Tribunal: STF
Processo: RHC 206859
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Gustavo Paulino de Souza interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. In casu, o Juiz sentenciante e o Tribunal de origem afastaram o redutor especial por entender que as circunstâncias fáticas do delito indicam serem os réus habituais na atividade criminosa, uma vez que foram surpreendidos, após denúncia anônima de estarem traficando em uma viela, com expressiva e variada quantidade de drogas - 448 invólucros plásticos de maconha (580,8g), 129 microtubos de cocaína (48,3g), 46 porções de haxixe (25,2g) e 77 invólucros plásticos de crack (10,4g) -, sendo recolhidos, ainda, R$ 1.545,55 em notas trocadas com um dos corréus. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, que o paciente e corréus são habituais na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    3. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição negativa de circunstância judicial (variedade e quantidade da droga apreendida), nos termos do art. 33, § 2º e 3º, III, "a", do CP.



    4. Agravo regimental não provido. 



    (HC 671.527 AgRg, Ministro Ribeiro Dantas)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306) e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de caráter alternativo. 



    O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do presente recurso em parecer que está assim ementado:



    Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de Drogas. Afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Quantidade de drogas. Fundamentação inidônea. Entendimento do STF, no sentindo de que a quantidade de drogas apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de 11.343/2006. Parecer pelo provimento do recurso. 



    2. Tal o contexto, verifico que assiste razão ao ora recorrente. 



    É importante ressaltar, inicialmente, que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR/SP, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR/SP, ministra Rosa Weber).



    No caso em apreço, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao convalidar o exame feito pelas instâncias ordinárias acerca do afastamento do tráfico privilegiado, assim se manifestou:



    Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. 



    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 



    In casu, o Juiz sentenciante e o Tribunal de origem afastaram o redutor especial por entender que as circunstâncias fáticas do delito indicam serem os réus habituais na atividade criminosa, uma vez que foram surpreendidos, após denúncia anônima de estarem traficando em uma viela, com expressiva e variada quantidade de drogas - 448 invólucros plásticos de maconha (580,8g), 129 microtubos de cocaína (48,3g), 46 porções de haxixe (25,2g) e 77 invólucros plásticos de crack (10,4g) -, sendo recolhidos, ainda, R$ 1.545,55 em notas trocadas com um dos corréus. (grifei)



    Contudo, depreende-se da leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do recurso de apelação, que as circunstâncias do delito não constituíram fundamento para o afastamento da minorante, tratando-se apenas de reforço argumentativo utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de habeas corpus. Confira-se:



    Por fim, na derradeira, realmente os apelantes não fazem jus à aplicação do benefício previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, demonstrando, à evidência, que eles faziam mesmo do tráfico seus meios de vida. Com efeito, foram eles detidos na posse de grande quantidade e variedade de drogas, a evidenciar que se dedicavam às atividades criminosas, vivendo, pois, do nefasto comércio, o que impede, por óbvio, a aplicação do redutor. (grifei)



    Já o juízo sentenciante, assim decidiu:



    Na terceira fase, deixo de aplicar o redutor previsto no §4º, tendo em vista a considerável quantidade e variedades de drogas apreendidas – 448 invólucros plásticos contendo maconha, 129 microtubos plásticos contendo cocaína, 46 potinhos plásticos contendo maconha e 77 invólucros plásticos contendo "crack", além da quantia de R$ 1.541,55. 



    Tais circunstâncias indicam não estarmos diante de traficante eventual ou pequeno traficante, arregimentado em população pobre que normalmente são apenas agentes de baixo escalão no comércio de entorpecentes. (grifei)



    Destaque-se, que esse entendimento das instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte - a qual não vejo como regra absoluta e não me comprometo em situações de apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, o que aqui não se verifica - no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do  art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg/MS, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg/SC, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg/SP, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei)



    Desse entendimento não divergiu a Procuradoria-Geral da República, que assim opinou:



    Na hipótese, as instâncias antecedentes afastaram a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.3434/2006, ao argumento de que o Recorrente se dedica à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade das substâncias apreendidas: 448 invólucros plásticos de maconha (580,8g), 129 microtubos de cocaína (48,3g), 46 porções de haxixe (25,2g) e 77 invólucros plásticos de crack (10,4g). No entanto, o referido entendimento revela-se dissonante da jurisprudência desta Suprema Corte, que se firmou no sentido de que “[...] a quantidade de drogas apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de 11.343/2006”. (RHC 138117 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 05-04-2021 PUBLIC 06-04-2021). 



    Na mesma toada, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal assentou, em julgamento no qual o Ministro Gilmar Mendes foi Redator para o acórdão, que “[...] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa”. (HC 195319 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 04-03-2021 PUBLIC 05-03-2021). 



    No mais, consta nos autos que o Recorrente é primário e possui bons antecedentes. Presentes, assim, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, o recurso merece ser provido para que seja realizada nova dosimetria da pena. (grifei)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, para determinar ao Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP (Processo nº 1523295-26.2019.8.26.0228) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 2 de dezembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator