    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240 AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 
    1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal.
    2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 125.077 AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.3.2015).
    12. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, no caso, não atenderia à finalidade da pena.
    13. Registre-se que, no § 3º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, não se havendo cogitar de bis in idem no ponto. Nesse sentido, por exemplo:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo: redimensionar a pena e o regime prisional. Descabimento. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar a concessão do writ. Pena-base. Majoração. (...) Impossibilidade de se glosar essa conclusão em sede de habeas corpus. Regime inicial fechado. Fixação com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Invocação, em acréscimo, da quantidade e natureza da droga, bem como das circunstâncias de sua apreensão. Fundamentação, por si só, para tanto idônea. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Habeas corpus do qual não se conhece. 
    1. É pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13). (…)
    8. Impossibilidade, ademais, de manejo do habeas corpus para revolver o conjunto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Precedentes. (...)
    11. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga.
    12. Logo, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes.
    13. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC n. 132.904, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 11.10.2016) 
    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora