Tribunal: STF
Processo: HC 195536
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Antônio Marcos Pereira da Silva e outro, advogados, em benefício de John Lenon Pereira da Silva, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 26.11.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 629.605.
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 30.1.2015, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP condenou o paciente pela prática do crime descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela apreensão de 23,19g de maconha; 0,82g de crack e 1,17g de cocaína (fls. 1-17, e-doc. 7).
    3. A defesa do paciente interpôs a Apelação n. 0002904-37.2014.8.26.0637 no Tribunal de Justiça de São Paulo, sustentando “preliminares de inépcia da denúncia e cerceamento de defesa resultante da negativa de realização de exame de dependência química. Ressalta depois que não se provou a traficância e que é ‘mero usuário de entorpecente’ a ostentar condições subjetivas favoráveis, se impondo a absolvição ou a desclassificação do delito. No mais, postula o afastamento da reincidência e a aplicação do redutor da Lei de Drogas, devendo ser fixado regime inicial diverso do fechado e substituída a pena corporal“.
    Em 11.5.2016, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, mantendo a sentença pelos próprios fundamentos (fls. 1-15, e-doc. 10):
    “EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DOS RÉUS PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). 
    APELOS DEFENSIVOS - ARGUIÇÃO PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E CERCEAMENTO DE DEFESA, A ENSEJAR O RECONHECIMENTO DE NULIDADES - ALEGAÇÕES DE INSUFICIÊNCIA DA PROVA PARA BUSCAR A ABSOLVIÇÃO, COM PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO NOS TERMOS DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, DE REDUÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO COM SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL.
    NULIDADES INOCORRIDAS - DENÚNCIA QUE BEM EXPÔS A NARRATIVA DOS FATOS, DESCRITAS AS CONDUTAS DOS RÉUS PARA DEPOIS TIPIFICÁ-LAS - REQUISITOS LEGAIS (CPP, ART. 41) SATISFEITOS, POSSIBILITADO O EXERCÍCIO DA DEFESA - INDEFERIMENTO MOTIVADO DO PEDIDO DE EXAMES DE VERIFICAÇÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - PRELIMINARES AFASTADAS.
     AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA QUE RESTARAM DEMONSTRADAS NOS AUTOS - PALAVRAS DE AGENTES DA LEI QUE DEVEM SER CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, NÃO SE ADMITINDO ANÁLISE PRECONCEITUOSA POR CONTA DESSA CONDIÇÃO FUNCIONAL – PRECEDENTES - DOLO GENÉRICO DE TRAFICAR BEM PROVADO, NÃO SE ADMITINDO A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA - CONDENAÇÃO MANTIDA -DOSAGEM DAS PENAS QUE NÃO MERECE REPAROS, BEM ESCOLHIDO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENDO E AFIGURANDO-SE INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO”.
    4. Contra esse acórdão a defesa do paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.11.2020, não conhecido pelo Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik. 
    5. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam que “a quantidade de drogas, aliada aos fatos colhidos na investigação e sob o crivo do contraditório não permite a condenação na forma proposta pelas instancias ordinárias. A quantidade de drogas é ínfima e não foram presenciados atos de mercancia, tampouco elementos típicos de tráfico de drogas, sendo justa a condenação pelas penas do artigo 28 da lei de drogas, registro ainda que o paciente já tinha passagem pretérita por uso de drogas o que demostra que seu vício vem de longa data” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Apontam “encontram-se presentes os requisitos legais para incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas. A uma porque, afastada a reincidência, o paciente é primário e portador de bons antecedentes. A duas porque a quantidade de drogas não é elevada. A três porque o paciente não se dedicava a atividade criminosa e qualquer alusão a este sentido não possui comprovação fática. Com efeito, a abordagem foi realizada pela polícia militar, sendo ela ocasional e não derivada de intenso trabalho investigativo. Portanto, resta demostrado que NADA comprova que o paciente fazia do tráfico meio de vida e essa traficância ocorria de longa data” (fl. 5, e-doc. 1).
    Enfatizam que “em recente julgado do STJ entendeu-se que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência” (fl. 9, e-doc. 1).
    Ressaltam que, “ainda que não reconhecida a benesse do tráfico privilegiado, mantendo-se a pena aplicada pela autoridade coatora, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, considerando a quantidade da pena aplicada e a primariedade do agente” (fl. 14, e-doc. 1).
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “requer: após fazer uma análise detalhada dos autos, conceda-se habeas corpus a fim de afastar a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas, desclassificando-a para o delito previsto no artigo 28 da lei de drogas, julgando-se extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena; mantida a condenação, que a pena-base seja redimensionada ao mínimo legal eis que processo ainda não transitado em julgado não gera maus antecedentes; que seja afastada a agravante da reincidência eis que a condenação pretérita do paciente se deu por violação ao artigo 28 da lei de drogas, devendo o paciente ser considerado primário; requeiro ainda a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas eis que é medida recomendada. A quantidade e qualidade de drogas não demostra a necessidade de maior rigor; concedido o pedido ‘3’ requeiro a fixação do regime inicial aberto, substituindo-se a pena por restritivas de direito; afastando-se apenas a reincidência, requeiro a fixação do regime inicial semiaberto nos termos do artigo 33 do CP. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do artigo 654, parágrafo 2º do CPP” (fls. 15-16, e-doc. 1).
    6. Em 20.12.2020, o Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal Federal, proferiu o seguinte despacho:
    “A análise dos autos revela que o caso não se enquadra no art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    Encaminhe-se o processo ao Ministro Relator, juízo natural para o exame do feito” (e-doc. 14).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    7. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    8. Os impetrantes buscam a desclassificação da conduta praticada pelo paciente para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou, subsidiariamente, o afastamento da reincidência e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com efeitos no regime inicial e na substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo ter o acórdão na Apelação Criminal n. 0002904-37.2014.8.26.0637 transitado em julgado em 11.7.2017.
    9. Ao proferir o julgado objeto desta impetração, o Ministro Joel Ilan Paciornik, Relator do Habeas Corpus n. 629.605, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “O Tribunal de origem julgou a apelação do ora paciente em 11 de maio de 2016, sendo que somente no dia 24 de novembro de 2020 foi impetrado o presente mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria. 
    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: (…).
    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido protocolado o writ para alegar qualquer nulidade deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 
    Por tais razões, não conheço do habeas corpus” (fls. 2-5, e-doc. 11). 
    10. O Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça decidiu em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema.
    Consolidou-se orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se tem na espécie. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora