Tribunal: STF
Processo: HC 169654
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Tráfico de drogas. Dosimetria. Afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Teratologia não identificada. Circunstâncias judiciais favoráveis. Proporcionalidade do regime prisional intermediário. Concessão de ofício da ordem. 
    Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marcos Roberto Azevedo e outro em favor de Rafael Batista Gomes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 492.870/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 12).
    Extraio do ato dito coator: 
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. Hipótese em que a Corte de origem afastou a incidência da minorante por entender que a quantidade de droga apreendida (231,8 gramas de cocaína e 2,8 gramas de maconha), bem como os relatos testemunhais e as prévias filmagens realizadas pela polícia, comprovam o envolvimento habitual do agente com o tráfico de drogas. Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    3. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos, em razão da aferição negativa de circunstâncias judiciais, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, "a", do Código Penal. 
    4. Agravo regimental desprovido.
    No presente writ, os Impetrantes alegam a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo. Argumentam a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Defendem a fixação de regime prisional menos gravoso para o início do cumprimento da pena. Requerem, em medida liminar, a colocação do paciente em regime semiaberto até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugnam pelo redimensionamento da pena. 
    Em 10.4.2019, indeferi o pedido de liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório. 
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ‘foram apontados elementos concretos que indicam a dedicação do recorrente a atividades criminosas, especialmente ao tráfico de drogas’.
    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Ademais, diante da pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 
    Identifico, porém, nos presentes autos, situação excepcional de flagrante ilegalidade que autoriza a concessão da ordem de ofício, uma vez desproporcional o regime inicial mais gravoso fixado.
    Rememoro que, nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. 
    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 
    Na hipótese, considerada a pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e a inexistência de circunstância judicial desfavorável (pena-base no mínimo legal), reputo adequada e proporcional a fixação do regime prisional intermediário para o paciente, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, caput, do RISTF, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo de ofício a ordem, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, do CP. 
    Comunique-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de abril de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora