Tribunal: STF
Processo: ARE 1354092
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNCAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, “B”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. EQUIPARAÇÃO À INDUSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.



    1. Trata-se de Apelação Cível oriunda de Ação Declaratória c/c Condenatória interposta por Level 3 Comunicações do Brasil Ltda em desfavor do Estado do Ceará, em cujos autos restou proferida sentença concedendo a liminar almejada, ratificada no mérito, no sentido de reconhecer e declarar o direito da empresa autora de apurar, reconhecer, contabilizar e utilizar os créditos de ICMS dos últimos 05 (cinco) anos e do futuro, decorrentes das aquisições de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, ressalvado o direito da Fazenda Estadual fiscalizar a utilização desses créditos.



    2. No azo, restou ainda deferido o direito da autora de corrigir os referidos valores. Por fim, restou o ente estatal condenado ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.



    3. Em suas razões, o Estado do Ceará entende que a empresa autora não exerce atividade industrial nem atua no mercado de energia elétrica, sendo, portanto, inviável o creditamento de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica, nos termos do art. 33, II, “b”, da LC 87/1996, devendo ser mantido o Auto de Infração, objeto dos autos.



    4. Numa interpretação conjunta do teor do art. 33, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/1996 com o art. 1º do Decreto 640/621 , em sede de Agravo Regimental no REsp 1.262.987/AC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). (REsp 1.262.987/AC). 5. Nos referidos autos o Relator consignou que em relação à questão de fundo, no julgamento do REsp 1.201.635/MG (DJe 21/10/2013), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível creditamento de ICMS sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços por concessionárias de telecomunicações, cuja atividade seria equiparada à industrialização.



    5. Destarte, não há dúvidas sobre o direito ao crédito do ICMS pela recorrida, em atendimento ao princípio da não cumulatividade, porquanto a energia elétrica por ela usada como insumo, mostra-se essencial e indispensável para o exercício de sua atividade.



    6. Apelo conhecido e desprovido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 151, inciso III, e; 155, inciso II, e § 2º, inciso XII, alínea c, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    O cerne da questão diz respeito a possibilidade ou não de creditamento do ICMS sobre a energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações desempenhada pela Level 3 Comunicações do Brasil Ltda.



    Sobre o tema, vejamos a norma relativa a compensação de crédito disposta no art. 20, da Lei Complementar nº 87/1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (Lei Kandir):



    Vejamos o que também dispõe o art. 1º, do Decreto nº 640 de 02.03.1962, que define os serviços de telecomunicações como indústria básica e dá outras providências:



    (...)



    Nesse contexto, numa interpretação conjunta do teor do art. 33, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/1996 com o art. 1º do Decreto 640/622 , em sede de Agravo Regimental no REsp 1.262.987/AC, o Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina, assim decidiu:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.635/MG, firmou a compreensão de que "O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Primeira turma, julgado em 21.06.2016, DJe 28.06.2016) (destaquei).



    Nos referidos autos o Relator consignou que em relação à questão de fundo, no julgamento do REsp 1.201.635/MG (DJe 21/10/2013), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível creditamento de ICMS sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços por concessionárias de telecomunicações, cuja atividade seria equiparada à industrialização.



    Nele explicitou que o Decreto nº 640/62 equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica, sendo compatível com o Código Tributário Nacional (CTN) e com a legislação atual, até então não revogado expressamente.



    Ressaltou que: “O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos)”.



     



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente