Tribunal: STF
Processo: ARE 1347930
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio da Janeiro, cuja ementa transcrevo:



    “AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO - Substituição tributária - Venda feita por valor superior ao presumido - Pretensão da FESP de cobrar o excedente - Inadmissibilidade - Valor presumido da operação é definitivo, não é provisório - Precedentes do STF e do TJ/SP - Decisão confirmada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Arbitramento em R$ 5.000,00 - Pretensão recursal para elevação dos honorários advocatícios para 10% do valor da causa - Fixação em conformidade com o art. 20, § 4°, do CPC - Decisão confirmada. RECURSOS DE APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES, DESPROVIDO”. (eDOC 5, 47) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 155, inciso II e § 20, inciso XII, c; e 150, § 7º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que, na origem, a parte recorrida objetivou a anulação de auto de infração acerca de pagamento de ICMS sobre a venda a consumidores finais em regime de substituição tributária, referente à falta de complementação do tributo, em função do valor de venda ter sido superior à base de cálculo de retenção do referido imposto.



    Sustenta-se que o Estado de São Paulo possui lei que expressamente permite a restituição do imposto pago antecipadamente, em razão da substituição tributária, “caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”. 



    Afirma-se que, da mesma forma que o ente federal é obrigado a restituir a quantia paga a maior pelo contribuinte – em razão do que estabelece o artigo 66-13, II, da lei estadual –, caso este tiver vendido a mercadoria com valor maior ao da base presumida de cálculo deve complementar o imposto pago, sob pena de locupletamento ilícito.



    Aduz-se que se regulamentou, por meio de lei, a devolução da quantia recolhida a maior pelo substituto, bem como o pagamento do complemento do imposto pelo substituído, quando este vende a mercadoria por valor superior ao que foi retido originariamente. 



    Alega-se que, se até o momento o Judiciário reconhece a devolução do que foi retido a maior ao contribuinte substituído, deverá também reconhecer a complementação do pagamento quando retido a menor. 



    Sustenta-se ser legal e constitucional a cobrança da complementação do ICMS nos casos em que o pagamento ao fisco tenha sido efetuado com base de cálculo inferior de fato realizada. 



    Afirma-se que se há direito à restituição de quantia paga a maior, tem de haver direito de restituição ao Estado de quantia que foi paga a menor. Argumenta-se que se a operação foi praticada por um valor superior ao retido, faz-se necessária a complementação, tendo em vista os princípios da legalidade e da isonomia. 



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Na hipótese, o tribunal de origem decidiu, com base na ADI 1.851, que o valor presumido não pode mais ser revisto para mais ou para menos, porque isso inviabilizaria o instituto da substituição tributária. Confira-se o seguinte trecho da decisão impugnada: 



    “Embora mais justa e consentânea com a lógica jurídico-tributária, a restituição ou complementação do valor do tributo pago, conforme a operação ocorra por valor inferior ou superior ao presumido, o STF entendeu, quando do julgamento da ADI 1.851/AL, que o valor presumido não pode mais ser revisto para mais ou para menos, porque isso inviabilizaria o instituto da substituição tributária e tornaria inócuo o disposto no § 7º do art. 150 da CF.



    (…)



    É certo que o tema foi considerado de repercussão geral pelo STF no RE 593849 RG/MG, mas não foi reapreciado pela Corte, prevalecendo, portanto, o entendimento fixado na ADI 1.851/AL.



     Pretende o autor anular o auto de infração, visando a cobrança de ICMS em razão da venda final dos produtos ter se dado por valor superior ao presumido na substituição tributária, pretensão que deve ser acolhida, porque o fato gerador presumido, segundo o entendimento atual do STF, não é provisório, é definitivo”. (eDOC 5, p. 50-51)



    Verifico que, no julgamento do RE-RG 593.849, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nessa oportunidade, o Ministro Relator Edson Fachin assentou o seguinte:



    “Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso”.



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, reiterou-se tal entendimento, sem efeitos infringentes, consignando que, em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, “a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal”.



    Além disso, o Plenário desta Corte assentou ser a atividade da Administração Tributária plenamente vinculada à lei, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3º do CTN. 



    Nesse contexto, entendo que o assentado pelo Tribunal de origem – no sentido de ser incabível a complementação do ICMS relativo a diferença entre o valor considerado no momento do cálculo do referido imposto e o que for fixado pela autoridade competente para a venda a consumidor no município de destino – está em desacordo com a orientação da Corte, firmada no RE-RG 593.849/MG. 



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça”. (RE 1.097.998 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 5.9.2018 - grifou-se)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido autoral. Invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de novembro d 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente