Tribunal: STF
Processo: HC 196880
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Antonione Celso Pacagnela, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 622.589/SP, Relator o Ministro Félix Fischer.
    Consta dos autos que o paciente cumpre pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, ante a prática do crime descrito no artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas).
    Os impetrantes sustentam, em síntese, a retroatividade da Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime), que ao alterar o art. 112 da LEP, teria implementado fração mais benéfica para a progressão de condenados reincidentes não específicos. 
    Nesse sentido, aduzem:
    “O paciente requereu a retificação do cálculo de penas, considerando a alteração da redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, trazida pela Lei nº 13.964/2019, “pacote anticrime”, que estabelece que a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime são para os apenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado. 
    (…)
    No presente caso, em que pese a reincidência do Paciente ele não é reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, vez que sua condenação anterior é pela pratica de crime de roubo, ou seja delito de natureza COMUM. O art. 112, inciso VII prevê expressamente que o lapso de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) são para os apenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado. 
    Ressaltam que, não tendo a lei estabelecido fração específica para os não reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, deve ser aplicado o percentual de 40%, nos termos do art. 112, inciso V, da LEP.
    Requerem:
    “O CONHECIMENTO E A CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA reformando-se a r. decisão a quo, aplicar o lapso de 2/5 ou 40% previsto no inciso V, do art. 112 da Lei de Execuções Penais, ainda em observância ao artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e artigo 66, I da Lei de Execuções Penais, por ser medida da mais lídima e cristalina JUSTIÇA!!! 
    Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal, mediante parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Dr. Luiz Augusto Santos Lima, opina pela concessão da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Transcrevo o teor do acordão impugnado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS GRAVOSO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. III - Não se vislumbra na espécie constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido”. (Doc. 2)
    Como visto, tem-se controvérsia envolvendo a possibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 13.964/2019, porque, na dicção da defesa, teria estabelecido fração mais benéfica do que a Lei de crimes hediondos para a progressão de regime, alterando-a de 60% para 40%.
    No caso dos autos, o paciente, não reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, teve inviabilizada a aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) da pena, consoante previsão do art. 112, V da LEP, com redação da Lei 13.964/2019.
     Vê-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o pleito da defesa, entendeu pela impossibilidade de aplicação da fração mais benéfica, em virtude da reincidência do paciente, contudo, desconsiderou o fato de não se tratar de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.
    Anoto que, antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019, a previsão para progressão de regime de cumprimento de pena exigia a fração de 3/5 da pena em regime anterior, caso o delito fosse hediondo ou equiparado e o apenado reincidente. 
    Ou seja, aplicava-se a fração de 3/5 para os reincidentes comuns e específicos, sem diferenciação. A nova redação do artigo 112 da LEP, como visto, exige, daqueles condenados por crime hediondo; ou equiparado, o cumprimento de 40% da pena, caso sejam primários em crime hediondo, e 60% daqueles que ostentarem reincidência específica. 
    À luz dessas premissas, entendo haver campo para a incidência do art. 112, V da LEP, porquanto mais benéfica ao réu. Nesse sentido, foi o parecer da Procuradoria-Geral da República:
    “Verifica-se, assim, que, diferentemente do §2º do art. 2º da Lei 8.072/1990, que não diferenciava a reincidência específica da genérica para o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, o inciso VII do artigo 112 da Lei 13.964/2019 refere-se aos casos de reincidência de crimes hediondos ou equiparados. 
    No regramento anterior, portanto, o reincidente genérico deveria cumprir 3/5 da pena para preencher o requisito objetivo para a progressão de regime. Todavia, a Lei 13.964/2019, ao estabelecer novos lapsos temporais, não contemplou a hipótese do apenado reincidente em crime comum e condenado por crime hediondo. 
    Na hipótese, em que pese o Paciente não ser primário, deve incidir o percentual do dispositivo mais benéfico, no caso, o inciso V do artigo 112 da Lei 3.964/2019, a fim de incidir o percentual de 40% para a progressão de regime, por não se tratar de reincidência específica”. (Doc.8)
    A Segunda Turma enfrentou idêntica discussão jurídica, no RHC nº 200.879/SC, de Relatoria do Ministro Edson Fachin – DJe 14/6/2021 - tendo assim decidido:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. LEI 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO O PATAMAR DO ART. 112, VII DA LEP. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ANTE À LACUNA LEGAL INCIDE A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. ART. 112, V, DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM . POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO A FIM DE ESTABELECER O PATAMAR MAIS BENÉFICO À PROGRESSÃO DE REGIME DO RECORRENTE. 1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” , postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). 3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem. 4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP) 
    Conforme Sua Excelência, havendo a incidência de duas disposições legais, no caso os incisos V e VII, deve-se privilegiar o menos gravoso, sob pena de adotar-se a retroatividade maléfica, vedada em matéria penal.
    Sob essa perspectiva, verifico a dissonância das decisões instâncias ordinárias, chanceladas pelo STJ, por meio das quais negada a aplicação retroativa do disposto no art. 112, V, da LEP, para fins de progressão de regime.
    Com essas considerações, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, para que seja considerado o percentual do art. 112, V da LEP (40% da pena) relativamente ao requisito objetivo.
    Comunique-se, com urgência ao Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal — Deecrim 3' RAJ — Comarca de Bauru, Processo Execução Criminal n° 0008997-12.2018.8.26.0496.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente