Tribunal: STF
Processo: RHC 190455
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO ‘MANDAMUS’. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. 
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.
    2. A pretendida absolvição do réu demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido, providência vedada na via estreita do remédio constitucional.
    3. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do ‘habeas corpus’ a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado. Precedentes.
    CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 
    1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
    2. Na espécie, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias do flagrante e no fato de que o agravante, que era conhecido no meio policial e vinha sendo monitorado, possui condenação pelo mesmo crime, a autoridade impetrada concluiu que se dedicava à prática de ilícitos, o que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. Precedentes.
    REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 
    1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao ‘quantum’ da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.
    2. Na espécie, a existência de circunstâncias judiciais negativas, e, especialmente, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, justificam o estabelecimento do modo fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Precedentes.
    3. Restando o réu condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de reclusão, é inviável a substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos, haja vista o não preenchimento do requisito objetivo disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 586.886-AgRg/SP, Ministro Jorge Mussi – sem grifos no original)
    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, sua absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e a fixação do regime menos gravoso.
    O Ministro Celso de Mello, então Relator deste processo, indeferiu a medida liminar, por não vislumbrar plausibilidade jurídica no pleito cautelar formulado pelo recorrente.
    O Ministério Público Federal, ao opinar pelo não provimento deste recurso, emitiu parecer assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- -PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 33, § 3º, DO CP. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.”
    É o relatório. Decido.
    Observo, inicialmente, que, para o acolhimento da tese defensiva – absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático- -probatório que levou à condenação do ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à tese de absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”
    (HC 157.952-AgR/SP, Ministra Rosa Weber – sem grifos no original)
    Por outro lado, melhor sorte não socorre a parte recorrente no que toca à pretendida aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, “com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias do flagrante e no fato de que o agravante, que era conhecido no meio policial e vinha sendo monitorado, possui condenação pelo mesmo crime, a autoridade impetrada concluiu que se dedicava à prática de ilícitos, o que justifica a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha”.
    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430/SP, Ministro Luiz Fux; HC 192.230-AgR/MS, Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR/MT, Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 154.301- -AgR/SP, Minstro Edson Fachin):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.” (sem grifos no original)
    Para além disso, não assiste razão ao recorrente, no que toca à pretendida fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.
    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada (cinco anos e dez meses de reclusão) e não sendo o recorrente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea, para fixar o regime inicial mais gravoso do que o permitido no art. 33, § 2º, b, do Código Penal (semiaberto).
    Como bem ressaltado no acórdão impugnado, o recorrente foi condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado justificado pela “(…) existência de circunstâncias judiciais negativas, e, especialmente, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido,(...)”.
    Entendo, portanto, que o magistrado sentenciante, ao fixar o regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei, apontou razões idôneas e suficientes para justificar a fixação de regime mais gravoso, o fechado, no caso.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator