Tribunal: STF
Processo: HC 207469
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do HC 673.811/RJ, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990, por vinte e cinco vezes, na forma do art. 69 do Código Penal. 
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que concedeu a ordem, para anular a decisão que recebeu a denúncia, devendo outra ser exarada com enfrentamento das questões suscitadas pena Defesa. Eis a ementa do acórdão: 
    HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DE CRIMES TRIBUTÁRIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PLEITO DE TRANCAMENTO OU NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A EXORDIAL ACUSATÓRIA. Trancamento afastado. Indícios mínimos de autoria e materialidade. Questões de fundo não apreciáveis pela via de habeas. Decisão atacada que não apreciou questões ventiladas pela Defesa na resposta à acusação. Nulidade verificada. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR A DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA, DEVENDO OUTRA SER EXARADA COM ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES SUSCITADAS PENA DEFESA.
    Buscando o trancamento da ação penal, a defesa impetrou outro writ, desta vez dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada pela Quinta Turma, em acórdão assim ementado:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, I DA LEI Nº 8.137/90). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INICIAL QUE APONTA O RECORRENTE COMO SÓCIO-ADMINISTRADOR. NEXO CAUSAL DEMONSTRADO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. Em sede de habeas corpus o trancamento da ação penal ou inquérito policial/procedimento investigativo é medida excepcional, sendo admitida apenas quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria, ou de prova sobre a materialidade do delito.
    2. Tendo o paciente sido indicado como sócio com poderes administrativos na denúncia penal, situação admitida pela jurisprudência da Corte como elemento apto a inaugurar ação penal para apurar ilícito fiscal, não há que se falar em inépcia da denúncia ou ausência de justa causa, já que admite-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor, quando se trata de empresa de pequeno ou médio porte (Precedentes). 
    3. Agravo regimental improvido. 
    Na petição inicial, a defesa sustenta que a ação penal carece de justa causa. Destaca que: (a) A sociedade empresária Cabral e Peixoto Líquidos e Comestíveis Finos Ltda., constituída no ano de 2008 e em nome de quem restou inscrito o débito tributário em comento, contava com apenas dois sócios: o ora Paciente (com 1% das cotas) e Raphael da Silva Cabral Guedes (com 99% das cotas); (b) Assim, mesmo sem qualquer poder deliberativo e/ou decisório, uma vez que sempre exerceu o cargo de funcionário, o ora Paciente foi incluído no estatuto da sociedade com participação de apenas 1% (um por cento) das cotas, enquanto o corréu Raphael da Silva Cabral Guedes, verdadeiro dono e gestor do negócio, detinha o montante de 99% (noventa e nove por cento); e (c) Resta evidente, portanto, a responsabilização penal objetiva do ora Paciente, calcada exclusivamente no fato de ser ele, à época dos fatos, detentor de ínfimo 1% (um por cento) das cotas sociais da empresa, eis que o órgão acusador não aponta, como deveria, qualquer indício de autoria e, muito menos, nexo causal entre a conduta do ora Paciente e eventual supressão de tributo. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para trancar a ação penal. 
    É o relatório. Decido. 
    A justa causa é exigência legal para o recebimento da denúncia, instauração e processamento da ação penal, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, e consubstancia-se pela somatória de três componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível, ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c) VIABILIDADE (existência de fundados indícios de autoria).
    Esses três componentes estão presentes na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que, nos termos do artigo 41 do CPP, apontou a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol das testemunhas; satisfazendo, desta forma, as exigências mínimas para a apresentação da acusação, conforme apontadas nas históricas lições do mestre JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, em sua preciosa obra “O processo criminal brasileiro” (v. II, Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183):
    “uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve relevar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando)”.
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça assentou:
    A denúncia penal ofertada em desfavor do paciente foi assim estruturada: 
    No período compreendido entre os meses de outubro de 2010 e dezembro de 2013, durante o expediente comercial, na Rua Marquês de São Vicente, n° 52, loja 324, bairro Gávea, Comarca da Capital-RJ, os denunciados ALEX PEIXOTO CARDOSO E RAPHAEL DA SILVA CABRAL GUEDES, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios criminosos, visando a lesão ao erário estadual, reduziram a incidência de tributo estadual, mais precisamente ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, fraudando a fiscalização tributária, uma vez que, dolosamente, omitiram informações relacionadas com vendas de mercadorias, deixando de contabilizarem e escriturarem integralmente as saídas de mercadorias tributadas em documentos exigidos pela lei fiscal, além de prestarem declarações falsas, ludibriando a Fazenda Pública estadual e, por via de consequência, causando prejuízo à sociedade fluminense. 
    Segundo restou apurado no período suso mencionado, os dois denunciados ALEX e RAPAHEL, na qualidade de sócios e administradores, presentantes (conforme cláusula quarta do contrato social - fls. 67) da sociedade empresária "CABRAL E PEIXOTO LÍQUIDOS E COMESTÍVEIS FINO LTDA", CNPJ n° 09.813.110/0001-47, Inscrição Estadual n° 78.546.425, visando a redução do montante de imposto (ICMS) que deveria incidir e deveria ser pago a titulo de ICMS, intencionalmente omitiram informações, precisamente receita auferida por meio de vendas efetuadas através de pagamento com cartões de crédito, débito e outros cartões eletrônicos, urna vez que o valor da receita bruta informada falsamente pelo referido contribuinte, pessoa jurídica societária, ao fisco estadual, através das Declarações Únicas Simplificadas de Informações Socioeconômicas e Fiscais – DASN, Declarações de Informações Socioeconômicas e Fiscais — DEFIS e Programas Geradores de Documento de Arrecadação do Simples Nacional, foi sempre inferior ao valor efetivamente auferido com as vendas realizadas e informado pelas administradoras dos cartões de crédito e de débito ao fisco fluminense, ensejando evidente descompasso entre o valor que era informado à receita estadual e o valor efetivamente auferido com as vendas, sendo este bem superior àquele. 
    Portanto, os dois denunciados fraudaram a fiscalização tributária, omitindo informações sobre vendas efetivamente realizadas, assim como prestaram declarações falsas à autoridade fazendária estadual, pois informaram valores aquém do que realmente auferiram com vendas realizadas. 
    A sociedade empresária "CABRAL E PEIXOTO LÍQUIDOS E COMESTÍVEIS FINO LTDA" tem por objeto o exercício de atividade econômica relacionada com comércio de bebidas, comestíveis finos, frutas, congêneres, laticínios, gêneros alimentícios, "delicatessen" e charutaria (conforme cláusula segunda do contrato social — cf. fls. 65), vendas estas que configuram fatos geradores de incidência de ICMS. 
    Em razão da conduta fraudulenta ora descrita, a Secretaria de Estado da Fazenda fluminense, por intermédio da Subsecretaria-Adjunta de Fiscalização, emitiu três intimações: i) intimação n°424772-04/1 recebida no dia 08 de agosto de 2014 (cf. 1189), ii) intimação n° 424772-04/2, recebida no dia 05 de setembro de 2014 (cf. f1.92) e iii) intimação n° 424772-04/3, recebida no dia 29 de setembro de 2014 (cf. 1195), todas exigindo que a pessoa jurídica contribuinte, por intermédio dos denunciados, justificasse as divergências entre o valor auferido com as vendas informado pelas administradoras de cartão de crédito/débito e o valor que a contribuinte informou em suas declarações fiscais, bem como, apresentasse a documentação fiscal de saída, o que não ocorreu efetivamente. 
    Em decorrência desta conduta ardilosa, o fisco estadual, visando assegurar a efetividade da ação fiscal, em prol do interesse público, lavrou os Autos de Infração n° 03.357717-2 e n° 03.456144-9, aplicando à sociedade empresária contribuinte multa fiscal de R$ 438.315,11 (quatrocentos e trinta e seis mil, trezentos e quinze reais e onze centavos) e R$ 98.457,81 (noventa e oito mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e oitenta e um centavos), respectivamente, sendo devido, portanto, o valor total de R$ 534.772,92 (quinhentos e trinta e quatro mil, setecentos e setenta e dois reais e noventa e dois centavos) a título de imposto e sanção pecuniária, conforme evidenciado às fls. 100/149. 
    Por derradeiro, de se registrar que os autos de Infração suso mencionados foram efetivamente inscritos em Dívida Ativa, estando em processo de cobrança judicial, conforme informado às lis. 77 e 81, evidenciando que a sociedade contribuinte não efetuou o pagamento, sequer providenciou o parcelamento, causando prejuízo ao Estado do Rio de Janeiro, que se encontra em grave crise econômico-financeira. 
    Procedendo desta forma, sendo objetiva e subjetivamente típicas a condutas descritas, estão os denunciados incursos nas sanções penais do artigo 1°, inciso I, da Lei n° 8.137190, na forma do artigo 59 do Código Penal (25- vinte e cinco vezes durante todo período fiscalizado). 
    Como se observa, foi ofertada denúncia contra o paciente em razão da sua condição de sócio-administrador da empresa na qual teria sido empregada fraude para supressão de pagamento de tributo estadual. 
    Aduz a impetração ausência de justa causa para a ação penal sob a alegação de que o paciente não teria poder de gestão, por figurar apenas como sócio minoritário no contrato social, e que seu vínculo empregatício já foi reconhecido pela Justiça do Trabalho. 
    Em sede de habeas corpus o trancamento da ação penal ou inquérito policial/procedimento investigativo é medida excepcional, sendo admitida apenas quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 
    Na espécie, o paciente foi indicado como sócio com poderes administrativos na denúncia penal, situação admitida pela jurisprudência da Corte como elemento apto a inaugurar ação penal para apurar ilícito fiscal, não havendo que se falar em inépcia da denúncia ou ausência de justa causa, já que admite-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva, de seu gestor, quando se trata de empresa de pequeno ou médio porte, veja-se: [...]
    Assim, imperiosa a necessidade de prosseguimento da ação penal originária, ocasião em que serão dirimidos os fatos para fins de constatação de eventual responsabilidade penal. 
    De se ver que a compreensão do STJ é de que a denúncia narrou a conduta atribuída ao paciente, adequando-a, em tese, ao tipo descrito na peça acusatória. Consignou, ainda, que os autos foram instruídos com suporte probatório mínimo apto a tornar plausível a acusação, o que permite ao ora paciente o pleno exercício do direito de defesa. Essas constatações não merecem reparo.
    Não se pode ignorar, por outro lado, que o recebimento da peça acusatória não representa cognição exauriente sobre os fatos, mas mero juízo de delibação quanto à existência de crime e indício mínimo de autoria (cf. RHC 138.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017; RHC 129.774, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/2/2016, entre outros). 
    Além disso, esta CORTE, em casos análogos, tem entendido que “a demonstração do não-exercício da gerência, ao contrário do que previsto no contrato social, há de fazer-se no âmbito da instrução criminal, sendo o habeas corpus meio inadequado a tal desiderato” (HC 84.402, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJ de 27/8/2004). Na mesma linha de consideração: HC 136.822-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016; HC 116.781, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 15/4/2014; HC 85.549, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 14/10/2005; HC 84.482, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJ de 12/11/2004.
    Sob essa perspectiva, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, sobretudo no tocante à alegação de que o paciente jamais exerceu cargo de administração ou gerência na sociedade empresária, muito menos detinha poder decisório, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Ora, é da competência do juiz processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. 
    O juízo antecipado desta CORTE SUPREMA a respeito do mérito da ação penal, em rigor, implicaria clara distorção das regras constitucionais de competências (cf. HC 164.907-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 26/2/2019; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016). 
    Aliás, este TRIBUNAL já decidiu, reiteradas vezes, que a extinção anômala da ação penal, em Habeas Corpus, é medida excepcional, somente admissível quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade (cf. HC 154.299-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/6/2018; HC 138.147-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 140.437-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11/5/2017; RHC 140.008, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26/4/2017; RHC 125.336-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1/12/2016); o que não ocorre na presente hipótese.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 14 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente