Tribunal: STF
Processo: HC 197775
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA E SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Alex Galanti Nilsen, em benefício de Carlos da Silva, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 631.214/SP, mas concedida a ordem de ofício “apenas para estabelecer a fração de 1/6 pela circunstância agravante da reincidência ostentada, na segunda fase da dosimetria, redimensionando a pena imposta ao paciente para 21 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 2.300 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, com outros três corréus, em 29.9.2015, pela prática de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente (caput do art. 33 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006), às penas de vinte e quatro anos de reclusão em regime fechado e dois mil setecentos e trinta e três dias multa (fls. 3-18, e-doc. 5). A sentença foi confirmada em segundo grau e transitou em julgado.
    3. O Sétimo Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não conheceu do pedido de revisão criminal formulado nos autos n. 0050489-17.2018.8.26.0000, concluiu ausentes as hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal e assentou que “o que se busca, na verdade, é a mera releitura de matéria já analisada à exaustão nos dois graus de jurisdição” (e-doc. 8). 
    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 631.214/SP contra o acórdão pelo qual não conhecido o pedido revisional, pleiteando a absolvição e, subsidiariamente, a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.340/06. Em 11.2.2021, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício apenas para estabelecer a fração de 1/6 pela agravante da reincidência, redimensionando a pena imposta ao paciente para 21 anos de reclusão, nos seguintes termos:
    “A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.
    A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).
    Inicialmente, no tocante ao pleito de absolvição dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, com fundamento na inexistência de vínculo associativo estável e duradouro e com base na aplicação do princípio do in dubio pro reo, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC 102.873/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020).
    Com relação aos demais temas, transcrevo, para melhor delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado, in verbis:
    "Nenhum fato ou argumento novo que justifique a desconstituição da coisa julgada foi trazido no instrumento revisional; o que se busca, na verdade, é a mera releitura de matéria já analisada à exaustão nos dois graus de jurisdição, hipótese não prevista para a revisão criminal.
    Logo, à falta de amparo nas hipóteses de admissibilidade (artigo 621, incisos I, II e III, do CPP), não se conhece do pedido. [...] 
    Ademais, ainda que conhecida, a pretensão não comportaria acolhida.
    O epigrafado foi condenado porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, associou-se à Ricardo do Carmo de Moraes, Marcos Camargo da Silva e Wellington Oliveira Santos para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de entorpecentes, bem como por manter em depósito e guardar, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia, 06 (seis) "tijolos" de maconha, pesando 4.170,0 g, 04 (quatro) "tijolos" de cocaína, pesando 3.946,6 g, 03 (três) invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 2.967,4 g, 1.500 (um mil e quinhentos) invólucros plásticos contendo maconha, pesando 4.557,4 g, 1.200 (um mil e duzentos) invólucros plásticos contendo "crack", pesando 687,7 g e 6.600 (seis mil e seiscentas) cápsulas contendo cocaína, perfazendo 5.083,9 g, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica.
    E a prova reunida em detrimento do ora peticionário é robusta, com ênfase para os relatos das testemunhas Cléo Rodrigues e Marco Antônio Martins Catharino, que afirmaram que a investigação, que perdurou por dois meses, teve início com denúncia anônima apontando que integrantes de uma facção criminosa usavam determinado barraco da favela para fracionarem e embalarem os narcóticos para posterior distribuição. Na data da apreensão, após breve campana, avistaram um indivíduo vestido de gari (conforme noticiado na denúncia anônima) entrar no barraco indicado, o que motivou a abordagem. No interior do barraco estavam os quatro acusados, que se preparavam para iniciar o fracionamento e o embalo das drogas, sendo que parte dela, ainda em tijolos, estava em cima de uma mesa, enquanto que a parte já fracionada estava acondicionada em tonéis; eppendorfs vazios e balanças de precisão também foram apreendidas no local.
    O v. acórdão hostilizado qualifica a prova arrecadada como nítida, clara, irrefutável e convincente. Os elementos de convicção propiciavam plena segurança aos julgadores de ambos os graus, que souberam avaliar o eloquente caderno probatório em desfavor do revisionando.
    E como as penas e o regime prisional foram corretamente justificados, nada haveria a ser modificado no v. acórdão rescindendo.
    No particular, em consonância com o disposto no art. 42, da Lei 11.343/06, bem justificada a fixação das basais bem acima dos pisos legais em 12 anos para o tráfico, e em 06 anos para a associação -, tendo em vista a exorbitante quantidade e variedade de narcóticos apreendidos, além dos maus antecedentes ostentados pelo revisionando. A seguir, as penas sofreram novo incremento na fração de 1/3 (um terço) por conta da reincidência, atestada pela certidão de fls. 30 do apenso respectivo. E à vista da recidiva e da vida pregressa do acusado já condenado pelos graves crimes de roubo e tráfico , não se haveria mesmo cogitar da redução trazida pelo § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, a ser destinada ao chamado praticante eventual, algo que não se afina com a hipótese presente, tampouco da fixação de outro regime de cumprimento de pena que não o fechado.
    No aspecto, consoante já ficou decidido, "a redução da pena em revisão criminal está condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do julgado, caracterizadores, sempre, ainda que indiretamente, de violação do texto ou vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não demonstrada antecedente nulidade ou ilegalidade, não se pode, não tem cabimento, deferir revisão criminal para rever os critérios de individualização da reprimenda.
    Apenas decisão contra-legem autoriza redução da pena em sede revisional" (RJDTACRIM 6/250).
    Vale dizer, simples proposta de rediscussão do tema decidido, tudo derivado da sucumbência, não conduz, de ordinário, à reconsideração visada, só cabível em hipóteses excepcionalíssimas.
    Mais do que isso, quanto à penalidade imposta, ainda que este relator, particularmente, pudesse, hipoteticamente, entender a questão de modo diverso, tendo ela sido enfrentada, como posto, não poderia se sobrepor ao julgado firmado no mesmo grau de jurisdição.
    Posta a questão do mérito apenas como cogitação, prevalece o não conhecimento da presente" (fls. 85-89, grifei).
    No tocante ao reconhecimento da redutora pelo tráfico privilegiado, consigno que nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (RHC 72.118/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 26/10/2016 e AgRg no REsp 1.442.055/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015).
    In casu, tratando-se de réu que ostenta condenações por crimes de roubo e tráfico de drogas, além do fato de ter sido condenado por associação para o tráfico, é incabível, portanto, a aplicação do redutor por ausência do preenchimentos d os requisitos legais. (...)
    Em relação a primeira fase da dosimetria, ao contrário do que sustenta a impetrante, verifica-se no trecho acima colacionado, que a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na grande quantidade e diversidade/natureza das drogas apreendidas (06 (seis) "tijolos" de maconha, pesando 4.170,0 g, 04 (quatro) "tijolos" de cocaína, pesando 3.946,6 g, 03 (três) invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 2.967,4 g, 1.500 (um mil e quinhentos) invólucros plásticos contendo maconha, pesando 4.557,4 g, 1.200 (um mil e duzentos) invólucros plásticos contendo "crack", pesando 687,7 g e 6.600 (seis mil e seiscentas) cápsulas contendo cocaína, perfazendo 5.083,9), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
    Nesse compasso, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:
    "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."
    No presente caso, as instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade e diversidade/natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.
    Quanto a anotação criminal configuradora de maus antecedentes, destaca-se que embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017.
    Vale dizer, decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes.
    Portanto, diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes.
    Diante de tais considerações, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi reconhecida a existência de maus antecedentes em desfavor do paciente.
    Em relação ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013).
    In casu, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
    Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte:
    "REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL.
    1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.
    2. Na espécie, a reprimenda de piso acima do mínimo legal, em razão da natureza e a excessiva quantidade do estupefaciente apreendido, encontra-se devidamente justificada e proporcional às especificidades do caso versado. MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. RÉ INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. Integrando a acusada organização criminosa, na qualidade de transportadora da droga, resta impossibilitada incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. APLICAÇÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A majorante do artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito, pode ser aplicada em conjunto com o artigo 33 da referida norma, porquanto justificada por fundamento diverso, inexistindo bis in idem. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.
    1. Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017).
    "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTIGO 35, C/C O ART. 40, V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 4 ANOS, 2 MESES E 12 DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA 1/6 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COM FOCO EM ABASTECIMENTO DE DIVERSOS PONTOS DE TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DE ACORDO COM A PROPORCIONALIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INTERESTADUALIDADE. APENAS DOIS ESTADOS DA FEDERAÇÃO ENVOLVIDOS. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 RESTABELECIDA. REGIME PRISIONAL. ABRANDAMENTO. PENA INALTERADA. PEDIDO PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AO CORRÉU. [...] 
    - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de associação para o tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
    - Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na primeira fase da dosimetria, uma vez que, considerando a valoração desfavorável das circunstâncias do delito, pois foram apreendidos 750 gramas de crack, o afastamento em apenas 6 meses acima do mínimo legal, correspondente à usual fração de 1/6, mostra-se adequado e proporcional à espécie, uma vez que a pena do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 varia de 3 a 10 anos de reclusão.
    - Não há se falar em ofensa ao primado do bis in idem, pois, na primeira fase da dosimetria, o acórdão recorrido, ao ratificar a pena imposta pelo sentenciante, destacando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consignou que a associação visava ao abastecimento de diversos pontos de droga, os quais abrangiam mais de um Estado da federação. Assim, a referência aos Estados envolvidos operou-se apenas para demonstrar a dimensão da conduta da paciente, quando comparada aos pequenos traficantes. [...] 
    - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para reduzir as penas da paciente para 04 anos e 01 mês de reclusão e 933 dias-multa, com extensão do presente decisum ao corréu Claudemar Vrech, mantidos os demais termos da condenação." (HC 364.661/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/11/2016).
    No tocante ao fração de aumento pela reincidência, insta asseverar que prevalece o entendimento nesta Corte de que, apesar do silêncio legislativo sobre o patamar utilizado para o aumento da pena, ante a verificação da mencionada agravante, tal acréscimo em razão superior a 1/6 (um sexto) deve ser devidamente fundamentado. Neste sentido, o seguinte julgado:
    "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
    2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o aumento, na segunda fase da dosimetria, pela agravante da reincidência, em patamar superior a 1/6 (um sexto), requer fundamento concreto e idôneo. Precedentes.
    3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas a 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa" (HC n. 296.834/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 3/10/2014, grifei).
    In casu, porém, fundamentou-se o aumento de 1/3 da reprimenda em razão da existência de uma reincidência, motivo insuficiente para o aumento em fração superior a 1/6, em contrariedade ao entendimento preconizado neste Superior Tribunal de Justiça.
    Nesse sentido:
    "[...] AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INC. I, DO CP. QUANTUM DE AUMENTO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DESPROPORCIONALIDADE. COAÇÃO ILEGAL RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
    1. O quantum de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observado os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.
    2. Na hipótese, as instâncias de origem majoraram a pena do paciente em 1/2 (metade) de forma desproporcional, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicado o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência específica e, na mesma fração, a redução de 1/6 (um sexto) pela atenuante da confissão espontânea.
    REGIME INICIAL. DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO. 1. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, mas sendo o réu reincidente, além de ostentar circunstância judicial desfavorável, proporcional a manutenção do regime inicial semiaberto.
    2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 2 (dois) anos, 3 (três) meses, e 6 (seis) dias de reclusão, e multa, mantido o regime inicial semiaberto" (HC 387.249/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 30/08/2017, grifei).
    "CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXASPERAÇÃO DE 1/3 PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO RÉU. AUMENTO EXCESSIVO. ORDEM NÃO CONHECIDA E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
    Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
    3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. Precedente.
    4. Este Superior Tribunal de Justiça entende ser admissível a exasperação em 1/4 quando se tratar de réu reincidente específico.
    Porém, na hipótese, verifica-se que a reprimenda foi exasperada de 1/3 em razão de apenas um título condenatório transitado em julgado, o que denota a existência de desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento dosimétrico.
    5. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, reduzindo a exasperação a título de reincidência ao patamar de 1/4, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório" (HC n. 394.958/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/6/2017, grifei).
    Dessarte, tenho que tal aumento aplicado deve ser de 1/6, adequando-se o caso à jurisprudência firmada no âmbito deste Tribunal.
    Passo a redimensionar a pena.
    Na primeira fase, preservo a pena-base estabelecida pelas instância ordinárias em 12 anos de reclusão e pagamento de 12 00 dias-multa, com relação ao crime de trafico de drogas, e em 06 anos de reclusão e pagamento de 850 dias-multa, para o crime de associação para o tráfico.
    Na segunda etapa, aumento as reprimendas na fração de 1/6, pela reincidência, alcançando as penas o montante provisório de 14 anos de reclusão e 1.300 dias-multa para o crime de tráfico de drogas e, para o delito de associação para o tráfico, 7 anos de reclusão e 1000 dias-multa.
    No último estágio, ausentes causas de diminuição e/ou aumento, fixo as penas definitivamente em 14 anos de reclusão e 1.300 dias-multa para o crime de tráfico de drogas e, para o delito de associação para o tráfico, 7 anos de reclusão e 1000 dias-multa.
    Por força do concurso material entre os delitos (art. 69, CP), fica a pena definitivamente estabelecida em 21 anos de reclusão, mais pagamento de 2.300 dias-multa.
    Quanto ao regime prisional, mantida a pena no patamar superior a 8 anos de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "a", Código Penal, bem como pela reincidência e maus antecedentes ostentada pelo réu, in verbis:
    "Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...] 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto".
    Ante o exposto, não conheço do writ.
    Contudo, concedo a ordem, de ofício, apenas para estabelecer a fração de 1/6 pela circunstância agravante da reincidência ostentada, na segunda fase da dosimetria, redimensionando a pena imposta ao paciente para 21 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 2.300 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação” (e-doc. 6, grifos no original). 
    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça quanto à ocorrência de constrangimento ilegal e nulidade da sentença, por ter sido “baseada tão somente em depoimentos policiais”.
    O impetrante sustenta que “o conjunto probatório formado neste caderno processual é completamente frágil e não conclusivo sobre a real participação no delito de tráfico de drogas. Ao revés, as provas produzidas pela acusação são apenas indiciárias, de modo que não servem para qualquer juízo de condenação”.
    Alega que, “diante da fragilidade do conjunto probatório, pois, não trazendo a prova dos autos a necessária, certeza jurídica da culpabilidade do Recorrente, deve-se aplicar, o princípio in dubio pro reo”.
    Assevera que “não restou demonstrada a periculosidade do Recorrente, absolutamente primário, e por seu turno, suas participações em atividades e organizações criminosas, tanto que absolvido em grau de Recurso Especial da acusação prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06.
    Na hipótese, sobrevindo a decisão absolutória pelo delito de associação, certificada a primariedade e os bons antecedentes do Recorrente, impõem-se a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”. 
    Argumenta que “em nenhum momento apurou-se nos autos a existência de organização criminosa”.
    Assinala que “a simples menção à quantidade de entorpecentes, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do Recorrente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa, afastando, peremptoriamente, a incidência da referida benesse, até porque tais critérios não se encontram descritos no art. 33, § 4º, do Diploma Antidrogas”.
    Pretende que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois “o agravamento da pena-base com fundamento em CULPABILIDADE ELEVADA não encontra previsão na legislação, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico”. 
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Ante o exposto, demonstrada as ilegalidades acima descritas, espera os im