Tribunal: STF
Processo: Pet 9658
Classe: Pet
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de petição formalizada por AMERON – Assistência Médica Odontológica, objetivando, com fundamento no art. 294 do CPC/15, atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia.
    Segundo narra, a peticionária, enquanto operadora de plano de saúde, ajuizou ação ordinária (i) em que buscava o reconhecimento do direito de ser tributada pelo ISS apenas pela receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços, e (ii) em que pleiteava a repetição de indébito do valor indevidamente pago.
    Afirma que, ao apreciar a controvérsia, o Tribunal de origem teria conferido interpretação contrária à legislação federal, além de incorrer em erro de direito que haveria contaminado a entrega da prestação jurisdicional.
    Aduz presentes os requisitos para concessão de efeito suspensivo ante a probabilidade do direito e o risco na demora.
    Anoto que o recurso extraordinário a que se pretende atribuir efeito suspensivo foi inadmitido perante o TJ/RO e que, em consulta ao sítio eletrônico daquela Corte, constatei existir a informação de que fora interposto agravo ao Supremo.
    Tal o contexto, passo ao exame desta causa.
    Reputo inadmissível a presente petição, tendo em vista não verificar a probabilidade de provimento do extraordinário interposto, ao qual se refere o pedido de atribuição de efeito suspensivo.
    Eis as balizas do acórdão recorrido:
    “Inicialmente, há que se observar que tanto a apelante quanto o apelado concordam que as empresas operadoras de plano de saúde devem recolher ISSQN como contribuinte e como responsável tributário por substituição. Ou seja, concordam que, em relação ao valor que lhe é devido pelo serviço de plano de saúde, é contribuinte; e que em relação aos valores atinentes aos serviços prestados por terceiros (médicos, hospitais, clínicas, etc), é responsável tributário por substituição, pois deve reter o ISSQN do valor que repassa a estes.
    A base legal das cobranças mencionadas está nos artigos 8º, 14, 15, ‘caput’, 16, II, e 18, VI, da LCM n. 369/2009. Vejamos:
    …...................................................................................................
    A questão em debate é a seguinte: A autora/apelante AMERON requer por meio desta ação seja declarado que a base de cálculo do ISSQN que deve recolher é a ‘diferença entre o valor recebido pelo contratante do plano de saúde e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços (médicos, hospitais, clínicas, etc)’, visando, assim, a que lhe seja garantido o direito a repetição de indébito dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda.
    Destaco importante consideração feita pelo Município na contestação:
    ‘A obrigação tributária no caso em análise é decorrente do instituto da substituição tributária.
    E se há bitributação aos efetivos prestadores de serviço, é porque a tomadora de serviço, irresponsavelmente não efetua os cálculos do ISSQN corretamente, e pretende ardilosamente reter, e cobrar em duplicidade os tributos dos profissionais no fim da cadeia tributária.’
    Vejamos a solução encontrada pelo magistrado, após discorrer sobre o fato de que as operadoras de plano de saúde são, ao mesmo tempo, contribuintes e responsáveis tributárias por substituição:
    ‘No caso, portanto, a operadora de plano de saúde ora demandante, na qualidade de responsável tributário, enquanto tomadora do serviço, é obrigada ao recolhimento do ISSQN referente aos serviços prestados por terceiros credenciados (médicos, hospitais, clínicas, etc.).
    A pretensão declaratória da demandante, portanto, não merece acolhimento.
    Não é cabível, portanto, a exclusão dos valores repassados pela operadora de plano de saúde a terceiros (médicos, hospitais, clínicas, etc) porquanto, nesse particular, a tomadora do serviço atua na qualidade de responsável tributário por substituição.
    Em relação ao ISSQN, portanto, cumpre à demandante efetuar dois recolhimentos:
    1º) na qualidade de contribuinte, sobre o serviço de plano de saúde;
    2º) na condição de responsável tributário, sobre os serviços prestados por terceiros (médicos, hospitais, clínicas, etc.)
    Cumpre registrar que o ISSQN é lançado por homologação. Assim, nos termos do artigo 150 do CTN, o sujeito passivo calcula o montante do tributo e, sem prévio exame da autoridade administrativa, tem o dever de antecipar o pagamento.
    No caso, quando da apuração do montante do ISSQN e da antecipação do pagamento, cabe à operadora de plano de saúde distinguir:
    – primeiro, na condição de contribuinte, a parcela destinada à contraprestação das atividades realizadas enquanto gestora do plano de saúde; e
    – segundo, na qualidade de responsável tributário, a parcela referente à retribuição do atendimento médico propriamente dito.
    Cumpre enfatizar, porquanto imperioso, para afastar qualquer dúvida, que há, como visto, incidência de ISS sobre serviços distintos.
    Tal sistemática não causa prejuízo algum à demandante porquanto a importância recolhida enquanto responsável tributário é retida do valor a ser repassado aos médicos ou hospitais a título de pagamento pelos serviços prestados.
    Cumpre à tomadora do serviço, portanto, proceder à retenção por ocasião de pagamento ao prestador de serviços. De toda sorte, à luz do artigo 6º, § 1º, da Lei Complementar 116/2003, os responsáveis estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido independentemente de ter sido efetuada sua retenção da fonte.
    Por outro lado, caso a tomadora não tenha efetuado a retenção, é certo que possui o direito de regresso, ‘que é a possibilidade de buscar do contribuinte o montante do tributo suportado. E isso porque quem tem a obrigação de suportar a tributação em seu patrimônio, em caráter definitivo, é o contribuinte, não os terceiros. Então, quando o terceiro paga, se lhe reconhece o direito ao ressarcimento frente ao contribuinte. E isso ainda que a lei não disponha expressamente neste sentido.’ (PAULSEN, Leandro. Responsabilidade e substituição tributárias. 2. ed. Porto in Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. p. 224)
    Como se vê, os médicos ou hospitais, em relação aos serviços prestados em decorrência do convênio com a operadora de plano de saúde, estão submetidos à tributação de ISS retida na fonte. Cumpre registrar, ainda, que não há falar em ‘bis in idem’. Isso porque, uma vez recolhido o ISS pela tomadora de serviços (operadora de plano de saúde), os médicos ou hospitais não estarão obrigados a novo lançamento tributário.
    Por fim, segundo a autora, em réplica, ‘a intenção do Requerido é distrair a questão de fundo com uma ilação improcedente’, pois ‘o recolhimento levado a efeito pela Requerente na qualidade de substituta tributária de terceiros que lhe prestam serviço não está relacionada a pretensão veiculada na exordial’.
    As assertivas não se sustentam. Não se trata de distração ou ilação. O tema relativo à substituição tributária é imprescindível ao deslinde da controvérsia porquanto, como visto, demonstra a impossibilidade da pretensão consistente em excluir do ISS os valores relativos aos serviços prestados por terceiros credenciados (médicos, hospitais, clínicas, etc.).
    [...]’
    Como se vê, não há nenhum equívoco nas argumentações acima lançadas, devendo ser mantida a mesma conclusão do magistrado ‘a quo’, ou seja, a improcedência total da ação.
    Friso, de fato, a base de cálculo do ISSQN a ser recolhido pela AMERON, enquanto contribuinte, é a ‘diferença entre o valor recebido pelo contratante do plano de saúde e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços (médicos, hospitais, clínicas, etc)’. Entretanto, isto decorre de lei não havendo controvérsia a fim de ensejar o acolhimento do pleito declaratório.” (com meus grifos)
    Assentou-se, à luz da interpretação conferida à lei municipal, que os valores recolhidos pela peticionária a título de ISS decorreriam tanto de sua condição de contribuinte quanto de responsável tributária.
    Afirmou-se, inclusive, que, enquanto contribuinte, a legislação determinaria que a base de cálculo do ISS a ser recolhido pela peticionária decorreria da “diferença entre o valor recebido pelo contratante do plano de saúde e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços (médicos, hospitais, clínicas, etc)”.
    Em que pese a alegada violação a dispositivo constitucional, cumpre observar que enfrentar a controvérsia, tal como decidida perante o Tribunal de origem, demandaria reinterpretação da legislação municipal de regência e do contexto fático delineado pela instância originária quanto à condição de responsável tributária, atraindo, assim, a incidência dos óbices consignados nas Súmulas 279 e 280 do Supremo.
    Diante da aparente improbabilidade de seu recurso extraordinário, revela-se incabível a atribuição de efeito suspensivo requerida pela peticionária. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. INTERPOSIÇÃO EM 22.11.2018. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROBABILIDADE DE ÊXITO DO RECURSO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. ÓBICE À ADMISSIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Não há plausibilidade jurídica do pedido cautelar,  uma vez que o Tribunal de origem julgou a causa tendo como esteio os fatos e provas dos autos, bem como a legislação infraconstitucional.
    3. Ausentes os requisitos autorizadores da concessão do excepcional efeito suspensivo ao recurso extraordinário, o pleito cautelar deve ser indeferido.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (Pet 7.905-AgR/SP, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma – grifei)
    “Agravo regimental na petição. Pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário não admitido na origem. Agravo interposto ainda não recebido no Supremo Tribunal Federal. Possibilidade de sua apreciação pela Corte em hipóteses excepcionais. Inviabilidade do apelo extraordinário. Ausência de condições para seu processamento e conhecimento. Precedentes. Agravo não provido.
    1. A competência do Supremo Tribunal Federal para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário em medidas cautelares restringe-se aos casos urgentes em que o recurso, devidamente admitido, se encontre fisicamente na Corte, o que não ocorre na espécie.
    2. Não há hipótese excepcional que justifique, desde logo, a instauração da jurisdição cautelar do STF, uma vez que o recurso extraordinário interposto na origem revela-se inviável, pois o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Suprema Corte.
    3. Agravo regimental não provido.”
    (Pet 9.182-AgR/SP, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma – grifei)
    Ressalto, por fim, não socorrer a peticionária o quanto decidido pela Corte por ocasião do julgamento do RE 651.703/PR, Ministro Luiz Fux.
    Digo isso, pois, embora conste da ementa de referido pronunciamento que “a base de cálculo do ISSQN [incide] tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial”, entendimento do qual não diverge o acórdão recorrido, observa-se da fundamentação lançada no paradigma que a controvérsia em exame guarda contornos infraconstitucionais.
    Em face do exposto, nego seguimento à presente petição (arts. 21, § 1º, RISTF c/c os arts. 932, VIII, e 995, parágrafo único, do CPC/2015).
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator