Tribunal: STF
Processo: MS 37873
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Inabilitação em pregão ocorrida antes do trânsito em julgado da deliberação que impôs a declaração de inidoneidade. Ausência de ato ou comando do Tribunal de Contas da União. Ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, no aspecto. Questões remanescentes. Atas de registro de preço formalizadas, mas sem contrato firmado. Mera expectativa de direito. Ofensa às garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido que não se positiva. Impedimento de participação em licitação promovida a partir da aplicação de recursos federais que tem amparo na Constituição da República e em precedentes desta Suprema Corte. Inicial indeferida.
    Vistos etc. 
    1. Mandado de segurança impetrado contra o Acórdão nº 2537/2020, integrado pelo Acórdão nº 3067/2020, por meio dos quais, negado provimento a pedido de reexame e rejeitados os subsequentes embargos de declaração, ficou mantido o Acórdão nº 1251/2020, por meio do qual o Plenário do Tribunal de Contas da União, nos autos da representação TC nº 022.385/2019-3, declarou a inidoneidade da ora impetrante, Globalsat do Brasil Ltda. - ME, “para participar de licitação na administração pública federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios a partir da aplicação de recursos federais, pelo período de 1 (um) ano, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992”.
    2. A impetrante sustenta que a autoridade impetrada incidiu em ilegalidade ao adotar postura que permitiu a produção de efeitos da declaração de inidoneidade em momento anterior ao do trânsito em julgado da deliberação proferida na representação TC nº 022.385/2019-3. Alega que a declaração de inidoneidade tem efeitos ex nunc, não importando em cancelamento do registro de fornecedor nem alcançando atas de registro de preço assinadas anteriormente. Argumenta que o Tribunal de Contas da União extrapolou os limites estabelecidos no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, ao proibir a impetrante de participar de certames licitatórios promovidos por entes que não integram a administração pública federal. Consigna (peça de ingresso, fls. 11-12; destaques no original):
    “33. O prejuízo e a condenação da impetrante em ser impedida de licitar com a administração pública federal iniciou na verdade em 24/09/2020, quando sagrou-se vencedora no pregão eletrônico da Presidência da República, sob o nº 019/2020-GSI e foi inabilitada pelo pregoeiro de participar, conforme decisão anexa.
    (…)
    41. No caso exemplificado pela Impetrante, o contrato somente foi assinado com a segunda vencedora do certame 19/2020 da Presidência da República em 13/11/2020, conforme informações do site oficial do governo federal e, repita-se, o trânsito em julgado da decisão que declarou inidoneidade da impetrante ocorreu somente em 21/01/2021 – mais de dois meses depois.”
    3. A partir desses fundamentos, houve dedução de pedido de concessão da ordem, para (inicial, fl. 18):
    “a) Reconhecer que a pena de inidoneidade da impetrante iniciou-se em 24.09.2020, tendo em vista que mesmo sagrando vencedor no pregão eletrônico 19/2020 da Presidência da República foi inabilitada de participar, consignando que dá pena de 01 (ano) imposta pelo Impetrado a Impetrante já cumpriu 07 (sete) meses e 04 (quatro) dias.
    b) Declarar expressamente que a declaração de inidoneidade não se estenda para as atas de registro de preço e não resulte no cancelamento de seu registro de fornecedor inidôneo da Impetrante, tendo em vista que (i) por ausência de previsão legal, as atas de registros de preços não poderiam ser afetadas pela declaração de inidoneidade do processo perante o TCU; e, (ii) a declaração de inidoneidade está fundamentada no art. 46 da Lei nº 8.443/92, ou seja, não há previsão expressa para cancelamento do registro do fornecedor.
    c) Declarar que no caso em apreço a punição imposta à Impetrante tem que ser limitada às contratações com a União – administração pública federal, não se aplicando às contratações com Estados, Municípios e Distrito Federal, nos termos de sua condenação.”
    4. A autoridade impetrada prestou informações (evento 20).
    5. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, com respaldo no art. 52, parágrafo único, do RISTF.
    É o relatório.
    Decido.
    1. No subitem 9.2 do Acórdão nº 2537/2020-TCU-Plenário, prolatado em 23.9.2020, a autoridade impetrada deliberou nestes termos (destaques acrescidos):
    “9.2. determinar à Selog que cientifique os órgãos gerenciadores das atas de registro de preços de titularidade da recorrente de que a declaração de inidoneidade pelo TCU gera efeitos a partir do trânsito em julgado do aresto que a declarou, inclusive em relação às atas de registro de preços, impedindo futuras contratações e adesões que delas possam resultar e exigindo o pronto cancelamento do registro do fornecedor inidôneo;”
    2. O extrato de consulta pública ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), juntado com as informações (evento 26), registra, em linha com o deliberado pelo Tribunal de Contas da União, 14.01.2021, data do trânsito em julgado da representação, como termo inicial da declaração de inidoneidade imposta no âmbito do processo TC nº 022.385/2019-3.
    3. Nesse contexto, observo que a inabilitação da impetrante no pregão nº 019/2020-GSI, por meio de ato praticado em 24.9.2020, não decorreu de determinação emanada da autoridade impetrada, mas de atuação sponte propria da pregoeira daquele certame, ainda que orientada por equivocada percepção acerca do alcance de deliberação do Tribunal de Contas da União.
    4. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Na espécie, não houve comando ou ato concreto da autoridade impetrada determinando que a declaração de inidoneidade produzisse efeitos antes do trânsito em julgado da deliberação proferida na representação TC nº 022.385/2019-3, razão pela qual, no tocante à inabilitação operada no pregão nº 019/2020-GSI, não tem o Tribunal de Contas da União legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança. Nesse sentido, reporto-me aos seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DO WRIT. Constatado que a alegada supressão remuneratória não decorreu de ato concreto e individualizado praticado pelo Tribunal de Contas da União, ausente a legitimidade do referido órgão para figurar no polo passivo do mandado de segurança. A competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União decorre de expressa previsão no art. 102, I, ‘d’, da Constituição da República. Emanado o ato impugnado de autoridade outra, não referida no rol taxativo do texto constitucional, a consequência é a não inserção do presente mandamus no âmbito da competência originária do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental conhecido e não provido.” (MS 31987 AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17.09.2014)
    “MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR - ATO EMANADO DA CHEFIA DO SERVIÇO DE PAGAMENTO DE PESSOAL DO INCRA - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NÃO-CONHECIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - Não assiste, ao Supremo Tribunal Federal, competência originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato que emanou, não do Tribunal de Contas da União, mas, sim, de outro órgão estatal absolutamente estranho ao rol exaustivo inscrito, em ‘numerus clausus’, no art. 102, I, ‘d’, da Constituição da República. Encaminhamento dos autos a órgão judiciário competente para apreciar a causa mandamental. Precedentes. - Não assume relevo, para efeito de reconhecimento da competência originária da Suprema Corte, o fato de o órgão estatal - concretamente responsável pela prática do ato supostamente lesivo - haver invocado, como reforço de fundamentação, razões jurídicas constantes de deliberação proferida pelo Tribunal de Contas da União em procedimento que constituiu, para a parte impetrante, ‘res inter alios acta’.” (MS 27498 AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 18.9.2009)
    “Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Sua ilegitimidade passiva ad causam. - Tratando-se de recomendação que se traduz em mera sugestão sem caráter impositivo que teria se fosse uma decisão do Tribunal de Contas no âmbito de sua competência, não tem tal Corte legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. Mandado de segurança não conhecido.” (MS 21519/PR, Pleno, Ministro Moreira Alves, DJ de 29.8.1997)
    “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER IMPOSITIVO NO ATO COATOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO WRIT. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança apenas quando o ato impugnado estiver revestido de caráter impositivo. Nesse sentido o MS n. 24.001, Relator MAURÍCIO CORREA, DJ 20.05.2002. 2. A especificação da autoridade coatora na petição inicial há de ser feita em função do órgão do TCU que tenha proferido a decisão impugnada no mandamus. Tanto o Presidente daquela Corte de Contas quanto os das respectivas Câmaras podem figurar como autoridades coatoras. O Supremo, no entanto, não faz essa distinção, conhecendo dos mandados de segurança impetrados contra o Presidente do TCU [MS n. 23.919, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 20.06.2003], contra os Presidentes de suas Câmaras [MS n. 25.090, Relator o Ministro EROS GRAU, DJ 01.04.2005 e MS n. 24.381, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 13.05.2004] ou, simplesmente, contra o Tribunal de Contas da União [MS n. 23.596, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 18.05.2001]. 3. O ato emanado do Tribunal de Contas da União deve impor diretamente determinada conduta ao órgão público, configurando a coação impugnável pelo writ. Em se tratando de mandado de segurança de caráter preventivo, a concessão da ordem pressupõe a existência de efetiva ameaça a direito, ameaça que decorra de atos concretos da autoridade pública [MS n. 25.009, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 24.11.2004]. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 26381 AgR/DF, Pleno, Ministro Eros Grau, DJe de 10.8.2007)
    5. Afastada, no aspecto, a legitimidade da autoridade apontada como coatora, tampouco se revela possível que o órgão julgador modifique o polo passivo da impetração, como se extrai dos seguintes precedentes desta Casa:
    “Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. 2. Resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN. Contrato de alienação fiduciária. Registro em Cartório de Títulos e Documentos. 3. Mandado de Segurança impetrado, originariamente, no Superior Tribunal de Justiça, contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado. 4. Incompetência. Incidência da Súmula 177/STJ. Extinção do processo sem julgamento de mérito. 5. Impossibilidade de remessa à Justiça de primeira instância, porque não cabe ao órgão julgador fazer a substituição da autoridade indicada como coatora pelo impetrante. Precedentes. 6. Recurso a que se nega provimento.” (RMS 24552, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 22.10.2004 – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO: ENCERRAMENTO DAS SUAS ATIVIDADES. EFEITOS DOS ATOS PRATICADOS PELO PRESIDENTE DE CPI EXTINTA. EMENDA À INICIAL: INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. POSSIBILIDADE DE NOVA IMPETRAÇÃO. 1. Extinta a CPI pela conclusão dos seus trabalhos, tem-se por prejudicado o mandado de segurança, por perda do objeto, inferindo-se não mais existir legitimidade passiva do órgão impetrado. Precedentes: MS nº 23.465-DF, MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 16/06/2000; HC nº 79.244-DF, PERTENCE, DJ DE 24/03/2000; MS nº 21.872-DF, NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 17/03/2000. 2. A superveniência da ilegitimidade passiva do Presidente da CPI não tem o condão de cessar a eficácia dos atos por ele praticados à época do exercício da sua competência. 3. Ao juiz não cabe agir de ofício para apontar a autoridade coatora ou determinar, mediante emenda à inicial, a substituição no polo passivo da relação processual, pois sua correta indicação pela parte, em mandado de segurança, é requisito imprescindível até para fixar a competência do órgão julgador. Precedente: RMS nº 21.362, CELSO DE MELO, in RTJ 141/478. 4. Ocorrendo equívoco quanto à indicação, no polo passivo da relação processual, do Presidente de CPI já extinta, inexiste óbice à impetração de outro mandado de segurança em que seja apontada a autoridade responsável pela garantia do sigilo dos dados obtidos durante a investigação. 5. Agravo Regimental não provido.” (MS 23709, Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 29.09.2000 – grifei.)
    6. Quanto aos demais aspectos ventilados na peça de ingresso, ou seja, os que dizem respeito à ata de registro de preços, ao cancelamento do registro de fornecedor e ao impedimento, como decorrência da declaração de inidoneidade, de participação da impetrante em certames promovidos por Estados, Distrito Federal e Municípios, a partir da aplicação de recursos federais, entendo que, embora tenha o Tribunal de Contas da União legitimidade para figurar no polo passivo da impetração, não há direito líquido e certo passível de tutela em mandado de segurança.
    7. No voto condutor do Acórdão nº 2537/2020-TCU-Plenário, a autoridade impetrada consignou, na fração de interesse (destaques acrescidos):
    “A empresa Globalsat faz menção ao artigo 20 do Decreto 7.892/2013, que regulamentou o Sistema de Registro de Preços. Tal dispositivo prevê que o registro do fornecedor será cancelado quando houver sanção prevista nos incisos III e IV do caput do artigo 87 da Lei 8.666/1993, ou no artigo 7.º da Lei 10.520/2002. Todavia, não aludiria ao disposto no artigo 46 da Lei Orgânica/TCU, in verbis:
    ‘Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.’
    A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc, ou seja, não enseja a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas com a administração pública, pois tal medida nem sempre é a solução mais adequada para o Poder Público. Dependendo da natureza dos serviços pactuados, não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório.
    Assim, caberia aos órgãos e entidades contratantes da empresa declarada inidônea avaliar, no âmbito de suas autonomias, a necessidade de adoção de medidas administrativas com vistas a eventuais rescisões, caso julgadas necessárias, cumpridas as formalidades legais para tanto.
    Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas, ‘a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da administração pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.’ (MS 13.964/DF - 2008 do Superior Tribunal de Justiça e Acórdão 1340/2011-TCU-Plenário)
    Não obstante o exposto, considero que, em relação às licitações pelo Sistema de Registro de Preços, uma vez transitado em julgado o acórdão que aplicou a penalidade estampada no art. 46 da Lei 8.443/1992, não há que admitir a assinatura de novos contratos ou a emissão de novos empenhos em favor da empresa sancionada após este momento, como pretende a recorrente.
    A propósito, o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário fixou o entendimento de que as inidoneidades impostas pelo TCU impedem também as futuras contratações diretas da empresa penalizada.
    (...)
    A despeito de concordar com o entendimento de que as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para participar do certame, pondero que, como as sanções de inidoneidade para licitar igualmente decorrem de normas legais, há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de habilitação. Em assim sendo, não cabe, a meu ver, nova utilização de ata de registro de preços para realizar contratação de sociedade empresária que foi declarada inidônea durante a vigência da referida ata, pois a contratada deixou de atender aos requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993.
    Além disso, a ata de registro de preços caracteriza-se como um negócio jurídico em que são acordados entre as partes, administração e licitante, apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados. A formalização da ata gera apenas uma expectativa de direito ao signatário, não lhe conferindo nenhum direito subjetivo à contratação, precipuamente no caso de sobrevir a sua declaração de inidoneidade.
    Portanto, entendo pertinente realizar um ajuste ao encaminhamento proposto e determinar à Selog que cientifique os órgãos gerenciadores das atas de registro de preços de titularidade da recorrente de que a declaração de inidoneidade pelo TCU gera efeitos a partir do trânsito em julgado do aresto que a declarou, inclusive em relação às atas de registro de preços, impedindo futuras contratações e adesões que delas possam resultar e exigindo o pronto cancelamento do registro do fornecedor inidôneo.”
    8. Como realçado pela autoridade impetrada nas informações, “o registro de fornecedor junto à Administração com base no Sistema de Registro de Preços não confere direito adquirido a futura contratação, mas mera expectativa de direito” (evento 20, fl. 29). Nesse contexto, ao considerar as atas de registro de preço formalizadas, mas com contrato de fornecimento de bens e/ou serviços ainda não firmado, como alcançadas pela declaração de inidoneidade, o TCU não incidiu em ofensa às garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.
    9. A interpretação segundo a qual a declaração de inidoneidade, com fulcro no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, abrange a proibição de licitar e de contratar é consentânea com a finalidade do próprio instituto da licitação, que é a de propiciar, por meio da celebração de contratos, a aquisição de bens e/ou serviços pela administração pública, a partir de procedimento deferente aos vetores insculpidos no caput do art. 37 da Constituição da República. Indiscernível, assim, no particular, qualquer traço que permita concluir pela existência de ilegalidade inequívoca na conduta da autoridade apontada como coatora.
    10. Quanto à proibição de participar “nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios a partir da aplicação de recursos federais” (realcei), não se trata de extrapolamento do previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992, mas de correta interpretação desse preceito legal, a partir do plexo constitucional e legal de atribuições da autoridade impetrada.
    11. A propósito, reputo escorreitas as digressões veiculadas nas informações:
    “52. Também não merece prosperar o pedido que visa limitar a abrangência da sanção imposta por meio do Acórdão 1251/2020-TCU-Plenário aos órgãos/entidades da Administração Federal (União), ‘não se aplicando às contratações com Estados, Municípios e Distrito Federal’. A argumentação desenvolvida pela impetrante distorce e descontextualiza a decisão proferida pelo TCU no caso, pretendendo atribuir-lhe ares de suposta interferência indevida na Administração de outras esferas da federação. Não é o caso. Convém reler o específico dispositivo da decisão condenatória (destacou-se): 
    (…)
    53. Está clara a delimitação do dispositivo de forma consentânea com a abrangência da competência do TCU no exercício da missão constitucional de velar pela regularidade dos atos que impliquem despesas custeadas com recursos oriundos da União (Administração Federal direta e indireta), ainda que a execução final de tais despesas seja delegada a entes federativos subnacionais. Essa lógica se extrai do quadro normativo que pauta a atuação do TCU a partir da Constituição Federal (art. 71, II e VI) e da Lei 8.443/1992 (art. 5º, VII e art. 41, I, “b” e IV). (...)”
    12. À luz da jurisprudência desta Casa, o fator preponderante para legitimar a atuação do TCU é a origem dos recursos objeto de fiscalização. Quando em jogo recursos federais, legitima-se a atuação da Corte de Contas da União. Nesse sentido:
    “EMENTA Mandado de segurança. Competência do Tribunal de Contas da União. Inclusão dos impetrantes em processo de tomada de contas especial. Responsabilidade solidária. Ressarcimento ao erário. Ilegalidade e abuso de poder não configurados. Denegação da segurança. 1. Ao auxiliar o Congresso Nacional no exercício do controle externo, compete ao Tribunal de Contas da União a relevante missão de julgar as contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (art. 71, II, da Constituição Federal). 2. Compete à Corte de Contas da União aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelece, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao Erário (art. 71, VIII, da Constituição Federal). 3. Em decorrência da amplitude das competências fiscalizadoras da Corte de Contas, tem-se que não é a natureza do ente envolvido na relação que permite, ou não, a incidência da fiscalização da Corte de Contas, mas sim a origem dos recursos envolvidos, conforme dispõe o art. 71, II, da Constituição Federal. 4. Denegação da segurança.” (MS 24379, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015)
    13. De modo correlato, deve-se concluir que certames licitatórios promovidos por Estados, Distrito Federal e Municípios, a partir da aplicação de recursos federais, oriundos de transferências voluntárias, estão abarcados pela sanção de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992. Admitir o contrário, isto é, que pessoas sancionadas com declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União pudessem, enquanto perdurasse a sanção, participar de licitação voltada à aplicação de recursos federais voluntariamente transferidos representaria burla à penalidade em tela.
    14. Ante o exposto, forte no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, indefiro a inicial do presente mandado de segurança.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora