Tribunal: STF
Processo: HC 205839
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Luis Fernando Santos Leite e Robson Gomes de Godoy contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 630.066/MG (documento eletrônico 9).



    Os impetrantes, sustentam, em síntese, que



    “[o]s pacientes estão com decretos de prisão preventiva decretado, e o paciente LUIS FERNANDO DOS SANTOS LEITE está preso, e ROBSON GOMES GODOY se encontra atualmente homiziado, e não se apresentou para cumprir a prisão preventiva decretada (doc. anexo). 



    A defesa inconformada com essa desnecessária prisão pediu a Liberdade Provisória ou a Revogação do decreto preventivo de prisão dos acusados ao Juiz da Vara da COMARCA DE VIRGINÓPOLIS-MG, que foi negada, e a defesa irresignada pediu a LIBERDADE dos pacientes ao Tribunal de Justiça Estadual, e também foi negada, e ainda inconformada, também recorreu ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que negou a ordem, e é contra essa decisão que se insurge.



    O V. Acordão que manteve a prisão em flagrante dos acusados, anexado na integra no presente WRIT, com todo respeito e a devida vênia, não foi devidamente fundamentado.



     Ora, são alegações genéricas, que invocam o perigo a Ordem Pública de forma abstrata, sem demonstrar efetivamente qual perigo a referida Ordem Social que os acusados em LIBERDADE poderiam oferecer.



    O paciente LUIS FERNANDO tem 18 anos e só foi preso porque é filho do paciente ROBSON GOMES DE GODOI, que seria o suposto alvo da operação realizada e estava no local dos fatos na hora do flagrante, e NADA absolutamente nada tem a ver com as drogas supostamente encontradas no local, em uma obra ao lado de sua casa” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1). 



    Alegam, ainda, que 



    “[a] decisão atacada, com todo respeito, não explicou de forma concreta porque uma medida alternativa a prisão cautelar não pode ser aplicada nesse caso, ou até mesmo a concessão da PRISÃO DOMICILIAR em caráter excepcional. O ilustre Magistrado, o Tribunal local e o tribunal superior fundamentaram suas decisões apenas em alegações superficiais, genéricas,na esteira da Ministério Público, as mesmas convicções fantasiosas sobre os Pacientes. 



    A gravidade do crime isoladamente e tampouco o clamor social, ou o abstrato perigo a ordem pública, não podem ser usados como sucedâneos de uma eventual manutenção no cárcere de um ser humano. 



    Em relação ao paciente ROBSON GOMES DE GODOI que seria o alvo das investigações e está homiziado e não se apresentou na Delegacia, PORQUE existe um decreto de prisão preventiva, NÃO foi preso em flagrante e as drogas foram supostamente achadas sem o mesmo estar presente, em uma obra ao lado de sua residência, que supostamente seria de sua propriedade” (págs. 4-5 do documento eletrônico 1)



    Ao final, requerem:



    “seja conhecido e provido o WRIT, REVOGANDO o decreto prisional de prisão preventiva aos aqui pacientes , LUIS FERNANDO SANTOS LEITE E ROBSON GOMES DE GODOI, ou qualquer outra medida alternativa a prisão, para que cesse o CONSTRANGIMENTO ILEGAL que estão a sofrer, e o Alvará de Soltura deve ser enviado para a PENITENCIÁRIA DE PARUMIRIM, como medida de inteira justiça, com a expedição também de CONTRAMANDADO DE PRISÃO em relação ao paciente ROBSON GOMES GODOY, por ser medida da mais lidima JUSTIÇA!” (pág. 14 documento eletrônico 1). 



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin. 



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. 



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas da prisão não conduz à imediata soltura do custodiado, notadamente quando decretada a prisão preventiva, como se deu na espécie. 



    Isso porque a ausência de realização da entrevista a tempo e modo não retira do juiz da causa o poder-dever de decretar a prisão preventiva do acusado, caso entenda presentes razões que a justifiquem, nos termos dos arts. 312 e 316 do Código de Processo Penal – CPP. 



    Nessa linha, menciono os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NA ADPF N. 347-MC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA. DEMORA NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRECEDENTES. NULIDADE NO RECONHECIMENTO DE PESSOA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 46.000 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM MENOR EXTENSÃO, PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA PACIENTE. INOBSERVÂNCIA DO ATO. REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada.



    2. A ausência de realização de audiência de custódia é irregularidade que não conduz à automática revogação da prisão preventiva, cabendo ao juízo da causa promover análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida extrema. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC 198.896 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma). 



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. As instâncias de origem fizeram expressa referência a dados objetivos da causa – quantidade e natureza da droga apreendida (‘cerca de 10 quilos de Cocaína e 4 quilos de Crack’) – para justificar a prisão preventiva do paciente para a garantia da ordem pública, não sendo o caso, portanto, de revogação da custódia processual, notadamente se se considerar que o Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Precedentes.



    2. A ‘falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal’ (HC 178.547, Rel. Min. Marco Aurélio).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.032 AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NA ADPF N. 347-MC RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA COM A PROCEDÊNCIA DA PRESENTE RECLAMAÇÃO E DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRETENSÃO DE SOLTURA DA AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PREJUDICADA COM A DETERMINAÇÃO DE NOVA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 48.466 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). 



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PANDEMIA DA COVID-19. FUNDAMENTO VÁLIDO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. O entendimento majoritário desta Sexta Turma é no sentido de que a não realização da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva em que posteriormente convertida, pois, observadas as outras garantias processuais e constitucionais, resta superado o exame desse tema. A propósito: AgRg no HC 353.887/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 07/06/2016; RHC 76.906/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016; RHC 63632/PR, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016. Cabe ressaltar ainda que a excepcionalidade do período de pandemia da doença Covid-19, pelo qual estamos passando, validamente permite a decretação da custódia cautelar sem a audiência de custódia.



    2. O decreto prisional tem fundamentação válida, ‘para a garantia da ordem pública e em face do perigo gerado pelo estado de liberdade dos imputados, haja vista a gravidade concreta da conduta que lhes foi atribuída, indicada pelo possível número elevado de agentes envolvidos na prática de atividade ilícita, pela diversidade de substâncias encontradas na residência destes, quais sejam, maconha e cocaína, pela natureza destrutiva desta última, bem como pela quantidade expressiva de drogas e valores em espécie que foram apreendidos’. Conforme se extrai do acórdão impugnado (fl. 27), trata-se da apreensão de 1,02kg de maconha e 130,85g de cocaína, além de grande quantia em dinheiro, R$12.447,00 (doze mil e quatrocentos e quarenta e sete reais). Ressaltou-se ainda, com relação ao paciente Robson, que este teria evadido-se após notar a presença dos policiais, encontrando-se foragido (fl. 27).



    3. Agravo regimental improvido” (pág. 1 do documento eletrônico 9).



    Ao julgar o HC 186.421/SC, de relatoria do Ministro Celso de Mello, redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma do STF fixou o entendimento de que a pandemia da Covid-19 não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia que, inclusive, pode ser realizada por videoconferência. Esse acórdão ficou assim ementado: 



    “HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COVID-19. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. PACTO DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DIREITO FUNDAMENTAL DO PRESO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL PROIBITIVA. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 5º, LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, § § 2º e 4º, 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347-MC, assentou, em provimento de eficácia geral e vinculante, a obrigatoriedade da realização da audiência de apresentação em caso de prisão em flagrante. Trata-se de direito subjetivo do preso decorrente dos artigos 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como do artigo 310 do Código de Processo Penal.



    3. A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de videoconferência, diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão.



    4. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.



    5. A Lei n. 13.964/19, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ constante na redação anterior dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes.



    6. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e, em conjunto, com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial.



    7. O auto de prisão em flagrante é procedimento de natureza administrativa, em que a autoridade policial limita-se a observar as formalidades legais para a sua lavratura (arts. 304 e seguintes do CPP), sem tecer consideração sobre a necessidade e a adequação da prisão preventiva, espécie com pressupostos e requisitos distintos (art. 311 e seguintes do CPP). Faz-se, portanto, necessário pedido, formal e expresso, da autoridade policial ou do Ministério Público, em audiência de custódia, para a imposição da prisão preventiva pelo magistrado.



    8. O poder geral de cautela não autoriza o agir do Juiz por iniciativa própria quando em detrimento da liberdade individual. No processo penal, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais . Doutrina. Precedentes.



    9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício”. 



    Ademais, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ editou a Resolução 357, que dispõe sobre a possibilidade de realização de audiências de custódia por videoconferência quando não for possível de forma presencial. Confira-se:



    “[...]



    Art. 19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal, e na Resolução CNJ no 213/2015, quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. 



    § 1 o Será garantido o direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e advogado ou defensor, tanto presencialmente quanto por videoconferência, telefone ou qualquer outro meio de comunicação. 



    § 2 o Para prevenir qualquer tipo de abuso ou constrangimento ilegal, deverão ser tomadas as seguintes cautelas: 



    I – deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a videoconferência, devendo permanecer sozinho durante a realização de sua oitiva, observada a regra do § 1 o e ressalvada a possibilidade de presença física de seu advogado ou defensor no ambiente; 



    II – a condição exigida no inciso I poderá ser certificada pelo próprio Juiz, Ministério Público e Defesa, por meio do uso concomitante de mais de uma câmera no ambiente ou de câmeras 360 graus, de modo a permitir a visualização integral do espaço durante a realização do ato; 



    III – deverá haver também uma câmera externa a monitorar a entrada do preso na sala e a porta desta; e 



    IV – o exame de corpo de delito, a atestar a integridade física do preso, deverá ser realizado antes do ato. § 3 o A participação do Ministério Público deverá ser assegurada, com intimação prévia e obrigatória, podendo propor, inclusive, o acordo de não persecução penal nas hipóteses previstas no artigo 28-A do Código de Processo Penal. 



    § 4 o As salas destinadas para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência poderão ser fiscalizadas pelas corregedorias e pelos juízes que presidirem as audiências.”



    Quanto aos fundamento do decreto das prisões cautelares, esta Suprema Corte consolidou entendimento no sentido de que



    “[...] revela-se legítima a prisão cautelar se a decisão que a decreta encontra suporte idôneo em elementos concretos e reais que - além de ajustarem-se aos fundamentos abstratos definidos em sede legal - demonstram que a permanência em liberdade do suposto autor do delito comprometerá a garantia da ordem pública e frustrará a aplicação da lei penal” (RHC 128.727-ED/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).



    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Ao invés de zelar pela integridade física da vítima, o réu optou por se aproveitar da sua deficiência mental e incapacidade de discernimento. Precedentes. II – A magistrada consignou, ainda, que a prisão do paciente se faz necessária em face dos indícios de que uma testemunha estaria sendo ameaçada, circunstância que também revela a necessidade da constrição da liberdade do réu por conveniência da instrução criminal. Precedentes. III – Ordem denegada” (HC 113.148/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE. RISCO REITERAÇÃO DELITIVA. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a prisão preventiva quando as circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva e, pois, à ordem pública. 3. O fato de o Recorrente ter aguardado solto por todo o período da instrução criminal não exime o Poder Judiciário de resguardar a ordem pública, sobretudo depois de um julgamento condenatório, precedido por amplo contraditório e no qual as provas foram avaliadas sob o crivo da imparcialidade. 4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 121.508/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Frise-se, além disso, que a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da decretação da prisão preventiva. Nesse sentido:



    “Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado e falsa comunicação de crime. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). 4. Paciente que se evadiu do distrito de culpa. Posterior apresentação espontânea. 5. Demonstrada a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal. 6. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada em que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da preventiva. 7. Ordem denegada” (HC 131.442/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). 



    Vê-se, pois, que a Sexta Turma do STJ julgou o habeas corpus em consonância com as já referidas orientações jurisprudenciais deste Supremo Tribunal que regem as matérias em análise.



    Isso posto, nego seguimento a este habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício (art. 192 do RISTF), para determinar ao Juízo a quo que realize a audiência de custódia do paciente Luis Fernando Santos Leite (preso), em até 24 horas, a partir da comunicação oficial desta decisão, oportunidade em que aquele Magistrado terá condições de observar se realmente é a situação a ensejar seu afastamento do convívio social antes da formação de eventual juízo de culpa. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator