Tribunal: STF
Processo: HC 200366
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Furto Qualificado. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Ordem concedida de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Osvaldo José Duncke e outros em favor de Nelson Francisco Germano Júnior, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 640.825/SC (evento 6).
    O paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal) e negado o direito de o paciente recorrer em liberdade, forte na manutenção da prisão preventiva (evento 3).
    Extraio do ato dito coator:
    “(...). 
    Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 –, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
    A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
    Ademais, conforme preconiza o art. 387, § 1º, do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, "decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar", sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
    No caso dos autos, a custódia cautelar foi inicialmente decretada pelos seguintes fundamentos: 
    ‘Trata-se de Representação formulada pela autoridade policial para expedição de mandados de prisão preventiva e de busca e apreensão, bem como pela quebra de sigilo de dados telefônicos em desfavor de Bruno Peifer e Nelson Francisco Germano Júnior.
    Instado a se manifestar, o Ministério Público pugnou pelo deferimento (p. 91-94).
    Decido.
    Como sabido, a restrição à liberdade de alguém no curso de investigação ou instrução criminal, enquanto não houver condenação definitiva, é admissível apenas em situações excepcionais e legalmente previstas, sob pena de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
    Nessa linha, a prisão preventiva, que pressupõe prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti), só pode ser decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; ou, ainda, se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
    Além disso, a medida deve se mostrar, no caso concreto, indispensável em pelo menos uma das seguintes hipóteses: a) garantia das ordens públicas e/ou econômicas (quando há probabilidade de reiteração criminosa por parte do acusado, seja pelo registro de muitos antecedentes penais – especialmente por crimes graves e de mesma natureza da acusação –, seja por outros elementos que evidenciem um grau maior de periculosidade); b) por conveniência da instrução criminal (quando ele está – ou é possível que esteja – forjando e destruindo provas ou ameaçando testemunhas e impedindo que deponham sem receio de represálias); c) para assegurar a aplicação da lei penal (quando houver risco considerável de fuga do distrito da culpa ou indicativos de que pretende se eximir da responsabilidade criminal) d) em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º, do CPP) (periculum libertatis) (arts. 311 e ss do CPP).
    Na presente hipótese, tenho a prisão preventiva como admissível e recomendável. A uma porque o crime atribuído aos investigados Bruno Peifer e Nelson Francisco Germano Júnior é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima que ultrapassa o patamar de 4 anos (art. 313, I, do CPP). A duas porque há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes da autoria, sendo a medida realmente indispensável para a garantia da ordem pública (art. 312 do CPP).
    A prova da existência do crime e os indícios de autoria estão bem retratados nos autos, repousando no boletim de ocorrência de p. 11-12 e relatório de investigações de p. 13-29 e 30-78.
    Com efeito, os elementos de prova encartados ao feito apontam para o possível envolvimento dos investigados na prática de um crime de furto ocorrido na data de 12 de fevereiro de 2019, no estacionamento do Centro de Ensino Professora Márcia Regina dos Santos, em que os agentes teriam se utilizado de mecanismo de bloqueio de sinal de acionamento de travas de porta automotiva, conhecido como 'chapolin'.
    Além do delito apurado nos presentes autos, verifica-se que os investigados são contumazes na prática de crime patrimoniais, consoante certidões de antecedentes criminais de p. 82-90. Portanto, tenho a prisão cautelar de Bruno Peifer e Nelson Francisco Germano Júnior como medida indispensável à garantia da ordem pública, diante do envolvimento dos investigados com práticas criminosas.
    A propósito, como bem destacou a representante do Ministério Público, os moradores desta Comarca têm observado um crescimento sensível da criminalidade, gerando um sentimento de insegurança coletiva e assim exigindo uma resposta pronta e enérgica da Justiça.
    Daí o decreto prisional cautelar, como forma de garantir a ordem pública, a qual, como fundamento da prisão preventiva, não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência (TJSC, HC n. 2009.015451-3, rel. Des. Irineu João da Silva, j. 22/4/2009).
    Diante de todas estas circunstâncias, e considerando que a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão seria insuficiente ao caso (art. 319 do CPP), verifico que os requisitos da prisão preventiva estão plenamente satisfeitos, a qual se mostra, na hipótese em tela, como medida necessária ao assegurar a ordem pública. Por todas essas razões, também é de ser deferida a representação pela busca e apreensão domiciliar, medida disciplinada pelo Código de Processo Penal da seguinte forma:
    […]
    1. Ante o exposto, acolho a representação formulada pela Autoridade Policial e decreto a prisão preventiva de Bruno Peifer e Nelson Francisco Germano Júnior, o que faço com fundamento nos arts. 312, caput, e 313, I, ambos do CPP.’ (e-STJ, fls. 42-44, grifou-se).
    Posteriormente, quando de sua condenação, foi mantida a segregação cautelar do paciente, nos seguintes termos:
     ‘Com base no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, cabe considerar que temse presentes, ainda, elementos para justificar a manutenção da prisão decretada em seu desfavor, que visou garantir a ordem pública, já que concretamente possível a reiteração delitiva.
    Há, com efeito, risco à ordem pública na manutenção da liberdade do acusado, haja vista que o réu possui outra condenação e diversos processos em curso pela prática de delitos patrimoniais, o que indica que faz do crime seu meio de vida.
    Por essa razão, MANTENHO a prisão preventiva do denunciado e, por consectário, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade.
    Expeça-se o PEC provisório.’ (e-STJ, fls. 36-37, grifou-se).
    Como se vê, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, pois o ora paciente e o corréu seriam contumazes na prática de crime patrimoniais. Nesse sentido, o Juízo sentenciante, ao manter a custódia preventiva, asseverou que o paciente possuiria outra condenação e diversos processos em curso pela prática de delitos patrimoniais.
    A propósito: 
    (…).
    Pelo mesmo motivo acima delineado, entendo que, no caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a periculosidade do paciente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 91.896/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018; HC 426.142/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 16/4/2018; e HC 400.411/SE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2017, DJe 15/12/2017.
    Além disso, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória. Nesse sentido: AgRg no HC 580.405/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 15/10/2020; e AgRg no HC 610.802/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 16/10/2020.
    In casu, o Juízo de primeiro grau, na sentença, determinou a imediata expedição de guia para a execução provisória da pena, já que o paciente foi condenado a cumpri-la em regime inicial semiaberto. Portanto, sequer nesse ponto há constrangimento ilegal a ser reparado.
    De mais a mais, o fato de o paciente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.
    Ademais, o argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena do paciente não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.
    Por fim, constata-se que a alegação referente ao enfrentamento do novo coronavírus não foi debatida pelo Tribunal de origem no julgamento writ originário, o que impede o seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, consoante pacífico entendimento desta Corte: 
    (…).
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.”
    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, a incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória. Argumentam ausência de fundamentação idônea para manutenção da prisão cautelar, bem como para a fixação do regime inicial mais gravoso. Asseveram a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade, residência fixa e ocupação lícita. Requerem, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014).
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis da Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    Como dito, o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal, em regime inicial semiaberto, negado o direito de o paciente recorrer em liberdade (evento 3).
    Ora, uma vez estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena na sentença condenatória – no caso, regime inicial semiaberto, repito -, a denegação do direito do sentenciado recorrer em liberdade há de estar compatibilizada às condições do regime determinado na sentença, o que aqui não ocorreu. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, fixado o regime inicial menos severo que o fechado, ‘a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório’ (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.
    Na mesma linha, destaco:
    PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
    II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário (HC 138.122/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 22.5.2017). (original sem destaques).
    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (…) 5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 7. Ordem concedida de ofício (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). (original sem destaques).
    EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO.
    1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes.
    2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente.
    3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória.
    4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado (HC 132.923, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 26.4.2016). (original sem destaques).
    Colho, ainda, de julgado sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ‘que eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado’ (HC 180.131/MS, DJe 13.02.2020).
    Diante do exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva do Paciente Nelson Francisco Germano Júnior, facultando ao Juízo da 2ª Vara da Comarca de Santo Amaro da Imperatriz/SC (Processo 0001256-94.2019.8.24.0057), a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Deverá o Paciente ser imediatamente colocado em liberdade, se por outra razão não estiver preso. 
    Oficie-se, com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora