Tribunal: STF
Processo: HC 203988
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 669.414/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PACIENTE QUE SE ENCONTRAVA EM LIBERDADE PROVISÓRIA EM OUTRA AÇÃO PENAL POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática deste Relator, a qual não conheceu da impetração, mantendo a prisão preventiva.
    2. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    3. O decreto prisional possui fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    4. No caso, verifica-se que apesar da pouca quantidade de droga apreendida em seu poder, o paciente completou 18 anos há quatro meses e, apesar disso, está sendo processado por crime de tráfico de drogas, e por ocasião da prisão preventiva, encontrava-se em liberdade provisória, condicionadas ao cumprimento de medidas cautelares, como, também ostenta, dois registros de prática de ato infracional, apurados perante a Vara da Infância e Juventude.
    5. Embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade.
    6. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
    7. Agravo regimental conhecido e improvido” (doc. eletrônico 16).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que, “de acordo com a declaração de adolescente devidamente representado por sua genitora e presente no dia do ocorrido, os entorpecentes apreendidos, na verdade, lhe pertenciam, afastando-se, assim, os indícios de autoria e prova da materialidade” (pág. 3 da petição inicial).
    Argumenta, ainda, que, “embora não se negue a existência de processo em andamento por tráfico de drogas (autos n. 1500126-25.2021) e passagens pela Vara da Infância e Juventude, […] tampouco que tais fatores constituem fundamentação idônea a justificar a prisão preventiva, esta é manifestamente desproporcional se a quantidade de droga apreendida é ínfima e incapaz de denotar periculosidade, como no caso em espécie” (pág. 4 da petição inicial).
    Afirma, nesse contexto, que “inexiste qualquer elemento concreto de periculosidade ou mesmo de envolvimento com organização/atividade criminosa. No ponto, meras suposições genéricas não servem para justificar o decreto prisional impugnado, tampouco para realizar um prognóstico desfavorável da pena, tal como fez as instâncias inferiores” (pág. 5 da petição inicial).
    Defende, por fim, que, “por tudo o que foi exposto, conjugado com a atual crise sanitária e condição de nosso sistema carcerário, de rigor a concessão da liberdade provisória ao paciente mediante a imposição das medidas cautelares, as quais se mostram suficientes para garantir a ordem pública” (págs. 5-6 da petição inicial).
    Requer, ao final, liminarmente, a revogação da “prisão preventiva de DIOGO DAVI DOS SANTOS, com a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, aguardando em liberdade para que possa responder ulteriores termos do processo-crime, com a imposição de medidas cautelares” (págs. 6-7 da petição inicial).
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, anoto que a discussão acerca da ausência de indícios suficientes de autoria e de materialidade delitiva é inviável na via estreita do habeas corpus, por constituir-se instrumento destinado à controvérsia estritamente jurídica.
    Com efeito, para chegar-se à conclusão contrária ao que decidido, até então, pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus (RHC 143.055 AgR/PR, de minha relatoria). Na mesma linha de orientação, cito os seguintes julgados: HC 140.629 AgR/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 145.311 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; RHC 139.488 AgR/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 139.578 AgR/RJ, de relatoria da Ministra Rosa Weber; RHC 134.465 AgR/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e HC 146.286 AgR/RS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.
    Nesse contexto, “caberá ao juízo natural da causa, com observância ao princípio do contraditório, proceder ao exame das provas colhidas e conferir a definição jurídica adequada para os fatos que restarem comprovados ou, se for o caso, absolver o paciente” (HC 122.537/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Quanto aos fundamentos da prisão preventiva, o art. 312 do Código de Processo Penal prevê que a custódia poderá ser decretada: (i) como garantia da ordem pública ou econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal ou; (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
    Na decisão proferida pelo Ministro relator do STJ, que foi mantida no julgamento do agravo regimental, constam os seguintes fundamentos para manter a custódia cautelar do paciente:
    “No caso, segundo o decreto prisional, a medida extrema foi aplicada diante dos antecedentes criminais do paciente. Confira-se (e-STJ fls. 6/7- grifei):
    ‘[...]
    No caso específico dos autos, consta que, após receberem delações de que estava ocorrendo o tráfico de drogas na residência situada no local dos fatos, policiais militares se dirigiram ao local indicado e abordaram o autuado Diogo, defronte à residência, localizando, em seu poder, duas porções de maconha, um celular e a quantia de R$ 202,85. Durante a abordagem, o autuado José Anderson saiu da residência e também foi abordado.
    Questionado a respeito das denúncias, José Anderson afirmou que, caso fossem encontradas drogas na casa, seriam de sua propriedade. Assim, os policiais realizaram buscas e, no guarda- roupas de José Anderson, localizaram 12 porções de maconha iguais às encontradas com Diogo, uma balança digital, dois celulares e dois pacotes contendo inúmeros plásticos transparentes, iguais aos que embalavam as porções de maconha. Diante disso, os autuados foram presos em flagrante pela prática de tráfico de drogas, sendo conduzidos à Delegacia de Polícia, onde, ao serem interrogados, negaram a prática do crime e a propriedade das drogas.
    Depreende-se, pois, que há inquestionável prova da materialidade (cf. Autos de exibição e apreensão e de constatação preliminar de substância entorpecente fls. 32/33, 34, 35 e 38) e indícios suficientes de autoria, já as drogas foram apreendidas na residência dos investigados.
    Nesse contexto, é certo que, em relação a Diogo, estão presentes os requisitos que impõem a decretação da prisão preventiva.
    Isso porque, conforme demonstra a certidão de fls. 51/52, o investigado completou 18 anos de idade há tão somente quatro meses e, apesar disso, está sendo processado por crime de tráfico de drogas praticado no dia 15 de fevereiro de 2021, sendo preso em flagrante mais uma vez pela prática do mesmo crime. Não fosse só isso, a certidão de fls. 53 demonstra que Diogo possui dois registros de prática de ato infracional, apurados perante a Vara da Infância e Juventude.
    Evidencia-se, pois, que Diogo insiste em praticar condutas tipificadas como crime, demonstrando que, em tese, que é traficante profissional, fato que, nada obstante sua primariedade técnica, impede a futura aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11/343/06. Ou seja, a conduta supostamente praticada pelo réu não se trata da hipótese de tráfico privilegiado a que se refere o julgamento do Habeas Corpus n. 596.603/SP pelo Superior Tribunal de Justiça.
    Acrescente-se, ainda, que nos autos do processo nº 1500126-25.2021.8.26.0653, por meio do qual se apura a prática do mesmo crime, o investigado obteve, em sede de habeas corpus, liberdade provisória condicionada ao cumprimento de medidas cautelares. Contudo, conforme demonstra a situação narrada nestes autos de prisão em flagrante, as medidas cautelares não foram suficientes para impedi-lo de se envolver novamente com o tráfico de drogas.
    Logo, as circunstâncias do caso concreto demonstram que as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, são insuficientes para impedir a prática de novas condutas criminosas pelo autuado. Outrossim, as circunstâncias do caso concreto também indicam a sua periculosidade, evidenciando tratar-se de criminoso contumaz, impondo-se a decretação de sua prisão preventiva como única maneira de garantir a ordem pública.
    Saliento, desde já e por oportuno, que este não é o momento adequado para análise de mérito de eventual ação penal, bem como eventual primariedade e bons antecedentes, residência certa ou emprego fixo do indiciado são irrelevantes e não constituem razões suficientes para afastar a prisão preventiva’.
    Disse o Tribunal estadual ao denegar a ordem (e-STJ fl.112 - grifei):
    ‘[...]
    Forçoso admitir que Diogo foi preso por situação que faz presumir ser autor do crime de tráfico de drogas, trazendo consigo e guardando porções de entorpecentes prontas para venda, além de ter sido apreendida em sua residência uma balança digital, dois telefones celulares e dois pacotes contendo inúmeros plásticos transparentes, iguais aos que foram usados para embalar as drogas apreendidas (conforme denúncia, fl. 137 dos autos de origem), o que deixa manifesto sua propensão a prática criminosa e a reprovabilidade da conduta, justificando a necessidade da custódia preventiva para garantir a ordem pública.
    Ademais, conforme consignado pela MMª. Juíza a quo na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, ‘nos autos do processo nº 1500126-25.2021.8.26.0653, por meio do qual se apura a prática do mesmo crime, o investigado obteve, em sede de ‘habeas corpus’, liberdade provisória condicionada ao cumprimento de medidas cautelares. Contudo, conforme demonstra a situação narrada nestes autos de prisão em flagrante, as medidas cautelares não foram suficientes para impedi-lo de se envolver novamente com o tráfico de drogas. Logo, as circunstâncias do caso concreto demonstram que as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, são insuficientes para impedir a prática de novas condutas criminosas pelo autuado’.
    Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.
    […]
    Na espécie, verifica-se que apesar da pouca quantidade de drogas apreendidas em seu poder – 02 porções de maconha, pesando 1,8 gramas, 13 porções da mesma droga, pesando 19,8 gramas, além de uma balança de precisão – o paciente completou 18 anos há quatro meses e, apesar disso, está sendo processado por crime de tráfico de drogas, e por ocasião da prisão preventiva, encontrava-se em liberdade provisória em outro processo criminal, condicionadas ao cumprimento de medidas cautelares, como, também ostenta, dois registros de prática de ato infracional, apurados perante a Vara da Infância e Juventude.
    Com efeito, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes graves anteriores, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo.
    Mencione-se que, embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade.
    Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que ‘a periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva’ (HC n. 126.501/MT, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 14/06/2016, DJe 04/10/2016).
    […]
    Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
    Mencione-se que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar (AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015).
    […]
    Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas” (doc. eletrônico; grifos no original). 
    É de concluir-se, portanto, que a decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se perfeitamente à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no sentido de que a prisão preventiva pode ter fundamento na reiteração criminosa como violadora da ordem pública, quando demonstrada a presença de registros na folha de antecedentes criminais do réu, especialmente quando, mesmo beneficiado com a liberdade provisória em ação penal anterior pela prática do mesmo crime, volta a delinquir. Com essa orientação, cito os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, QUANDO DA PRÁTICA DE NOVO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma deste Tribunal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A decisão pela prisão calcou-se no pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a variedade de droga apreendida (33 invólucros de crack, 6 de maconha e 6 de cocaína) e o risco de reiteração criminosa justificaria o decreto da custódia cautelar. III - Considera-se legal o decreto de prisão preventiva que ‘aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delituosa’ (HC 122.622/MG, Rel. Min. Teori Zavascki). Precedentes. IV – Paciente preso em flagrante quando estava em liberdade provisória, o que sugere a ineficácia da aplicação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. V – Ordem denegada” (HC 139.214/SP, de minha relatoria).
    “Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico com envolvimento de menores. Condenação em primeiro grau. Negado o direito de recorrer em liberdade. Réu que permaneceu solto durante parte da instrução criminal. 3. Alegações: a) de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, previstos no artigo 312 do CPP; b) desnecessidade da medida extrema, em razão de o acusado ter respondido em liberdade aos atos do processo, inexistindo fatos novos a justificar a segregação preventiva; e c) nulidade das interceptações telefônicas realizadas no curso da investigação criminal. 4. Demonstrada a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. Evidenciada a possibilidade, concreta, de reiteração delitiva, pois, após, ser colocado em liberdade, o paciente continuou a praticar as mesmas condutas, permanecendo associado e intensificando as ações voltadas para o tráfico. […] 6. Ausência de constrangimento ilegal a ser reparado. Ordem parcialmente conhecida e nesse ponto, denegada” (HC 140.733/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. ROUBO QUALIFICADO. FUNDADA PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A prisão preventiva pode ter como fundamento idôneo a probabilidade de reiteração na prática criminosa. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.13; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27.05.11. 2. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e a 8 (oito) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Na sentença, o magistrado decretou a prisão preventiva, com fundamento na necessidade de evitar a reiteração na prática criminosa, destacando que se trata de pacientes reincidentes específicos, com extensas fichas de registros criminais e que se encontravam presos pela prática de outros crimes por ocasião da prolação da sentença condenatória. […] 4. Ademais, in casu, após a decretação da prisão preventiva foi proferida sentença penal condenatória. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita” (HC 122.090/DF, Rel. Min. Luiz Fux).
    “Processual penal. Habeas corpus. Crime de organização criminosa. Prisão preventiva. Risco de reiteração delitiva. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Pedido de extensão. Impossibilidade. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a necessidade de interromper a atuação de organização criminosa e o risco concreto de reiteração delitiva justificam a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes. […] 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 138.522 AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Processual penal. Crime de homicídio qualificado supostamente praticado por integrante da organização criminosa, denominada PCC. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Periculosidade em concreto evidenciada. Gravidade da conduta criminosa. Decreto prisional devidamente fundamentado. Legitimidade da medida extrema. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A prisão preventiva do ora agravante foi devidamente justificada na sua periculosidade para a ordem pública, tendo em vista a gravidade em concreto da conduta a ele imputada. 2. Segundo se extrai dos autos, a mando da organização criminosa, denominada PCC, o agravante teria executado a vítima pelo simples fato de ela ser agente de segurança penitenciária do quadro da Secretaria de Estado da Administração Penitenciária. 3. Mostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva (HC nº 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 141.170 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli).
    Por outro lado, presentes nos autos elementos concretos a recomendar a manutenção da prisão processual, não se revela adequado fixar outras cautelares alternativas estabelecidas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Quanto à invocação da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), entendo que, à luz do referido diploma normativo, caberá, primeiramente, ao juízo de primeiro grau a análise de sua possível incidência, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados.
    Além disso, o exame desse tema, de forma inaugural, pelo STF implicaria em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator