Tribunal: STF
Processo: Rcl 46359
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-28
Data de publicação: 2021-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Carneiro e Basso Ltda-ME em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Araguari/MG, nos autos do Mandado de Segurança nº 5000109-49.2021.8.13.0035, proposto pelo contribuinte para declarar a inconstitucionalidade incidental do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que é optante pelo Simples Nacional. 
    2. A parte reclamante alega afronta à ordem de suspensão nacional dos feitos (art. 1.035, § 5º, do CPC) determinada no paradigma do Tema 517 da repercussão geral (“ Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL” - RE 970.821, Rel. Min. Edson Fachin). Pleiteia, em caráter liminar, a suspensão do ato reclamado e, ao final, a sua cassação. 
    3.  É o relatório. Decido o pedido liminar. 
    4. Dispenso a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). 
    5. Em 07.11.2018, no julgamento do RE 970.821, paradigma do Tema 517 da repercussão geral, foi determinada a suspensão de todos os processos pendentes que cuidam da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil.
    6. No caso, posteriormente ao decidido no RE 970.821, e a despeito da determinação de suspensão todos os processos que versem sobre essa matéria, o órgão reclamado procedeu ao julgamento do processo em decisão assim fundamentada:
    “No mandado de segurança é imprescindível a prova pré-constituída de ameaça concreta ao direito líquido e certo, que se apresenta de forma manifesta em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido, sem qualquer condicionante, no momento da impetração do mandamus. 
    Na espécie, analisa-se pedido liminar para suspensão de exigibilidade de tributo, ao argumento de que o requerido viola a regra da não-cumulatividade do ICMS, ao exigir da parte autora o recolhimento antecipado deste tributo, sem encerramento da tributação, relativamente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual aplicada sobre a mercadoria adquirida, e sem possibilidade de abatimento desse valor da base de cálculo do ‘Simples Nacional’. 
    Os artigos 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal, combinado com o artigo 1º da Lei º 12.016/09, estabelecem que o mandado de segurança é a via adequada para proteger direito líquido e certo contra ato coator praticado por autoridade administrativa. 
    O mandado de segurança é ação civil de cunho documental e, a própria definição de direito líquido e certo, relaciona-se à desnecessidade de dilação probatória para fins de constatação do ato retratado na petição inicial do ‘writ’.
    Analisando detidamente os autos e a matéria aqui discutida, tenho ser o caso de indeferimento da inicial, conforme permissão do art. 10 da Lei nº 12.016/2009. 
    Isso porque, conforme inclusive anotado pela impetrante, a matéria em debate teve reconhecida sua repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 970821/RS), com suspensão dos processos sobre o tema. 
    Outrossim, verifico que o julgamento do leading case foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, de forma que até o momento a matéria não foi equacionada pelo Corte Superior. 
    Portanto, inviável a este Juízo proferir decisão sobre o tema, cabendo tão somente aguardar a deliberação da matéria pelo Plenário do STF. 
    Nesse raciocínio, sequer vislumbro a existência de direito líquido e certo, porquanto pendente julgamento do tema, com repercussão geral reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal.
    Neste sentido: 
    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUISITOS - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - AMEAÇA CONCRETA DE LESÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - ICMS - RECOLHIMENTO ANTECIPADO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - DIFAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - BITRIBUTAÇÃO E OFENSA À NÃO CUMULATIVIDADE - NÃO COMPROVADAS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CONDICIONADO AO RESULTADO DE JULGAMENTO PENDENTE - INEXISTÊNCIA. O direito líquido e certo condicionado ao futuro e incerto resultado do julgamento do Tema 517, em análise no Supremo Tribunal Federal (RE-970821/RS), com placar inicial/parcial favorável à declaração da inconstitucionalidade da antecipação de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, devido nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias, cujas empresas destinatárias sejam optantes pelo SIMPLES Nacional, não admite discussão na estreita e célere via do mandamus. Descumprimento do requisito de prova pré-constituída da violação ao direito líquido e certo, se este inexiste na data da propositura da ação por depender do julgamento de outra causa. Recurso conhecido e não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.060680-6/002, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa (JD Convocado) , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2020, publicação da súmula em 01/07/2020) (grifei) 
    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - REQUISITOS - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - AMEAÇA CONCRETA DE LESÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - ICMS - RECOLHIMENTO ANTECIPADO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - DIFAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - BITRIBUTAÇÃO - NÃO COMPROVADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA - CONDICIONADO AO RESULTADO DE JULGAMENTO PENDENTE - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - NECESSIDADE. De acordo com a jurisprudência consolidada no STJ, no Mandado de Segurança é imprescindível a prova pré-constituída da lesão ou de ameaça concreta ao direito líquido e certo. Sendo ele preventivo, mediante demonstração dos atos preparatórios ou dos fortes indícios da iminente prática do ato ilegal ou abusivo pela Administração pública. Ausente a demonstração de plano, há inadequação da via. O direito líquido e certo condicionado ao futuro e incerto resultado do julgamento do Tema 517, em análise no Supremo Tribunal Federal (RE-970821/RS), com placar inicial/parcial favorável à declaração da inconstitucionalidade da antecipação de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, devido nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias, cujas empresas destinatárias sejam optantes pelo SIMPLES Nacional, não admite discussão na estreita e célere via do mandamus. Recurso conhecido e não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.137845-4/001, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa (JD Convocado) , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/0020, publicação da súmula em 07/02/2020) (grifei) 
    Destarte, se a matéria é controversa e encontra-se em fase de julgamento com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, não vislumbro a existência de direito líquido e certo (pressupostos para a impetração do writ), devendo a impetrante aguardar a pacificação da matéria pela Excelsa Corte. 
    Há de se observar que, da mesma forma que não se admite mandado de segurança contra lei em tese (Súmula STF n.º 266), para fins de impugnação da sua existência, validade ou eficácia de norma, não se pode admitir o uso inadequado da via estreita do mandado de segurança, para dar interpretação extensiva a qualquer norma, tal como postulado na exordial.
     Com tais considerações, a míngua de direito líquido e certo e pelas razões acima expendidas, DENEGO de plano a segurança e julgo extinto o processo, forte nos artigos 6º, §5º e 10, ambos da Lei n.º 12.016/09, combinado com o artigo 485, incisos I, IV e VI, do Código de Processo Civil.” (Grifo original)
    7. Os documentos juntados aos autos demonstram que a presente demanda versa sobre o recolhimento do ICMS antecipado em operações interestaduais por empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.
    8.  Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, constatou-se que o processo segue em trâmite junto ao Juízo reclamado, estando pendente de julgamento dos embargos de declaração opostos pela empresa ora reclamante.
    9. Há, pois, conformidade entre a matéria decidida pelo órgão reclamado e a questão debatida no paradigma de repercussão geral (Tema 517). Dessa forma, houve descumprimento da decisão do Ministro Edson Fachin no RE 970.821. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ALEGADA AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NO RE 970.821-RG. TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DE TODOS OS FEITOS EM TRAMITAÇÃO SOBRE O TEMA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (Rcl 39250 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    10. Diante do exposto, defiro o pedido liminar, para determinar a suspensão dos efeitos da decisão reclamada e da tramitação do Mandado de Segurança nº 5000109-49.2021.8.13.0035, até a decisão final da presente reclamação. 
    11. Notifique-se a autoridade reclamada para (i) prestar as informações; (ii) intimar a parte beneficiária do ato reclamado acerca da presente decisão, para que, querendo, impugne o pedido, nos autos da presente reclamação.
    Publique-se. Comunique-se.
          Brasília, 28 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator