Tribunal: STF
Processo: HC 207000
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
      Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 685.285/SP, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado às penas de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 (dezessete) dias-multa, como incurso no artigo 157, caput, c/c o artigo 14, inciso II, e no artigo 157, caput, por duas vezes, na forma do artigo 70, nos termos do artigo 71, todos do Código Penal. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para:
    a) reconhecer a desistência voluntária prevista no art. 15 do Código Penal; 
    b) desclassificar, nos termos do art. 617, combinado com art. 383, do Código de Processo Penal, a imputação do delito previsto no art. 157, caput, combinado com o art. 14, inciso II, do Código Penal para o delito previsto no art. 146, caput, do Código Penal; 
    c) com relação à imputação do delito previsto no art. 157, caput, por duas vezes, na forma do art. 70, do Código Penal, reduzir o patamar de aumento na segunda fase da dosimetria para 1/6;
    d) impor ao apelante a pena de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto e 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 146, caput e no art. 157, caput, por duas vezes, combinado com art. 70, na forma do art. 69, do Código Penal. 
    O acórdão ficou assim ementado: 
    Apelação. Roubo tentado e roubos consumados. Sentença condenatória. Recurso defensivo. Preliminares: Ilicitude probatória. Violação ao direito a não autoincriminação e nulidade do reconhecimento. Mérito: Absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal e b) readequação do aumento operado em razão da reincidência. 
    1. Direito ao silêncio. Qualquer pessoa tem o direito de permanecer em silêncio, de não declarar qualquer informação que resulte em auto-incriminação. Art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal e art. 8.2.g, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Norma de eficácia imediata. Direito que independe de regulamentação por norma infraconstitucional. Necessidade de advertência ao direito ao silêncio em qualquer fase da persecução penal e por qualquer agente estatal. Precedentes da Suprema Corte norte-americana, da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos Tribunais Superiores Pátrios.
    2. Afastamento da preliminar. Provas colhidas que não trazem certeza quanto a eventual confissão proferida pelo acusado quando de sua detenção pelos policiais militares. Réu que permaneceu em silêncio em sede policial sendo que, por ocasião de seu interrogatório judicial, negou os fatos, negando, igualmente, ter confessado o envolvimento no roubo quando da abordagem policial. Impossibilidade de afirmação da existência da confissão informal não pela ilicitude do ato, mas sim em face das dúvidas quanto a sua ocorrência.
    3. Reconhecimento do réu. Procedimento probatório previsto no art. 226, do Código de Processo Penal. Inobservância. Ausência de justificativa dada pelas autoridades policial e judiciária. A par da inobservância estrita dos requisitos legais, não houve apresentação de justificativa quanto à eventual impossibilidade de cumprimento do procedimento probatório. A ausência de justificativa não permite que se infira a impossibilidade material de atendimento dos padrões normativos que conferem ao ato processual o selo da validade. O desenho procedimental não constitui mera recomendação cuja observância resida no campo de escolha das autoridades responsáveis pela condução da persecução. Representam mandamentos cujo cumprimento se coloca no campo da imperatividade, salvaguardada situação concreta de impedimento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ilegitimidade probatória.
    3. Ilegitimidade probatória. Descumprimento dos parâmetros processuais que não se equipara à violação dos direitos fundamentais. Vício que se projeta no momento da produção da prova e não em sua obtenção. Distinção entre ilicitude e ilegitimidade probatórias. Impossibilidade de repetição do ato de reconhecimento, em razão do comprometimento total de sua capacidade epistêmica. Existência de elementos probatórios independentes a comprovar a autoria delitiva.
    4. Possibilidade de condenação do réu. Precedentes. Apreensão da res furtiva na posse do réu logo após a prática delitiva. Réu que foi abordado pelos policiais após receberem informações da prática dos roubos com a descrição das características físicas e vestimentas. Réu que foi encontrado relativamente próximo ao local dos fatos. Apreensão em seu poder do valor exato subtraído do estabelecimento vítima, bem como do aparelho celular de uma das vítimas. Narrativas inconsistentes e inverossímeis apresentadas pelo réu.
    5. Reconhecimento da desistência voluntária com relação ao primeiro crime de roubo imputado. Acusado que deixou de prosseguir na execução do delito de roubo contra a vítima Denise, após a chegada de uma terceira pessoa ao local dos fatos. Condições materiais que permitiam a continuidade do processo executório, o qual foi interrompido por deliberação do agente. Afastamento da tentativa. Configuração da desistência voluntária.
    6. Desclassificação da imputação do delito de roubo tentado para o delito de constrangimento ilegal. Possibilidade de emendatio libelli em segundo grau de jurisdição. Aplicação do art. 617 combinado com art. 383, do CPP. Precedentes.
    7. Dosimetria da pena que merece reparo. Aumento desproporcional na segunda fase. Reconhecimento de apenas uma circunstância agravante. Readequação do aumento operado para 1/6 (um sexto). Impossibilidade de manutenção da continuidade delitiva. Crimes que não são da mesma espécie. Aplicação da majoração dada pela continuidade delitiva que implicaria pena maior do que aquela estabelecida para o crime de constrangimento ilegal. Situação que se mostraria desfavorável ao acusado.
    8. Recurso conhecido e parcialmente provido, afastando se as preliminares arguidas. 
    Buscando a anulação da condenação, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Ministra Relatora (Doc. 2, fls. 184-189), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 3): 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. RECONHECIMENTO EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FIRMADA EM OUTRAS PROVAS JUDICIAIS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE, APÓS EXAME INTEGRAL DOS FATOS E DAS PROVAS, ENTENDEU PELA CONDENAÇÃO DO PACIENTE. NÃO CABIMENTO NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A Corte de origem reconheceu a nulidade do reconhecimento realizado tanto na fase extrajudicial como na judicial, por descumprimento ao disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, porém, entendeu que, não obstante sua imprestabilidade, havia outras provas que sustentavam a manutenção da condenação. Assim, a condenação também alicerçou-se em elementos outros, a saber, o estado flagrancial do Paciente, que foi encontrado pelos Policiais a aproximadamente um quilômetro e meio do local dos fatos, na posse do celular da Vítima e da "exata quantia em dinheiro que fora subtraída do caixa do estabelecimento".
    2. Para a inversão da conclusão do Tribunal a quo, que, após a análise integral dos fatos e das provas – inclusive dos depoimentos dos policiais que surpreenderam o Acusado, poucas horas após o crime, na posse do celular subtraído da Vítima e do dinheiro do estabelecimento comercial –, entendeu pela condenação do Réu, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus.
    3. Agravo desprovido 
    Nesta ação, a impetrante reitera a tese de nulidade da condenação. Enfatiza que a condenação do paciente fundou-se, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado. Por essa razão, o r. acórdão, ao reconhecer a nulidade absoluta do reconhecimento pessoal realizado em juízo, deveria ter absolvido o paciente, ante a inexistência de provas para embasar um decreto condenatório. 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para anular a condenação do paciente.
    É o relatório. Decido.
    A respeito da alegação de nulidade da sentença condenatória por ilicitude ocorrida no âmbito do inquérito policial, decorrente do reconhecimento pessoal efetivado sem observância do art. 226 do CPP, o Superior Tribunal de Justiça registrou: 
    A irresignação não prospera. 
    O acórdão proferido pelo Tribunal de origem está assim fundamentado (fls. 155-163; sem grifos no original): 
    [...] 
    No caso em apreço, observa-se que, de fato, os requisitos previstos no art. 226, do Código de Processo Penal não foram minimamente observados ao longo de toda persecução penal. Com relação à fase preliminar, muito embora conste das declarações prestadas pela vítima Denise o reconhecimento do réu (fls. 04), não há nos autos nenhum termo formal quanto ao ato de reconhecimento do acusado por parte de qualquer uma das vítimas em sede policial. Não há, assim, nenhum elemento a indicar que o procedimento do reconhecimento tivesse sido observado naquela fase. 
    Em juízo, consoante se verifica das mídias audiovisuais, o procedimento probatório mais uma vez não foi observado. As vítimas não descreveram as características da pessoa suspeita. O réu lhes foi apresentado sozinho. 
    Em que pese o contexto da pandemia e, por consequência, a necessidade de se realizar o procedimento de reconhecimento por meio de videoconferência, não houve apresentação de justificativa quanto à impossibilidade de cumprimento do procedimento probatório na audiência telepresencial. O réu estava preso no Centro de Detenção Provisória, local onde seria possível arranjar outras pessoas para que fossem colocadas ao seu lado durante o ato de reconhecimento. Bastaria, para tanto, prévio ajuste com os órgãos responsáveis daquele estabelecimento de modo a viabilizar aquele procedimento. Não há registros de tal tentativa e muito menos justificativa quanto à impossibilidade de sua realização. Anoto que a ausência de justificativa não permite que se infira a impossibilidade material de atendimento dos padrões normativos que conferem ao ato processual o selo da validade. Afinal, o desenho procedimental não constitui mera recomendação cuja observância resida no campo de escolha das autoridades responsáveis pela condução da persecução. A bem da verdade, são mandamentos cujo cumprimento se coloca no terreno da imperatividade, salvaguardada situação concreta de impedimento. 
    Diante de tal quadro, a inobservância do procedimento e, sobretudo, a ausência de qualquer justificativa para o não atendimento do desenho procedimental desenhado pelo legislador compromete a validade do resultado do meio de prova. 
    [...] 
    A nulidade do reconhecimento, ante a inobservância aos requisitos previstos no art. 226, do Código de Processo Penal, acarreta nulidade absoluta do ato, conforme entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça. Contudo, muito embora a ilegitimidade da prova acarrete, em regra, a sua renovação - art. 573, do Código de Processo Penal - no caso do reconhecimento de pessoas, a violação da regra processual compromete de forma definitiva sua capacidade epistêmica. Isto porque, uma vez realizado o reconhecimento pela vítima, esta provavelmente será influenciada pela lembrança do ato viciado quando da repetição do procedimento probatório. No segundo ato de reconhecimento, a vítima provavelmente afirmaria o reconhecimento do acusado não porque se lembraria dele por ocasião dos fatos, mas em razão do reconhecimento inválido anterior. 
    No caso em apreço, não obstante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento, verifica-se a presença de elementos probatórios independentes a comprovar a autoria delitiva. 
    Pelo que se infere dos autos, as diligências policiais fundaram-se nas informações do COPOM que davam conta da prática de um delito de roubo tentado contra a vítima Denise e da prática dos delitos de roubo consumados contra as vítimas Monise e Janaína. As informações transmitidas aos policiais militares faziam referência, ainda, às características do acusado, mencionando detalhes sobre sua vestimenta. Em diligência na região dos fatos, os policiais se depararam com o acusado a aproximadamente um quilômetro e meio de distância do estabelecimento comercial Spaço Moda Íntima, onde havia sido praticado o roubo contra Janaína e Monise. Assim, em razão da coincidência das características informadas pelo COPOM com aquelas apresentadas pelo acusado, os policiais resolveram abordá-lo. 
    Na sua posse encontraram o aparelho celular da vítima Monise e a exata quantia de dinheiro que fora subtraída do caixa do estabelecimento Spaço Moda Íntima (auto de exibição, apreensão e entrega fls. 14/15). 
    De se destacar, assim, que a apreensão dos objetos subtraídos na posse do réu, logo após a prática do delito de roubo, corresponde a elemento probatório independente ao reconhecimento ilegítimo do acusado pelas vítimas na fase judicial, tratando-se prova legal e válida. Nesse sentido, adverte a jurisprudência que, não obstante a imprestabilidade do reconhecimento, poderá o julgador convencer-se da autoria delitiva a partir de outros elementos probatórios produzidos ao longo da marcha processual. Nesse sentido: 
    [...]" 
    Reafirmo que a Corte de origem reconheceu a nulidade do reconhecimento realizado tanto na fase extrajudicial como na judicial, por descumprimento ao disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, porém, entendeu que, não obstante sua imprestabilidade, havia outras provas que sustentavam a manutenção da condenação. 
    Com efeito, foi destacado no acórdão da apelação que o Agravante foi abordado pelos Policiais a aproximadamente um quilômetro e meio do local dos fatos, na posse do celular da Vítima e da "exata quantia em dinheiro que fora subtraída do caixa do estabelecimento". 
    Desse modo, a condenação também alicerçou-se em elementos outros, sendo certo que o reconhecimento efetuado pelo Ofendido somente foi feito após as diligências policiais. Assim, o reconhecimento pessoal foi apenas uma das provas que levaram à condenação. 
    Ressalte-se que, para a inversão da conclusão do Tribunal a quo que, após a análise integral dos fatos e das provas – inclusive dos depoimentos dos policiais que surpreenderam o Acusado, poucas horas após o crime, na posse do celular subtraído da Vítima e do dinheiro do estabelecimento comercial –, entendeu pela condenação do Réu, seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus.
    Observa-se que a instância ordinária decidiu a controvérsia com base em circunstâncias fáticas diversas das apresentadas pela defesa nesta impetração. Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário demandaria minuciosa reanálise de fatos e provas, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).
    Além disso, a condenação do paciente, ao contrário do alegado pela defesa, não foi baseada isoladamente no reconhecimento pessoal. As instâncias antecedentes assentaram a existência de outras provas aptas a subsidiar a manutenção da sentença condenatória, com destaque para o registro de que o paciente foi preso em flagrante próximo ao local dos fatos em poder do celular da vítima e da exata quantia em dinheiro que fora subtraída do caixa do estabelecimento. 
    Em caso semelhante, já decidiu esta CORTE: 
    [...] 
    2. Reconhecimento pessoal obtido sem observância do art. 226 CPPen. e com intervenção irregular do juiz e do promotor: nulidade da prova, que, reconhecida, não se declara, se, com abstração dela, a motivação da decisão condenatória se manteria, à base de indícios suficientes à afirmação da autoria do réu. 
    (HC 68017, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 27/4/1990). 
    Nessa linha de consideração: RHC 119956, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 5/9/2014 e RHC 125026 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 13/08/2015. 
    Em conclusão, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir o acórdão impugnado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente