Tribunal: STF
Processo: HC 207426
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.876.685/PR, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 15 anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, c/c art. 226, II, c/c art. 71, todos do Código Penal). 
    De acordo com a denúncia: 
    1º Fato 
    Em data de 15 de setembro de 2010, por volta das 20h0Omin, tendo por local a residência situada na Rua José Bacon, n° 130, Jardim Scylla Peixoto, nesta Cidade e Comarca, o Denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA, com vontade livre e consciente, e com o fim de saciar sua concupiscência, utilizando-se de violência doméstica, vez que se aproveitou das relações familiares que possuía com a vítima L.G.B., a qual é sua sobrinha, praticou ato libidinoso com a mesma, consciente em levantar seu vestido e acariciar seu corpo (fls. 08). 
    Consta dos autos, que o denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA teria ido até a casa de sua sogra Isabel Lourdes Alonso Carneiro e, ao chegar no local, encontrou sua sobrinha L.G.B., ora vítima, a qual possuía 07 anos na data dos fatos. 
    Ato contínuo, o Denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA, aproveitando-se que a vítima L.G.B. estava distante de sua avó Isabel Lourdes Alonso Carneiro, levantou o vestido da mesma e passou a acariciar seu corpo. 
    Dessa forma, o denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA, dolosamente e com o intuito de satisfazer sua lascívia, perpetrou violência doméstica, praticando ato libidinoso com a sua sobrinha menor de 14 (quatorze) anos, conforme acima narrado. 
    2º Fato 
    Na data de 16 de setembro de 2010, por volta das 09h0Omin tendo por local a residência situada na Rua José Bacon, n° 130, Jardim Scylla Peixoto, nesta Cidade e Comarca, o denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA, com vontade livre e consciente, e com o fim de saciar a sua concupiscência, utilizando-se de violência doméstica, vez que aproveitou das relações familiares que possuía com a vítima L.G.B., a qual é sua sobrinha, novamente praticou ato libidinoso com a mesma, consistente em levantar seu vestido e acariciar seu corpo. 
    Consta dos autos, que o Denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA teria deitado a vítima L.G.B. na cama, ocasião em que levantou seu vestido e passou a mão pelo seu corpo, tentando, ainda, beijá-la. 
    Acrescente-se, que há notícias de que ocorreram outros abusos contra vítima L.G.B. praticados pelo Denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA, os quais se sucederam por aproximadamente 01(um) mês (folhas 11). 
    Dessa forma o Denunciado MARCOS ALESSANDRO DE OLIVEIRA, dolosamente e com o intuito de satisfazer sua lascívia, perpetrou violência doméstica, praticando ato libidinoso com a sua sobrinha menor de 14 (quatorze) anos, conforme acima narrado. 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu parcial provimento ao recurso de Apelação da defesa, para fixar honorários ao defensor e, de ofício, reconheceu a causa de diminuição da pena do art. 14, II, CP para redimensionar a pena de Marcos Alessandro de Oliveira para 6 anos, 3 meses e 18 dias de reclusão, mantido o regime fechado. Eis a ementa do julgado: 
    APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP) - ATO CONSISTENTE EM LEVANTAR A SAIA DA VÍTIMA PARA PASSAR A MÃO SOBRE A NÁDEGA E PASSAR A MÃO SOBRE A NÁDEGA, POR DENTRO DA ROUPA ÍNTIMA, ENQUANTO A CRIANÇA DORMIA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SOB ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - PROVA SUFICIENTE - PALAVRA FIRME E COERENTE DA VÍTIMA - AUSÊNCIA DE INTENÇÃO EM PREJUDICAR O RÉU - CONDENAÇÃO MANTIDA - TODAVIA, RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA 'EX OFFICIO' - CRIME DE ESTUPRO PRESSUPÕE "PENETRAÇÃO" POR CONJUNÇÃO CARNAL OU POR OUTRO ATO LIBIDINOSO (ANAL, ORAL) - SE A TANTO NÃO CHEGOU, O DELITO NÃO PODE SER TIDO EM SUA FORMA CONSUMADA - REFLEXÕES DOUTRINÁRIAS - DIREITO COMPARADO - ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - READEQUAÇÃO DA PENA - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR. 
    I - Exegese. Na interpretação do tipo penal, o exegeta deve considerar não só os núcleos do preceito primário, como também o nomen juris atribuído ao crime, como no caso em que, por definição, "estupro" pressupõe 'penetração" em praticamente todos os países do mundo. Segundo a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em seu Código Penal Comentado (São Paulo: Forense, 14a ed., 2014, art. 14, pág 146), ao discorrer sobre a "estrutura do tipo penal", destaca que o "titulo ou - nomen juris: é a rubrica dada pelo legislador ao delito. Sobre a importância do título, escreve DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO que “o legislador, ao utilizar o sistema de rubricas laterais, fornece uma síntese do bem protegido, apresentando importante chave hermenêutica.”. 
    II - Conceito. "Estupro de vulnerável" é o nomen juris do crime previsto no art. 217-A do CP. Estupro pressupõe "penetração" em algum dos orifícios corporais da vítima, com qualquer parte do corpo do agente ou mesmo por algum objeto manuseado por este. De acordo com os núcleos do tipo penal, poderá consumar-se por duas formas de penetração, a saber, (1) pela conjunção carnal (pênis-vaginal) e/ou (2) pela prática de outro ato libidinoso (sexo anal, oral). Com a penetração, ainda que brevíssima, ligeira e superficial, consuma-se o delito. Sem penetração, todos os atos libidinosos praticados, serão tidos como parte do iter criminis visando aquele objetivo (penetração), configurando assim a mera tentativa de estupro, autorizando a diminuição da pena prevista ao crime consumado, de 1/3 a 2/3 na forma do parágrafo único do art. 14 do CP. 
    III - Os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. Anulam-se os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade nas decisões judiciais criminais de estupro, quando aplicada uma mesma pena para condutas absolutamente diversas. Imagine-se, por exemplo, duas vítimas diferentes, vulneráveis ou não, uma que tenha sido objeto apenas de um toque lascivo, enquanto que a outra tenha sofrido sexo oral, seguido de uma dilacerante penetração vaginal, com ruptura hemorrágica do hímen e ainda uma sodomização violenta com destruição do esfíncter anal, durante horas a fio. A valer a interpretação atual (que não admite a tentativa), ambos os réus receberão a mesma penal. É justo isto? Onde estará a razoabilidade ou a proporcionalidade da pena? Certamente o legislador não desejou tamanha distorção, razão pela qual o Judiciário tem o dever de corrigi-la. O eleito modulador da pena nesses casos, só será possível quando reconhecida a possibilidade da tentativa. 
    IV - Caso concreto. Não resta dúvida de que o apelante, na condição de tio da vitima, ao levantar o vestido da vitima para passar a mão sobre sua nádega e ainda, manipular sua nádega por dentro da calcinha enquanto dormia, incorreu no delito previsto no art. 217-A, mas em sua forma tentada uma vez que inexistindo outro tipo penal em que tais condutas pudessem ser enquadradas, tais atitudes devem ser tidas como etapa pós -inicial do iter criminis do delito de "estupro", uma vez que este pressupõe "penetração". Assim, é devido que responda por seu ato, mas na forma tentada. 
    APELAÇÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROVIDA PARA FIXAR HONORÁRIOS AO DEFENSOR. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A TENTATIVA DE ESTUPRO. 
    Inconformado, o Ministério Público estadual interpôs Recurso Especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. A Ministra relatora deu-lhe provimento, a fim de reconhecer a consumação dos delitos, ficando restabelecida a pena aplicada na sentença. Essa decisão foi mantida no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. EXCLUSÃO. QUESTÕES PRECLUSAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA OPORTUNA. HABEAS CORPUS DE OFICIO. POSTULAÇÃO. INVIABILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO. TENTATIVA. APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 
    1. Os pleitos de exclusão dos maus antecedentes, porque valorados a partir de condenação que teria sido atingida pelo período depurador, bem assim de que a conduta deveria ser desclassificada para o crime do art. 215-A do Código Penal, estão atingidos pela preclusão, pois não foram alegados oportunamente pela defesa do Agravante, que sequer interpôs recurso especial.
    2. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a Defesa, ao arrepio das regras que regem o processo penal, obtenha pronunciamento judicial acerca de questões que não suscitou oportunamente e que, por essa razão, foram atingidas pela preclusão.
    3. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que, uma vez reconhecida a prática de atos libidinosos que configuram a forma consumada do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, é descabida a diminuição da pena pela tentativa, nos termos do art. 14, inciso II, do mesmo Estatuto, sob o fundamento de que a reprimenda aplicada seria desproporcional.
    4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
    Nesta ação, a Defesa alega, em síntese: (a) O paciente deve ser beneficiado pela alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.718/2018 ao Código Penal, que inseriu no referido Código o art. 215-A, relativo à importunação sexual; (b) importa destacar que a redação do art. 215-A não restringiu o sujeito passivo aos maiores de 14 anos, embora devesse fazê-lo expressamente, caso pretendesse o legislador. Limitou-se a referir-se a ‘alguém’, o que permite concluir pela sua aplicação irrestrita a vítimas adultas, adolescentes e crianças, em respeito ao princípio da legalidade penal, mais especificamente ao sentido literal possível do texto normativo; e (c) a pena-base restou fixada acima do patamar mínimo em razão do reconhecimento da existência de maus antecedentes, quais seja, ‘condenação criminal transitada em julgado relativa ao delito do artigo 155, §4º, Código Penal, com sentença de extinção da pena pelo cumprimento em 26.10.2002 (...). Não é proporcional ou razoável admitir-se que a reincidência possa ser depurada no prazo de cinco anos, enquanto os maus antecedentes persistam de forma temporalmente ilimitada. 
    Assim, requer a concessão da ordem de habeas corpus, para o fim de desclassificar a conduta do paciente para a descrita no art. 215-A do CP, uma vez que a lei posterior mais benéfica se amolda perfeitamente à conduta praticada; subsidiariamente, seja restabelecida a decisão do TJPR que, reconhecendo a desproporcionalidade da condenação, aplicou a atenuante da tentativa na pena imposta; por fim, seja reconhecida a ilegalidade na dosimetria da pena, afastada a negativação dos maus antecedentes por pena integralmente cumprida em 26/10/2002. 
    É o relatório. Decido.
    Conforme se depreende da ementa acima transcrita, os pedidos relacionados à desclassificação do crime e à exclusão dos maus antecedentes não foram enfrentados pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer deles originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Nesse sentido: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. A questão suscitada não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta CORTE sobre a matéria implicaria supressão de instância, o que não é admitido pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    (HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018).
    E ainda: HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016). 
    Quanto ao pleito de restabelecimento do acórdão emanado do Tribunal local, que aplicou a causa de diminuição referente ao crime tentado (art. 14, II, do CP), ao argumento de que a reprimenda seria desproporcional , o STJ assentou que: 
    uma vez reconhecida a prática de atos libidinosos que configuram a forma consumada do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, é descabida a diminuição da pena pela tentativa, nos termos do art. 14, inciso II, do mesmo Estatuto, sob o fundamento de que a reprimenda aplicada seria desproporcional. 
    Esse entendimento, por sua vez, encontra amparo na jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que, Tem-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança. Assim, Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal (HC 173.883, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/3/2020). E ainda: HC 187.762, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 29/9/2020; HC 132.668, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 8/6/2016; e HC 113790, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 1º/8/2013. 
    Não há, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente