Tribunal: STF
Processo: RE 1332611
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. DIREITO ECONÔMICO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA EVITAR A FORMAÇÃO DE CARTEL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. 
Relatório
    1. Recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:
    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE COMBUSTÍVEIS. FORMAÇÃO DE CARTEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SINDICATO DA CATEGORIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. JUÍZO NATURAL. DESNECESSIDADE DA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO: NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA/PERICIAL. LINEARIDADE DE PREÇOS. PROVA. 1. Considerando que cabe à Agência Nacional de Petróleo ANP a fiscalização de práticas que vulnerem a livre concorrência no setor e que a presente Ação Civil Pública, que visou coibir a prática de cartel, no segmento de varejo de derivados de petróleo, foi proposta pelo Ministério Público Federal, resta patente a competência da Justiça Federal. 2. Como não se impunha decisão uniforme para todos os réus, dependendo da prova de sua participação no cartel, a hipótese é de litisconsórcio facultativo, e, não, necessário. Assim, era possível o desmembramento, em 4 (quatro) Ações Civis Públicas, diante do número de empresas envolvidas. 3. Não houve vulneração .ao princípio do Juízo natural, porque foi deferido ó pedido de reunião das demandas, em razão de conexão. 4. Regou demonstrada a participação do sindicato da categoria, na formação do cartel, inclusive em razão do fato de a atuação coordenada das empresas só ser factível com a intervenção do mesmo. 5. Não deve prosperar a preliminar de impropriedade do procedimento, porque não era necessário aguardar a conclusão do inquérito civil público, bastando que o Parquet firmasse o seu convencimento, com base nos elementos já coletados. 6. A circunstância de não ter havido intimação das partes para se pronunciar sobre a decisão que, revendo posicionamento anterior, indeferiu o pedido de perícia, não justifica a nulidade da sentença. 7. As provas se destinam a convencer o julgador. Se o mesmo considerou suficiente a prova documental colacionada, impunha-se o indeferimento da prova pericial. O inconformismo da parte poderia ser deduzido (e foi) no recurso de apelação, que devolve à instância ad quem todas as questões abordadas na sentença, inclusive a respeito da prova. 8. Ficou demonstrado, nos elementos apresentados pelo Ministério Público, inclusive aqueles obtidos junto ao PROCON/PE " e ao CADE, o cartel, consubstanciado na linearidade artificial dos preços praticados por, empresas localizadas em toda a região metropolitana do Recife, em percentual superior a 60% (sessenta por cento), quando a legislação já considera presumivelmente prejudicial à livre concorrência a concentração superior a 20% (vinte por cento). 9. O cartel se configura, ainda que não haja acerto prévio, sendo suficiente -a uniformização de preços. Também não é relevante o fato de esta uniformização ter importado, em determinado contexto, na redução dos preços, porque este procedimento pode ter ocorrido com o objetivo de praticar dumping. 10. Redução da sanção pecuniária fixada na sentença de R$ 1.000.000,00 para R$ 500.000,00, em homenagem aos primados da razoabilidade e da proporcionalidade. 11. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Agravo retido impróvido. Apelações parcialmente providas” (fls. 174-175, vol. 9). 
Recurso extraordinário interposto por Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo e Lojas de Conveniência no Estado de Pernambuco – Sindicombustíveis
    2. Sindicombustíveis alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, os incs. II e IV do art. 170, o § 4º do art. 173 e o art. 174 da Constituição da República, ao argumento de que o Tribunal de origem “feriu de morte o regime jurídico da ordem econômica e da impossibilidade de tabelamento judicial do preço de produtos no mercado” (fl. 46, vol. 11).
    Sustenta que “ao Poder Judiciário falece competência para dispor sobre critérios de reajuste dos preços dos combustíveis e assim intervir na execução da política do domínio econômico, reservada à União Federal” (fl. 47, vol. 11). 
    Pede “o processamento do presente Recurso Extraordinário com a imediata remessa para a Corte Superior, para que o mesmo seja processado e provido, na íntegra, em razão de afronta a dispositivos da Constituição Federal, a saber, art. 93, inciso X, incisos II e IV do art. 170, § 4º do art. 173, 174, demonstrada nas razões acima, a fim de que o mesmo seja processado e julgado no sentido de reformar, parcialmente, o acórdão recorrido no sentido de ser julgada a presente ação civil pública totalmente improcedente” (fl. 52, vol. 11).
Recurso extraordinário interposto por Ouro Preto Petróleo Ltda. e outros
    3. No recurso extraordinário, os recorrentes asseveram ter o Tribunal de origem contrariado o inc. LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, os incs. II e IV do art. 170, o § 4º do art. 173 e o art. 174 da Constituição da República, ao argumento de que “o respeitável acórdão feriu de morte o regime jurídico da ordem econômica e da impossibilidade de tabelamento judicial do preço de produtos no mercado” (fl. 67, vol. 11).
    Assinalam que “não resta a menor dúvida de que essa tentativa do Ministério Público de tentar obrigar os postos de revenda de combustíveis a adotarem preços fixados artificial e coercitivamente, visa estabelecer uma política de preços para a gasolina mediante a determinação da sua margem de comercialização, governando, ditando uma das formas da política energética nacional, atualmente regulada pela Lei nº 9.478, de 06.08.97” (fl. 69, vol. 11).
    Pedem “o processamento do presente Recurso Extraordinário com a imediata remessa para a Corte Superior, para que o mesmo seja processado e provido, na integra, em razão de afronta a dispositivos da Constituição Federal, a saber, art. 93, inciso X, incisos II e IV do art. 170, § 4º do art. 173, 174, demonstrada nas razões acima, a fim de que o mesmo seja processado e julgado no sentido de reformar, parcialmente, o acórdão recorrido no sentido de ser julgada a presente ação civil pública totalmente improcedente” (fl. 72, vol. 11). 
Recurso extraordinário interposto por Posto Xingu Ltda.
    4. Posto Xingu Ltda. alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXIV, XXXV e LV do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.
    Argumenta que a “não-publicação do despacho que revogou a produção de prova pericial beneficia a parte postulante da Ação Civil Pública, o que fere o princípio da isonomia” (fl. 142, vol. 11). 
    Ressalta ser “inegável a demonstração do bom direito dos ora Recorrentes, tendo em vista que estes possuem garantia constitucional fundamental da ampla defesa, que lhe foi extirpada pela inexistência de publicação da decisão revogatória de anterior decisão concessiva de prova pericial” (fl. 142, vol. 11).
    Pede o provimento do presente recurso, para “julgá-lo procedente, reconhecendo a violação aos preceitos constitucionais invocados, ou determinando a devolução ao órgão de origem para que este exerça retratação compulsória, ante o reconhecimento de repercussão geral ao tema, sob pena de instabilidade do sistema jurídico, nos termos do parágrafo único do Art. 328 da Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007” (fl. 150, vol. 11).
    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
    5. Verificada a semelhança de argumentos e pedidos apresentados, os recursos extraordinários serão analisados em conjunto. 
    6. Razão jurídica não assiste aos recorrentes.
    7. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI n. 791.292-RG, Tema 339 de repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 13.8.2010).
    8. Improcedentes os argumentos dos recorrentes quanto à alegada ofensa aos incs. XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, pois, nos julgamentos do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, e do Recurso Extraordinário n. 956.302, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, dos limites da coisa julgada, do contraditório, da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição, quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, DJe 1º.8.2013).
    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” (Recurso Extraordinário n. 956.302, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.6.2016).
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o inc. III do art. 932 e o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    9. Na espécie, o Tribunal de origem assentou:
    “Acerca do mérito da demanda, reputo comprovado o cartel apontado na peça vestibular, com base na minuciosa investigação empreendida pelo Ministério Público Federal, a partir do início do ano de 1999, a evidenciar uma linearidade excessiva dos preços praticados em postos escolhidos por amostragem, em diversas localidades. Igualmente se apurou esta linearidade, em pesquisa realizada pelo PROCON Estadual, que, aliás, não identificou mera similaridade nos preços adotados, mas verdadeira identidade. 
    Constata-se, inclusive com o exame das notas fiscais anexadas às contestações e do levantamento de preços informado às fls. 87-114, a uniformidade de preço indicada na exordial, sendo certo que restou demonstrado que vinte e dois postos, no universo de vinte e oito, comercializavam combustíveis com o valor rigorosamente idêntico (R$ 1,31). O artigo 54, § 3°, da Lei n° 8.884/94, presume a ocorrência de restrição ou prejuízo à livre concorrência, quando a concentração de mercado for superior a 20% (vinte por cento). O concerto entre as revendedoras de derivados de petróleo, em percentual de mais de 60% (sessenta por cento), nos anos de 1999 e 2000, configura, nitidamente, o objetivo de auferir lucros excessivos, com ônus a ser suportado pelo consumidor, causando danos à dita livre concorrência. 
    Não procede o argumento de que a linearidade decorreria da circunstância de que existia apenas uma produtora de combustíveis,,a PETROBRÁS. É que, apesar de poder haver coincidência com relação a alguns custos, há variáveis que repercutem no custo final e, via de consequência, no preço a ser definido, como, a título de exemplificação, o valor do aluguel do terreno, o Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU do mesmo, os preços dos equipamentos empregados e os gastos com água, luz, telefone, salários e obrigações sociais. 
    Afirmou-se que houve a redução dos preços, para combater a atuação dos sonegadores e, depois, os mesmos passaram a ser regulados pelo mercado, vindo a ser elevados. Esta justificativa não pode ser acatada. A coibição da sonegação e outras ilegalidades deve ser implementada pelas vias própria.;, e não causando prejuUo ao consumidor.
      Por outro lado, não se deve olvidar que o cartel não reclama, necessariamente, o ajuste prévio, sendo suficiente a uniformização, ainda que tácita, dos preços, a teor do que consigna o artigo 20, I, da Lei n° 8.884/94. Ademais, não é imprescindível que haja o concerto, exclusivamente, para majorar os preços. Também existe cartel quando as empresas reduzem, artificialmente, os preços, até abaixo do valor total de seus custos, porque este procedimento pode ensejar a inviabilização da atividade de concorrentes, forçando o encerramento de suas atividades, com danos ao livre mercado e ao consumidor, através do chamado dumping. 
    Finalmente, ficou claro que o propósito do autor desta Ação Civil Pública não consistiu em tabelar os preços, mas, ao contrário, coibir a indevida uniformização que o tabelamento proporciona, em prejuízo do livre mercado e do consumidor, admitindo que cada empresa defina os seus próprios preços, compatíveis com os seus,custos e a sua margem de lucros. 
    Muito embora reste evidenciada a prática de cartel, tenho que o reclamo autoral merece acolhimento no tocante ao valor da sanção pecuniária fixada na sentença. 
    Verifico que a importância de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) arbitrada na origem atenta contra, os primados da razoabilidade e da proporcionalidade, ainda que se leve em conta o alentado número de demandados, pelo que se torna prudente a sua redução para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)” (fls. 171-172, vol. 9).
    O exame da pretensão dos recorrentes exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 
    A apreciação do pleito recursal exigiria também a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 
    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISITOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. DEVIDO ROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RE n. 1.034.218-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.2.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS PARA OS MUNICÍPIOS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1% (§§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.237.646-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Processo administrativo. Alegação de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ordem econômica. Violação. Paralelismo de condutas. Multa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes , Tema 660, DJe de 1º/8/13). 2. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como a análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.264.627-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 15.9.2020).
    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.193.835 pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, o Ministro Alexandre de Moraes, Relator, reafirmou o caráter infraconstitucional da matéria e a necessidade de reexame da situação fática, para se concluir se houve, ou não, “prática de infração à ordem econômica” por empresas varejistas de comércio de combustíveis e derivados:
    “Efetivamente, o Juízo de origem manteve a sentença de procedência do pedido para condenar os recorrentes pela prática  de infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, III, e do art. 21, XXIV, parágrafo único, da Lei 8.884/1994, entre outros fundamentos. 
    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Outrossim, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” (DJe 3.9.2019).
    Nada há a prover quanto às alegações dos recorrentes. 
    10. Pelo exposto, nego provimento aos recursos extraordinários (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de agosto de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora