Tribunal: STF
Processo: HC 206175
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, AUSÊNCIA DE REAVALIAÇÃO DA CUSTÓDIA E IMPRESCINDIBILIDADE DO PACIENTE PARA OS CUIDADOS COM SEU GENITOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada em razão das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do Agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a grande quantidade de droga apreendida, transportada entre estados da Federação. 2. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese. 3. O pleito de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, bem como as alegações de ausência de revisão dos motivos que ensejaram a custódia e a imprescindibilidade do Paciente para os cuidados com seu genitor não foram objeto de exame no acórdão impugnado. Assim, a apreciação originária dos temas por esta Corte configuraria indevida supressão de instância. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.” (eDOC.09) 
    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena, a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com os consectários reflexos no regime prisional aplicado e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois “a condição de “mula” do tráfico não é, por si só, impeditivo do reconhecimento do chamado tráfico privilegiado.”
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, o Juízo de 1º grau reconheceu, ao longo da sentença condenatória, a função meramente instrumental atribuída ao paciente na empreitada criminosa, pois fora contratado pela pessoa de alcunha “Rafael” para realizar o transporte da droga de Mato Grosso do Sul até São Paulo/SP:
    “Verifica-se que a materialidade delitiva e autoria restaram sobejamente comprovadas. Isso porque os policiais foram uníssonos em afirmar que, na praça de pedágio em Avaí-SP, resolveram abordar o veículo conduzido pelo acusado, uma vez que perceberam o nervosismo deste. Durante a busca veicular, os agentes de segurança constaram a existência de 'fundo falso' no assoalho do banco traseiro, onde estavam acondicionados 69 tabletes de maconha. Os milicianos relataram que o acusado acabou confessando que vinha do Mato Grosso do Sul e seu destino era a cidade de São Paulo, sendo que receberia o valor de R$ 10.000,00 pelo transporte das drogas. 
    (…)
    Verifica-se que a materialidade delitiva e autoria restaram sobejamente comprovadas. Isso porque os policiais foram uníssonos em afirmar que, na praça de pedágio em Avaí-SP, resolveram abordar o veículo conduzido pelo acusado, uma vez que perceberam o nervosismo deste. Durante a busca veicular, os agentes de segurança constaram a existência de 'fundo falso' no assoalho do banco traseiro, onde estavam acondicionados 69 tabletes de maconha. Os milicianos relataram que o acusado acabou confessando que vinha do Mato Grosso do Sul e seu destino era a cidade de São Paulo, sendo que receberia o valor de R$ 10.000,00 pelo transporte das drogas. 
    Nessa seara, considerando os depoimentos dos policiais militares e a confissão do acusado em juízo, não fica nenhuma dúvida para o julgador quanto à materialidade do delito e a destinação de tráfico daquelas drogas, sendo de rigor a condenação pelo crime do art. 33, da Lei 11.343/2006. 
    De mais a mais, considerando que o acusado saiu de Campo Grande-MS e tinha como destino a cidade de São Paulo-SP, é imperiosa a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006.”
    Nada obstante, ao realizar a dosimetria da reprimenda, negou ao paciente a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:
    “Atenta ao sistema trifásico de fixação da pena, em atenção ao disposto no artigo 68, do CP, na primeira fase, nos termos do artigo 59, do CP, as circunstancias judiciais são desfavoráveis, visto que, apesar de o réu não possuir antecedentes criminais, conforme sua folha de antecedentes criminais (fls. 120), a sua conduta foi dotada de maior reprovabilidade. Isso porque, além da elevada quantidade de drogas (69 tabletes de maconha - setenta e um mil setecentos e setenta gramas), o acusado estava transportando drogas no veículo ocupado pela sua esposa e três crianças, isto é, o crime fora cometido na presença de menores de idade. Dessa forma, fixo a pena elevada em 1/3 do mínimo legal, ou seja, 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa.
    Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea. Dessa forma, diminuo a pena em 1/6, resultando em 05 anos, 06 meses e 20 dias de detenção e pagamento de 555 dias-multa. Sem agravantes. 
    Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 (tráfico entre Estados da Federação). Por tal motivo, elevo a pena em 1/6, ficando em 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão e pagamento de 647 dias-multa. 
    Na última fase, justifico a ausência de aplicação da redução de pena nos moldes do artigo art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06, porque o acusado não atende aos requisitos dispostos, quais sejam: primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, visto que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como as circunstâncias da prática delitiva, demonstram dedicação à atividade criminosa de comércio ilícito de drogas. Ora, o réu efetuou o transporte interestadual de drogas, com recebimento de elevada quantia e sofisticação na conduta, na medida em que o veículo foi adredemente preparado com fundos falsos para o transporte do ilícito. Resta provado portanto a estrutura organizada e arquitetada para disseminação da droga em larga escala e de forma interestadual.
    Nesse ínterim, com respeito a Douta Defensora, o acusado não faz jus a benesse do §4°, do art. 33, da Lei de Tóxicos, eis que a expressiva quantidade de entorpecentes aliada às circunstancias da prisão revelam que não se trata de indivíduo que merece ser agraciado com privilégio. 
    (…)
    Além disso, não se pode olvidar que o réu se valia do tráfico de drogas como seu meio de vida, já que receberia a quantia de R$ 10.000,00 pelo transporte ilícito. Diante deste cenário, tem-se que o réu não é merecedor do privilégio legal, uma vez que a sociedade não pode fomentar o comércio ilícito de drogas por aqueles que se valem desta prática corno meio para obtenção de renda. ” (eDOC.06, p. 08)
    Em sede de apelação, o TJSP manteve a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação:
    “Quanto ao pedido defensivo para a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, observo que o réu não faz jus a tal benefício tendo em vista a obscena quantidade de droga apreendida consigo (cerca de 119.500 (cento e dezenove mil e quinhentas porções) individuais de maconha), dando a certeza de que se dedica a atividades criminosas e que muito provavelmente integre organização criminosa, tendo em vista a grande quantidade apreendida. 
    A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. 
    Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso. ” (eDOC.06, p. 22)
    Como se nota, no que atine à não incidência do redutor, a fundamentação das instâncias ordinárias centra-se: (i) na “sofisticação” da conduta, pois as drogas teriam sido apreendidas em fundo falso, adrede preparado; (ii) na quantidade de drogas apreendida e (iii) na função de transportador atribuída ao paciente. 
    Todavia, os motivos declarados não justificam o afastamento da benesse legal.
    2.1. Primeiramente, o fato de a droga ter sido encontrada em “fundo falso” não é impeditivo à concessão do redutor, nem gera a presunção de que o paciente integra organização criminosa, mormente quando há a alegação do acusado, não infirmada pelo MP, de que já recebeu o veículo preparado e pronto para o transporte, não participando da etapa de ocultação da droga.
    Ademais, do que se depreende da sentença condenatória, os policiais, em juízo, afirmaram desconhecer prévio envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, o que contrasta com a tese de que fazia da atividade criminosa seu meio de vida.
    2.2. Também a quantidade de droga apreendida não é fator que, isoladamente, impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportador da acusado e o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
    A guisa de exemplo cito o próprio leading case da matéria, no qual o Tribunal Pleno, já em 2016, atestou, no HC 118553, de relatoria da min. Cármen Lúcia, a possibilidade de incidência da minorante em apreço a pacientes que ostentavam a condição de meros transportadores de elevada carga de entorpecentes - cerca de 770 kg de maconha (HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).
    2.3. Por fim, a consolidada jurisprudência da Corte tem posição formada no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.
    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 
    “Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga.” (HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.11.2014, grifei).
    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). 2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).
    No caso dos autos o réu é primário e não há indicativos de que pertença à organização criminosa ou se dedique a atividades delitivas. Ao revés, os elementos coligidos ao longo da instrução processual indicam que tinha papel meramente acessório e descartável na empreitada criminosa, pois: (i) encontrou o veículo que transportara já carregado e pronto para a viagem; (ii) não era motorista profissional, trabalhando com o comércio de roupas que adquiria no bairro do Brás, em São Paulo e revendendo-as em sua cidade, aproveitando da ocasião para também transportar drogas, pois estaria com “as contas atrasadas”; (iii) não sabia sequer qual seria o destino final exato da droga, pois chegando em São Paulo/SP “o interrogando levaria a droga até o Brás, deixaria a camionete no Brás, enquanto faria compras com a família. Enquanto isso, 'essa pessoa pegaria o veículo e posteriormente o traria de volta”. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. Nessa direção assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aquelesutilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP foram majoritariamente favoráveis, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).
    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.
    Quanto ao ponto, elucido que em se tratando de mero recálculo matemático de condenação já transitado em julgado, cumpre desde logo estabelecer a nova pena, fazendo incidir a minorante ora reconhecida, e mantendo incólume, no resto, a dosimetria já operada. 
    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) ano e 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 161 (cento e sessenta e um) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 08 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente