Tribunal: STF
Processo: HC 201297
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do HC 644.690/BA, mas examinou a tese defensiva , assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
    […]
    2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão.
    3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
    4. O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.
    5. Habeas corpus não conhecido” (págs. 17-18 do doc. eletrônico 9).
    Nesta impetração, a defesa alega, em resumo, o seguinte:
    “Evidenciado que a instrução probatória não observou a ordem ritual estabelecida pelo art. 400 do CPP (na redação dada pela Lei nº 11.719/2008), o que teria causado prejuízo para a Defesa do Paciente.
    Não se pode admitir a posição do STJ ratificando posicionamento equivocado da Corte Estadual, pois no processo penal a forma é imprescindível, sendo aquele instrumento constitucional de salvaguarda das liberdades individuais, sendo que a observância da forma processual representa garantia plena de liberdade e de respeito aos direitos e prerrogativas que o ordenamento positivo confere a qualquer pessoa sob persecução penal.
    Claro, portanto, a nulidade processual absoluta, resultante da inversão do momento em que realizado o interrogatório judicial do Paciente, ato essencial de defesa e que só deve ser realizado como ato último da instrução probatória, e, no caso concreto, foi realizado prematuramente logo no início da ação penal, obstando o Paciente da possibilidade de conhecer antecipadamente e de forma integral todos os elementos eventualmente incriminadores contra ele produzidos em juízo, tais como provas documentais, declarações da vítima e depoimentos testemunhais.
    Na hipótese, para os fins a que alude o art. 563 do CPP, presume-se ocorrido o prejuízo quando inobservadas formalidades essenciais que densificam princípios de ordem constitucional” (pág. 21 da petição inicial).
    Ao final, requer “que seja concedida a ordem de habeas corpus, com a confirmação da liminar, reconhecendo a nulidade absoluta pela indevida inversão da ordem de interrogatório, desconstituindo acórdão e sentença; invalidando audiência de instrução; e determinando a realização nova audiência de instrução com o interrogatório judicial do Paciente como último ato da instrução (art. 400 CPP)” (pág. 17 da petição inicial).
    É o relatório suficiente. Decido.
    O Superior Tribunal de Justiça examinou as alegações defensivas e decidiu da seguinte forma:
    “Não obstante o esforço argumentativo do impetrante, no sentido de que o depoimento testemunhal colhido após o interrogatório do paciente teria sido crucial para sua condenação, destaco, como é de conhecimento, que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, ‘é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão’ (HC 446.528/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 20/9/2018).
    […]
    Na hipótese, verifica-se que o entendimento da Corte local encontra-se em harmonia com a pacífica jurisprudência do STJ, notadamente no caso em que a defesa não impugna a nulidade referente à inversão da ordem do interrogatório da instrução criminal a tempo e modo.
    Veja-se (e-STJ fl. 132):
    ‘No caso em apreciação, malgrado a fase instrutória tenha se iniciado com o interrogatório do Réu, então realizado pelo Juízo Deprecado da Comarca de Governador Valadares-MG, observa-se que a sua Defesa, representada por advogado devidamente constituído e naquele ato ali presente, não fez qualquer questionamento a esse respeito, manifestando-se, apenas, para postular a substituição da prisão por outra qualquer, consoante testificado no termo de assentada à fl. 156.
    Com efeito, ressoa inequívoca a incidência da preclusão temporal, ante a ausência de impugnação tempestiva, pois o momento processual oportuno seria na própria audiência onde o ato se efetivou.
    Demais disso, cabia ao Apelante comprovar o dano que tivera com a citada inversão, o que não ocorreu na espécie, tanto que, em nenhum momento, fora cogitado um possível prejuízo à sua defesa, ao revés; os atos subsequentes, praticados por aquele, se desenvolveram sem qualquer manifestação nesse sentido, a exemplo dos Memoriais colacionados às fls. 291-297’. - negritei.
    Com efeito, constata-se que, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, antes, portanto, da ouvida das testemunhas, não houve irresignação tempestiva da defesa, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu ou alterações na dosimetria da pena, conforme destacado na sentença: [...] os memoriais da defesa foram interpostos em 14/11/2017, fls. 291/297, alegando inépcia da exordial acusatória por falta de justa causa para o exercício da Ação Penal, assim requereu a absolvição do réu por atipicidade da conduta com a aplicação do princípio do in dubio pro reo, em caso de não acolhimento, requereu a aplicação da pena no mínimo legal , a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, não sendo acolhido, que seja a pena privativa de liberdade iniciada em regime mais benéfico (e-STJ fl. 103).
    […]
    Por fim, entendo que, no caso, o atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.
    Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais” (págs. 30-35 do doc. eletrônico 9; grifos no original).
    No caso, é possível verificar que a inversão da ordem estabelecida no art. 400 do Código de Processo penal, com o interrogatório do paciente no início da instrução, antes, portanto, da ouvida das testemunhas, em nada prejudicou o exercício do contraditório e da ampla defesa do acusado, mormente porque todos os atos de instrução foram realizados na presença de seu Defensor, que teve amplo acesso não só às provas orais produzidos nas respectivas assentadas como também aos fundamentos do decreto condenatório.
    Aliás, ao final do interrogatório do réu, a defesa quedou-se inerte quanto ao ocorrido, tampouco insurgiu-se em alegações finais, oportunidade em que se limitou a pleitear (i) o reconhecimento da inépcia da denúncia; (ii) a absolvição por atipicidade da conduta; e, subsidiariamente, (iii) alterações na dosimetria da pena (págs. 4-10 do doc. eletrônico 5).
    Na apelação, o acusado alegou, novamente, a insuficiência probatória apta a ensejar a condenação e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, incluindo o seu direito de recorrer em liberdade (pág. 16 do doc. eletrônico 6). Nada foi dito quanto ao seu interrogatório no início da instrução criminal, tampouco tenha essa inversão impedido ou causado empecilhos à sua defesa técnica, que, como visto, pôde apresentar, de forma integral e adequada, as razões recursais. Com efeito, é orientação jurisprudencial desta Suprema Corte a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que, no caso, não ocorreu.
    Nesse sentido, este Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, rel. Min. Ellen Gracie). Na mesma esteira, destaco os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte:
    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. [...] 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC 134.408/MG, rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma; grifei).
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Nesse mesmo tom, é o conteúdo da Súmula 523 do STF, in verbis: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (HC 98.403, Rel. Min. Ayres Britto). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (RE 971.305 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; grifei).
    É importante registrar, aliás, que a matéria somente foi examinada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia na apelação, porque arguida pelo Chefe do Ministério Público estadual, em parecer ofertado naquela oportunidade (pág. 17 do doc. eletrônico 6). Daí a defesa tê-la reiterado nas razões dos embargos de declaração opostos do acórdão que deu parcial provimento àquele apelo (pág. 17 do doc. eletrônico 7), ou seja, muito depois do momento processual a que alude o inciso II do art. 571 do Código de Processo Penal, no caso, em alegações finais.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Suprema Corte, em casos análogos:
    “[...]
    NULIDADE – DEFESA – SILÊNCIO. Implica preclusão o silêncio, nas alegações finais, sobre irregularidade ocorrida em audiência” (RHC 119.175 ED/MG, rel. Min. Marco Aurélio).
    “[...] 2. Nulidades da instrução criminal: quando não absolutas, convalescem por preclusão, a falta de arguição nas alegações finais” (HC 70.615/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    “HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE POR SUPRESSÃO DA FASE DE DILIGÊNCIAS (ART. 499 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NÃO ALEGAÇÃO DA MATÉRIA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. Sendo relativa a nulidade decorrente da supressão da fase de diligências (art. 499, CPP), a não arguição da matéria em sede de alegações finais tornou-a preclusa. Precedentes. Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa parte, indeferido” (HC 83.098/PB, rel. Min. Ellen Gracie).
    “HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. PENAL. HOMICÍDIO. TRANSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ART. 478 DO CPP. ROL TAXATIVO. PRECLUSÃO. DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS, QUESTÃO QUE NÃO COMPORTA ANÁLISE EM HABEAS CORPUS. PENA CORRETAMENTE FIXADA. ORDEM DENEGADA. […] II – As nulidades devem ser arguidas em momento oportuno, conforme dispõe o art. 571 do Código de Processo Penal. […]. VI – Ordem denegada” (HC 137.182/SC, de minha relatoria).
    “Habeas corpus. Processual. Audiência. Testemunhas de acusação. Inquirição por carta precatória. Nomeação de um único defensor para diferentes corréus. Nulidade. Não arguição no momento oportuno (arts. 403 e 571, II, CPP). Preclusão. Colidência de defesas. Não ocorrência. Teses harmônicas entre si. Ausência de reperguntas sobre o mérito da imputação. Irrelevância. Mera faculdade processual. Precedentes. Ordem denegada. 1. A nulidade decorrente da nomeação de um único defensor para diferentes corréus em audiência de inquirição de testemunhas de acusação deverá ser arguida em alegações finais orais ou memoriais (arts. 403 e 571, II, do CPP). […] 4. Ordem denegada” (HC 130.111/SP, rel. Min. Dias Toffoli). 
    “PROCESSO PENAL. PORTE DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. CONSTATAÇÃO. PERÍCIA REALIZADA POR POLICIAIS CIVIS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE REJEITADA. ORDEM DENEGADA. 1. A arguição da nulidade da perícia realizada na arma deu-se extemporaneamente. Sendo certo que, nessa contextura, o caso é de preclusão da matéria, nos exatos termos do inciso II do art. 571 do Código de Processo Penal. […]. Ordem indeferida” (HC 95.569/RS, rel. Min. Ayres Britto).
    Dessa maneira, entendo não haver motivo lógico ou jurídico para que seja anulada toda a instrução criminal, como se requer, a qual, como visto, foi formalizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que os impetrantes não lograram demonstrar, de forma concreta, o prejuízo eventualmente provocado.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 29 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator