Tribunal: STF
Processo: HC 208328
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-04
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO. 



    1. Inexistindo impugnação, como seria de rigor, a todos fundamentos da decisão objeto do presente agravo regimental, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes as razões expendidas pela decisão recorrida. 



    2. No caso, as circunstâncias do caso concreto, aliadas aos registros de outros dois processos criminais, por associação para o tráfico e por tráfico de drogas, deram lastro à conclusão da sentença e do acórdão de inaplicabilidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. De acordo com as instâncias ordinárias, o réu praticava o comércio ilegal de cocaína de forma reiterada, não havendo nos autos nenhuma comprovação de que exercesse atividade lícita, tendo no tráfico seu único meio de subsistência, e desde antes já se dedicava, intensa e exclusivamente, à narcotraficância, dela fazendo seu meio de vida. 



    3. Apesar de a Terceira Seção estar novamente debatendo a questão dos inquéritos e processos em andamento poderem servir de base para afastar a incidência do redutor em questão, é certo que ainda prevalece o entendimento de que averiguar se o réu não se dedica a atividades criminosas exige o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência incabível no âmbito do habeas corpus e ponto não rebatido no agravo regimental (Súmula 182/STJ). 



    4. Diante do superveniente trânsito em julgado da condenação, perdeu o objeto o recurso no ponto concernente à execução provisória da pena.



     5. Agravo regimental em parte prejudicado e, nessa extensão, não conhecido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 533.859, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu liminarmente o writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não conhecido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes argumentos:



    “a) Trata-se de agente reconhecidamente PRIMÁRIO, sem antecedentes criminais; 



    b) Não integra organização criminosa, pelo menos prova disto não há;



    c) O paciente sempre buscou trabalhar licitamente; 



    d) Não há provas que façam presumir que o paciente se dedica a atividade criminosa, e afastar a benesse; 



    e) A quantidade de entorpecente não é elevada – 3,67 gramas;



    f) O citado processo criminal que apurou o envolvimento do defendido em associação ao tráfico, quando da prolação da sentença, sequer havia chegado ao término da instrução. Não obstante, os meros antecedentes não são suficientes para afastar, por si só, a benesse.”



6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que



     (i) “Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 na fração MÁXIMA, ou ainda que em patamar mínimo, ante a primariedade do paciente, bem como a ausência de fatos concretos que indiquem a dedicação do mesmo à atividade criminosa”; 



     (ii) “Seja fixado regime ABERTO, em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade do paciente, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, substituindo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do CP”.



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, o STJ pontuou que “sobreveio o trânsito em julgado da condenação, como se vê do andamento do AREsp n. 1.713.581”.



10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. Na hipótese de que se trata, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (3,67g de cocaína), as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque o paciente “responde a outros dois processos, um deles inclusive por associação para o tráfico de drogas, acrescentando-se a isso que os policiais militares relataram, em Juízo, que o abordaram justamente porque ele já era conhecido nos meios policiais pelo seu envolvimento com o narcotráfico, tendo o miliciano (...) asseverado, ainda, que já participou, anteriormente, de sua apreensão quando menor de idade, bem como que na semana anterior aos fatos sub judice já o havia detido em uma praça, na posse de seis eppendorfs de cocaína idênticos aos que foram apreendidos nestes autos, tudo a dar conta de que, em verdade, desde antes o apelante já se dedicava, intensa e exclusivamente à narcotraficância, delas fazendo seu meio de vida, não preenchendo, pois, o terceiro requisito necessário para a recepção de tão amplo benefício” - grifei (trecho do acórdão da apelação).



12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 04 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator