Tribunal: STF
Processo: HC 194304
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “DIREITO PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO. 
    I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    II – Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Com efeito, os requisitos previstos na causa de diminuição - o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.
    III – De outro lado, é consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena- -base. Na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.
    IV – Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, está evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto – condenação anterior pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo sem trânsito em julgado – que indica sua dedicação a atividade criminosa. Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017. 
    V – De mais a mais, para além do já apontado, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na diversidade e na natureza das drogas apreendidas: 26,4 g de maconha e 22,4 g de cocaína. Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do ‘mandamus’. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 
    VI – Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019. 
    VII – Pleito de abrandamento do regime inicial. A quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente – 26,4 g de maconha e 22,4 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 
    VIII – Além disso, cumpre destacar que ‘é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo’ (HC n. 452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/08/2018). Neste contexto, o Tribunal local apontou que o paciente foi preso em conhecido ponto de narcotráfico, além de registrar condenação anterior por delito análogo e de existir declaração do sentenciado que “havia saído do estabelecimento prisional há apenas um mês” antes do fato. Portanto, nota-se a presença de elementos concretos para a imposição de regime mais gravoso, não se restringido a fundamentação a considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime. 
    IX – Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de diretos. Pretensão que encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. ‘Writ’ não conhecido.”
    (HC 618.617/SP, Ministro Felix Ficher – sem grifos no original)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, pretende a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a fixação do regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alega-se ocorrência de “bis in idem” em decorrência da utilização da natureza e da quantidade de droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. Sustenta-se, ainda, que o tráfico privilegiado foi afastado com fundamento em condenação do paciente ainda não transitada em julgado.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem em pronunciamento assim ementado:
    “Processo penal. ‘Habeas corpus’. Tráfico de drogas. Pleito que busca aplicar o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixar regime inicial aberto e substituir a pena por restritivas de direitos. 
    1. As decisões proferidas penas instâncias ordinárias indicaram a existência de processo criminal pretérito, pela prática do tráfico de drogas, para demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que impede a incidência da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    2. Regime inicial fechado fixado com observância na pena imposta e na existência de circunstâncias judiciais valoradas em desfavor do paciente (CP, art. 33, § 3º).
    3. Mantida a pena acima de quatro anos inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44, I).
    4. Pela denegação da ordem.”
    É o relatório. Decido.
    Observo que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim fundamentou a dosimetria da pena do paciente:
    “8. O procedimento dosimétrico, contudo, merece reparo. 
    8.1 Na primeira fase, considerando-se a maior gravidade da conduta, ex vi da quantidade e variedade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, e do art. 59, do Código Penal, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa.
    8.2 Em seguida, o MM. Juiz procedeu à compensação integral entre a atenuante da menoridade penal (fls. 4) e a agravante da reincidência, mantendo a reprimenda no mesmo patamar.
    Ocorre que, do teor da certidão usada pelo d. Magistrado (fls. 70/71 processo nº 1502443-61.2018.8.26.0536), não consta informação sobre o trânsito em julgado da condenação para a defesa, razão pela qual impõe o afastamento da agravante da reincidência e a consequente redução da sanção ao mínimo, ou seja, a 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa. 
    Diante disso, restou prejudicado o pleito ministerial almejando o reconhecimento da preponderância da agravante da reincidência.
    8.3 Era mesmo inviável a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois, como se viu, o apelante registra condenação pretérita pela prática de tráfico de drogas, aspecto que, malgrado não possa ser empregado para o agravamento da pena, evidencia que não se trata de traficante ocasional.
    Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ‘A existência de anotações penais não transitadas em julgado e o registro de atos infracionais podem justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por indicar a dedicação do réu à pratica delituosa’ (STJ, AgRg no AREsp 1580391/MS, j. 19/05/2020). 
    E não se pode ignorar, ainda, que o réu foi surpreendido em local conhecido como sendo ponto de comércio vil, em poder de considerável e diversificado volume de estupefacientes. Tal panorama corrobora os indicativos de que ele faz do tráfico seu meio de vida. 
    Em vista do exposto, perfaz a pena o total de 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no piso.”
    Como se vê, a “quantidade e variedade de drogas apreendidas” foi utilizada para aumentar a pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena, e o “considerável e diversificado volume de estupefacientes”, como fundamento para justificar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), na terceira fase da dosimetria.
    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que é vedada a valoração negativa do mesmo fator simultaneamente em mais de uma fase da dosimetria da pena (HC 141.420/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 145.362/SP, Ministro Gilmar Mendes:
    “(…) Configura ilegítimo ‘bis in idem’ considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena- -base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.”
    (HC 109.193/MG, Ministro Teori Zavascki)
    Observo, ainda, quanto à dosimetria da pena, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou, como fundamento para justificar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), condenação anterior não transitada em julgado.
    A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que investigações ou ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para afastar a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.309-AgR/MG, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 151.431/MG, Ministro Gilmar Mendes.
    Desse modo, não vislumbro fundamentação idônea no acórdão do Tribunal estadual que, na realização da dosimetria da pena, seja no ponto em que utiliza o mesmo fator (quantidade de droga) de forma simultânea na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, seja no ponto em que recusou a aplicação da redução de pena relativa ao tráfico privilegiado com fundamento em ação penal em curso.
    Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que realize nova dosimetria da pena do paciente, sem considerar a quantidade de droga simultaneamente em mais de uma fase da dosimetria e sem utilizar condenação não transitada em julgado como fundamento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator