Tribunal: STF
Processo: RHC 206851
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Caetano Hubes Bastos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 638.821/SC, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.
    Segundo os autos, o recorrente foi condenado pelos crimes previstos no art. 155, § 4º, II, e art. 155, § 1º e § 4º, II, c/c artigo 14, II, na forma do art. 71, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime aberto, substituída por limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade. 
    Sustenta a defesa do recorrente que o constrangimento ilegal decorre da negativa de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal ao caso, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP.
    Na sua visão 
    “[n]ão se pode (...) restringir o alcance do novel art. 28-A do CPP apenas à fase pré-processual, pois, se assim o for, estar-se-á negando os propósitos da lei, quando bem se sabe que esta visa justamente privilegiar a justiça consensual em delitos de baixa lesividade, evitando - com a assunção de responsabilidade pelo agente, o processo e, principalmente, eventual condenação criminal, o que se tem às inteiras na situação dos autos.”
    E prossegue argumentando que, “sendo estabelecida a pena em patamar superior a um ano – e não superior a quatro, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (...)”
    Nesse aspecto, defende que “a pena de multa [é] mais favorável ao paciente (eis que não pode ser convertida em prisão) que a pena restritiva de direitos”. Logo, “o julgador somente poderá optar pela pena menos favorável — substituição por duas penas restritivas de direitos, e não por uma pena restritiva de direitos e multa, mediante fundamentação válida, o que não se identifica na hipótese em análise”. 
    Requer o provimento do recurso para que, concedida a ordem de habeas corpus, seja determinada a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao recorrente, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP.
    Subsidiariamente, pleita o provimento do recurso para se determinar a substituição da pena de reclusão por uma restritiva e multa. 
    O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opinou pelo não provimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido. 
    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 13.964/2019. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JULGADOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. TIPO PENAL. PENA DE MULTA. SÚMULA N. 171 DO STJ. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 
    1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 
    2. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    3. Compete exclusivamente ao julgador proceder a escolha do modo de aplicação da benesse legal prevista no art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal.
    4. "Não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 1º/4/2019).
    5. Quando ao tipo penal incriminador é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal. 
    6. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 
    7. Agravo regimental desprovido.”
    O julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado, além de se apresentar harmônico com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. In verbis: 
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA . 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’.” (HC nº 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 26/11/20 – grifos nossos)
    O julgado paradigma em questão se ajusta integralmente à hipótese do caso concreto, na medida em que, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, havia sentença penal condenatória recorrível.
    No mais, anoto a “impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial” (HC nº 161.638/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/18). 
    Perfilham esse entendimento: 
    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC nº 84.940/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29/9/06) 
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC nº 84.040/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 30/4/04) 
    Destaco, ainda, de minha relatoria, o RHC nº 202.998/SC, decisão monocrática, DJe de 16/6/21.
    Ante o exposto, nos termos do art. 192, caput, c/c o art. 312, caput, ambos do Regimento Interno, nego provimento ao recurso ordinário. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente