Tribunal: STF
Processo: RE 1341363
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná, assim ementado (fl. 1, Doc. 21):
    “RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA. COBRANÇA DE ICMS. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS. POSSIBILIDADE. ART. 13 DA LC 123/2006 E DECRETO ESTADUAL 442/2015. VIOLAÇÃO AOS PRINCIPÍOS DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO NÃO PROVIDO.”
    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 23), foram rejeitados (Doc. 25).
    No Recurso Extraordinário (Doc. 30), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a empresa alega, em síntese, que “o acórdão que aquiesceu com exigência de antecipação do diferencial de alíquota interestadual, a um só tempo, (i) contrariou o tratamento estabelecido pelo art. 146, III, “d”, 170, IX, e 179 da CF (materializado na LC 123/2006), porquanto suplantou a regra de tributação favorecida às micro e pequenas empresas; (ii) violou a regra da não-cumulatividade, uma vez que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL ficam obstadas de aproveitar créditos relativos às operações tributadas pelo Recorrido; (iii) afrontou o princípio da legalidade, uma vez que a determinação de recolhimento antecipado do diferencial de ICMS devido nas hipóteses de operações interestaduais não poderia ter sido realizada, exclusivamente, via decreto; (iv) infringiu o princípio da anterioridade, uma vez que o decreto n.º 442/05 não resguardou os prazos de vacância geral e nonagesimal.” (fl. 9, Doc. 30).
    Julgado o mérito do Tema 456 (RE 598.677-RG), a Presidência da Turma Recursal Reunida determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação (fl. 114, Doc. 36).
    Em novo julgamento, o Tribunal de origem deixou de realizar o juízo de retratação, ao fundamento de que “o acórdão recorrido está de acordo com o entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, eis que o adiantamento de ICMS impugnado pela autora foi previamente definido em sede de lei ordinária de forma específica (Lei Estadual nº 17444/2012 que alterou a Lei nº 11.580/1996), de modo que o decreto apenas repetiu o artigo de lei que se refere à cobrança antecipada do tributo e atribuiu, na forma da lei, ao contribuinte e ao responsável solidário a incumbência do pagamento” (fl. 125, Doc. 36). 
    É o relatório. Decido. 
    O juízo de origem manteve a sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos, nos seguintes termos (fls. 2-10, Doc. 10):
    “2.2. MÉRITO: 
    Trata-se os presentes autos da legalidade de recolhimento do imposto de circulação de mercadorias/bens (ICMS) dentro da sistemática do SIMPLES, mais especificamente, a possibilidade de “antecipação do recolhimento do ICMS em operações interestaduais”, fora do SIMPLES, com fundamento no decreto estadual 442/2015. 
    Antes de discorrer sobre o cerne da pretensão ora deduzida nos presentes autos, importante destacar que existem ações em trâmite no STF, ainda não julgadas, questionando a matéria aqui debatida (o que de certa forma demonstra a complexidade do tema), como por exemplo: ADIn n. 5425/2015, questionando a validade do Decreto Estadual 442/2015; e o RE 632783 RG/RO, versando sobre a questão do diferencial de alíquota na sistemática do SIMPLES, com repercussão geral já declarada. Ressalte-se que ambas as ações, no entanto, não obstam a solução, por esta magistrada, do litígio ora evidenciado na presente ação. 
    2.2.1. Da Sistemática do SIMPLES – Impossibilidade de criação de um sistema híbrido.
    Como se sabe, o SIMPLES Nacional é uma tentativa de harmonizar o recolhimento tributário para determinados contribuintes que se enquadram como Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). Diante disso, a LC 123/2006 previu as hipóteses de recolhimento unificado dos Tributos (art. 13). Entretanto, previu também diversas outras hipóteses em que haverá recolhimento “por fora” dessa sistemática (§ 1º do art. 13), sendo um desses casos o ora discutido nesta ação (ICMS nas aquisições interestaduais). Transcreve-se o texto de lei: 
    […]
    Nesses termos, conclui-se da interpretação da norma acima descrita, que em que pese a lei busque unificar o sistema de recolhimento de tributos devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em documento único de arrecadação, não exclui, de outra forma, a incidência do ICMS nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento de referido imposto. 
    Como a própria parte autora frisa em sua petição inicial, ela adquire produtos de outro estado para revenda ou para incorporá-los em sua produção, visando posteriormente a sua comercialização. Ao revendê-los no estado de destino (Paraná), circula mercadoria (fato gerador do ICMS). O art. 13, § 1º, da Lei 123/2006, acima transcrito, determina a antecipação deste fato gerador, independentemente do recolhimento simplificado de demais tributos. 
    Nessa linha de raciocínio, conclui-se, salvo melhor juízo, que a real pretensão da Autora é CRIAR um sistema (obviamente mais benéfico para seus negócios), utilizando parte das normas do Regime Convencional de Tributação, com parte do Sistema do SIMPLES. 
    E isso não faz sentido, porquanto ao se misturar as normas, haverá incompatibilidade de sistemas, o que sempre acarretará discussão sobre o enquadramento da hipótese fática tributária “adequada” (o fato gerador ocorrido) e suas isenções, imunidades, princípios tributários, entre outros institutos. 
    Sobre a impossibilidade de se misturar as normas, criando um sistema híbrido, o STJ já se pronunciou sobre o assunto: 
    […]
    Assim, o Sistema híbrido não é permitido. 
    Além disso, o item 5 da decisão supra chancela a possibilidade insculpida na LC 123/2006 de recolhimento do ICMS nas comercializações interestaduais, que é o caso em tela. 
    Ademais, o julgado supra colacionado - RMS 29.568 do STJ - não só ratifica a impossibilidade de criação de um sistema híbrido, como rebate boa parte das teses da parte autora, como se demonstrará a seguir. 
    2.2.2. Da não violação do princípio da legalidade: 
    Alega a parte autora violação do princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CF). No entanto, a violação é aparente. Explico: 
    A lei estadual que regula o ICMS-PR é a Lei 11.580/1996. Esta, foi modificada através da Lei 17444/2012, que introduziu a seguinte mudança: 
    […]
    O decreto 442/2015 editado pelo Poder Executivo estadual, apenas regulamentou o que a Lei 11.580/1996 (com suas modificações) já autorizou. Afinal, o papel do regulamento é exatamente esse: regulamentar a lei. Não se olvide que o poder regulamentar não pode ir além. Mas não é certo dizer que o Decreto 442/2015 o fez. 
    A Lei 17.444/2012 especificamente estipula a hipótese trazida pelo decreto. Inclusive, no inc. III, dispondo de alíquota de 4%, que é o mencionado pelo decreto 442/2015 para o recolhimento antecipado. Senão vejamos o decreto: 
    […]
    Houve basicamente repetição, e não extrapolação dos limites do poder regulamentar pelo órgão executivo. Friso, a alíquota de 4% já havia sido prevista na Lei 11.580/1996 (modificada pela Lei 17444/2012). 
    Portanto, não houve ilegalidade. 
    2.2.3. Da não violação do princípio da anterioridade:
    E pelas razões expostas no tópico acima, não disciplinando o Decreto 442/2015 sobre hipóteses de criação ou majoração de tributos – eis que, conforme visto, referido ato do Poder Executivo veio apenas regulamentar o que leis específicas já haviam autorizado (Lei nº 11.580/1996 e Lei Complementar 123/2006) – não há que se falar em inobservância às regras previstas no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”[1], da Constituição Federal, pertinente ao princípio da anterioridade. 
    Partindo-se dessa premissa, oportuna a transcrição de trecho do precedente cuja ementa já foi objeto de transcrição na presente decisão: 
    […]
    Portanto, não merece acolhida a tese sustentada pela empresa Reclamante. 
    2.2.4. Afronta ao artigo 155, §2º, VII, da CF não caracterizada:
    O tópico “c” da petição inicial questiona a nomenclatura da hipótese de incidência do ICMS, especificamente na questão da antecipação tributária, na medida em que o constituinte previra a antecipação apenas ao “consumidor final”. 
    Não assiste razão. 
    Isso porque a sistemática do recolhimento de alíquota interestadual (Sistema Convencional, não abrangido pela Lei 123/2006) serve justamente para respeitar o princípio da não cumulatividade - que tanto a parte autora questiona que foi violado. 
    Ricardo Alexandre, ao explicar didaticamente a intrincada sistemática do recolhimento interestadual (os incisos VII e VIII do § 2.º do art. 155 da CF – antes da EC 87), resume: 
    […]
    Ademais, pretende a parte autora extirpar a sua obrigação tributária, pelo simples fato da hipótese de incidência inexistir no texto constitucional. 
    Isso é um equívoco. 
    A parte autora de certa forma desvirtua o conceito de “competência tributaria” – confundindo-se com as hipóteses de previsão tributária estipuladas na Constituição (“competência para legislar sobre Direito Tributário”). 
    A competência tributária é o poder constitucionalmente atribuído aos entes políticos para instituir tributos a partir de lei. Já competência para legislar sobre Direito Tributário, nas palavras de Ricardo Alexandre[4], é o poder constitucionalmente atribuído para editar leis que versem sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Trata-se de uma competência genérica para traçar regras sobre os exercícios do poder de tributar. 
    Como é consabido, a Constituição Federal não cria tributos, apenas outorga competência para que os entes políticos o façam por meio de leis próprias.[5] 
    O contribuinte outorgou a competência tributária do ICMS aos Estados. Sendo imposto, teve que respeitar o impositivo de lei complementar para: definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados (art. 146, inc. III, “a” – além de especificidades do § 2 do art. 155 da CF). 
    E mais, no caso específico em tela, lei complementar para: definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II – ICMS (...) - (art. 146, inc. III, d). 
    O que a parte autora deseja é que a Constituição institua todas as hipóteses de incidência em seu texto, todos os elementos de tributos (fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, etc.), enfim, toda a sistemática (complexa) do ICMS. Não foi esse o modelo que o Constituinte utilizara no ordenamento tributário pátrio, conforme os conceitos acima mencionados. 
    Assim, cai por terra a violação de inovação legislativa/constitucional do caso em tela, vez que a Lei 123/2006 é quem disciplina as hipóteses do SIMPLES (obviamente conjugada com as leis pertinentes, CTN e LC 87/1996, no que couber). 
    Ademais, sobre a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS no SIMPLES, o STJ já decidiu: 
    […]
    Portanto, não prospera a alegação de ilegalidade/inconstitucionalidade pela inovação de tributação alegada pela parte autora, nos termos da fundamentação supra. 
    2.2.5. Da não violação do princípio da não-cumulatividade: 
    Considero a “não-cumulatividade” como um princípio, previsto no art. 155, §2, inc. I da CF. Assim, a não cumulatividade é a regra. 
    Acontece que a regra comporta exceções. Além de ser pacífico o entendimento de que não há princípios absolutos na Sistemática Constitucional Brasileira. 
    Logo, a não-cumulatividade não é absoluta, como pretende a parte autora em seu pedido deduzido na inicial. 
    A título argumentativo, o STF já analisou diversos casos em que afastou a não cumulatividade – que para os contribuintes, havia violação ao referido princípio - como no caso: a) da possibilidade do ICMS ser cobrado por “dentro” (integrar a própria base de cálculo)[6]; b) a possibilidade do diferimento no ICMS[7]. 
    Aqui se deve retomar à premissa já fixada. Não pode o contribuinte do SIMPLES, querer fazer valer o princípio da não cumulatividade em sua sistemática, aos casos que lhe convém. O SIMPLES tem seu regramento próprio. Já a tributação do “ICMS convencional” tem a sua, cada qual com suas hipóteses e “não cumulação” próprias. 
    E nesses termos, não se pode considerar a ocorrência de “bis in idem” no recolhimento de ICMS de entrada de bens e mercadorias de outro Estado, uma vez que esta ocorre fora da arrecadação única, já que é incidente sobre fato gerador excluído do regime do Simples Nacional, não afetando o sistema de tratamento diferenciado. 
    Ademais, imperioso se faz ressaltar que o SIMPLES é um sistema OPCIONAL. Ingressa o contribuinte que considerar mais favorável com sua dinâmica empresarial. Caso não esteja vantajoso, faculta-se o retorno ao sistema convencional (da mesma forma como é facultado o ingresso). 
    Ao analisar o caso, em sede de tutela antecipada, a título perfunctório, deferi a liminar pleiteada, com fundamento da não-cumulatividade. Acontece que, após o devido contraditório, e adentrar ao presente estudo, vislumbro que não há violação ao princípio supra referido. 
    Nesse sentido também o STJ, no RMS 29.568/AM: 
    (...)6. Princípio da não cumulatividade não violado, sendo absolutamente desnecessário abater da antecipação o valor do ICMS incluído no "documento único" previsto no caput do art. 13. (...) 
    Assim, não há violação ao princípio da não cumulatividade. 
    Por fim, não vislumbro a violação do art. 150, § 7º, da CF, vez que não é a dinâmica tributária realizada pela parte autora.”
    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.  
    Por fim, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 970.821-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 517), fixou a seguinte tese: 
    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”
    A propósito, veja-se a ementa do referido julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 
    1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006.
    2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.
    3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.
    4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.
    5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”
    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (Tribunal Pleno, DJe de 19/8/2021)
    O Juízo de origem observou esse entendimento, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser mantido.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de setembro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente