Tribunal: STF
Processo: RE 1355240
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-04
Data de publicação: 2021-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTAÇÃO – ICMS - SOFTWARE - TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS ATRAVÉS DE 'DOWNLOAD' OU 'STREAMING' - Insurgência contra a incidência do imposto - Questão devidamente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 63.099/2017 que, após a publicação do Convênio 106/2017 do Confaz, introduziu alterações no RICMS para alcance da tributação também nas operações de transmissão de softwares digitalmente - Inocorrência da hipótese de instituição de novo tributo ou majoração - Comercialização de softwares já anteriormente tributada - Fato gerador que continua o mesmo - Adequação da lei apenas quanto ao modo de circulação, se fisicamente ou por transmissão eletrônica de dados - Decreto que não extrapola sua competência - Desnecessidade de lei complementar - Inconstitucionalidade não vislumbrada - Não se desincumbiu a apelante de comprovar a inexistência de circulação da mercadoria comercializada eletronicamente para afastar a incidência do tributo - Denegação da segurança mantida - Precedentes – Recurso desprovido.



     



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 1º; 60, § 4º; 145, § 1º; 146, I e III; 146-A; 150, I e IV; 152; 155, § 2º, VII, VIII e XII; e 156, III, todos da CF/1988. Sustenta que: (i) pelo fato de o criador do software possuir os direitos de propriedade sobre ele - e não transferir esta propriedade – o software não é objeto de compra e venda, mas sim de licença de uso para que um terceiro possa utilizá-lo; (ii) o licenciamento ou cessão de direito de uso de software não constitui circulação jurídica de mercadoria, razão porque não deve incidir o ICMS; (iii) a cobrança de ICMS configura bitributação, porquanto a materialidade analisada nestes autos já é objeto de incidência do ISS.



     



    3. A pretensão recursal merece prosperar.



     



    4. O Plenário do STF, no julgamento conjunto da ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, decidiu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS.



     



    5. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento da ADI 5.576/SP, no qual esta Corte, por maioria, decidiu afastar a incidência de ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, consignando que nessas operações há a incidência do ISS. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. Confira-se:



     



    Ementa: Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Incidência de ISS ou ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador. 



    1. Ação direta em que se discute a validade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    2. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 176.626, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (j. em 10.11.1998), declarou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria. Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira” (off the shelf).



    3. Posteriormente, analisando de forma específica a legislação do Estado de São Paulo, a Primeira Turma reafirmou essa tese e concluiu que a comercialização e revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual produzida em massa não caracterizam o licenciamento ou cessão do direito de uso da obra. Trata-se de genuínas operações de circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS (RE 199.464, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 02.03.1999). Este entendimento também foi seguido pela Segunda Turma no RE 285.870-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. em 17.06.2008.



    4. A jurisprudência desta Corte, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador.



    5. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS. Tais operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além “[d]o help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato”. Nesse contexto, o legislador complementar buscou dirimir o conflito de competência tributária (art. 146, I, da CF), no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à Lei Complementar nº 116/2003, prevendo o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Com isso, nos termos do entendimento atual desta Corte, essas operações não são passíveis de tributação pelo ICMS, independentemente do meio de disponibilização do programa. 



    6. Pedido conhecido em parte e, nessa parte, julgado procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.



    [...]



    8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”. (ADI 5.576/SP, de minha relatoria, DJe 10.09.2021)



     



    6. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



Publique-se.



      Brasília, 04 de dezembro de 2021.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator