Tribunal: STF
Processo: ARE 1325715
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O 
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido, à unanimidade, pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), assim ementado (e-STJ, fls. 367/368):
    “PENAL . PROCESSO PENAL . TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 33 C/C O ART. 40, i, DA LEI Nº 11.343 /2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM. AJUSTE NA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA MULTA. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.
    1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra a apelante, tipificando a conduta criminosa a ela imputada no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006; 
    2. A inicial acusatória aduziu i) que a denunciada, em 13/11/2018, por volta das 21h05min, foi surpreendida por policiais federais no Aeroporto Internacional dos Guararapes Gilberto Freyre - Recife/PE, quando guardava, transportava e trazia consigo 7,066 (sete quilos e sessenta e seis gramas) de cocaína; ii) que a droga foi encontrada armazenada na bagagem da acusada em embalagens de produtos de limpeza, logo após o seu desembarque do voo Azul AD4488, proveniente do Aeroporto de Guarulhos/SP; iii) que os policiais verificaram que a sentenciada embarcaria em um próximo voo com destino a Lisboa, TAP 014, deixando o Recife em 14/11/2018, às 06h00; iv) e que, de acordo com os policiais responsáveis pela abordagem, a ela apresentava comportamento visivelmente nervoso, sendo este o critério para a sua condução para revista pessoal e da bagagem; v) que foram encontrados, ainda, em posse da acusada bilhetes de passagens aéreas com os seguintes destinos: Recife/Lisboa pelo Voo TAP 014, com data de embarque para 14/11/2018 às 06h00; Lisboa/Dubai, pelo voo EK 0194, com data de embarque para 15/11/2018 às 20h45; Dubai/Saigon, pelo voo EK 0392 com data de embarque para 15/11/2018 às 09h40; e Saigon/Kuala Lumpur, pelo voo VN 0675 com data de embarque 19/11/2018 às 15h30; vi) o laudo preliminar de constatação e o Laudo nº 1133/2018 resultaram positivos para cocaína com peso bruto de 7,066 (sete quilos e sessenta e seis gramas);
    3. Daí, então, depois de processada, haver sido condenada às penas de 07 (sete) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa, cada um deles dosado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo que interpôs apelação, na qual aduz ausência de dolo, argumentando que não tinha conhecimento da droga presente na bagagem. Subsidiariamente, pugna pela: 
    i) fixação da pena base no mínimo legal;
    ii) aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66, do CP na segunda fase da dosimetria da pena , tendo em vista a manifesta inconstitucionalidade do sistema carcerário brasileiro;
    iii) aplicação da atenuante capitulada no art. 65, III, "d", do CP (confissão);
    iv) aplicação da causa de diminuição de pena consagrada pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006;
    v) redução da multa determinada; 
    vi) alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto; 
    4. Ressalta-se, de saída, que a autoria e a materialidade delituosa são incontestes, notadamente demonstradas nos autos pelo auto de prisão em flagrante, pelos termos de apreensão e pelos laudos de Perícia Criminal Federal (Preliminar de Constatação e Química Forense);
    5. Outrossim, não é verossímil o argumento de que a apelante não tinha conhecimento da presença dos entorpecentes em sua bagagem, dado que a quantidade encontrada (aproximadamente 7 Kg) torna o sobrepeso facilmente perceptível pelo proprietário da mala. Também não é crível, aliás, o restante da estória que contou em juízo com a mesma alegação, resumida pela sentença na seguinte passagem: ‘Verifica-se, ainda, que não se sustenta a tese de que não tinha conhecimento da presença de cocaína em suas bagagens. A acusada não apresentou qualquer forma de identificação da suposta amiga ‘Joana’ ou do suposto namorado ‘Peter’, sendo duvidosa as suas existências. Ademais, não esclarece com que fundamento deixaria as suas bagagens nas mãos de terceiros. Se o hotel em que estava hospedada era perto do aeroporto e se a própria acusada afirma ter pego um UBER, do aeroporto para o hotel, no momento em que chegou ao Estado de São Paulo, o fato de obter carona com terceiros não impõe, sob qualquer aspecto, que deixe as bagagens na noite anterior em poder deles. Se o fez, fez intencionalmente, com a finalidade de que eles organizassem a colocação das drogas em sua bagagem, tudo com o seu conhecimento e anuência’;
    6. Por outro lado, a dosimetria da pena realizada pelo Juiz a quo demanda pequenos ajustes;
    7. A pena-base foi elevada de modo irregular, pois todas as circunstâncias judiciais, de fato, são favoráveis à ré ou já compõem a própria razão da incriminação, exceto a transnacionalidade do delito, mas esta deve gerar reflexos na terceira fase da dosimetria exclusivamente (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006), sob pena de bis in idem ;
    8. A pena privativa de liberdade, então, resta dosada nos seguintes termos:
    (a) 05 (cinco) anos de pena-base;
    (b) em segunda fase, restaram prejudicados os pedidos de reconhecimento das atenuantes genéricas do art. 66 e do art. 65, III, ‘d’ (confissão), ambos do CP pois, em virtude da inexistência de qualquer circunstância agravante (art. 61 do C P), impossível atenuar a pena-base aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ: ‘ A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal ’;
    (c) em terceira fase, aumenta-se de 1/6 (um sexto) - mesmo patamar definido em sentença, em razão da transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006). Há, porém, de se afastar a pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 , § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o quantum da droga apreendida e as informações de outras viagens internacionais que seriam realizadas pela apelante sugerem a reiteração criminosa;
    (d) a pena final estipulada: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (regime inicial semiaberto); 
    9. Reduz-se a pena de multa, para 500 dias-multa (proporcional à diminuição perpetrada na pena-privativa de liberdade e no patamar mínimo definido pelo art. 33, caput , da Lei 11.343/2006), cada um deles mantido em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;
    10. Apelação parcialmente provida.” 
    Opostos Embargos de Declaração, objetivando sanar supostas omissões e perfectibilizar o devido prequestionamento da matéria (e-STJ, fls. 387/390), estes tiveram seu provimento negado pelo Tribunal de origem, também à unanimidade (e-STJ, fls. 411/415).
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, a recorrente defende a existência da repercussão geral do tema controvertido, bem como ter havido o devido prequestionamento da matéria constitucional, sustentando que o acórdão violou o art. 5º, inciso LVII, da CF/88 (e-STJ, fls. 431/436).
    Aduz ser o caso de incidir a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), argumentando ter havido desobediência ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, “ao afastar a incidência de benefício legal de diminuição de pena em função de suposta reiteração criminosa embasada tão somente na sugestão decorrente de outras viagens internacionais, presume-se o cometimento de delito anterior sem que haja condenação, processo ou sequer notícia de inquérito em curso que apontem para tal fato”. Por fim, requer o conhecimento e provimento do apelo para reformar o acórdão recorrido.
    Em contrarrazões, o Ministério Público Federal (MPF) se manifestou pela inadmissão do apelo (a) por incidir o óbice da Súmula 279/STF; (b) diante da ausência de demonstração da existência da repercussão geral da matéria; e (c) porque a pretensa ofensa ao texto constitucional é meramente reflexa, já que “a apreciação da questão constitucional apontada pela recorrente, depende de prévia análise de norma infraconstitucional”, o que faz incidir o óbice da Súmula 636/STF. No mérito, pugnou pelo não provimento do recurso pois “para a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não se leva em conta necessariamente a existência de processos ou procedimentos com trânsito em julgado quanto ao cometimento do mesmo delito pelo agente. A bem da verdade, a reiteração delitiva, a integração em organização criminosa, quantidade da droga transportada, as viagens internacionais são elementos que podem ser evidenciados nos próprios autos em que se discute a prática do tráfico de entorpecentes”, bem como porque a conclusão do Tribunal de origem estaria em consonância com a jurisprudência desta CORTE (e-STJ, fls. 446/461).
    O recurso foi inadmitido ao fundamento de que “não houve o prequestionamento da matéria e nem ficou demonstrada a sua repercussão geral”, bem como porque o apelo extraordinário é inadmissível “quando o texto constitucional é de aplicação remota, ou seja, a matéria deve ser apreciada à luz de dispositivos infraconstitucionais, como ocorre na hipótese dos autos” (e-STJ, fls. 478/479).
    No Agravo, a parte recorrente, ratificando as razões apresentadas em seu Recurso Extraordinário, alega não incidirem os óbices apontados, especialmente porque (a) houve o prequestionamento da matéria, inclusive com a oposição de Embargos de Declaração com este específico propósito; (b) houve a devida demonstração da existência da repercussão geral da tema debatido, “posto que se discute a incidiência ou não de uma minorante envolvendo o tráfico de drogas, tema bastante recorrente nos processos criminais e na sociedade brasileira”; e (c) se trata de ofensa direta ao texto constitucional, já que “o texto da Lei não é suficiente para o deslinde do tema”. Ao final, requer seja conhecido e provido o presente Agravo para reformar a decisão agravada (e-STJ, fls. 487/490).
    Em suas contrarrazões, o MPF consignou que a recorrente, “a despeito de haver veiculado a temática relativa ao postulado da presunção de inocência em sede de aclaratórios, não foi capaz de sustentar com suficiência a efetiva violação constitucional, nem tampouco logrou êxito em infirmar os outros motivos pelos quais seu instrumento recursal não foi conhecido”. Ratificou as razões de suas anteriores contrarrazões ao Recurso Extraordinário e, ao final, pugnou pelo não provimento do Agravo (e-STJ, fl. 498/510).
    Concomitantemente ao Recurso Extraordinário, a recorrente interpôs Recurso Especial (e-STJ, fls. 437/442), devidamente contrarrazoado pelo MPF (e-STJ, fls. 462/476), o qual foi inadmitido pela Vice-Presidência do Tribunal a quo (e-STJ, fls. 478/479). Adveio, então, Agravo em Recurso Especial (e-STJ, fls. 491/496), que, após receber as contrarrazões do MPF (e-STJ, fls. 511/523), foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça (e-STJ, fls. 524/526). Perante o Tribunal da Cidadania, o Agravo foi conhecido para negar provimento ao Recurso Especial, já que “a matéria carece de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça” e porque “a negativa da minorante está fundamentada, também, na quantidade de drogas apreendidas e, em relação a esse fundamento, não se insurgiu a Defesa, no recurso especial. Nesse contexto, a análise do apelo nobre é obstada, também, pela Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal” (e-STJ, fls. 539/541). Irresignada, a recorrente interpôs Agravo Regimental (e-STJ, fls. 543/553), o qual, à unanimidade, sequer foi conhecido pela Sexta Turma do STJ, uma vez que não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada (e-STJ, fls. 560/564), através de acórdão que transitou em julgado em 6 de maio de 2021 (e-STJ, fl. 570).
    O feito foi a mim distribuído, em 11/5/2021, por prevenção, nos termos do art. 69, caput, do RISTF, em virtude do HC 199.763 (eDoc. 4).
    É o relatório. DECIDO.
    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Ainda que superado esse grave óbice, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou efetivamente a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas desta CORTE SUPREMA.
    Além do mais, o aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, reconhecendo a materialidade e a autoria em relação à ora recorrente, manteve a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com a incidência da causa de aumento relativa à transnacionalidade do delito, previsto no art. 40, inciso I, da mesma norma), provendo parcialmente a sua apelação defensiva apenas para reduzir a reprimenda final, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Trata-se, assim, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.
    Inviável, também, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).
    Cumpre ressaltar que, em decisão no HC 199.763/PE, processo que justificou a distribuição por prevenção, indeferi a ordem destacando que a conclusão do Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência desta CORTE sobre o tema, sendo necessário, para afastá-la, proceder à análise de fatos e provas. Vejamos:
    “[...] Nesta ação, a Defensoria Pública alega que estão presentes os requisitos para aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que não há registros de maus antecedentes ou reincidência nos autos. Além disso, a ré é primária e não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa, não havendo nos autos prova em sentido contrário. 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para aplicar o redutor da pena do § 4º art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, bem como, com a alteração da pena, requer seja fixado como regime aberto para cumprimento inicial da pena, e avaliada a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    [...]
    De todo modo, o registro de que a paciente foi presa em flagrante quando transportava, no Aeroporto Internacional do Recife/PE, sete quilos e sessenta e seis gramas de cocaína destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado: [...]”
    In casu, o acórdão recorrido, ratificando o entendimento adotado pelo juízo sentenciante, assentou o afastamento da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, “tendo em vista que o quantum da droga apreendida e as informações de outras viagens internacionais que seriam realizadas pela apelante sugerem a reiteração criminosa”.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de maio de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente