Tribunal: STF
Processo: HC 208225
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-03
Data de publicação: 2021-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Supressão de instância. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Demais circunstâncias judiciais favoráveis. Concessão de ofício da ordem. Artigo 580 do CPP. Identidade fática identificada. Extensão ao corréu. 



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Americo Lins da Silva Leal e outros em favor de Josuel Torres Pantoja, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 661.708/PA (evento 11).



     O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA ALEGADA APROXIMADAMENTE QUATRO ANOS APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido aproximadamente quatro anos entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento da apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade. 



    2. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 



    3. Agravo regimental improvido.”



    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena e a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumentam que ‘a natureza da droga foi considerada tanto para exasperar a pena-base quanto para determinar o grau mínimo de diminuição’. Aduzem circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes. Requerem, em liminar, a expedição de salvo-conduto. No mérito, pugnam ‘seja aplicado a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo, ou mais próximo dos 2/3, uma vez que não há fundamentação idônea que justifique a sua incidência em seu grau mínimo de 1/6’.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, a inviabilizar a análise do writ, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.



    Da leitura do acórdão hostilizado, constato que a Corte Superior deixou de apreciar a tese defensiva ao argumento de que ‘o Tribunal de origem julgou a apelação em exame no dia 31 de agosto de 2017, sendo que somente no dia 23 de abril de 2021 foi impetrado o presente habeas corpus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria’.



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do Paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 



    Em relação ao alegado bis in idem na dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, ante a culpabilidade censurada e das circunstâncias do crime em decorrência da natureza da substância entorpecente apreendida. Na segunda fase, inexistentes atenuantes e/ou agravantes. Na última fase, aplicada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão (evento 5) . 



    O Tribunal de Justiça, ao refazer o cálculo dosimétrico, manteve a valoração negativa das circunstâncias do crime em decorrência da natureza da substância entorpecente apreendida e afastou a circunstância judicial da culpabilidade pois ‘o Juízo a valorou como negativa para cada recorrente apenas a tratando como encontra-se censurada, pois o réu é pessoa imputável, maior de dezoito anos, sendo que podia ter agido de forma diversa, e não o fez, sem, contudo, apontar elementos concretos nos autos’, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase, reputou inexistentes agravantes e/ou atenuantes. Já na terceira fase, conservou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), ‘por entendê-la proporcional à quantidade e qualidade da droga apreendida, encontrando a pena final, concreta e definitiva de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão’ (evento 6).



    As instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase para modular a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 



    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.



    Verifico, ainda, que as instâncias anteriores valoraram de forma favorável as demais circunstâncias judiciais do Paciente, primário à data dos fatos.



    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 



    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 



    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar e/ou modular o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 



    Anoto, por fim, que diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, inviável, nesta análise, acolher o pedido defensivo de aplicação imediata da minorante em seu grau máximo.



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta ao paciente e reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Tendo em vista a identidade jurídico processual entre o Paciente e o corréu David Henderson Dias Lopes, contra quem o decreto condenatório fixou pena igual a do Paciente mediante os mesmos critérios de dosimetria, estendo a ordem a dito corréu, nos termos do artigo 580 do CPP.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 03 de novembro de 2021.



Ministra Rosa Weber



Relatora