Tribunal: STF
Processo: HC 195613
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Julio Cezar Pinto Cruz contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg no HC 627.032/AM (documento eletrônico 4).
    A impetrante alega, em síntese, que 
    “[...] o defendente, que se enquadra perfeitamente na dicção do § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/2006, deve ter sua pena reduzida em seu grau máximo, qual seja, dois terços.
    Inexistem provas que demonstrem ser o acusado dedicado a atividades criminosas. Na denúncia, bem como em todo o processo não há elementos que demonstrem estar o apelante inserido no mundo do crime, tanto que o próprio juízo de piso absolveu o recorrente pelo delito do art. 35 da lei 11.343/2006. Desta forma, vê-se que no entendimento do próprio Parquet, que não existem provas ou indícios suficientes de que o defendente integre uma organização criminosa agindo reiteradamente no mundo do crime.
    […]
    No caso, preenchidas as condições do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tem o defendente o direito à redução de dois terços da pena, uma vez que se cuida de traficante eventual (‘mula’) e não há qualquer indicação de maior envolvimento em atividades ilícitas. A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias que devem ser avaliadas no momento da fixação da pena-base, não cabendo invocá-las no momento da escolha do fator de redução da causa especial, sob pena de bis in idem: ‘A quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem’ ( HC nº 106.313/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 08.4.2011; no mesmo sentido: HC nº 101.317/MS, DJe de 08.6.2011 e HC nº 104.423/AL, DJe de 08.10.2010).
    Por fim, ainda merece reparo a fração de aumento (1/3) aplicada na 3ª fase da dosimetria da pena sem que houvesse justificativa para sua escolha em patamar superior ao mínimo previsto em lei” (págs. 6-8 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “[...] que seja conhecida a presente ordem de habeas corpus e ao final reste concedida a ordem de habeas corpus a fim de que se corrija o error na dosimetria da pena aplicada ao paciente, afastando-se as circunstancias judiciais atinentes à motivos e culpabilidade e personalidade, que foram valoradas de forma inidônea pelo Douto Togado sentenciante e indevidamente chancelada pelo eg. TRF 1ª REGIÃO, redimensionando, de forma subsequente, a pena base ao seu mínimo legal.
    Por fim, requer-se ainda reparo na fração de aumento (1/3) aplicada na 3ª fase da dosimetria da pena sem que houvesse justificativa para sua escolha em patamar superior ao mínimo previsto em lei, modificando-se para a fração de aumento mínima de 1/6.
    Requer-se ainda seja reconhecida e aplicada a causa especial de diminuição de pena do § 4º Do art. 33 da lei 11.343/2006” (págs. 9-10 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA SUSCITADO APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGAS, DIVERSIDADE E NATUREZA DELETÉRIA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA MANTER A EXASPERAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSO EM CURSO. AFASTAMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    – Na esteira do entendimento firmado pela jurisprudência deste Tribunal, é inadmissível a apreciação de teses suscitadas apenas quando da interposição do agravo regimental, mas ausentes da inicial da impetração. Precedentes.
    – A gravidade concreta do delito, evidenciada pela exorbitante quantidade, a diversidade e a natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas, elementos efetivamente evidenciados pelo acórdão impugnado, são fundamentos idôneos para recrudescer a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal. Ademais, o quantum de aumento da pena não se apresenta desproporcional, tendo em vista os parâmetros usualmente adotados por esta Corte. Precedentes.
    – A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Na hipótese, o paciente está sendo processado por integração em organização criminosa, o que afasta a incidência do benefício, nos termos da jurisprudência desta Corte. Anote-se que a jurisprudência desta Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou” (págs. 4-7 do documento eletrônico 3).
    Consta do voto do Ministro Relator no STJ, o seguinte trecho:
    “[...]
    Verifica-se, assim, que a pena-base foi exasperada em razão da exorbitante quantidade e natureza especialmente deletéria dos entorpecentes apreendidos (422,1Kg de maconha e 146,65Kg de cocaína - e-STJ fl. 28), o que está em consonância com a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    [...]
    Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime.
    No caso, a pena-base foi exasperada em razão da gravidade concreta da conduta, pela exorbitante quantidade e natureza especialmente letal da drogas apreendidas.
    Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal na exasperação operada, a qual encontra-se dentro dos parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.
    Quanto ao afastamento do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal a quo asseverou:
    ‘No caso, a sentença recorrida deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/2006, pois os réus, conforme restou comprovado nos autos, integravam organização criminosa voltada para a prática de tráfico. Ademais, o réu JÚLIO CEZAR ostenta maus antecedentes e está respondendo a outras ações penais, sendo inclusive acusado de integrar organização criminosa nos autos 10272-32.2016.4.01.3200’ (e-STJ fl. 64).
    Anote-se que a jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06’ (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 1º/2/2017), o que está em consonância com o entendimento firmado pelo acórdão ora impugnado.” (págs. 7 e 10 do documento eletrônico 3).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pelos Ministros da Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e à ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) somente para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta. Prejudicado os demais pedidos.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator