Tribunal: STF
Processo: ARE 1330752
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-11
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    "PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE IPI. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. ENUNCIADO SUMULAR 231 DO STJ. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONFIGURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. REGIME INICAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.
    1. A ausência de recolhimento aos cofres públicos dentro do prazo legal de Imposto sobre Produtos Industrializados retido de terceiros configura o crime do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
    2. O crime de apropriação indébita tributária possui natureza formal, na modalidade omissiva própria, que se consuma com a simples inércia da pessoa obrigada ao comportamento que a lei determina, independentemente da ocorrência de um resultado naturalístico ou incorporação ao patrimônio do agente.
    3. No delito previsto no artigo 2º da Lei nº 8.137/1990, o dolo é genérico. Sendo prescindível um especial fim de agir, o elemento subjetivo decorre da intenção de não recolher aos cofres públicos dentro do prazo legal valor de tributo descontado ou cobrado, o que restou, à evidência da materialidade e da autoria delitivas, demonstrado na espécie.
    4. Conforme jurisprudência deste Tribunal, configura exclusão da culpabilidade, em crimes contra a ordem tributária sem fraude ou outro elemento ludibriador, a ocorrência de dificuldades financeiras muito graves que impeçam o adimplemento de recolhimento de tributos aos cofres públicos, desde que essa circunstância tenha reverberado no patrimônio pessoal do acusado. Excludente de culpabilidade afastada.
    5. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e ausentes causas excludentes da ilicitude ou da antijuridicidade, impõe-se a condenação do réu pela prática do delito previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
    6. Incabível a fixação da pena aquém do patamar mínimo cominado ao tipo penal na segunda fase da dosimetria da pena, nos termos do enunciado sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça.
    7. Sendo o montante sonegado (sem os acréscimos legais) superior a R$ 1.000.000,00, incide a causa especial de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei dos Crimes contra a ordem tributária.
    8. No tocante à continuidade no crime de apropriação indébita previdenciária, o quantum de aumento de pena em relação ao número de omissões de recolhimento é o seguinte: até 9 meses de omissão se reconhecerá 1/6 da majorante pela continuidade; de 9 a 18 meses - entre 1/5 e 1/4; de 18 a 24 meses - entre 1/4 e 1/3; de 24 a 30 meses - entre 1/3 e 1/2; de 30 a 33 meses - entre 1/2 e 2/3 e, acima de 33 meses a majorante de 2/3 (TRF4, ACR 2004.71.07.007036-0, OITAVA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, D.E. 18/03/2010).
    9. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, levando-se em consideração as variantes das três etapas da dosimetria, atentando-se à situação econômica na fixação do valor de cada dia-multa. A referida pena deve ter como parâmetro o salário-mínimo vigente à época do último fato delituoso.
    10. Fixado o regime inicial aberto, considerando a extensão da reprimenda corporal aplicada e a ausência de reincidência ou de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
    11. Admissível a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, pois, preenchidos os demais requisitos, a reprimenda corporal aplicada não supera um ano de detenção."
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, LVII, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    "Trata-se de crime de natureza formal, na modalidade omissiva própria, que se consuma com a simples inércia da pessoa obrigada ao comportamento que a lei determina (obrigação de recolher aos cofres públicos dentro do prazo legal valor de tributo descontado ou cobrado), independentemente da ocorrência de um resultado naturalístico ou incorporação ao patrimônio do agente.
    In casu, a materialidade delitiva está plenamente comprovada pelos documentos anexados ao Inquérito Policial nº 5012335-06.2018.4.04.7107, especialmente o processo administrativo fiscal, que demonstram a ausência de recolhimento de IPI no montante de R$ 1.712.734,31, retidos de terceiros no período de 04/2015 a 12/2016 (Inquérito Policial nº 5012335- 06.2018.4.04.7107, evento 1, NOT_CRIM3, pp. 8-12 e 804).
    No que tange à autoria, nos delitos contra a ordem tributária, autor é todo aquele que tem o domínio dos fatos tributários. Nos delitos tributários cometidos em âmbito societário, são aqueles que efetivamente detêm o domínio dos fatos tributários empresariais (sócios-gerentes, administradores ou contadores), e, para os crimes executados no âmbito da pessoa física, o próprio sujeito passivo da obrigação tributária (isto é, a pessoa obrigada ao pagamento do tributo - artigo 121 do CTN) e/ou seu contador, excepcionalmente.
    (...)
    Diante desse quadro, reputo comprovada a autoria delitiva.
    No delito previsto no artigo 2º da Lei 8.137/1990, o dolo é genérico (STF, AP 516, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe 03-12-2010; STJ, REsp 480.395, 5ª Turma, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU 07-4- 2003). Por conseguinte, sendo prescindível um especial fim de agir na conduta do agente, o elemento subjetivo nela inserto decorre da evidente intenção de não recolher aos cofres públicos dentro do prazo legal valor de tributo descontado ou cobrado, o que restou, à evidência da materialidade e da autoria delitivas, demonstrado na espécie.
    A culpabilidade, especificamente no tocante à exigibilidade de conduta diversa, restou examinada na sentença nas seguintes letras: 
    (...)
    Acerca da matéria, é firme neste Tribunal o entendimento de que configura exclusão da culpabilidade, em crimes contra a ordem tributária sem fraude ou outro elemento ludibriador, a ocorrência de dificuldades financeiras muito graves que impeçam o adimplemento de recolhimento de tributos aos cofres públicos, desde que esta circunstância tenha reverberado no patrimônio pessoal do acusado. 
    (...)
    In casu, o cerne da fundamentação apresentada pelo órgão ministerial é exatamente a ausência de comprovação de que o acusado sacrificou seu patrimônio pessoal a fim de resgatar a empresa da penúria financeira, ou ao menos adimplir parte das obrigações financeiras assumidas e não honradas pela pessoa jurídica. Transcrevo excerto da peça ministerial atinente ao tema: 
    (...)
    Com efeito, o único elemento constante nos autos acerca do tema é o interrogatório do próprio acusado, que alega ter tentado utilizar seu patrimônio para honrar as obrigações da empresa.
    Nenhuma das 5 testemunhas arroladas pela defesa faz qualquer menção a essa iniciativa do réu. No mesmo sentido, não foram acostados a esta ação penal documentos acerca da situação econômica do acusado ou da tentativa de alienação de seus bens pessoais.
    Em sua inquirição, ocorrida mais de 4 anos após o primeiro fato, o acusado afirmou que continuava administrando o estabelecimento e auferindo pró-labore entre R$ 7.000,00 e R$ 8.000,00, não relatando ter sofrido qualquer impacto na vida pessoal oriundo da combalida situação econômica da empresa.
    Destaco ainda que a defesa técnica está bem exercitada, delineando a situação econômica precária da pessoa jurídica, sem, todavia, colacionar quaisquer elementos sobre o patrimônio pessoal do sócio, ora réu. As contrarrazões de apelação foram apresentadas em documento de 20 páginas, reforçando os argumentos trazidos durante a instrução processual, porém sendo omissas quanto à principal tese acusatória: a ausência de comprometimento de bens pessoais do administrador.
    Diante desse quadro, afasto a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa." 
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/18.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 11 de junho de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente