Tribunal: STF
Processo: RHC 202178
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 3, p. 180/181): 
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - Considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre as aventadas ilegalidades na terceira etapa da aplicação da pena, eis que sequer foram arguidas oportunamente na origem, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. IV - Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos". V - Na hipótese, inexiste qualquer constrangimento ilegal a ser sanado pelo writ, eis que esta Quinta Turma é assente no sentido de que "não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese" (HC n 470.920/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/10/2018). Nesse diapasão, nos limites cognitivos do habeas corpus, inexiste manifesta desproporcionalidade ou flagrante ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, a ponto de ensejar a concessão da ordem de ofício, de modo que, considerando que o crime de furto já estabelece a pena de multa, as duas medidas restritivas de direitos se mostram adequadas ao presente caso. Agravo regimental desprovido. 
    Narra a defesa que: a) a qualificadora de emprego de chave falsa deve ser afastada porque não foi realizado exame pericial; b) a sentença reconheceu o concurso material entre os crimes de furto qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de chave falsa (CP, art. 155, § 4º, III e IV) e corrupção de menores (ECA, art. 244-B), quando deveria ter aplicado o concurso formal, pois a corrupção de menores se deu em razão da prática do delito patrimonial; c) a pena privativa de liberdade do paciente foi substituída, sem fundamentação idônea, por pena restritiva de direitos mais gravosa; d) as matérias deveriam ter sido enfrentadas pelo Tribunal local, ainda que de ofício, pois o recurso de apelação interposto devolveu à Corte todo o conteúdo decidido em primeira instância.
    Pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja: afastada a qualificadora; alterada a modalidade do concurso de crime material para formal, exasperando-se a pena na fração de 1/6 sobre a pena definitiva do crime patrimonial, e readequada a pena substitutiva imposta ao paciente para uma pena restritiva de direitos e multa, na forma do art. 44, §2º, do CP.
    A PGR manifestou-se pelo desprovimento do recurso (eDOC 7).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Inicialmente, quanto ao afastamento da qualificadora e à alteração da modalidade do concurso de crimes, verifico que não houve pronunciamento do STJ sobre esses temas. Desse modo, o conhecimento originário por esta Suprema Corte configuraria indevida supressão de instância.
    Calha enfatizar que o Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:  
    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Incidência da causa especial de redução da pena em seu grau máximo (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Regime inicial de cumprimento de pena. Detração do tempo de custódia provisória do agravante (CPP, art. 387, § 2º). Questões não analisadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça ao assentar a intempestividade do recurso. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido. (HC 144.978 AgR, Relator Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.09.2017)  
    Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)  
    A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/10/2016)  
    A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13/09/2016)
    Quanto ao mais, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o Juízo a quo, após condenar o recorrente à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 6 dias-multa, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (eDOC 3, p. 126).
    Ao apreciar a questão, o STJ consignou (eDOC 3, p. 188/189):
    Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos" (grifei). 
    Na hipótese, inexiste qualquer constrangimento ilegal a ser sanado pelo writ, eis que esta Quinta Turma é assente no sentido de que "não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese" (HC n. 470.920/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/10/2018). 
    Nesse diapasão, nos limites cognitivos do habeas corpus, inexiste manifesta desproporcionalidade ou flagrante ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, a ponto de ensejar a concessão da ordem de ofício, de modo que, considerando que o crime de furto já estabelece a pena de multa, as duas medidas restritivas de direitos se mostram adequadas ao presente caso.
    Como bem apontado pela Corte Superior, a substituição realizada encontra previsão legal expressa no art. 44, §2º, do CP. Assim sendo, não há como reputá-la ilegal. 
    Não bastasse, a pretensão do recorrente encontra óbice na jurisprudência da Corte, que se inclinou a reconhecer a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial: 
    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC 84940, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05.04.2005)
    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890).” (HC 74322, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29.10.1996)
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84040, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13.04.2004) 
    Assim, atento aos limites cognitivos da via eleita, não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, de modo que não é o caso de acolher a pretensão da defesa.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 26 de agosto de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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