Tribunal: STF
Processo: RE 1339954
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Estado do Rio Grande do Sul interpõe recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. 
    Litisconsórcio necessário com a União. No julgamento dos embargos de declaração opostos, em face do acórdão proferido nos autos do recurso extraordinário nº 855.178 (rg) – tema 793 –, o supremo tribunal federal reafirmou o entendimento já consolidado, no âmbito daquela corte superior, a respeito da responsabilidade solidária dos entes federados pelo fornecimento de serviços de saúde e limitou-se a assegurar a possibilidade de ressarcimento entre os entes públicos. A tese firmada apenas expressa o que, aliás, este colegiado já vinha consignado em diversas oportunidades, no sentido de que sendo solidária a obrigação no fornecimento de medicamentos/tratamentos, mostra-se viável a exigência de seu cumprimento integral por qualquer um dos entes públicos coobrigados, ou em face de ambos. Sendo assim, eventual prejuízo orçamentário pode ser resolvido por meio de acerto de contas administrativo a ser levado a efeito pelo Estado e pelo eventual ente público responsável, ou por meio de ação própria. Com efeito, incumbe à parte escolher contra quem ajuizar a ação, tornando descabida a formação de litisconsórcio passivo necessário com a União, que apenas repassa a verba necessária ao atendimento médico, sem relação direta com o cidadão. 
    Solidariedade dos entes federados para fornecer medicamentos. O fornecimento gratuito de medicamentos e demais serviços de saúde constitui responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, derivada dos artigos 6º, 23, II, 30, VII e 196 da Constituição Federal c/c o art. 241 da Constituição Estadual, independentemente da previsão do medicamento pleiteado estar ou não, nas listas do SUS, ou especificamente na lista correspondente ao ente demandado. O entendimento acerca da solidariedade dos entes da federação, nas demandas prestacionais na área da saúde, restou sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 855.178/SE com Repercussão Geral (Tema 793). 
    Responsabilidade pelo fornecimento do medicamento ENZALUTAMIDA. Reconhecida a responsabilidade solidária dos entes públicos na prestação de serviços de saúde, não há qualquer impedimento ao cidadão em pleitear tratamento ou medicação a qualquer ente da Federação. Compete a estes, pois, a responsabilidade – sob pena de arcar com os custos do tratamento –, diligenciar no encaminhamento e internação do paciente aos Centros de Alta Complexidade Oncológica (CACON ou UNACON). 
    APELO PARCIALMENTE PROVIDO.”
    Sustenta o recorrente violação dos artigos 23, incisos I e II, 196 e 200 da Constituição Federal.
    Em 9/11/20, a Primeira Vice-Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 855.178/SE, feito paradigma do Tema 793 da Repercussão Geral, determinou a remessa dos autos ao Órgão julgador para eventual juízo de retratação.
    Após novo julgamento do feito, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deixou de exercer o juízo de retratação mantendo o acórdão anteriormente proferido, nos termos da seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RETRATAÇÃO. TEMA 793 DO STF. MANUTENÇÃO DO ACORDÃO. No julgamento dos embargos de declaração opostos, em face do acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 855.178/RG – Tema 793 –, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento já consolidado, no âmbito daquela corte superior, a respeito da responsabilidade solidária dos entes federados pelo fornecimento de serviços de saúde e limitou-se a assegurar a possibilidade de ressarcimento entre os entes públicos. A tese firmada apenas expressa o que, aliás, este colegiado já vinha consignado em diversas oportunidades, no sentido de que sendo solidária a obrigação no fornecimento de medicamentos/tratamentos, mostra-se viável a exigência de seu cumprimento integral por qualquer um dos entes públicos coobrigados, ou em face de ambos. Sendo assim, eventual prejuízo orçamentário pode ser resolvido por meio de acerto de contas administrativo a ser levado a efeito pelo Estado e pelo eventual ente público responsável, ou por meio de ação própria. Com efeito, incumbe à parte escolher contra quem ajuizar a ação, tornando descabida a formação de litisconsórcio passivo necessário com a União, que apenas repassa a verba necessária ao atendimento médico, sem relação direta com o cidadão. MANTIDO O ACÓRDÃO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”
    Diante da recusa de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a esta Suprema Corte. 
    Decido.
    Cinge-se a controvérsia, em síntese, na definição do Juízo competente para o conhecimento e julgamento deste processo, sendo certo que o acórdão recorrido, embora tendo feito menção ao precedente firmado por esta Suprema Corte, a respeito do tema, em julgamento sob a sistemática da repercussão geral, aduziu que, por ser solidária a responsabilidade entre os entes federativos quanto à prestação da saúde, a demanda poderia ser dirigida contra qualquer um deles.
    Entretanto, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE nº 855.178/SE, tema 793 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixou a seguinte tese: 
    “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (RE nº 855.178-RG-ED, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 16/4/20). 
    No voto-vista vencedor, por ocasião do aludido julgamento, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão: 
    1. Conheço dos embargos opostos pela União para o seguinte fim dúplice: 
    a) atribuir ao conhecimento do recurso, sem repercussão no juízo de mérito da pretensão recursal, efeito de desenvolvimento do tema da solidariedade e de detalhamento do sentido e do alcance de precedentes, especialmente quanto aos termos enunciados na STA n. 175; 
    b) desprover, no mérito, o recurso examinado. 
    2. Em decorrência do conhecimento dos embargos sem acolhimento do mérito, a título de detalhamento, esta Corte reconhece que a tese da responsabilidade solidária como reconhecida na STA 175 se mantém hígida e que é inerente à natureza do Supremo Tribunal Federal, na condição de Corte de Vértice do sistema constitucional, dispor de instrumentos aptos a efetivar seu “poder-dever” de aprimoramento ou desenvolvimento do direito constitucional, por meio de seus precedentes, para fim de esclarecimento, sem efeito modificativo.
    3. Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte:
    i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF);
    ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário;
    iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde;
    iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência;
    v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação;
    vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11”.
    Naquele mesma oportunidade, assim me manifestei, no voto-vista que apresentei:
    O que me parece evidenciado, portanto, é que a Constituição, em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuição, com a respectiva preponderância de atuação: 
    i) a responsabilidade por executar as ações e os serviços de saúde é preponderantemente atribuída ao município (art. 198, I, c/c o art. 30, VII), de modo que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos estados e, em sequência, pela União;
    ii) a responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do sistema é acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos estados e municípios, nessa ordem.
    (...) 
    Dessa óptica, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II), não estipulou uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição. 
    Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como uma figura formada por dois círculos concêntricos, em cujo centro está a União. O círculo concêntrico mais próximo do centro representa os estados e o Distrito Federal, o mais distante, os municípios. Nesse contexto, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo que, quanto mais se caminha no sentido oposto, maior a obrigação de execução das políticas de saúde. 
    Embora a responsabilidade seja una, no sentido de que todos têm o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação em duas orientações: a centrípeta, no que tange ao financiamento e à responsabilidade técnica; e a centrífuga, no que tange à execução das ações e dos serviços de saúde. 
    Importa ressaltar que a concretização desses comandos constitucionais ocorreu com a edição da Lei nº 8080/90, a qual, especialmente em seus arts. 16 a 19, densificou a divisão de atribuições entre os entes políticos em matéria de saúde. A edição da Lei nº 12.401/11 deu maior evidência a essa divisão. 
    De fato, seguindo essa lógica constitucional, a Lei nº 8080/90 estabeleceu atribuições no âmbito da responsabilidade solidária, cabendo: 
    i) à União:
    “Art. 16 
    XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal”; 
    ii) aos estados
    “Art. 17 
    I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; 
    (…) 
    III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; 
    (…) 
    VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde; 
    iii) aos municípios “
    Art. 18 
    I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; (…) V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”; 
    - e, finalmente,
    “Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios”. 
    Já a Lei nº 12.401/11 estabeleceu capítulo próprio para a assistência terapêutica e para a incorporação de tecnologias em saúde, definindo, no que interessa ao caso dos autos, a responsabilidade da União (com cooperação técnica da CONITEC) pela incorporação de novas tecnologias ao Sistema, com representação dos três entes na Comissão Intergestores Tripartite para definir a responsabilidade financeira pelo fornecimento da nova tecnologia. Vide: 
    “Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.” (...) 
    “Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.” 
    E, se a lógica constitucional foi observada pelo legislador, também não pode ser afastada no bojo de demandas judiciais, sob pena de fatal desordem administrativa, com prejuízo não apenas ao paciente da demanda, mas ainda a todos os usuários do SUS. 
    (...)
    A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu apenas atribuir a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde. Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde). 
    Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao “componente básico da assistência farmacêutica” e à parte do componente especializado); e ii) pelos estados (nos demais medicamentos do “componente especializado” e ainda no “componente estratégico”). Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União.
    (...) 
    Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175: 
    - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo;
    - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas.
    Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. 
    Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). 
    A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento. 
    Constata-se, destarte, que o acórdão regional não se amolda a essa orientação, na medida em que a hipótese retratada nos autos cuida do fornecimento de medicamento de elevado custo e que não se encontra dentre aqueles habitualmente disponibilizados pelo SUS.
    Impõe-se, assim, a reforma do acórdão regional atacado, bem como da sentença proferida pelo Juízo de origem, para se acolher o pedido de inclusão da União no polo passivo desta ação, mantidos, contudo, os efeitos da decisão liminar, de fornecimento do medicamento, concedida pelo juízo estadual, até que a autoridade competente faça novo exame do feito. 
    Nesse sentido, apenas para ilustrar, citem-se os seguintes e recentes precedentes: ARE nº 1.285.333/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 22/3/21; ARE nº 1.298.325/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/2/21; RE nº 1.303.165/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/2/21 e ARE nº 1.301.670/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 7/1/21.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF) para, reformando o acórdão regional, determinar a remessa do feito à Justiça Federal, mantidos, contudo, os efeitos da liminar então deferida.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente