Tribunal: STF
Processo: HC 207462
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de W.A.S., contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.884.382 – SP. 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. art. 33, caput, c/c o art. 40, caput I, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 3 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo substituída por duas restritivas de direitos.
    Sobreveio apelação criminal, que redimensionou a reprimenda para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial no STJ, que manteve o acórdão por seus próprios fundamentos. 
    Nesta Corte a impetrante postula, em suma, o restabelecimento da sentença condenatória, tendo em vista o paciente ter sido contratado apenas para o transporte da droga (mula). 
    É o relatório. 
    Decido. 
    Conforme relatado, a defesa busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3.
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Verifico que o Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo acusatório, aplicou a referida causa de diminuição no patamar de 1/6, conforme se depreende dos seguintes excertos: 
    “Assiste parcial razão apenas ao Ministério Público Federal. Passo a rever a dosimetria.
    Na primeira fase, considero que a fixação da pena-base deve seguir o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Posto isso, verifico que as consequências do crime foram agravadas, diante da quantidade de substância entorpecente transportada, 2.973 gr. (dois mil, novecentos e setenta e três gramas) de cocaína. Entretanto, considero adequada a exasperação da pena-base em apenas 1/6 (um sexto) e não no dobro, como sustenta o Ministério Público Federal, pois a quantidade de cocaína apreendida é pouco superior às quantidades geralmente registradas.
    Dessa forma, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Na segunda fase, ao contrário do que sustenta o Ministério Público Federal, o que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça é que a atenuante da confissão (CP, art. 65, III) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10).
    Entretanto, diante da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, que impede a redução da pena abaixo do mínimo legal pela aplicação da atenuante da confissão, a pena intermediária deve ser fixada em 5 (cinco) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na terceira fase, restou comprovada a transnacionalidade do delito de tráfico, motivo pelo qual se mantém o aumento de 1/6 (um sexto) do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06, fixando-se a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Não assiste razão ao Ministério Público Federal quando requer o aumento da fração pela transnacionalidade para 2/3 (dois terços). Registro que o art. 40 da Lei n. 11.343/06 refere-se a causa de aumento de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e elenca sete situações, as quais entendo, quando presentes, influenciam na maior ou menor fração da aplicação da causa de aumento.
    No caso, está presente apenas a transnacionalidade do delito, de forma que resta mantida a fração de aumento em 1/6 (um sexto).
    Quanto à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17).
    O Juízo considerou que o réu não se dedicava a atividades a quo criminosas, mas diante da potencialidade lesiva da cocaína, aplicou a referida causa de diminuição em fração intermediária.
    Observo que o dispositivo legal permite a redução pela causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, entre as frações de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), mediante o preenchimento dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
    No caso, o transporte da droga ocorreu em claro contexto de patrocínio por organização criminosa. A consciência do réu de que transportava substância entorpecente, o fato de ter se deslocado do Amazonas a São Paulo para buscar a droga e transportá-la para receber pagamento após seu retorno, tendo a hospedagem, transporte, passagens pagas e a droga organizada e acondicionada por terceiros, os quais afirma não conhecer, demonstram que o transporte foi realizado em favor de organização criminosa, ainda que o réu não a integrasse efetivamente.
    Dessa forma, aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), a pena é tornada definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa”. (eDOC 3, p. 145-148)
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Por isso acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    No julgamento do HC 101.265/SP, o Ministro Ayres Britto, relator, após discorrer sobre a internacionalização das ações criminosas, ressalvou a dificuldade em aceitar, como dogma, a tese de que toda e qualquer pessoa que realize o transporte de droga integre organização criminosa. 
    Quanto à importância da mula para a efetividade do tráfico internacional, consignou o seguinte: 
    “Essa única circunstância não faz da paciente, necessariamente, um membro dessa ou daquela organização criminosa. Nem tanto pela falta de estabilidade no mundo do crime, senão pela constatação de que não se comprovou que ela, paciente, usufruía dos lucros das atividades assumidas pela organização criminosa, comungasse com um código de honra ou mesmo tivesse acesso a algum integrante da rede, salvo olheiro que terminou por aliciá-la”.
    Asseverou, ainda, Sua Excelência: 
    “Aceitar como válida a premissa de que a internacionalidade do tráfico é, por si só, incompatível com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 implica adoção de uma hermenêutica patentemente frágil. Isso porque o tráfico de drogas, mesmo em sua dimensão interna ou nacional, estrutura-se na divisão de tarefas entre pessoas escalonadas em postos. Enfatizou que a transnacionalidade do delito de tráfico de drogas não desobriga o magistrado de ponderar circunstâncias objetivas e subjetivas no processo orteguiano de fixação da pena em concreto”. 
    Após a divergência aberta pela Min. Ellen Gracie, pedi vista dos autos para melhor análise do tema. Em voto-vista, manifestei-me, na mesma linha de pensamento do relator, no sentido de que não devemos afirmar aprioristicamente que todo indivíduo apontado como mula sempre integrará determinada organização criminosa. Penso que a diferenciação deve ser feita caso a caso, a partir de dados do processo. Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria (art. 59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). Mula. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade. Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal. 
    1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 
    2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 
    3. O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes. 
    4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria. 
    5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto). 
    6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. (HC 134.597/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 9.8.2016) 
    Tecidas essas considerações, no presente habeas corpus, assiste razão à defesa ao afirmar que o paciente serviu apenas de mula e de forma eventual para a prática do tráfico de drogas. 
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição no patamar de 1/3, conforme inicialmente fixado na sentença.
    O juízo a quo destacou que não há provas seguras de que o réu faça parte da organização criminosa, havendo de se concluir que serviu apenas como transportador esporádico, eventual, diferenciando-se do traficante profissional. 
    O arcabouço probatório inviabiliza concluir, com certeza, que o réu estivesse ligado à organização criminosa estável e permanente. A configuração da atividade criminosa deve advir de elementos concretos constantes dos autos e não de meras ilações, sem correspondência fática. 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor na fração de 1/3, nos termos fixados pelo juízo de primeiro grau na sentença condenatória.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo parcialmente a ordem para restabelecer a sentença proferida em primeiro grau nos autos da Ação Penal n. 0000380-13.2019.4.03.6119. 
    Constatada a inexistência de motivo a ensejar a restrição à publicidade nos autos, levante-se o segredo de justiça.
    Publique-se.
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 18 de outubro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente