Tribunal: STF
Processo: RHC 206565
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 640.241/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. As instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu já foi processado por ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.



    4. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidas a imposição do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.



    5. Agravo regimental não provido” (doc. eletrônico 27).



    Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta que a “incidência da minorante especial do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi negada apenas com base na imaginada dedicação do paciente à atividade criminosa, inferida exclusivamente da quantidade e da variedade de drogas apreendidas […]” (pág. 4 do doc. eletrônico 34).



    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário, “com a reforma do v. acórdão proferido nos autos de ‘Habeas Corpus’, para fixar, em favor do paciente, a minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 no máximo legal” (pág. 6 do doc. eletrônico 34).



    O Ministério Público Federal (doc. eletrônico 41) e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentaram contrarrazões (doc. eletrônico 47).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 51).



     



    É o relatório. Decido.



    Este recurso ordinário não merece conhecimento.



    O fundamento utilizado pelo STJ para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas foi a existência de registros por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Neste recurso, por sua vez, a defesa alega que “incidência da minorante especial do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 [teria sido] negada apenas com base na imaginada dedicação do paciente à atividade criminosa, inferida exclusivamente da quantidade e da variedade de drogas apreendidas […]”.



    Assim, não conheço deste recurso ordinário em habeas corpus, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. 



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante condenado à pena de 13 anos de reclusão pela prática do delito de homicídio qualificado. 3. Reiteração da questão contida nos autos do RHC 127.002/RN. Recurso ordinário não conhecido. 4. Fundamentos da decisão agravada não enfrentados. Princípio da dialeticidade recursal. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 176.026 AgR/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    “Agravo Interno em Reclamação. Ausência de Impugnação Específica dos Fundamentos da Decisão Monocrática. Indeferimento da Inicial e Fixação de Multa por Ato Atentatório à Dignidade da Justiça. Inteligência do Art. 1.021, §1º, CPC. Dialeticidade Recursal. Agravo Interno Manifestamente Improcedente. Fixação de Multa. Art. 1.021, §4º, CPC. 1. Conforme dispõe o Art. 1.021, § 1º, CPC, densificando o princípio da dialeticidade recursal, é ônus do recorrente impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada. 2. No presente caso o agravante não impugnou os fundamentos que lastrearam o indeferimento da petição inicial em razão do manifesto não cabimento da reclamação na hipótese, bem como a condenação do reclamante por por ato atentatório à dignidade da justiça. 3. Agravo interno julgado improcedente em votação unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, com fixação de multa nos termos do art. 1.021, §4º, CPC” (Rcl 24.786 ED-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. CONDENAÇÃO IMPOSTA COM BASE EM VIOLAÇÃO DA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA, NO CONCEITO DE ‘DUMPING’ E NA OFENSA AO ‘FAIR TRADE’. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LIV, LV, 22, I, 93, IX E 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila novas argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos. 2. O agravo regimental é inadmissível quando a sua fundamentação não impugna especificamente a decisão agravada. 3. Precedentes desta Corte: AI 841690 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJe- 01/08/2011; RE 550505 AgR, Relator: Min. Gilmar Mendes, DJe- 24/02/2011; AI 786044 AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, DJe25/06/2010. […]” (ARE 681.888 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    Porém, em que pese a impossibilidade de conhecimento deste RHC, reconheço que os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não agiram com acerto ao negar o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas ao paciente, permitindo, por conseguinte, a concessão da ordem, de ofício.



    Transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa:



    “No caso, conforme bem salientou o decisum ora agravado, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    Para tanto, fizeram menção ao fato de que o réu já foi processado por ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Ressalto, por oportuno, que esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    […]



    Também há diversos precedentes monocráticos do Supremo Tribunal Federal, oriundos de membros integrantes da Primeira Turma, no sentido de que o histórico de atos infracionais do acusado constitui, sim, fundamento idôneo para afastar o benefício em questão, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.



    Exemplificativamente: RHC n. 180.509, Rel. Ministro Luiz Fux, monoc., DJe 6/2/2020; HC n. 188.329, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, monoc., DJe 13/8/2020; HC n. 192.147, Rel. Ministro Dias Toffoli, monoc., DJe 14/10/2020.



    Ademais, consoante bem salientou o decisum agravado, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o recorrente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    Diante de tais considerações, deve ser mantida inalterada a reprimenda imposta ao agravante. Consequentemente, devem ser mantidas, também, a imposição do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos)” (págs. 3 e 8 do doc. eletrônico 28; grifos no original).



    Contudo, a presença de registros na Vara da Infância e Juventude por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, utilizada pelas instâncias antecedentes, a meu sentir, não afasta a possibilidade de incidência da redutora sob análise. Embora existam precedentes em sentido contrário ao afirmado, é possível verificar que a Segunda Turma desta Suprema Corte vem se encaminhando pela não admissão de que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, confiram-se os julgados abaixo transcritos, ambos de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgados recentemente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, DJe 21/1/2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 184.979 AgR/ES, DJe 7/8/2020). 



    Isso posto, com fundamento no art. 192, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do STF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator