Tribunal: STF
Processo: HC 207927
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 698.203/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). 
    Colhe-se da sentença (Doc. 4):
    KILDE RAMON DA SILVA BRITO e JOSÉ MARCÍLIO DA SILVA LOPES, qualificados nos autos, foram denunciados e estão sendo processados como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, segundo narra a denúncia, no dia 09 de fevereiro de 2017, por volta das 00h47min, na Rua Pedro Barbosa, nº 256, e na Rua Bassitt Ferez Bassitt, nº 1.021, Jardim Paulo II, ambos endereços nesta cidade e comarca, os acusados, consciente e voluntariamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, mantinham em depósito e mantinham sob suas guardas, para fins de comercialização a terceiros, 10 porções de maconha, pesando 13,360 gramas, 21 porções de cocaína, pesando 25,230 gramas e 26 pedras de crack, pesando 2,830 gramas, substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física e psíquica, listadas na Portaria nº 344/98 do SUS/MS. 
    Narra a denúncia que policiais militares, em patrulhamento de rotina, avistaram o acusado Kilde em atitude suspeita, demonstrando nervosismo ao notar a presença policial, o que motivou a abordagem. Com a abordagem e revista pessoal no acusado Kilde, os policiais encontraram, no bolso de seu short, 10 porções de maconha, 16 papelotes de cocaína e a quantia de R$ 101,00, em dinheiro. Em diligência na residência do acusado Kilde, situada na Rua Bassit Ferez Bassitt, nº 1.021, Jardim Paulo II, nesta cidade, local em que se encontrava sua irmã, uma prima e o acusado José Marcílio (marido da prima), os policiais encontraram uma porção de cocaína in natura no interior de um pote de arroz, bem como avistaram o acusado José Marcílio dispensando, no corredor da residência, uma bolsa contendo 26 pedras de crack. O acusado José Marcílio foi revistado e foi localizado, em sua bolsa, a quantia de R$179,00, em dinheiro. No veículo do acusado José Marcílio, o Fiat/Stilo Flex, ano 2006 e modelo 2007, placas AOF 4985, que estava estacionado defronte à residência, os policiais encontraram, em seu interior, quatro papelotes de cocaína e a quantia de R$ 360,00, em dinheiro 
    [...]
    Passo à dosimetria das penas. 
    Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal, por não vislumbrar circunstâncias que justifiquem reprimendas maiores, fixo-as no piso, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo a unidade. A natureza e diversidade das drogas apreendidas serão consideradas na terceira fase. 
    Na segunda fase, quanto ao corréu JOSÉ MARCÍLIO, não há agravante ou atenuante para ser considerada, permanecendo a pena descrita acima. 
    [...]
    Quanto ao corréu JOSÉ MARCÍLIO, considerando que se trata de acusado primário, sem antecedentes criminais e sem qualquer notícia de que integre organização criminosa, observo que o caso em tela comporta a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 
    Assim, reduzo as penas anteriores em 1/3 (um terço), a totalizar 3 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 333 dias-multa, mínimo a unidade. Para tanto, considero a natureza de parte da droga apreendida, crack, de extrema nocividade, que devasta famílias por todos os lugares, contribuindo sobremaneira com o aumento da criminalidade, dificultando o convívio social. Não havendo causas de aumento ou diminuição, ficam definitivas nos patamares acima. Tratando-se de crime equiparado a hediondo, o regime inicial para o cumprimento da pena de prisão é o fechado, por expressão da lei (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990). 
    [...]
    Destaca-se que, com relação ao corréu JOSÉ MARCÍLIO, apesar da declaração de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” constante do §4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito”, constante do art. 44, da Lei 11.343/2006 (STF, HC 97.256/RS), o caso dos autos não permite a substituição da pena de prisão por penas alternativas, pois ausentes os requisitos subjetivos, mormente pela gravidade do delito praticado, que devasta famílias por todos os lugares e ainda contribui substancialmente com o aumento da criminalidade, prejudicando o convívio social, não se mostrando suficiente para prevenção e reprovação do crime a substituição. Com efeito, o crime de tráfico de drogas não se coaduna com a natureza das penas alternativas. 
    Irresignada, a defesa interpôs Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento (Doc. 5), conforme ementa:
    MATERIALIDADE - auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo - comprovação que o material apreendido é droga. 
    AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga - validade - depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela. 
    TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento próprio para a venda; diversidade das drogas apreendidas - dinheiro. 
    PENA PARA O RÉU KILDE - tráfico - primeira fase - pena-base no mínimo legal -quantidade de droga - mantença, ausente recurso ministerial - segunda fase - agravante de reincidência específica - mantença - terceira fase - natureza da droga - mantença, ausente recurso ministerial - redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 – impossibilidade - reprimenda mantida. 
    REGIME PARA O RÉU KILDE - fechado - mantença - alta reprovabilidade do crime - grande quantidade de drogas apreendidas – natureza - único regime possível para afastar o réu da senda criminosa -negado provimento ao recurso. 
    PENA PARA O REU JOSÉ - tráfico - primeira fase - pena-base no mínimo legal - quantidade de droga - mantença, ausente recurso ministerial - segunda fase - ausente agravante e atenuante - mantença - terceira fase - natureza da droga - mantença, ausente recurso ministerial - redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 - aplicado - reprimenda mantida. 
    REGIME PARA O RÉU JOSÉ - fechado - mantença - alta reprovabilidade do crime - grande quantidade de drogas apreendidas - natureza - único regime possível para afastar o réu da senda criminosa - negado provimento ao recurso. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro relator não conheceu do pedido (Doc. 6), nos termos seguintes: 
     Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/08/2016). 
    Por outro lado, está clara a falta de interesse processual dos impetrantes, porquanto o Tribunal a quo manteve a incidência da causa especial de redução da pena pretendida, ressaltando que pela quantidade e natureza das drogas inviável redutor no máximo (fl. 34). 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 
    Após o trânsito em julgado dessa decisão, a defesa impetrou outro Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente, nos termos seguintes:
    Trata-se de habeas corpus impetrado em reiteração ao HC n. 505.174, julgado nesta Corte. Ambos possuem mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. 
    O art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça dispõe que, quando o pedido for [...] reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o relator o indeferirá liminarmente. 
    Dessa forma, INDEFIRO liminarmente o presente habeas corpus. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo; e (b) a egrégia 6ª Câmara Criminal negou provimento ao recurso fundamentando de forma genérica e abstrata a imposição do regime mais gravoso, sem citar nenhum aspecto do caso concreto que o justificasse, e afrontando o texto de lei (art. 33, CP), ao qual para uma pena de 3 anos e 4 meses, o correto é o regime aberto, ainda mais sendo primário e sem antecedentes. Destaca, ainda, que A quantidade de droga é ínfima, 8,51 gramas de crack e 5,52 gramas de cocaína. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, em seu patamar máximo (2/3), e fixado o regime aberto. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, quanto ao modo de cumprimento da pena. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    No particular, o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), tendo em vista a apreensão de 13,360g de maconha, 25,230g de cocaína e 2,830g de crack. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque (a) a pena-base foi fixada no mínimo legal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado; e (b) não há registro de reincidência. 
    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 0000075-21.2017.8.26.0559, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente