Tribunal: STF
Processo: HC 202093
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo – DPSP em favor de Thiago Augusto de Jesus Santos contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 659.738/SP (págs. 209-222 do documento eletrônico 2).
    A impetrante alega, em síntese, que 
    “[o] acusado foi preso em flagrante em 26/08/2020, respondendo ao processo preso em Centro de Detenção provisória superlotado. 
    Ao cabo da instrução, foi condenado como incurso no art. 157, §2º, inciso II, por três vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, às penas de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto. 
    A acusação e a defesa apelaram. A C. 7ª Câmara Criminal do TJSP deu provimento ao recurso da defesa para reduzir o quantum de aumento de pena na terceira fase da dosimetria. 
    Deu, também, provimento ao recurso da acusação para fixar o regime fechado, dada a alegação de gravidade do crime, afastando, ainda, a aplicação do art. 387, par. 2º, do CPP. 
    Em sede de execuções provisória, o paciente foi transferido ao regime fechado” (págs. 1-2 do documento eletrônico 1).
    Sustenta, ainda, que
    ” O acusado permaneceu preso durante toda a instrução, vindo a Corte Estadual ignorar o tempo de prisão provisória (e aquele descontado durante o processamento do recurso. antes de começar a instrução em regime mais gravoso do que ao final imposto por quase um ano. Contudo, o aresto condenatório não considerou este elemento para a fixação do regime aberto, apontando apenas a quantidade de pena e indicando a detração como critério do juízo da execução. 
    Ressalte-se que a Lei 12.736/2012 trouxe inovação benéfica, informando que a detração deve ser feita também na fase de conhecimento e não apenas na durante a execução.
    […]
    Dessa forma, forçoso concluir que, pela atual sistemática, o juiz deve levar em consideração o tempo de prisão provisória para definir o regime inicial de cumprimento de pena, o que implicaria em aplicar, no presente caso, o regime inicial aberto.
    Ressalte-se que o fundamento da vedação à progressão per saltum não é apto a afastar o presente requerimento. De fato, o paciente cumpriu parte da pena, em regime semiaberto. Não é possível penalizar duplamente o acusado, sendo devida a sua colocação em regime aberto. 
    Dessa forma, considerando o lapso transcorrido, a inidoneidade da fundamentação, bem como o indevido acréscimo às básicas, necessário o abrandamento do regime inicial ao semiaberto, ante a violação ao disposto no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal” págs. 2-5 do documento eletrônico 1). 
    Ao final, pede:
    “o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, ao final, requer-se a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. 6 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Infere-se, de início, erro material no pedido requerido pela impetrante, porquanto, pleiteia, ao final, a aplicação do redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas, o que destoa do objeto do presente writ. 
    Acentue-se, por oportuno, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. 
    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME PRISIONAL INICIAL. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INSTITUTO DISTINTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO, QUE DISPORÁ DE MAIS ELEMENTOS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE O RECORRENTE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS BRANDO, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. ROUBOS PRATICADOS POR 03 AGENTES, TENDO COMO UMA DAS VÍTIMAS MOTORISTA DE APLICATIVO, QUE FOI LEVADO A CRER SEREM OS ASSALTANTES SIMPLES PASSAGEIROS. ART. 33, § § 2.º E 3.º, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    - A detração, prevista no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, não se confunde com a progressão de regime, dependendo, exclusivamente, da análise objetiva da possibilidade de o desconto do tempo cumprido em prisão cautelar modificar o regime prisional inicial recomendado para o quantum da pena imposta.
    - Na hipótese, a detração penal não foi aplicada, constando do acórdão impugnado que o referido instituto, como espécie de progressão de regime, contaria também com requisito subjetivo, e que não haveria informações no processo que atestassem o bom comportamento carcerário do agravante.
    - A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.
    - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas n.º 440/STJ, 718/STF e 719/STF.
    - No caso, o regime inicial fechado foi aplicado pela gravidade concreta da conduta, a qual foi ressaltada pelo Tribunal a quo, tendo em vista as circunstâncias que envolveram os delitos, os quais foram cometidos mediante concurso de três agentes, sendo que, em um dos roubos, os assaltantes se passaram por passageiros para abordar motorista de aplicativo, elementos que tornam patente a especial gravidade do modus operandi dos delitos.
    - Agravo regimental desprovido” (págs. 212-213 documento eletrônico 2).
    Pois bem, esta Suprema Corte consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.
    Nesse sentido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROCEDER À PONDERAÇÃO E AO REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP CONSIDERADAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Esta Suprema Corte consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória. II - Nas instâncias antecedentes, para a fixação da pena-base, foi considerada fundamentação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. III – Como afirmado, não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. IV – Recurso ao qual se nega provimento” (RHC 129.993-2ºJULG, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129920-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma), que não se verificam na espécie.
    Ademais, o § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 
    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.
    Registre-se, também, o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 13/3/2017).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 3/2/2014).
    Com efeito, na espécie, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis do ora paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo, em razão dos elementos concretos e individualizados que a Quinta Turma manteve, pois entendeu aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 33, § 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
    Portanto, no caso concreto, a fixação do regime fechado, para o início do cumprimento da pena imposta ao ora paciente, harmoniza-se com a Súmula 719 desta Suprema Corte.
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator