Tribunal: STF
Processo: Rcl 45542
Classe: Rcl
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO – PRECEITO LEGAL – AFASTAMENTO – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – AUSÊNCIA – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – PEDIDO – PROCEDÊNCIA
    1. O assessor Vinícius Machado Calixto prestou as seguintes informações:
    Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa afirma haver a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no processo nº 0020339-60.2016.5.04.0461, inobservado o teor dos verbetes vinculantes nº 10 e 37 da Súmula e o decidido no recurso extraordinário nº 638.115, examinado sob a sistemática da repercussão geral, e na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 323.
    Diz figurar como ré em ação trabalhista, formalizada por Gilmar Ribeiro Nachtigall, visando incorporação de função gratificada e pagamento de diferenças. Julgado improcedente o pedido, a óptica foi reformada em recurso ordinário. Com embargos de declaração, não se obteve êxito. Interposto recurso de revista, foi provido apenas para excluir a condenação em honorários advocatícios. Recurso extraordinário teve a sequência indeferida, estando pendente agravo.
    Frisa reconhecida a incorporação com base no enunciado nº 372, item I, da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, ausente indicação de dispositivo de lei a respaldá-la. Articula com o afastamento, sem observância da cláusula de reserva de plenário, de forma implícita, dos artigos 8º, § 2º, 468, parágrafos 1º e 2º, e 499 da Consolidação das Leis do Trabalho, no que vedada incorporação de função gratificada após a destituição. 
    Tem como contrariado o verbete vinculante nº 37, uma vez majorada remuneração de empregado público, sem contraprestação pelo exercício da função comissionada, inexistindo disposição legal a justificar a providência. Menciona haver o Relator da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 323, ministro Gilmar Mendes, determinado a suspensão dos processos envolvendo o enunciado nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho, por não caber ao Judiciário, em substituição ao Legislativo, criar direitos. Evoca jurisprudência.
    Ressalta desarmonia em relação à tese fixada no recurso extraordinário nº 638.115 – Tema nº 395 –, a revelar inobservado o princípio da legalidade ante decisão que implicou a incorporação de quintos, por exercício de função comissionada no período de 8 de abril de 1998 a 4 de setembro de 2001.
    Requereu, no campo precário e efêmero, a suspensão do processo na origem. Pretende, no mérito, a cassação do acórdão.
    Vossa Excelência, em 3 de março de 2021, deferiu a medida acauteladora.
    O Tribunal esclarece o histórico processual. 
    Gilmar Ribeiro Nachtigall, em contestação, assevera pretender a reclamante rediscutir a matéria mediante inovação, porquanto os dispositivos mencionados não foram objeto de debate na origem. Discorre sobre o tema de fundo, aduzindo não contrariado o verbete vinculante nº 10 da Súmula.
    O Ministério Público Federal manifesta-se pela improcedência do pedido. Quanto ao recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, frisa a pertinência do artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil, uma vez não esgotadas as instâncias ordinárias. Diz não violado o enunciado vinculante nº 10 da Súmula, afirmando ter o ato reclamado implicado, mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico, aplicação do direito consideradas as premissas fáticas. Salienta a inadequação do verbete vinculante nº 37 da Súmula, porquanto não majorados os vencimentos com base no princípio da isonomia. No que concerne à arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 323, aponta inexistir identidade material.
    2. Quanto ao arguido descompasso com o assentado no recurso extraordinário nº 638.115 – Tema nº 395 –, a análise da parte final do artigo 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil revela estar o cabimento da reclamação, objetivando ver reconhecida erronia no tocante à sistemática da repercussão maior, condicionado ao esgotamento das instâncias ordinárias, o que somente ocorre quando examinado agravo interposto em face de inadmissão de recurso extraordinário. O requisito não foi atendido, sendo direcionada a irresignação contra acórdão decorrente da apreciação de recurso de revista.
    No que diz respeito à arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 323, o Relator, ministro Gilmar Mendes, em 14 de outubro de 2016, por meio de ato individual, determinou a suspensão de todos os processos e dos efeitos de decisões judiciais proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho que versem ultratividade de normas de acordos e convenções coletivas. Estando em jogo a problemática da incorporação de função gratificada, o caso não se faz alcançado pelo pronunciamento, ausente identidade material.
    Relativamente à arguida contrariedade ao verbete vinculante nº 37, embora admitida a falta de fundamento legal a respaldar a providência, o Tribunal não majorou vencimentos do interessado com base no princípio da isonomia, a revelar falta de identidade material considerados o acórdão e o enunciado.
    Por fim, da leitura do ato reclamado, depreende-se reconhecido o direito à incorporação levando em conta o enunciado nº 372 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Entendeu-se que, a despeito da regra versada no artigo 499, a qual não contempla exceção, o transcurso do prazo de dez anos, no exercício de função comissionada, autorizaria a incorporação. O Órgão reclamado, ao assim decidir, afastou o preceito, mesmo de forma implícita, ausente declaração de inconstitucionalidade, sem observar o teor do verbete vinculante nº 10. 
    3. Julgo procedente o pedido, para cassar o acórdão da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no processo nº 0020339-60.2016.5.04.0461, determinando a instauração de incidente de inconstitucionalidade.
    4. Publiquem.
Brasília, 14 de maio de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator