Tribunal: STF
Processo: HC 194852
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-13
Data de publicação: 2021-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE APÓS A LEI N. 13.964/19. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PERICULUM IN MORA EVIDENCIADO. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Leonardo Henrique Gonçalves de Siqueira e outro, advogados, em benefício de Alexsandro Soares da Silva Junior, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 23.11.2020, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 627.138, com os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de decisão monocrática que indeferiu a liminar no writ impetrado na origem, assim relatado (fl. 16):
    Argumenta o impetrante que o paciente se encontra encarcerado em decorrência da decisão proferida pelo Juízo Plantonista na Audiência de Custódia realizada em 07/09/2020 que, de ofício, decretou a prisão preventiva sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, que opinou pela concessão da liberdade provisória dos autuados, com a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Aduz que apesar de apresentado pedido de revogação da prisão preventiva, a autoridade coatora indeferiu o pleito defensório, mantendo o decreto prisional, em evidente violação ao previsto no art. 311 do Código Penal, com a redação da Lei nº. 13.964/2019.
    Com esses argumentos, invoca os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para requerer que se conceda liminarmente a presente ordem, com a expedição imediata do alvará de soltura e a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
    Alega, em síntese, nulidade da conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício pelo magistrado da origem.
    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para revogar a prisão do paciente, aplicando-lhe medidas cautelares de natureza diversa da prisão (art. 319 do CPP).
    É o relatório.
    DECIDO.
    A teor do disposto no enunciado da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal e plenamente adotada por esta Corte, em princípio, não se admite a utilização de habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância.
    A despeito de tal óbice processual, tem-se entendido que tão somente em casos excepcionais, quando evidenciada a presença de decisão teratológica ou desprovida de fundamentação, é possível a mitigação do referido enunciado.
    A liminar foi indeferida na origem com a seguinte fundamentação (fls. 16-17):
    Como se sabe, a concessão de liminar em Habeas Corpus é medida de extrema exceção, somente admissível como forma de sanar ilegalidades inquestionáveis, nos casos em que reste demonstrada, de plano, a plausibilidade do direito indicado, hipóteses que não vislumbro, nesse momento de conhecimento superficial, capazes de ensejar a concessão liminar da ordem.
    No presente caso, o constrangimento alegado não se evidencia com a nitidez exigida para a concessão in limine da ordem, sendo necessário um exame mais detalhado dos elementos de convicção carreados aos autos, o que ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo, após a juntada das informações da autoridade coatora que entendo imprescindíveis.
    Sendo assim, INDEFIRO o pedido de liminar pleiteado.
    De fato, quanto à conversão do flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, durante a investigação criminal, num juízo prévio, não há manifesta ilegalidade, pois a matéria atualmente é regulada pelo art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, de modo que a análise da questão deve ocorrer, de forma mais apurada, por ocasião do julgamento de mérito perante o colegiado do TJPE , juiz natural da causa, garantindo-se assim a necessária segurança jurídica.
    Vale destacar que, "em posicionamento já assente nesta Corte, entendeu esta Turma que, embora a lei nova tenha excluído a possibilidade de decretação da custódia cautelar, de ofício, do art. 311 do CPP, configura-se a conversão da prisão em flagrante em preventiva em hipótese distinta e resguardada pela norma específica do art. 310, II, da mesma lei processual", de modo que inexiste "ilegalidade ou contrariedade ao sistema acusatório no ato jurídico em debate, porquanto a conversão do flagrante em preventiva, por iniciativa exclusiva do juiz, encontra-se amparada em expressa previsão legal. Precedentes das 5ª e 6ª Turmas desta Corte". (AgRg no RHC 132.563/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 16/11/2020) Observa-se, portanto, que não há falar em manifesta ilegalidade na decisão, ou teratologia, não sendo o caso de mitigação da Súmula 691/STF.
    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
    Publique-se.
    Intimem-se” (e-doc. 9).
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que “na data de 07/09/2020 houve a audiência de custódia do processo supracitado, nesta o Ministério Público requereu que fosse concedida a liberdade provisória do paciente do presente writ. Todavia, o juiz plantonista de ofício decretou a prisão preventiva do paciente”.
    Afirmam que “o paciente é primário e possui bons antecedentes, não possuindo mais nenhum inquérito policial em curso em seu desfavor”.
    Ressaltam que “a autoridade policial responsável no relatório do inquérito policial do art.10,§1 do CPP, não requereu a prisão preventiva do paciente”.
    Alegam que “a Lei.13.964/19 estabeleceu no art. 311 do CPP que não é permitida a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, mesmo na hipótese do art. 310, II, do CPP”.
    Enfatiza a impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva sem requerimento do órgão ministerial ou da autoridade policial, mencionando o julgado da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC n. 188.888.
    É o requerimento e também o pedido:
    “Ante o exposto, requer, de imediato, a concessão do pedido liminar, assim, revogando a prisão do paciente Alexsandro Soares da Silva Junior com fulcro no art.282, §2 e art.311 do CPP, sendo aplicadas as medidas cautelares diversas da prisão do art.319 do CPP, desse modo, expedindo-se o devido alvará de soltura diante o cerceamento de liberdade ilegal e arbitrário. No mérito, após intimação ministerial e juntada das informações da autoridade coatora, pugna a defesa pela concessão da ordem do presente Habeas Corpus, tudo de acordo com os fundamentos jurídicos levantados no bojo da presente ação”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    3. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao deferimento da medida liminar requerida, verificando-se, de plano, plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na inicial.
    4. O juízo plantonista que converteu a prisão em flagrante dos pacientes em preventiva, em 7.9.2020, consignou:
    “Trata-se de comunicação acerca da prisão em flagrante delito de Edcarlos Lira Ferreira dos Santos e Alexsandro Soares da Silva Júnior, por prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo como vítima a sociedade. 
    Inicialmente, homologo o flagrante por se encontrar formal e materialmente em ordem, porquanto os conduzidos foram presos em uma das condições do artigo 302 do Código de Processo Penal. Ainda restaram observados pela autoridade policial os mandamentos do artigo 304 do citado codex.
    Os autos evidenciam que os autuados foram encontrados na posse de substância entorpecente, tendo assumido a propriedade, indicando local onde mais substâncias estavam escondidas e confessando a prática de tráfico de drogas ilícitas.
    O laudo preliminar é suficiente neste momento, indicando positivo para cocaína em forma de pedra e cannabis sativa. O delito de tráfico de drogas é de elevada gravidade, inclusive considerado hediondo. Os efeitos negativos para sociedade são enormes, com destruição muitas vezes completa não só da pessoa como daqueles a sua volta.
    Este juízo plantonista está ciente da orientação do CNJ, que recomendou aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, no sentido de que, na circunstância de o crime narrado não ter sido praticado mediante violência direta ou grave ameaça à pessoa, não seria necessária a conversão do flagrante em prisão preventiva (Recomendação 62 do CNJ, art. 4º, inc. III). Todavia, no caso, não são verificados sintomas da doença ou comorbidades que impliquem em maior risco caso venha a contraí-la.
    O Código de Processo Penal pátrio, em seu artigo 310, conforme nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019, prescreve que o juiz examinará os requisitos da segregação, tomando as seguintes providências: relaxar a prisão ilegal; converter o flagrante em preventiva; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Entendo, a par de não ter sido o crime cometido com violência e a ausência de antecedentes, que a prisão preventiva é medida que se impõe, para garantia da ordem pública. Embora elementos próprios do tipo penal jamais possam servir de sustentáculo à segregação cautelar, o tráfico de substâncias nocivas à saúde das pessoas se traduz em gravidade concreta e evidencia a periculosidade acentuada dos agentes, que pouco mostra preocupação com a vida alheia. O fato de serem primários e possuírem residência fixa, por si só, não impede a decretação da prisão preventiva se estiverem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. Ademais, entendo que a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, no caso em concreto, mostra-se insuficiente e inadequada a resguardar a ordem pública.
    Verifico a manifestação ministerial opinando pela soltura dos flagranteados, bem como a defesa apresentada pela Defensoria Pública, porém, existe a necessidade da conversão da prisão em preventiva a fim da manutenção da ordem pública.
    Ante o exposto, resolvo converter a prisão em flagrante em preventiva, nos termos dos arts. 310, II e §2º, 311, 312 e 313, I e II, do CPP, por entender que se faz necessário resguardar a ordem pública” (e-doc. 3).
    O pedido de liberdade provisória foi indeferido em primeiro grau em 6.11.2020, não obstante parecer favorável do órgão ministerial, sendo a decisão nos seguintes termos:
    “O representante do Ministério Público, ao denunciar Edcarlos Lira Ferreira dos Santos e Alexsandro Soares da Silva Júnior, se pronunciou pela concessão de liberdade provisória, se mostrando contrário à conversão da prisão em flagrante em preventiva, pelo juízo plantonista. As defesas dos réus pediram a revogação da prisão preventiva de ambos (fs. 111-117). DECIDO O processo se encontra em ordem, respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se cogitar excesso de prazo. A primariedade e bons antecedentes e/ou endereço fixo, por si sós, não são suficientes para a concessão da liberdade provisória, quando presentes requisitos autorizadores da custódia cautelar. Aliás, o nosso Tribunal de Justiça editou a Súmula 86 nesse sentido. Vejamos: Súmula 86 "As condições pessoais favoráveis ao acusado, por si sós, não asseguram o direito à liberdade provisória, se presentes os motivos para a prisão preventiva." Os réus praticaram um crime hediondo, de natureza gravíssima, cuja pena máxima aplicável ultrapassa e muito o limite de 04 (quatro) anos de reclusão. Há indícios suficientes de autoria, cuja prova da materialidade encontra-se demonstrada no Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 13) e no Laudo Toxicológico (fls. 24/25), o qual atesta positivo para cocaína e maconha, a grande quantidade de entorpecentes apreendidos em poder e sob responsabilidade dos denunciados, condutas confessadas pelo denunciado Edcarlos Lira Ferreira dos Santos, na delegacia (fl. 11), embora tenha alegado ser apenas usuário. Embora o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, a conduta dos réus revela destemor e audácia e põe em risco a segurança e ordem públicas, além de dar causa a vários outros crimes, tais como furtos, roubos, homicídios, etc. Assim, encontram-se presentes os requisitos para a manutenção da prisão preventiva, inclusive, conforme fundamentos da decisão de fls. 39/40. Não antevejo como suficientes, neste momento, a aplicação de cautelares diversas da prisão preventiva. Posto isso, nos termos dos arts. 312, 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, apesar da manifestação do ministerial em contrário, ratifico a decisão anterior e INDEFIRO os pedidos de revogação de prisão preventiva, e, consequentemente, MANTENHO a prisão preventiva de Edcarlos Lira Ferreira dos Santos e Alexsandro Soares da Silva Júnior” (e-doc. 4).
    5. As decisões transcritas são explícitas em consignar não ter havido requerimento ministerial para decretação da prisão preventiva dos pacientes. Ao contrário, há a informação de que o órgão acusatório opinou pela concessão da liberdade provisória. Tampouco consta ter havido representação da autoridade policial pela custódia cautelar dos suspeitos.
    6. As razões apresentadas pelos impetrantes são juridicamente plausíveis. Ao decretar a prisão preventiva, o juízo de primeiro grau atuou de ofício, contrariando disposições constantes do § 2º do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal:
    “Art. 282. (…) 
    § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.
    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
    7. Quanto à conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, esta matéria foi objeto do julgado no Habeas Corpus n. 188.888, na sessão da Segunda Turma de 6.10.2020, no qual acolhi a interpretação sustentada pelo Ministro Celso de Mello, Relator.
    As modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal tiveram como objetivo aperfeiçoar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.
    Mesmo inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as alterações do § 2º do art. 282 e do art. 311 daquele diploma sinalizam a intenção do legislador de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.
    Sobre o tema, ponderou o Ministro Celso de Mello ao deferir o requerimento liminar no Habeas Corpus n. 188.888: 
    “2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação ‘ex officio’ de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, ‘sponte sua’, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida ‘ex officio’.
    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.
    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.
    3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do ‘status libertatis’ e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal”.
    8. Ademais, considerando-se as circunstâncias do caso, está caracterizado o periculum in mora por estar o paciente preso desde setembro de 2020. 
    9. Pelo exposto, defiro a medida liminar requerida para suspender a ordem de prisão preventiva imposta ao paciente Alexsandro Soares da Silva Junior na Ação Penal n. 0007361-22.2020.8.17.0001, em tramitação na Sétima Vara Criminal de Recife, até o julgamento do mérito desta impetração, determinando ao juízo imediata expedição de alvará de soltura em benefício do paciente, se por outro motivo não estiver preso, devendo examinar e decidir, motivadamente, a necessidade de adoção de outra medida cautelar necessária e aplicável ao caso.
    Oficie-se, com urgência, ao Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Recife/PE, para ciência desta decisão e, no prazo de quarenta e oito horas, prestar informações sobre o alegado nesta impetração.
    Remetam-se com o ofício, com urgência, cópias da inicial e da presente decisão.
    10. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora