Tribunal: STF
Processo: HC 199500
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 652.150/SP, indeferiu o pedido liminar (eDOC 11).
    As razões do impetrante se encontram assim ementadas (eDOC 1, p. 1):
    PACIENTE MENOR DE 21 ANOS, PRIMÁRIO E QUANTIDADE INFÍMA DE SUPOSTA DROGA (16 GRAMAS); ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPEIORES, JULGAMENTO DE APELAÇÃO SEM A INTIMAÇÃO DA DEFESA (NULIDADE ABSOLUTA), CERCEAMENTO A DEFESA; POSSIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES PARA AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE; RECONHECER A ILEGALIDADE DE OFÍCIO CONCEDENDO A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA, APLICANDO A DETRAÇÃO E EXTINGUINDO A PUNIBILIDADE EM RAZÃO DE ESTAR A 1.000 DIAS PRESOS, LIBERDADE RESTRINGIDA; MANISFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 
    O impetrante busca, em suma, o reconhecimento de nulidade do acórdão proferido em segundo grau de jurisdição por cerceamento de defesa, bem como a revogação da prisão preventiva do paciente e a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu favor. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.” 
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que ocorre na espécie.
    3. Com efeito, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    Com efeito, o Tribunal de Justiça a quo assim fundamentou a não incidência, em favor do paciente, da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 12, pp. 9-10):
    Tampouco cabe acolher o pedido de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 
    A regra do mencionado § 4º não foi instituída pelo legislador para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes a esse delito. 
    Ante a necessidade de individualização da pena criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o máximo redutor previsto no § 4º do aludido artigo 33 fique reservado às situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa drogas menos “pesadas”, em pequena quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço. 
    Para a concessão do aludido benefício, é imprescindível examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no citado § 4º, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a circunstância de o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 
    No caso em apreço, há que considerar que, além da considerável quantidade de “cocaína” e “maconha” apreendidas em poder de DIEGO, o delito foi praticado na companhia de um adolescente e em local destinado ao transporte público de pessoas (a Rodoviária Municipal de Ibiúna). 
    Assim, com independência de que não registre no passado condenações definitivas, o benefício da redução de penas deve ser a ele negado ante as claras evidências de vinha já há algum tempo se dedicando ao tráfico de entorpecentes. 
    Não se pode ignorar, contudo, que a Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, entre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    E a partir do exame dos autos é possível, sem qualquer incursão no acervo fático-probatório valorado pelas instâncias ordinárias, constatar a existência de patente vício de fundamentação na dosimetria da pena.
    Isso porque é possível observar que dois são os fundamentos expostos pelo TJSP e ratificados pelo STJ para a não incidência do redutor a dedicação da paciente às atividades criminosas: as circunstâncias da abordagem do paciente, que se encontrava em uma rodoviária na companhia de um adolescente, e a alegadamente expressiva quantidade apreendida de substâncias.
    O primeiro dos fundamentos se revela manifestamente inidôneo à demonstração de eventual dedicação da paciente às atividades criminosas, dizendo respeito tão somente a outras circunstâncias, valoradas no art. 40 da Lei de Drogas, razão pela qual nada esclarece quanto aos vetores de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, o emprego da quantidade de entorpecente, por si só, não se presta ao reconhecimento de que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    Com efeito, tal modo de proceder já foi avaliado – e rechaçado – pela Segunda Turma deste Tribunal, consoante se verifica, exemplificativamente, do seguinte julgado:
    Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.
    (HC 173892 ED-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2020)
    Logo, porque a dosimetria da pena do paciente foi efetuada com o emprego de fundamentos inidôneos, destoantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a concessão parcial da ordem, a fim de que os vícios constatados sejam sanados.
    Como bem salientou a Ministra Rosa Weber no RHC 119.208, julgado pela Primeira Turma em 11.3.2014, “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial”. Desse modo, e porque o reconhecimento da ilegalidade apontada pela impetrante tem como resultado a necessidade de reavaliação de uma série de elementos do caso concreto para a tomada de decisões a respeito da terceira fase da dosimetria da sanção e demais consectários, convém que se dê ao juízo do qual partiu a decisão em desacordo com os parâmetros da jurisprudência desta Corte a oportunidade de reescrever a parcela do ato eivada de vícios, a fim de que possa legitimamente exercer sua discricionariedade em relação à fixação da pena.
    4.Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação criminal 1500197-16.2018.8.26.0238), aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 6 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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