Tribunal: STF
Processo: RE 1317874
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-08
Data de publicação: 2021-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 155, § 2º, X, “b” da Constituição Federal. 



    Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da 20° Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (documento eletrônico 5, fls. 6 e 7):



    “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO. NORMA DO ARTIGO 155, INCISO II, § 2°, ITEM X, ALÍNEA "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DE UM LADO, E DO ARTIGO 2°, § 1°, INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996, QUE IMPLEMENTARAM POLÍTICA FISCAL DE ATRIBUIR À UNIDADE FEDERADA DO DESTINO A ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, QUANDO SE TRATAR DE ENERGIA ELÉTRICA. ASSIM, SE O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL, REVENDE-A OU EMPREGA-A EM PROCESSO INDUSTRIAL, NÃO HÁ COBRANÇA DE ICMS (POIS NÃO HOUVE INCIDÊNCIA NA OPERAÇÃO DE ENTRADA). REVENDA DA ENERGIA OU PRODUTO INDUSTRIALIZADO QUE OCASIONARÁ INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL EM FAVOR DO ESTADO EM QUE SE LOCALIZA (DESTINO). INCIDÊNCIA SOMENTE QUANDO DA REVENDA OU CIRCULAÇÃO DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO, E NÃO SOBRE A AQUISIÇÃO DA ENERGIA. POR OUTRO LADO, QUANDO O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL É CONSUMIDOR FINAL, OU SEJA, NÃO A REVENDE OU A EMPREGA INDUSTRIALMENTE, DEVERÁ RECOLHER O ICMS SOBRE ESSA AQUISIÇÃO INTEGRALMENTE AO FISCO DE SEU ESTADO (DESTINO), NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE, CONFORME A NORMA EXCEPCIONAL DO ARTIGO 4°, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À INDUSTRIALIZAÇÃO DE QUAISQUER PRODUTOS, E NÃO APENAS DELA”. PRÓPRIA, NA MEDIDA EM QUE TODA ENERGIA APLICADA EM PROCESSO INDUSTRIAL DE FABRICAÇÃO DE BENS TRIBUTADOS PELO IMPOSTO COMPÕE SEU CUSTO DE PRODUÇÃO E, EM ÚLTIMA ANÁLISE, A BASE TRIBUTÁVEL NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE. PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU QUE "A ENERGIA ELÉTRICA COMPRADA PELA CSN EXCLUSIVAMENTE DENTRO DOS PERÍODOS CITADOS NOS AUTOS DOS PROCESSOS (2003 A 2007) E OBJETO DESTA PERÍCIA FOI DESTINADA EM 99,69% AO USO DO PROCESSO PRODUTIVO, SENDO 0.30537% DESTINADA AO USO DE PROCESSOS QUE NÃO SÃO INSUMOS PARA A PRODUÇÃO DE AÇO E OUTROS PRODUTOS SIDERÚRGICOS". SOMENTE FARIA SENTIDO TRIBUTAR PELO ICMS A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO FOSSE OBJETO DE NOVA INCIDÊNCIA, HIPÓTESE EM QUE O ADQUIRENTE DA ENERGIA ELÉTRICA ENCERRARIA O CICLO DE PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO. NAS DEMAIS SITUAÇÕES EM QUE HOUVESSE SAÍDAS TRIBUTADAS POSTERIORES QUE TIVESSEM POR OBJETO A PRÓPRIA ENERGIA OU PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS COM A SUA UTILIZAÇÃO, ESTARIA GARANTIDO O CARREAMENTO DO ICMS PARA O ESTADO DE DESTINO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 198.088/SP. SE A ENERGIA ELÉTRICA COMPRADA PELA APELADA, FOI DESTINADA EM 99,69% (NOVENTA E NOVE, VÍRGULA SESSENTA E NOVE POR CENTO) NO USO DO SEU PROCESSO PRODUTIVO, NÃO É DE INCIDIR O ICMS. INCENSURÁVEL A SENTENÇA RECORRIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.



     



    Em suas razões (documento eletrônico 8, fls. 6 a 20), a parte recorrente defende a tese de que a hipótese de não incidência de ICMS está adstrita à aquisição interestadual de energia elétrica utilizada como matéria-prima na produção industrial. Aduz que a parte recorrida não utiliza energia elétrica como matéria-prima, mas apenas para o impulsionamento de suas máquinas, assumindo a posição de consumidora final, devendo, portanto, ser recolhido o ICMS devido na operação.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifico que o Tribunal a quo, ao decidir a controvérsia, consignou que (documento eletrônico 5, fls. 21 e 22):



    “(...) resta saber se a energia elétrica adquirida por sociedade empresária que desenvolve atividade siderúrgica, com escopo de impulsionar suas máquinas que produzem aço, através de um processo de industrialização, deve ser considerada insumo. Em caso positivo, não haverá incidência do imposto, tendo em vista o disposto no artigo 12, XII da Lei Complementar 87/96. 



    E isto ocorre, porque, frise-se, a energia elétrica para ser considerada mercadoria, para fins de incidência do ICMS, deve ser consumida pelo usuário final e deverá ser considerada insumo quando utilizada para produção de outro bem, como no caso em tela.



    (...)



    Demais disso, a prova pericial (fls. 1232) revela que "a energia elétrica comprada pela CSN exclusivamente dentro dos períodos citados nos autos dos processos (2003 a 2007) e objeto desta Perícia foi destinada em 99,69% ao uso do processo produtivo, sendo 0.30537% destinada ao uso de processos que não são insumos para a produção de aço e outros produtos siderúrgicos". (grifamos)



    Além disso, a pergunta representativa do quesito "4" do Autor ("informar se a energia elétrica participa como insumo na fabricação do produto final, isto é, como parte essencial do seu processo de industrialização"), teve a seguinte reposta do expert: 



    "A energia elétrica é de fato um insumo muito importante na fabricação do aço em seus diversos produtos acabados como bobinas, chapas e folhas metálicas. Essa conclusão é explicada pelo fato de que existem uma quantidade muito grande de motores elétricos de pequeno, médio e grande porte além de outros equipamentos eletromecânicos como compressores, pontes rolantes, fornos elétricos, tornos elétricos, mesas de laminação do aço com roletes motorizados, cadeiras de produção de base elétrica, esteiras motorizadas de transporte de matéria prima, eletrodos de arco voltaico para de fundição aço e outros insumos, conversores de alta potência de fundição de gusa e sucata, para citar somente alguns deles". (grifei)



    Neste diapasão, se a energia elétrica comprada pela Apelada, foi destinada em 99,69% (noventa e nove, vírgula sessenta e nove por cento) no uso do seu processo produtivo, entendo que, não é de incidir o ICMS, restando incensurável a sentença recorrida.” 



    Como visto, o Tribunal de origem decidiu a matéria com fundamento na Lei Complementar nº 87/96 e nos fatos e provas dos autos. Para ultrapassar o entendimento acerca da utilização ou não, da energia elétrica adquirida em operação interestadual, no processo de industrialização da recorrida, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, bem como a análise dos fatos e provas dos autos, o que é incabível em sede de apelo extremo. 



    Assim, a afronta ao dispositivo constitucional suscitado no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 desta Corte. Sobre o tema:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Incidência em lubrificantes derivados de petróleo utilizados para industrialização de outros produtos. 4. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que a hipótese de não incidência relativa à remessa de lubrificantes derivados do petróleo a empresas industriais do Estado do Rio Grande do Sul ocorre apenas quando da industrialização ou comercialização do próprio produto adquirido, e que, no caso, o lubrificante foi utilizado pelas empresas adquirentes para industrialização de outros produtos. 5. Impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional e de reexame de matéria fático-probatória. 5. Súmula 279 do STF. 6. Ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.047.725/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 12/9/17)”.



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. ICMS. Atividade desvinculada do processo de industrialização da mercadoria comercializada. Creditamento. Inexistência. 3. Natureza da atividade. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Matéria infraconstitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n° 769.582/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/11/15). 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de dezembro de 2021 .



Ministro Dias Toffoli



Relator



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