Tribunal: STF
Processo: HC 186548
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Despacho: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Gervasio Xavier de Lima Lacerda e outros, em favor de Alessandro Moreira Boncsidai, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não denegou a ordem do HC 471.335 – PE.
    Consta dos autos que paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos no art. 241 e 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, à pena de 7 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, 200 dias-multa, além da perda do cargo público de que ocupava como integrante da Aeronáutica brasileira, nos termos do art. 92, I, alínea b, do Código Penal. 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, alegando, em suma, fragilidade do conjunto probatório, erro na dosimetria e ausência de dolo na conduta.
    O recurso foi desprovido.
    Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos e reconhecidos os efeitos infringentes para reduzir a pena para 5 anos, 8 meses e 15 dias, abrandando o regime para o semiaberto.
    Daí a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi parcialmente provido a fim de reformar parte da sentença e diminuir a reprimenda para 4 anos e 3 meses de reclusão, mantendo o regime inicial semiaberto e a perda do cargo público. Nos termos da ementa que cito no que interessa:
    “HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DISPOSTOS NOS ARTS. 241, ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 8.829/2008, E 241-B, AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA PRATICADA EM 2007 SERIA ATÍPICA. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E CONFIGURAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COMO VETORIAL NEGATIVO. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES, QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ECA. DETERMINAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO DEVIDAMENTE MOTIVADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA”. (eDOC 16)
    Nesta corte, a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na dosimetria da pena.
    Argumenta que não houve coisa julgada material, tendo em vista que a tese defensiva levantada no HC n. 180.662/PE não teria sido examinada pelo STF, havendo necessidade de prestação jurisdicional.
    Sustenta, ainda, que “na denúncia, quanto ao crime apontado como ocorrido em 20/04/2007, se utiliza o verbo nuclear do tipo penal "disponibilizar", o qual não integrava o delito disposto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da alteração da redação efetuada pela Lei n.º 11.829/2008”. (eDOC 21, p. 2)
    Requer a concessão da ordem para reformar a sentença, redimensionar a pena e subtrair da condenação a perda do cargo público. 
    Este writ veio distribuído a mim por prevenção ao HC 180.662/PE. (eDOC 18)
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, com os seguintes fundamentos:
    “HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDO. INSUFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDUTA DE DISPONIBILIZAR MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL. ART. 241 DO ECA. TIPICIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT”. (eDOC 21)
    É o relatório.
    Decido.
    Com efeito, verifico que a defesa reitera questão contida nos autos do HC 180.662/PE de minha relatoria, cuja a ordem deneguei por ausência de violação à dosimetria da pena fixada ao acusado. As petições iniciais são semelhantes e postulam pedido idêntico.
    Destaco que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de não admitir reiteração de habeas corpus com o mesmo fundamento.
    Nesse sentido: HC 110.804/TO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3.11.2011 e HC 97.731/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.2.2009.
    Ademais, ainda que assim não fosse, não verifico ilegalidade a ser reparada no presente mandamus. Isso porque, nas instâncias anteriores, assentou-se que o verbo “disponibilizar”, utilizado pelo Juízo de origem na prolatação da sentença, é sinônimo dos verbos "fornecer", "divulgar" e "publicar", descritos na redação anterior do art. 241 do ECA.
    Cito, a propósito, trechos da decisão proferida pelo STJ:
    “Dessa forma, percebo que, apesar de o Juízo singular empregar, no édito condenatório, os verbos "disponibilizar" e "compartilhar", não descritos, de fato, na redação do art. 241 do ECA, antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.829/2008, a conduta do Paciente, praticada em 20/04/2007, se amolda perfeitamente à descrição típica do referido artigo, o qual constava as seguintes ações: "[...] fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente".
    Conforme o dicionário Aurélio, o verbo "disponibilizar" tem como significado "tornar disponível; viabilizar o acesso a ou o uso de (material, dados, etc.)". Assim, no caso, observo que os verbos "fornecer", "divulgar" e "publicar", descritos na redação anterior do art. 241 do ECA, são sinônimos e podem plenamente substituir a ação de "disponibilizar" – utilizada pelo Magistrado a quo –, sem alterar o sentido e a descrição do fato típico, não havendo falar, portanto, em atipicidade da conduta.
    Ademais, apesar de a Acusação, em sua exordial, ter denunciado o Paciente pela prática do crime descrito no art. 241-A do ECA, inserido pela Lei n.º 11.829/2008, não vigente à poca dos fatos (ocorridos em 2007), o Juízo de primeiro grau, no momento da prolação da sentença, perfeitamente readequou a conduta para a descrita no art. 241 do mesmo Diploma Legal, com a redação anterior à alteração legislativa, o que se mostra plenamente possível.
    Como se sabe, o art. 383, caput, do Código de Processo Penal, dispõe que "o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa [...]", o que foi exatamente feito pelo Magistrado sentenciante, em emendatio libelli, não existindo, assim, ilegalidade quanto a esse ponto a ser sanada”. (eDOC 16)  
    A Procuradoria-Geral da República corrobora do entendimento acima descrito:
    “Evidenciada a identidade das partes, do pedido e da causa de pedir, o writ não merece ser conhecido.
    O habeas corpus é ação constitucional de natureza mandamental, que exige prova pré-constituída das alegações e não comporta dilação probatória. 
    Na espécie, a despeito de alegar não haver mera reiteração de pedido já apreciado nos autos do HC n. 180662/PE, o impetrante não junta aos autos todos os elementos para a devida análise do alegado, pois não consta a decisão de agravo regimental proferida antes dos embargos de declaração tidos por intempestivos (processo em segredo de justiça, não sendo possível o acesso pelo sítio eletrônico do STF). 
    Ademais, tem-se que o presente habeas corpus é substitutivo de embargos de declaração, opostos intempestivamente nos autos do HC 180662/PE, como também substitutivo de recurso ordinário, pois impugna decisão do STJ em habeas corpus.
    Não deve, pois, ser conhecida a impetração, seja por não haver demonstração de não se tratar de mera reiteração de matéria já apreciada em outro habeas corpus, seja por ser substitutivo de recurso próprio. 
    Caso conhecido o presente writ, entendemos que a decisão do STJ está devidamente fundamentada, não merecendo reparos”. (eDOC 21)
    Cito, por fim, o seguinte julgado:
    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ARTIGO 241 (REDAÇÃO ANTERIOR) DA LEI 8.069/90. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. - Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. - Ciência ao Ministério Público Federal”. (HC 174.156/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.8.2019)
    Desse modo, não conheço do presente habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente