Tribunal: STF
Processo: HC 209519
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Demais circunstâncias judiciais favoráveis. Concessão de ofício da ordem. 



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Wedner Costódio Lima em favor de Bruna dos Santos Muller, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 687.719/RS (evento 7).



    A Paciente foi condenada definitivamente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão pela prática tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) e à pena de 1 (um) ano de reclusão pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), em regime inicial fechado (evento 3).



    Extraio do ato dito coator:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL INTERMEDIÁRIO. OPÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 81,8 g de cocaína e 9,7 g de crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 



    IV – Pleito de fixação do modo de resgate de pena intermediário. A quantidade e a natureza do entorpecente - 81,8 g de cocaína e 9,7 g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.



      Agravo regimental desprovido.”



    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a fixação do regime inicial semiaberto. Sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a natureza da droga foi considerada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a causa de diminuição do tráfico. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação do regime semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019). 



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 



    Em relação ao alegado bis in idem na dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, ante a culpabilidade e quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas. Na segunda fase, aplicada a atenuante da confissão espontânea, a pena fixada foi de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na última fase, não foram aplicadas causas de aumento ou diminuição da pena, tornando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (evento 10).



    O Tribunal de Justiça, ao refazer o cálculo dosimétrico, afastou a circunstância judicial da culpabilidade e manteve a valoração negativa da quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, redimensionando a reprimenda para 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Na segunda fase, aplicou a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena no mínimo legal de 5 (cinco) anos. Já na terceira fase, ausentes causas de aumento, afastou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que “evidenciada a dedicação dos réus às atividades criminosas, pois, além de disporem de expressiva quantidade de drogas diversas, praticaram infrações, merecendo registro a circunstância consistente em que Cleberson figura como acusado em processo outro, pela prática anterior dos crimes de resistência e desacato”, tornando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão (evento 3).



    Em estrito atendimento ao princípio da individualização da pena, denota-se que reconhecida a dedicação a atividade criminosa da paciente e do corréu dada a quantidade e variedade de drogas apreendidas e pela prática de crimes anteriores (apenas o corréu praticou crimes anteriores). Considerada a primariedade da Paciente afirmada pelas instâncias anteriores, remanesce o fundamento para afastar a minorante do tráfico pertinente a “expressiva quantidade de drogas diversas”.



     Assim, as instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase para rejeitar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 



    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.



    Verifico, ainda, que as instâncias anteriores valoraram de forma favorável as demais circunstâncias judiciais do Paciente, primária à data dos fatos.



    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 



    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 



    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 



    Anoto, por fim, que diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, inviável, nesta análise, acolher o pedido defensivo de aplicação imediata da minorante.



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta a paciente e reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2021.



Ministra Rosa Weber



Relatora