Tribunal: STF
Processo: HC 203734
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu a liminar no HC 655.226/MG (eDOC 6).
    Narra o impetrante que: a) o paciente, preso em flagrante em 16.8.2018, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) está caracterizado o bis in idem, uma vez que a quantidade e a diversidade da droga apreendida foram utilizadas em mais de um momento da dosimetria da pena; d) o redutor do § 4º do art. 33 da referida lei foi afastado com base apenas na quantidade de droga apreendida; e) a fixação do regime inicial de cumprimento carece de fundamentação idônea.
    À vista do exposto, requer seja reconhecida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido.
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Na espécie, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que diz respeito à dosimetria da pena.
    3.1. A jurisprudência desta Corte compreende que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).
    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).
    No caso, o Juízo singular realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 3, p. 16-18):
    “[…]
    Fixo a pena.
    Eduardo Menezes Morales.
    Culpabilidade – grau de reprovabilidade da conduta – tenho que elevada, uma vez que a quantidade do entorpecente apreendido acarretaria vasta disseminação no meio social (mais de 1,3 kg de maconha e 514 comprimidos de ecstasy).
    O acusado não possuía antecedentes criminais à época dos fatos (fl. 384).
    Não há nos autos elementos comprometedores da personalidade – conjunto dos atributos psicológicos que determinam o caráter e a postura social da pessoa – e da conduta social – comportamento do agente junto à sociedade.
    Os motivos do crime não merecem consideração especial, vez que compositores da natureza do fato, qual seja, a obtenção de vantagem econômica.
    Circunstâncias – modus operandi – próprias do tipo. As consequências são inerentes ao tipo legal.
    Não há falar-se em comportamento da vítima no caso em apreço.
    Pelo exposto, atendendo às circunstâncias do artigo 59 do CPB e do art. 42 da Lei 11.343/06, tenho como suficiente à reprovação e prevenção do crime a fixação da pena em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.
    Existe a atenuante da confissão espontânea a ser considerada, portanto atenuo a pena para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
    Inexiste agravantes a serem analisadas.
    Quanto ao benefício estabelecido no art. 33 § 4º da Lei 11.343/2006, deixo de conceder, mesmo o réu sendo primário de bons antecedentes. Com quantidade exorbitante de droga apreendida em posse direta do réu, não posso deixar de considerar que o mesmo não é um traficante principiante. Nesse sentido, é preciso destacar que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 apenas abranda a punição ao agente infrator quando ele for primário, portador de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas.
    À míngua de outras causas de aumento de pena, resta definitiva a reprimenda em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato e corrigido quando da execução, em cujo patamar se define, ausentes outras causas para oscilação.
    Fixo o regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, ‘b’ e §3º do CP.
    Considerando que a pena aplicada é superior a quatro anos e sendo o tráfico ilícito de entorpecentes conduta dotada de intensa reprovabilidade, causadora de grandes males à sociedade, deve ser afastada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, assim como o sursis.
    Considerando o disposto na Lei 12.403/11 e após minuciosa análise dos autos, entendo existirem motivos suficientes para a manutenção da prisão preventiva da ré. Embora reconheça que com o advento da referida lei, a liberdade é a regra e que a prisão será mantida somente em último caso, devendo ser oportunizado ao acusado, em princípio, responder o processo em liberdade ou, caso seja necessário, aplicar outras medidas cautelares, entendo que tais benefícios não se aplicam a este caso. Não me parece razoável o Estado colocar em liberdade quem esteve preso durante toda a instrução processual, após reconhecer o mesmo Estado, ser ele autor de tão grave crime, ainda que numa decisão de primeiro grau. Assim, entendo que não poderá recorrer em liberdade, pois presente motivo autorizador da prisão preventiva, consistente em assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista sua condenação a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado. Por esses motivos, mantenho o réu na prisão onde se encontra.
    Deixo de aplicar a detração prevista na Lei 12.736/12 por entender que esta apenas deu ao juiz da fase de conhecimento a possibilidade de aplicar tal medida compensatória para alterar o regime inicial a fim de impedir excesso na execução da pena, ou seja, impedir que o réu permaneça preso por tempo superior àquele necessário para a progressão de regime. Assim, considerando que o tempo da prisão provisória é mínimo em relação à pena aplicada, não permitindo sequer a alteração do regime, entendo que tal matéria deverá ser sopesada pelo Juízo da Execução Criminal com observância ao princípio da individualização da pena e do disposto no art. 66, III, “c” da LEP que não foi alterado pelas disposições da Lei 12.736/12 neste aspecto.
    Expeça-se guia de execução provisória em relação a Eduardo Menezes Morales. (grifei).
    O Tribunal local, por sua vez, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena, ressaltando que a grande quantidade de droga, por si só, justificaria o afastamento da “benesse”, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 18):
    “In casu, ficou evidente que o apelado se dedicava às atividades criminosas, eis que a quantidade de droga apreendida (ais de um quilo de maconha e 514 comprimidos de ecstasy), evidencia que ele não é pequeno traficante, o que contribui para a conclusão de que certamente já estava dedicado à atividade criminosa, uma vez que não é crível que um traficante eventual ou dito de “primeira viagem” tenha em seu poder, de uma só vez, tanta droga.”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    3.2. Não bastasse, ao asseverar que “ficou evidente que o apelado se dedicava às atividades criminosas, eis que a quantidade de droga apreendida (ais de um quilo de maconha e 514 comprimidos de ecstasy), evidencia que ele não é pequeno traficante” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    A patente incompatibilidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a aferição da flagrante ilegalidade e, por consequência, leva ao afastamento da fundamentação utilizada para impedir a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
    3.3. Nada obstante, não há como conceder a ordem, nos moldes em que requerido pelo impetrante, uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial para incremento de pena ou na terceira etapa, para fundamentar a escolha da fração de redução, sob pena de bis in idem. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao TJMG que refaça a dosimetria da pena, nos termos da presente decisão, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao TJMG que refaça a dosimetria da pena do paciente, afastando o bis in idem descrito e aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJMG e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente