Tribunal: STF
Processo: RHC 202250
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO.
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rodrigo Pereira da Silva, contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 641.861/DF, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. 
    Narra a defesa que o recorrente foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão pela prática do crime previsto no no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 
    Sustenta, em suma, a viabilidade da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que o recorrente preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Ressalta que ações penais em curso não são aptas a obstaculizar a concessão do benefício legal.
    Busca o deferimento da ordem para que seja implementada a aplicação da causa de diminuição versada no § 4º do art. 33 da Lei de drogas. 
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo o teor do aresto questionado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva.
    3. Hipótese em que a instância ordinária afastou a aplicação do redutor diante da comprovada habitualidade delitiva do paciente, uma vez que ele possui outras ações penais em curso, pelos crimes de associação para o tráfico de drogas e outra por roubo. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    4. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.
    5. Agravo regimental não provido”.
    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.
    No que se refere à causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o aresto impugnado consignou o que segue: 
    “A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a Corte Estadual manteve afastada a incidência da minorante, por entender que a habitualidade delitiva do paciente ficou comprovada no fato de responder a outras ações penais, uma por associação para o tráfico e outra por roubo.  Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é contumaz na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).  Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017)”. (Doc. 1)
    Logo, o entendimento exarado está em harmonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que, apontada a dedicação do paciente a atividades criminosas, se justifica na espécie o afastamento redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    Além disso, a Primeira Turma tem admitido a possibilidade de se utilizarem processos em curso para se afastar o tráfico privilegiado. Vide:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada” (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).
    “Penal e constitucional. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afastamento: paciente dedicado a atividades criminosas. Extensa ficha criminal revelando inquéritos e ações penais em andamento. Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. dosimetria da pena, substituição por restritiva de direitos e regime aberto: Questões não examinadas pelo Tribunal a quo. Não conhecimento” (HC nº 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/12)”.
    Ademais, ressalto que estamos diante do dispositivo do tráfico privilegiado, da participação ou não em atividades criminosas. E, para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de agosto de 2021. 
 Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente