Tribunal: STF
Processo: HC 206749
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 679.155/SP, submetido à relatoria do Min. JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    De acordo com a denúncia, 
    no dia 05 de outubro de 2020, por volta de 12.20 horas, na Rua Vilhena, 239 Jardim Oratório, comarca de Mauá, ALINE DO CARMO4 , para fins de tráfico, expôs à venda e vendeu 17 invólucros plásticos de maconha (massa líquida de 17,9 gramas), 17 invólucros plásticos cocaína (massa líquida de 9,6 gramas), 32 eppendorfs contendo crack (massa líquida 6,2 gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 08/09, imagens de fls. 14/18 e laudo de constatação de fls. 11/13, e exame toxicológico de fls. 74/76. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reconhecer a circunstância atenuante da confissão, sem reflexo na pena final, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamento. Eis a ementa do julgado: 
    Apelação criminal — Tráfico de drogas — Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Recurso defensivo — arguição preliminar de nulidade, buscando o acordo de não persecução penal. No mérito, busca a atenuante da confissão, redutor de pena, regime diverso do fechado e penas substitutivas. 
    Preliminar afastada — ausência de requisitos legais para a concessão do que se pretende. Crime hediondo, pena privativa superior a 4 anos, além de ultrapassagem do momento oportuno para tal pleito. Entendimento dos C. STF e STJ. 
    Tráfico de drogas — Materialidade e autoria comprovadas — Prisão em flagrante - Apreensão de 17 porções de maconha (peso líquido 17,9 gramas), 17 porções de cocaína (peso líquido 9,6 gramas), 32 eppendorfs de crack (peso líquido 6,2 gramas), além de dinheiro. Ré abordada em ponto de tráfico de drogas, após ser vista em atos típicos de traficância, recebendo dinheiro e entregando algo aos usuários que dela se aproximavam. Policiais que relataram as circunstâncias da prisão e apreensão das drogas. Manutenção da condenação. 
    Dosimetria — pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, acolhimento do pleito da defesa, para reconhecimento da atenuante da confissão, sem reflexo na pena (súmula 231, STJ). Na terceira fase, vedação à aplicação do redutor de pena, por ausência dos requisitos legais. Regime prisional inicial fechado mantido. 
    Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal. 
    Preliminar rejeitada. 
    Recurso da defesa parcialmente provido, para reconhecer a circunstância atenuante da confissão, porém sem reflexo na pena.
    Na sequência, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator. Essa decisão foi mantida no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que a ré estava dedicando-se ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.
    2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, a impetrante sustenta, em suma,: (a) estão presentes os requisitos para incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e (b) carece de fundamentação idônea a imposição do regime fechado. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, assim como fixado regime prisional menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
    É o relatório. Decido.
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    A agravante foi presa em flagrante trazendo consigo, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 17 porções de maconha, 17 de cocaína e 32 pedras de crack, razão pela qual foi condenada a 5 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incursa no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), nestes termos: 
    [...] 
    Na última etapa, não deve incidir a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Restou demonstrado que a ré expunha à venda e vendia considerável quantidade e variedade de entorpecentes, foi presa em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico e não comprovou de forma idônea o exercício de atividade lícita. Ressalta-se, ainda, que em outras duas outras oportunidades, no mês de março do corrente ano, a ré foi presa em flagrante, também por incursão no crime de tráfico de entorpecentes, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. 
    [...] 
    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo manteve incólume o quantum do decreto condenatório, consignando: 
    [...] 
    Neste caso, conforme demonstrou o conjunto probatório, a ré foi presa em flagrante, na prática de tráfico de drogas e além disso, todas as circunstâncias deste caso concreto revelam a dedicação da ré à atividade criminosa, obstando, também, a incidência do redutor de pena. 
    [...] 
    Vê-se que as instâncias ordinárias, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluíram que a paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que a ré faz jus à referida minorante, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 
    [...] 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão da acusada a atividades criminosas. Com efeito, a variedade de entorpecentes apreendidos (cocaína, maconha e crack), aliada ao registro de que em outras duas outras oportunidades, no mês de março do corrente ano, a ré foi presa em flagrante, também por incursão no crime de tráfico de entorpecentes, destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.
    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a variedade e a natureza da droga apreendida na empreitada criminosa, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 
    Realmente, as particularidades do caso concreto constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 
    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de setembro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente