Tribunal: STF
Processo: RHC 198286
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-05
Data de publicação: 2021-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Habeas Corpus 601.257/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Marcos Roberto de Souza foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque, agindo em concurso, mantinha em depósito, para o tráfico ilícito, 428,67g de maconha, em formato de tijolo.
    Interpostos recursos de apelação, a 11ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial, para condenar o recorrente à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (acórdão sem ementa).
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em síntese, a desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para o crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas. Alternativamente, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal. Por decisão monocrática, o Relator, Min. JOEL ILAN PACIORNIK, não conheceu do writ, nos seguintes termos:
    (…)
    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    Conforme relatado, alega-se não ter ocorrido a prática inequívoca da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    No caso dos autos, o julgamento colegiado consignou que restou comprovado o delito de tráfico de drogas.
    Com efeito, a reforma do entendimento da instância ordinária quanto à desclassificação da conduta constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confiram-se, a propósito, o seguinte julgado:
    (…)
    Quanto à dosimetria da pena, também sem razão o impetrante.
    O paciente foi preso em flagrante porque tinha em depósito, juntamente com a corré, 2 porções de maconha (cerca de 500g), para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, razão pela qual foi condenado por tráfico de drogas, tendo sido as penas fixadas nestes termos, conforme o acórdão:
    Passa-se à análise da dosimetria penal de MARCOS ROBERTO DE SOUZA: Ostenta maus antecedentes (fls. 128/139 e 197/208) e é reincidente (fls. 208). A pena-base foi fixada no mínimo legal, todavia, deve ser acrescida de 1/3 em razão dos maus antecedentes do réu e também da quantidade de droga envolvida, mais de meio quilograma, o que resulta em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais 666 dias-multa. [...] (fl. 18).
    Com efeito, ao contrário do que sustentado, a quantidade da droga apreendida é significativa, o que justifica o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do Código Penal - CP.
    Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa da referida circunstância judicial ou diminuir o quantum de acréscimo, como pretende o impetrante. Isso porque a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). Confiram-se, ainda:
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DESCRITO NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42, DA LEI ANTIDROGAS. AUMENTO JUSTIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Alterar a conclusão do acórdão impugnado, no sentido de reconhecer que as substâncias entorpecentes apreendidas seriam para o consumo do paciente, demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita.
    2. A quantidade da droga apreendida justifica o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação às demais previstas no art. 59, do Código Penal – CP, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica do crime, tendo em vista a apreensão de cerca de 500g de droga (maconha). Precedentes.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "o paciente estava com quantidade de drogas que pode perfeitamente ser encontrada com um usuário, faz uso de drogas, não foi em momento nenhum visto pelos policiais que o prenderam vendendo drogas – se trata, ainda que por probabilidade, de usuário. E não havendo a certeza necessária do direito penal para condená-lo por tráfico, de se cassar a decisão condenatória anterior, reconhecendo a hipótese do art. 28, da Lei de Drogas.". Alega que "a exacerbação da pena-base, em observância ao disposto no art. 59, do Código Penal, deve guardar proporcionalidade com as circunstâncias judiciais eventualmente desfavoráveis. A sentença de piso exacerba a pena em demasia sem se apoiar em fundamentos concretos dos autos que o justifique.". Aduz que "se vislumbra patente constrangimento ilegal, devendo ser novamente analisada a primeira fase da dosimetria da pena, já que o aumento da pena-base em 1/3 da sanção mínima por apenas uma circunstância judicial, foi acima do razoável e imotivado.". Afirma, por fim, que "está o caso concreto a merecer readequação da pena-base, não sendo adequado o argumento da quantidade de entorpecentes apreendidos para majorar a reprimenda.".
    Requer, assim, "seja provido o presente recurso ordinário, com a concessão da ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada, para reconhecer a insuficiência probatória para o édito condenatório; subsidiariamente para reconhecer o excesso na primeira fase da dosimetria da pena imposta ao réu, fixando-a em seu mínimo legal ou quando muito operando-se o acréscimo único de 1/6 sobre o mínimo em razão dos antecedentes.".
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça não chegou a analisar os critérios envolvendo a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei n. 11.343/06, manifestando-se da seguinte forma:
    (…)
    Conforme relatado, alega-se não ter ocorrido a prática inequívoca da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    No caso dos autos, o julgamento colegiado consignou que restou comprovado o delito de tráfico de drogas.
    Com efeito, a reforma do entendimento da instância ordinária quanto à desclassificação da conduta constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    (…)
    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dos temas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018 e HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018).
    Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a ocorrência de constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria da pena, sob os seguintes fundamentos:
    Quanto à dosimetria da pena, também sem razão o impetrante.
    O paciente foi preso em flagrante porque tinha em depósito, juntamente com a corré, 2 porções de maconha (cerca de 500g), para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, razão pela qual foi condenado por tráfico de drogas, tendo sido as penas fixadas nestes termos, conforme o acórdão:
    Passa-se à análise da dosimetria penal de MARCOS ROBERTO DE SOUZA: Ostenta maus antecedentes (fls. 128/139 e 197/208) e é reincidente (fls. 208). A pena-base foi fixada no mínimo legal, todavia, deve ser acrescida de 1/3 em razão dos maus antecedentes do réu e também da quantidade de droga envolvida, mais de meio quilograma, o que resulta em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais 666 dias-multa. [...] (fl. 18).
    Com efeito, ao contrário do que sustentado, a quantidade da droga apreendida é significativa, o que justifica o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42, da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do Código Penal - CP.
    Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa da referida circunstância judicial ou diminuir o quantum de acréscimo, como pretende o impetrante. Isso porque a "exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). Confiram-se, ainda:
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o aumento em 1/3 (um terço) da pena-base, em razão dos maus antecedentes e da quantidade de droga apreendida (428,7g de maconha) foi devidamente fundamentado nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada.
    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pela instância antecedente, no que tange à desconsideração da valoração negativa da circunstância judicial ou à diminuição do quantum de acréscimo, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de março de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente