Tribunal: STF
Processo: HC 206394
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Eder Mendonça de Abreu, em favor de N.M.A., contra ato de Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, nos autos do PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM FACE DE MAGISTRADO – 0006303-59.2020.2.00.0000.
    O impetrante afirma que “O Paciente recebeu na data de 13/08/2021 o Mandado de Intimação para comparecer à Primeira Vara Federal da SJTO (Palmas), oportunidade em que funcionará como testemunha na audiência designada para acontecer no dia 14 de setembro de 2021, às 09h: 15min, referente ao PADMag 0006303- 59.2020.2.00.0000 (PA SEI 1ª Vara 0002584-54.2021.4.01.8014), na qualidade de s testemunhas indicadas pelo Ministério Público Federal (MPF). No mesmo ato, foi delegada a inquirição das testemunhas e o interrogatório do magistrado requerido ao Juiz Federal da Seção Judiciária do Tocantins Dr. Eduardo Melo Gama (titular da 1ª Vara da referida Seção e Diretor do Foro).”
    Alega que “em que pese realizada a referida intimação determinando o comparecimento em audiência, o Paciente fora denunciado na Ação Penal nº 997/DF (2017/0188981-8), em trâmite junto ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, conforme se depreendo do recorte da capa dos autos eletrônicos a seguir coligido.”
    Pontua que “Em 31/8/2021, a defesa da testemunha indicada pelo MPF Neilton Machado de Araújo (cujo depoimento está agendado para ocorrer em 14/9/2021, às 9h15) peticionou requerendo sua dispensa do depoimento, sob o argumento de foi denunciado na Ação Penal n. 997/DF (2017/0188981-8) do Superior Tribunal de Justiça pelos mesmos fatos apurados neste PAD, juntamente com o Desembargador Requerido.”
    Argumenta que “a Autoridade ora indicada como Coatora em Decisão lavrada no dia 08 de setembro de 2021, indeferiu o pedido de não comparecimento da testemunha Neilton Machado de Araújo, na audiência designada para o dia 14/09/2021, impondo-lhe o dever de comparecer como testemunha e depor e de dizer a verdade, nos termos da legislação processual penal.”
    Requer “o deferimento da medida liminar para garantir à paciente o direito de não comparecer audiência aprazada para o dia 14 de setembro corrente, para a qual está marcada a sua oitiva, bem como, caso o paciente opte por comparecer, que lhe seja assegurado: a) o seu direito fundamental ao silêncio, ou seja, o direito de não responder, querendo, a perguntas a ele direcionadas; b) o seu direito fundamental à assistência por advogado durante o ato; c) o seu direito fundamental de não ser submetido ao compromisso de dizer a verdade ou de subscrever termos com esse conteúdo; d) o seu direito fundamental de não sofrer constrangimentos físicos ou morais decorrentes do exercício dos direitos anteriores; e) o direito de ausentar-se da sessão se conveniente ao exercício do seu direito de defesa.”
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “O § 4º do art. 18 da Resolução CNJ n. 135/2011, ao regulamentar a produção de prova testemunhal, prevê que “o depoimento das testemunhas, as acareações e as provas periciais e técnicas destinadas à elucidação dos fatos, serão realizados com aplicação subsidiária, no que couber, das normas da legislação processual penal e da legislação processual civil, sucessivamente”. (grifou-se) 
    O art. 206 do Código de Processo Penal (CPP), por sua vez, prevê que “a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor”, com exceção do “ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”. 
    Além de terem a obrigação de depor, as testemunhas têm o compromisso de dizer a verdade sobre os fatos indagados, como determina o art. 203 do CPP, consoante o qual “ testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado (...)”. 
    E o fato de responder a ação penal sobre os mesmos fatos e juntamente com o magistrado processado no PAD não lhe afasta esse dever. 
    A garantia da não autoincriminação, prevista no art. 5º, inciso LXIII, apesar de dirigida expressamente à pessoa presa, tem mitigado – por construção jurisprudencial – a obrigação de depor das testemunhas em relação a indagações em cujas respostas a testemunha possa se incriminar. 
    O Supremo Tribunal Federal (STF), em casos recentes inclusive (HC 204422 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux; HC 203.800/DF, Rel. Min. Rosa Weber), garantiu a testemunhas convocadas a depor em comissões parlamentares de inquérito (CPI) se mantivessem em silêncio diante de perguntas que lhes pudessem incriminar. 
    Isso não retira da testemunha o dever de comparecer para depor nem de dizer a verdade. 
    Diante do exposto, observada a garantia da não autoincriminação exclusivamente em relação aos fatos que o incriminem, indefiro o pedido de não comparecimento da testemunha Neilton Machado de Araújo, impondo-se-lhe, quanto aos fatos dos quais seja testemunha o dever de depor e de dizer a verdade, nos termos da legislação processual penal”. (eDOC 7)
    Inicialmente, destaco que o paciente é corréu do magistrado no âmbito de ação penal em curso no Superior Tribunal de Justiça. Além disso, constam nos autos decisões que autorizam o compartilhamento de provas entre os procedimentos. 
    A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já, a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em 78 incisos e 4 parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância. 
    O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais. 
    O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. 
    Como se sabe, na sua acepção originária conferida por nossa prática institucional, este princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. 
    A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, Günther Dürig afirma que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [ Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs. ] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1/18). 
    Em tese, a premissa acima seria suficiente para fazer incidir, automaticamente, a essência dos direitos arguidos na impetração. E, se há justo receio de que eles venham a ser infringidos, deve-se deferir ao paciente o necessário salvo-conduto que evite possível constrangimento. 
    O direito à não autoincriminação tem fundamento mais amplo do que o expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Em verdade, ele é derivado da união de diversos enunciados constitucionais, dentre os quais o do art. 1º, III (dignidade humana), o do art. 5º, LIV (devido processo legal), do art. 5º, LV (ampla defesa), e do art. 5º, LVII (presunção de inocência) (TROIS NETO, Paulo Mário C. Direito à não autoincriminação e direito ao silêncio. Livraria do Advogado, 2011, p. 104). Foi justamente nesse sentido que a jurisprudência se posicionou no período imediatamente posterior à Constituição (HC 68.929, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 22.10.1991). 
    Na doutrina, afirma-se que o princípio nemo tenetur se detegere passou a ser considerado direito do cidadão diante do poder estatal, limitando a atividade do Estado na busca da verdade no processo penal e, sobretudo, como medida de respeito à dignidade, consolidando-se como direito fundamental no Estado de Direito . (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. Saraiva, 2012. p. 478) 
    O direito ao silêncio foi consagrado em tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, que enunciam o direito do acusado de não depor contra si mesmo (art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em execução por força do Decreto 592/92, e art. 8.2, g, do Pacto de San José da Costa Rica, em execução por força do Decreto 678/92). 
    Assim, assentou-se que o “nemo tenetur se detegere determina que o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório” (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. Saraiva, 2017. p. 104). 
    Mais a mais, entendo, que, por sua qualidade de investigado, não poderia o paciente ter sido convocado a comparecimento compulsório, menos ainda sob ameaça de responsabilização penal.
    Registro, no ponto, voto proferido no âmbito da ADPF 395:
    “Estabelecido que a condução coercitiva interfere, pelo menos, nos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade de locomoção e à presunção de não culpabilidade, resta ver se a interferência é incompatível com a Constituição Federal.
    Restrições à liberdade de locomoção e o tratamento pontual de imputados como culpados são aceitáveis, desde que proporcionais.
    A liberdade de locomoção não é um direito absoluto. Pode ser restringido, inclusive por atos administrativos. Assim, por exemplo, o controle de trânsito fronteiriço, o controle de entrada em imóveis públicos de uso especial, a interdição de prédios privados em caso de descumprimento de obrigações de segurança, a interdição de vias públicas para obras, o semáforo e o pedágio.
    A não culpabilidade tampouco é um direito absoluto. O ordenamento jurídico dispõe de uma infinidade de medidas que, infelizmente, representam tratamento desfavorável ao investigado ou ao acusado. Prisão processual, medidas cautelares diversas da prisão, medidas assecuratórias, medidas investigativas invasivas, etc., constrangem pessoas no gozo da presunção.
    Importa definir se a interferência representada pela condução coercitiva é, ou não, legítima.
    A condução coercitiva no inquérito tem uma finalidade lícita – acelerar as investigações.
    No entanto, poderia perfeitamente ser substituída por medidas menos gravosas. Por exemplo, em vez de conduzido, o investigado poderia ser simplesmente intimado a comparecer de pronto à repartição pública, caso haja interesse de que seja interrogado. Talvez o ato processual pudesse ser marcado no próprio dia, na medida em que o CPP não prevê anterioridade mínima para intimações. Na melhor das hipóteses para a defesa, aplicar-se-ia o prazo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas previsto no art. 218, § 2º, do CPC, por analogia. Parece seguro afirmar que, na maior parte das investigações, esse prazo seria satisfatório ao interesse da agilidade das apurações.
    De qualquer forma, tenho que o caso dispensa que se avance no sopesamento dos interesses em conflito. É possível afirmar, mesmo em abstrato, que a condução coercitiva para interrogatório é ilegítima.
    O essencial para essa conclusão é o direito de ausência ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva.
    Para que a condução coercitiva fosse legítima, ela deveria destinar-se à prática de um ato ao qual a pessoa tem o dever de comparecer, ou ao menos que possa ser legitimamente obrigada a comparecer.
    Veja-se a condução da testemunha, por exemplo. Existe o dever de depor como testemunha – art. 202 do CPP. O testigo deve fazer-se presente na hora e no local assinalados na intimação. Inexiste a prerrogativa de fazer-se ausente.
    A condução coercitiva da testemunha faltante é simples meio de exigir o cumprimento do dever de apresentar-se para depor – art. 218 do CPP.
    Nesse caso, há uma finalidade claramente estabelecida, a ser afirmada por medidas proporcionais, conferidas pelo legislador.
    [...]
    De qualquer forma, nas hipóteses estreitas em que a qualificação se afigura imprescindível, o juiz pode, de forma devidamente fundamentada, ordenar a condução coercitiva do investigado ou acusado, como um ato que não possa ser realizado sem sua presença, na forma do art. 260 do CPP. O mesmo pode ser dito para a condução coercitiva para a identificação, quando o imputado não estiver civilmente identificado, ou quando ocorrerem as hipóteses legais (art. 3º da Lei 12.037/09).
    A diferença dessas hipóteses em relação à condução para o interrogatório é que a lei não consagra um dever de fazer-se presente a este último. Pelo contrário, do sistema normativo, o que se deduz é que há um direito subjetivo a não comparecer ao interrogatório, policial ou judicial.
    Durante a instrução processual, a ausência do réu solto tem como consequência o prosseguimento da ação penal a sua revelia – arts. 367 e 457 do CPP. Mesmo o réu preso pode abrir mão de estar presente ao próprio julgamento pelo Tribunal do Júri – art. 457, § 2º, do CPP.
    O direito de ausência à audiência está bem assentado em nossa doutrina e jurisprudência.
    Assinala Eugênio Pacelli que “o direito ao silêncio ou direito a permanecer calado autoriza a escolha, pelo acusado, da atitude a ser seguida em relação ao comparecimento ou não à audiência de instrução, excetuando-se apenas a hipótese em que sua presença seja uma imposição legal, como no caso, por exemplo, do reconhecimento de pessoas” – PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 619.
    Aury Lopes Júnior afirma que “estar presente” é um “direito do acusado, nunca um dever” – LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 782.
    Guilherme Nucci sustenta que, ao não comparecer, o réu demonstra “desinteresse de acompanhar a instrução”, sendo que é “seu direito e não obrigação de estar presente” – NUCCI, Guilherme. 11. Código de Processo Penal Comentado. ed. p. 715.
    Fernando Capez afirma que a presença do réu “não é indispensável, ficando a critério deste comparecer ou não, conforme entender mais conveniente”. Acrescenta que a ausência “pode ser tida, pelo acusado, como a forma de defesa mais adequada à situação concreta”– CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 24. ed. São Paulo: Sarap. 234.
    [...]
    Por isso, a condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o investigado ou réu não é obrigado a comparecer. Daí sua incompatibilidade com a Constituição Federal”.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, para convolar a compulsoriedade de comparecimento em facultatividade e deixar a cargo do paciente a decisão de comparecer, ou não, para ser ouvido.
    Se quiser o paciente comparecer ao ato, asseguro-lhe: a) o direito ao silêncio, ou seja, de não responder, querendo, a perguntas a ele direcionadas; b) o direito à assistência por advogado durante o ato; c) o direito de não ser submetido ao compromisso de dizer a verdade ou de subscrever termos com esse conteúdo; e d) o direito de não sofrer constrangimentos físicos ou morais decorrentes do exercício dos direitos anteriores. 
    Serve esta decisão como salvo-conduto. 
    Comunique-se imediatamente. 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente