Tribunal: STF
Processo: RHC 200096
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 611.157/ES, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO VÁLIDO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. Não há motivo para reformar a decisão agravada, porque o writ nesta Corte Superior não se presta, via de regra, à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, admitindo-se, em caráter excepcional, o reexame nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, da falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda do erro de técnica.
    2. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade da dosimetria da pena-base, porque, em relação às vetoriais legais ‘antecedentes’ e ‘personalidade’, mudança alguma deve ser feita, uma vez que as instâncias ordinárias consideram a vivência delitiva do acusado ao relevar a ‘vasta folha positiva de antecedentes criminais, já tendo o réu sido condenado em diversas Comarcas por onde passou, por prática das condutas delituosas mais bárbaras possíveis, tais como homicídio, tráfico ilícito de drogas, extorsão mediante sequestro, roubo’, sendo que a defesa não trouxe aos autos sequer a folha de antecedentes criminais do paciente à época.
    3. Agravo regimental improvido” (pág. 54 do vol. 2).
    Nesta peça recursal, a defesa insiste no 
    “[...] afastamento da vetorial antecedentes e personalidade do agente, valorada de forma negativa com base em fundamentos vagos, e ainda, tendo o acórdão ora impugnado se limitado a repetir os trechos da sentença, que diga-se, eivados de ilegalidade e contrários ao entendimento firmado.
    Tal afastamento enseja no redimensionamento da pena do Recorrente em seu mínimo legal e, na remota hipótese de ser mantida alguma vetorial, […] que seja adotado o intervalo entre a pena mínima e máxima hoje existente, qual seja 15 meses, haja vista se encontrar em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Colenda Corte, já acima colacionada” (págs. 77-78 do vol. 2).
    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário, “reformando o acórdão guerreado, determinando a ordem de habeas corpus, sendo feita a realização da correção no cálculo da dosimetria da pena do Recorrente” (pág. 78 do vol. 2).
    O Ministério Público do Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (págs. 90-96 do vol. 2).
    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo não provimento do recurso (doc. eletrônico 5).
    É o relatório. Decido.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. 
    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas proferidos em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    No caso, o Ministro relator do Superior Tribunal de Justiça examinou as circunstâncias judiciais consideradas pelas instâncias ordinárias e reformou parcialmente a pena-base do recorrente, da seguinte forma:
    “No que tange à dosimetria, o Tribunal de Justiça manteve negativadas as vetoriais culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos e consequências assessórias do crime, exasperando a pena mínima legal em 8 anos.
    Quanto à culpabilidade, circunstância inerente a esta, em sentido estrito, como aquela integrante da estrutura do crime na sua estrutura tripartida, não pode ser utilizada para exasperação da pena. Igualmente, não é dado ao sentenciante se utilizar de elementares do tipo para considerar desfavoráveis ao paciente as consequências do delito, que seriam graves à saúde pública, e o motivo do crime, afirmando apenas que ‘o antecedente psicológico do ato volitivo são injustificáveis’. Nesse sentido:
    […]
    Já quanto à dosimetria da pena-base, em relação às vetoriais legais ‘antecedentes’ e ‘personalidade’, mudança alguma deve ser feita, uma vez que as instâncias ordinárias consideram a vivência delitiva do acusado ao relevar a ‘vasta folha positiva de antecedentes criminais, já tendo o réu sido condenado em diversas Comarcas por onde passou, por prática das condutas delituosas mais bárbaras possíveis, tais como homicídio, tráfico ilícito de drogas, extorsão mediante sequestro, roubo’, sem que a defesa não trouxesse aos presentes autos sequer a folha de antecedentes criminais do paciente à época.
    […]
    As penas mínimas e máximas estabelecidas pelo art. 12 do antigo normativo repressor ao tráfico de drogas, Lei 6.368/1976, eram de 3 a 15 anos, ou seja, com intervalo de 12 anos entre a primeira e a segunda. Assim, cada circunstância judicial, à época, produzia aumento de 18 meses - uma vez que o art. 59 do Código Penal estipula 8 ao todo, o que será utilizado aqui para fins da estipulação da pena-base.
    Com efeito, afastadas as vetoriais culpabilidade, motivos e consequências do crime e mantidas personalidade e antecedentes, deve-se aumentar a pena-base em 36 meses ou seja, em 3 anos, fixando-se o quantum em 6 anos de reclusão, mais o pagamento de 100 dias-multa. Não havendo modificação a ser feita em razão da fase intermediária e reconhecendo-se a extinção da figura do art. 18, inciso III, da Lei 6.368/1976, que elevava a reprimenda em 1/3, torna-se definitiva a pena em 6 anos de reclusão, mais o pagamento de 100 dias-multa.
    Ante o exposto, concedo do habeas corpus para reduzir a pena do paciente para 6 anos de reclusão, mais o pagamento de 100 dias-multa” (pág. 62- 64 do vol. 2; grifei).
    No julgamento do agravo regimental, a Sexta Turma do STJ manteve esse decisum, ressaltando o seguinte:
    “Não há motivo para reformar a decisão agravada, porque o writ nesta Corte Superior não se presta, via de regra, à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, admitindo-se, em caráter excepcional, o reexame nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, da falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda do erro de técnica.
    Não há ilegalidade ou desproporcionalidade da dosimetria da pena-base, porque, em relação às vetoriais legais ‘antecedentes’ e ‘personalidade’, mudança alguma deve ser feita, uma vez que as instâncias ordinárias consideram a vivência delitiva do acusado ao relevar a ‘vasta folha positiva de antecedentes criminais, já tendo o réu sido condenado em diversas Comarcas por onde passou, por prática das condutas delituosas mais bárbaras possíveis, tais como homicídio, tráfico ilícito de drogas, extorsão mediante sequestro, roubo’, sendo que a defesa não trouxe aos autos sequer a folha de antecedentes criminais do paciente à época” (pág. 65 do vol. 2).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena-base fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (3 anos acima do mínimo legal), num patamar que variava de 3 a 15 anos, antes previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976 (antiga Lei de Drogas), encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197-AgR/RO, rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305-AgR/MS, de minha relatoria).
    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Por fim, no que pertine ao pedido para que seja adotado o intervalo entre a pena mínima e máxima hoje existente, qual seja 15 meses, considerado o intervalo de 120 meses (10 anos) existente entre a sanção mínima e máxima prevista no art. 33 da Lei 11.343/2006, divididos pelas 8 circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, igualmente sem razão o recorrente.
    Isso porque o Plenário desta Corte, na sessão de 7/11/2013, deu parcial provimento ao RE 600.817/MS, de minha relatoria – cuja matéria teve a repercussão geral reconhecida –, para determinar que o juízo das execuções avaliasse, no caso concreto, qual norma (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006) seria mais favorável ao sentenciado, devendo aplicar, na integralidade, aquela que melhor o beneficiasse. Afastou, todavia, a possibilidade da mescla de dispositivos dos dois diplomas legais.
    Desta maneira, não é possível a conjugação de dispositivos mais benéficos das referidas normas para criar-se uma terceira hipótese, fixando-se, por consequência, uma nova pena, haja vista que tal prática não se mostra factível em nosso ordenamento jurídico. Caso fosse permitida essa combinação de leis, para extrair-se um terceiro gênero, os magistrados estariam atuando como legislador positivo, em total afronta aos princípios da separação de Poderes e da reserva legal. 
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 combinado com o art. 192).
    Publique-se.
    Brasília, 15 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator