Tribunal: STF
Processo: RHC 209680
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. 



REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REVISÃO DO CÁLCULO PARA A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório 



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Wellington Darci de Amorim Bravo contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 21.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 645.193/RJ, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso 



    2. Consta dos autos ter sido o recorrente condenado pelo juízo da Quarta Vara Criminal de Niterói/RJ às penas de quatro anos e quatro meses de reclusão e quatrocentos dias-multa, pela prática do crime previsto no inc. III do § 1º do art. 168 do Código Penal, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, com a possibilidade de recorrer em liberdade (fls. 16-20, vol. 1).



    3. Em 3.12.2020, no julgamento das Apelações Criminais n. 1026822-18.2011.8.19.0002, interpostas pela defesa e pela acusação, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso interposto pelo Ministério Público, rejeitou as preliminares defensivas e deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir as penas para quatro anos de reclusão e quarenta dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos da sentença, observando-se o novo quantum de pena, prejudicado o recurso ministerial, nos termos do voto do Relator. Eis a ementa do julgado:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. HABEAS CORPUS IMPETRADO PERANTE O EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE EM DECISÃO PROFERIDA EM 08/09/2020, TEVE POR CONCEDER A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA ANULAR O PROCESSO A PARTIR DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, DETERMINANDO A ESTA COLENDA SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL, QUE VIABILIZASSE A APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA NAS SANÇÕES DO ARTIGO 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL, À PENA DE 04 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, REGIME ABERTO, E PAGAMENTO DE 400 DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO MINISTERIAL QUE BUSCA A REFORMA DA SENTENÇA PARA QUE SEJA AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, BEM COMO QUE SEJA FIXADO O REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO DEFENSIVO QUE PUGNA EM SEDE PRELIMINAR PELA NULIDADE DO FEITO: A) POR OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 111 DO CPP; B) EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA EM DECORRÊNCIA DO FATO SUPERVENIENTE – AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CABO FRIO – AUSÊNCIA DO ‘ANIMUS REM SIBI HABENDI’, ALEGANDO A OCORRÊNCIA DE OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À SEGURANÇA JURÍDICA E AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO; C) POR OFENSA À SÚMULA Nº 493 DO E. STJ; D) A NULIDADE DA SENTENÇA POR ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA, EM OFENSA AO SISTEMA TRIFÁSICO; E) A NULIDADE DA PENA IMPOSTA DE RESSARCIMENTO ÀS VÍTIMAS, POR INEXISTIR FUNDAMENTO LEGAL À ÉPOCA DOS FATOS – OFENSA AO PRINCÍPIO “TEMPUS REGIT ACTUM”. NO MÉRITO, PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, ADUZINDO PELA EXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE PENAL, AO PRATICAR O FATO NO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. (…)



    Pleito defensivo de redimensionamento da pena que merece parcial acolhimento, afastando-se o aumento da pena-base decorrente das anotações da FAC do acusado. Aplicação da Súmula nº 444 do E. STJ. 



    Manutenção do aumento da pena-base em razão do alto valor do prejuízo causado pelo acusado, cerca de vinte e cinco mil reais, há mais dez anos, assim como da fração de 1/3 (um terço) em virtude da causa de aumento de pena.



    Pena privativa de liberdade que resta assentada, ao final, em 04 anos de reclusão e ao pagamento de 40 DM no VUM.



    Fixada a pena privativa de liberdade, foi estabelecido o regime aberto para o seu cumprimento, inexistindo ofensa ao disposto na Súmula nº 493 do E. STJ. 



    Possibilidade de aplicação da pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária, nos termos da sentença, diante do disposto no artigo 45 e parágrafos do Código Penal.



    Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos exatos termos da sentença monocrática. 



    Dessa forma, resta prejudicado o Recurso interposto pelo Ministério Público que buscava a reforma da sentença, afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena” (fls. 33-34, vol. 1).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 21, vol. 1).



     



    4. Contra esse julgado foi impetrado, em 15.2.2021, em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 645.193/RJ no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido monocraticamente pelo Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, em 24.6.2021.



    5. Em 21.9.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 645.193/RJ, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Consoante outrora aduzido, o ‘alto valor do prejuízo causado pelo acusado, quase vinte cinco mil reais há dez anos’ pela conduta de se apropriar indevidamente do dinheiro de seus clientes que o contrataram como advogado, é elemento idôneo e suficiente par o justificar o aumento da pena-base.



    2. Não se desconhece a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, que tem entendido adequada e suficiente, em regra, a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 da reprimenda mínima para cada circunstância, contudo tal parâmetro não é vinculante ou obrigatório, estando o Magistrado a dela divergir dentro do seu livre convencimento motivado, desde que demonstrada a fundamentação para fazê-lo, conforme se deu na hipótese em análise. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, vol. 38).



    6. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “o Juízo de piso aplicou sobre a pena base fatores absurdos quadruplicando a pena base, sob a sua ótica de entender a presença de dois vetoriais, o primeiro a existência de maus antecedentes, e o segundo o valor da importância que entendeu vultuosa ter o embargante se apropriado da vítima, com pena final inclusive superior ao disposto no tipo legal” (fl. 5, vol. 51).



    Sustenta que, “ao reconhecer a inexistência de uma das vetoriais e expurgar a mesma da decisão, não existe nos autos a forma em que se aplicou o redutor de reconhecimento do afastamento de uma das redutoras, o que torna o ato do dever de fundamentar a decisão judicial obsoleta” (fl. 7, vol. 51).



    Aponta “flagrante teratologia entre a pena aplicada de forma global com o reconhecimento de duas vetoriais e a exclusão de uma delas com a redução aplicada e a manutenção da outra despida de qualquer critério lógico” (fl. 9, vol. 51 ).



    Argumenta que, “além da ausência de critério motivador entre uma e outra vetorial, também não se justifica que a pena imposta não acompanhe a redução da pena de multa aplicada” (fl. 10, vol. 51). 



    Pede “seja confirmada a liminar requerida, dando provimento ao Recurso, alternativamente, ou anulando a decisão monocrática e determinando que o Juízo de piso fundamente os acréscimos sobre cada vetorial; ou aplicando a modulação de 1/6 sobre cada vetorial reconhecida e assim aplicando corretamente o seu redutor; ou, por fim, reconhecendo, à míngua de fundamentação, que deverá ser reconhecido que o acréscimo sobre a pena base foi efetuada de maneira global, e que sendo reconhecido a inexistência de uma das vetoriais, deverá ser aplicado o redutor da metade sobre o acréscimo ali apontado” (fls. 13-14, vol. 51).



    O Ministério Público do Rio de Janeiro apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    8. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a revisão da dosimetria da pena, aos argumentos de excesso e de inexistência de fundamentação idônea no cálculo dosimétrico da pena-base.



    9. Ao julgar as apelações, a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assentou:



    “De todo o exposto nestes autos, verifica-se que o acusado indevidamente se apropriou da quantia que deveria ter repassado ao lesado ou ao seu espólio, e que estavam em seu poder única e exclusivamente em decorrência da atividade pela qual o acusado foi contratado, ou seja, pelo ofício de advogado do sr. Alexandrino, na ação interposta por este, recebendo em nome do mesmo os valores decorrentes de sentença judicial. 



    Outrossim, não se vislumbra dos autos a ocorrência da mencionada causa excludente de ilicitude. 



    Portanto, diante do arcabouço probatório contido nos presentes autos, tem-se que a autoria e materialidade imputadas ao acusado quanto à prática delitiva inserta no artigo 168, § 1º, inciso III, do Código Penal, restaram devidamente comprovadas, impondo-se a manutenção do decreto condenatório. 



    Subsidiariamente pugna a Defesa pelo reconhecimento da nulidade da sentença por flagrante erro na dosimetria da pena, em ofensa ao sistema trifásico. 



    Sustenta a Defesa que a pena aplicada ofende o sistema trifásico, que norteia todo o procedimento. 



    Acresce a Defesa que o magistrado de piso não observou o disposto em nenhuma das três fases do sistema penal brasileiro.



      Argui a Defesa que o magistrado de piso partiu de uma pena-base de três anos, o que, por si só, demonstraria sua nulidade. 



    Destaca a Defesa que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que os acréscimos sob a pena-base acompanham os vetoriais à base de 1/8. 



    Esclarece a Defesa que a sentença aponta somente duas vetoriais, sendo que ambas foram aplicadas de forma errônea, uma sob o montante de eventual dano causado e a outra considerando processos findos como antecedentes criminais, o que é vedado pela Súmula nº 444, do E. STJ, sendo o acusado primário.



    Sustenta a Defesa que não houve por parte do apelante nenhuma relação profissional com as vítimas, o que afasta a agravante do acréscimo de 1/3, acarretando flagrante ‘bis in idem’, que deverá ser anulado por esta Corte. (…)



    Da análise dos pleitos defensivos, não se vê anotado como justo e legal, a fixação nesta etapa da dosimetria da pena, do quantitativo acima elencado, tendo como fundamento as anotações da FAC do acusado, acostada aos autos no index 0124, das quais constam um total de oito, a seguir discriminadas: 



    01 – declarada extinta a punibilidade em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal; 



    02 – arquivado;



    03 – declarada a extinção de punibilidade com base no artigo 107, IV, c/c artigo 109, VI, e artigo 110, § 1º, todos do CP; 



    04 – absolvido; 



    05 – declarada extinta a punibilidade em razão de prescrição; 



    06 – estes autos; 



    07 – arquivado; 



    08 – sem resultado.



    As anotações criminais, por si só, não servem de parâmetro para avaliar a conduta social do acusado perante a sociedade, tampouco ações penais em curso não podem ser utilizadas para agravar a situação do apenado, na primeira fase da dosimetria, diante da incidência da Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça, ressaltando que as ações acima descritas referem-se a feitos nos quais foi extinta a punibilidade, arquivados, absolvido ou em curso, não constando o trânsito em julgado de qualquer condenação. 



    No entanto, tem-se que o aumento da pena-base em decorrência do ‘alto valor do prejuízo causado pelo acusado, quase vinte cinco mil reais há dez anos’, deva ser mantido, motivo pelo qual, diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se ser o acusado tecnicamente primário, a pena-base resta assentada, na primeira fase, em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 



    De fato, verifica-se que há mais de dez anos atrás, a vítima teve apropriado de si coisa alheia móvel de cujo valor foi de cerca de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 



    Tal montante, em período temporal anterior, equivaleria em alta quantia e que, muito provavelmente, atenderia às necessidades pessoais e familiares, causando-se, dessa forma, um impacto relevante. 



    Na segunda fase, vislumbra-se a inexistência de circunstâncias agravantes e ou atenuantes a serem registradas, razão pela qual se firma a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base, ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.



    Na terceira fase, não se registram causas de diminuição de pena. 



    Ressalta-se, porém, a incidência da causa especial de aumento da pena prevista no disposto no artigo 168, inciso III, parágrafo 1º, do Código Penal, eis que o Apelante obteve a quantia devido à sua condição de advogado, deixando voluntariamente de pagar à vítima e/ou sucessores. 



    Dessa forma, aumenta-se a pena intermediária na fração correspondente a 1/3 (um terço), passando a pena definitiva para o patamar de 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, arbitrado no valor unitário mínimo legal” (fls. 51-56, vol. 1). 



    10. Ao proferir a decisão objeto do presente recurso, a Quinta Turma do Tribunal Superior de Justiça assentou:



    “Não obstante as alegações trazidas no recurso, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Não há falar em malferimento o princípio da proporcionalidade. Consoante outrora aduzido, o ‘alto valor do prejuízo causado pelo acusado, quase vinte cinco mil reais há dez anos’ pela conduta de se apropriar indevidamente do dinheiro de seus clientes que o contrataram como advogado, é elemento idôneo e suficiente par o justificar o aumento da pena-base. 



    A avaliação acerca do recrudescimento da pena-base está situada no campo da discricionariedade do julgador, razão pela qual não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa do respectivo vetor. (…)



    Como dito na decisão agravada, no caso concreto, o referido parâmetro foi afastado de forma justificada, tendo o Magistrado destaca as peculiaridades do caso concreto, demonstrando o elevado valor do prejuízo imposto as vítimas, cabendo destacar, ainda, que o paciente já beneficiado com a substituição da pena restritiva de liberdade, mesmo quando sua pena foi fixada em patamar superior a quatro anos de reclusão. 



    Desse modo, não vislumbro flagrante constrangimento ilegal que autorize o provimento do recurso e a concessão da ordem de ofício” (fls. 2-5, vol. 39).



    11. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro apenas afastou a circunstância de maus antecedentes, reconhecida na sentença condenatória, e manteve como elemento desfavorável o “’alto valor do prejuízo causado pelo acusado, quase vinte cinco mil reais há dez anos’ pela conduta de se apropriar indevidamente do dinheiro de seus clientes que o contrataram como advogado”, na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fundamentação idônea.



    Não se comprova desproporção na majoração da pena-base. Como assentado pelas instâncias antecedentes, foram detalhados os motivos para a exasperação da pena-base.



    Os elementos fáticos não podem ser revisitados, nem afastados nos limites do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. REVALORAÇÃO DO ACERVO PROBATÓRIO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.348-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Inadmissível a apreciação desses pressupostos de admissibilidade pelo Supremo Tribunal Federal, exceto nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 4. Ordem denegada” (HC n. 122.184, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.3.2015).



    12. A decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Compete aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados e a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias ordinárias (HC n. 148.100-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.11.2018).



    O habeas corpus não é instrumento processual hábil a examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Na espécie, não se demonstra ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



     



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora