Tribunal: STF
Processo: RHC 197931
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que não conheceu do Agravo Regimental no HC 592.367/SC, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
    1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão combatida atrai a incidência dos arts. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula 182 desta Corte.
    2. Agravo regimental não conhecido” (pág. 132 do vol. eletrônico 2).
    Houve, ainda, oposição de embargos de declaração, porém rejeitados (págs. 153-157 do vol. 2).
    Neste recurso, a defesa sustenta o seguinte:
    “A verdade é que, apesar da não irrelevante natureza e quantidade de drogas apreendidas e realmente discutida tal questão em sede de apelação, aqui, pela via estreita da ação constitucional, a defesa unicamente pretende diminuição de pena baseado no PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO entre sentença e denúncia.
    Demonstra-se que a imputação delitiva acusatória e individualizada à jurisdicionada foi menos grave em relação ao corréu (1. ela foi denunciada por apenas um tipo verbal delitivo - ‘ter em depósito’ -, contra três tipos verbais delitivos do corréu – ‘trazer consigo’, ‘transportar’ e ‘ter em depósito’; 2. bem como, não foi denunciada pelos 2kg de maconha transportada apenas pelo corréu;), portanto, a exasperação de pena deve ser menor, no limite da sua culpabilidade.
    Ao final, aí sim, por diversos os motivos e alternativas, qualquer delas, inclusive, na pior das hipóteses, a diminuição do privilégio ao patamar mínimo ou intermediário é imperiosa, autorizando-se fixação do regime semiaberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e aplicação de detração penal” (pág. 5 do vol. eletrônico 3).
    Defende, por conseguinte, que “não é justo, lógico e proporcional a incidência da causa de diminuição de pena na mesma proporção para os corréus em concurso, pois, por todos os ângulos, infinitamente menor a culpabilidade da recorrente. Por isto, para ela o concedido privilégio do art. 33, caput, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser redimensionado, aplicando-se em razão maior que o mínimo legal de 1/6 (um sexto), fixando-se, então, no patamar de 2/3 (dois terços), 1/2 (meio) ou 1/3 (um terço)” (pág. 12 do vol. eletrônico 3). 
    Requer, ao final:
    “[o] conhecimento e provimento do recurso ordinário, monocraticamente ou pelo órgão colegiado, até mesmo de ofício, para, conforme os fundamentos supra, reformar a dosimetria da pena imposta contra a recorrente no processo-crime nº 0002522-28.2018.8.24.0033 da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí-SC pelo delito de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, caput, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), em qualquer dos casos tornando-a definitiva em não mais que 4 (quatro) anos de reclusão, fixando-se o regime inicial aberto de cumprimento, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e desde logo declarando-se a detração do tempo de prisão provisória para efeitos de início da execução penal” (pág. 21 do vol. eletrônico 3). 
    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (págs. 77-81 do vol. eletrônico 3).
    É o relatório. Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma).
    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, de minha relatoria, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime. 3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços). 4. Habeas corpus denegado” (HC 100.755/AC, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    No caso, o Ministro relator do STJ destacou os seguintes aspectos para manter a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343.2006 estabelecida em primeiro grau de jurisdição:
    “Passo, assim, ao exame da dosimetria da pena.
    A paciente foi condenada à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 458 dias-multa, como incursa no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Fixada a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a minorante do tráfico privilegiado foi estabelecida no mínimo legal. Interposta apelação para a aplicação da fração máxima de 2/3, foi improvida, nos seguintes termos (fl. 139):
    ‘De início ressalto que, in casu, de acordo com as circunstâncias fáticas e com a vultosa quantidade e diversidade de entorpecentes, entendo que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º da Lei de Drogas sequer deveria ter sido aplicada, uma vez que, ao arrepio da Lei, a pena-base também restou fixada no mínimo legal, em total inobservância ao art. 42 da Lei n. 11.343/06’.
    No caso, consta do acórdão que ‘os policiais lhe informaram que já estavam monitorando o endereço do casal e rumaram até o apartamento, onde foram recebidos por Natália e lograram apreender: 4,700Kg de crack (quatro quilos e setecentos gramas), 7,160kg de cocaína (sete quilos e cento e sessenta gramas), 2,800kg de maconha (dois quilos e oitocentos gramas – sendo 2kg no veículo e 800g no apartamento), 50kg de cafeína (cinquenta quilos), além de balança de precisão, rolos de plástico filme e R$ 1.147,00 (um mil cento e quarenta e sete reais)’ (fl. 133).
    Desse modo, ‘A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/6, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga [...], em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como com a jurisprudência desta Corte, a qual possui o entendimento de que a quantidade e a natureza das drogas podem justificar a aplicação do § 4º em fração inferior a 2/3’ (AgRg no HC 544.821/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020).
    No mais, a pretensão da paciente de aplicação de fração diversa do que ao corréu, em razão de ter sido apreendida com ela menor quantidade de entorpecente, não merece prosperar, porquanto consignado no acórdão que, ‘ainda que Natália negue veementemente que tinha conhecimento dos outros entorpecentes – o que já ficou comprovado que não é verdade –, confirmou que tentou se desfazer da porção de maconha que sabia que estava guardada na gaveta da sala, incorrendo assim, em uma das condutas criminalizadas do tipo penal pelo qual restou condenada’ (fl. 136).
    Desse modo, a desconstituição das premissas fáticas do acórdão demandaria dilação probatória, incompatível com a via do habeas corpus.
    Mantida a pena superior a 4 anos, ficam prejudicados os demais pedidos de detração, fixação de regime aberto e substituição da pena.
    Ante o exposto, denego a ordem” (pág. 105 do vol. Eletrônico 2; grifei).
    Com efeito, tendo sido apontado envolvimento habitual da recorrente no tráfico ilícito de drogas, especialmente diante das circunstâncias em que ela foi presa em flagrante em sua residência, destacadas no acórdão recorrido, as quais poderia até mesmo impedir a incidência da referida redutora, não há falar em desproporcionalidade, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. 
    No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. IV – A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos, não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte” (HC 115.149/SP, de minha relatoria). 
    Ressalto, ainda, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 192 combinado com o art. 312 do Regimento Interno do STF).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator