Tribunal: STF
Processo: HC 197369
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fernando Silva Costa, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.756.251/SP, Relator o Ministro Félix Fischer.
    A impetrante sustenta, em síntese que foi imposto ao paciente, à míngua de fundamentação idônea, o regime inicialmente semiaberto para cumprimento da pena 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão pela prática do crime descrito no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal.
    Invoca em favor de sua tese o enunciado da Súmula nº 718 da Corte, segundo o qual “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
    Aduz, ainda, que seria o caso de remessa dos autos para a primeira instância para apresentação de proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP, na redação da Lei nº 13964/19, por se tratar norma penal mais benéfica que deve retroagir.
    Para a defesa, deve ser afastada a “mera formalidade” de que se utilizou o STJ para não apreciar as questões suscitadas no recurso especial.
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que 
    “seja o trânsito em julgado do processo de nº 0002524- 35.2015.8.26.0263 desfeito e suspensa eventual ordem de expedição de mandado de prisão em desfavor do Paciente, até eventual cumprimento do disposto no art. 28-A, §14º, do Código de Processo Penal. Alternativamente, que o Paciente possa aguardar em regime aberto final decisão deste writ.” 
    É o relatório. 
    Decido.
    Transcrevo o teor do aresto recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E ADEQUADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - A ausência de impugnação específica e adequada dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. 
    II - In casu, a parte agravante deixou de infirmar, como consignado no decisum reprochado, de maneira adequada e suficiente, parte das razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial, qual seja, a ausência de cotejo analítico. 
    Agravo regimental desprovido.”
    Anoto de início a firme jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se pretende discutir os pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. Nesse sentido, anote-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, D, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRETENSÃO DE REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO WRIT PARA REANALISAR PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS ADUZIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais. 2. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011. 3. In casu, o recorrente foi denunciado em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 334, § 1º, d, do Código Penal (redação anterior). 4. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, bem como é inadmissível a sua utilização em substituição ao recurso originariamente cabível perante a instância a quo. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 08/08/2016. 8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/07/2015. 9. Agravo regimental desprovido.” (HC nº 149.831/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ e de 15/3/18 – grifei)
    “’HABEAS CORPUS’ – INVIABILIDADE DE SUA IMPETRAÇÃO, QUANDO VISA À DISCUSSÃO EM TORNO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES – IMPETRAÇÃO FORMULADA, ADEMAIS, COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INVIABILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (HC nº 142.201/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/12/17)
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INTERPOSTO PERANTE TRIBUNAL SUPERIOR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. Não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC 111.324, Redator para o acórdão o Min. Luís Roberto Barroso; HC 109.156, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.357-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. Declarada a ausência de repercussão geral da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, os recursos que versem sobre questão constitucional idêntica devem ser inadmitidos na origem, com base no artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC nº 134.760-AgR/BA, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 24/11/16 – grifei)
    No mesmo sentido: HC nº 138.687-AgR/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 1º/3/17; HC nº 134.446-AgR/SE, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 5/12/16; HC nº 134.206-AgR/RO, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/6/16; HC nº 131.365/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/3/16; HC nº 109.156/PR, Primeira Turma de minha relatoria, DJe de 15/4/13.
    Esse entendimento tem inteira aplicação ao caso concreto, em que se pretende rediscutir questões não conhecidas pelo STJ ao apreciar o AREsp, ante a ausência de impugnação dos fundamentos do juízo negativo de admissibilidade do recurso especial.
    Lado outro, registro que é inteiramente aplicável ao caso o magistério jurisprudencial deste STF no sentido de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC nº 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).
    Eis a ementa do julgado em questão:
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA . 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.” 
    Anoto, ainda, que a questão da fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena imposta ao paciente, posta à apreciação desta Corte não foi debatida pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, sua apreciação, per saltum, neste ensejo configuraria inadmissível supressão de instância, na esteira de larga jurisprudência. 
    Porém, a tranquila jurisprudência deste Supremo Tribunal admite a concessão da ordem ex officio, se os autos demonstrarem ser hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que é o caso dos autos.
    Com efeito, o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão pela prática do crime descrito no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal.
    Ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena em questão, assim fundamentou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (edoc 11, fls. 56/57):
    “(...)
    No tocante à fundamentação acerca da fixação de regime inicial de cumprimento da reprimenda, bem como da impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e da suspensão condicional da pena, observa-se que o v. Acórdão restou bem fundamentado uma vez que a gravidade concreta do delito demonstrou não ser socialmente recomendável a aplicação das benesses pleiteadas, constando que: 
    É certo que a quantidade de pena imposta autorizaria, em tese, a imposição do regime prisional mais brando, todavia, tendo em vista que se trata de furto duplamente qualificado cometido durante repouso noturno, fixo o regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda. 
    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da pena porque as circunstâncias acima indicadas demonstram que a adoção destas medidas não é socialmente recomendável.”
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (furto qualificado), o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
    Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 
    1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância.
    2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime.
    3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).
    Perfilham esse entendimento: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.
    Diante dessas considerações, frente à supressão de instância constatada, não conheço do habeas corpus. Todavia, nos termos do art. 192, caput, do Regimento Interno da Corte, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, devendo o juízo de origem avaliar, ainda, a possibilidade de substituição da pena corporal na forma do art. 44 do mesmo Códex.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente