Tribunal: STF
Processo: HC 198367
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
2006    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 577.807/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO REDUTOR. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
    2. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.
    3. Não incorre em bis in idem a decisão que se utiliza da quantidade e da variedade de drogas para, na primeira fase da dosimetria, exasperar a pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e, na terceira fase, afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas hipóteses em que as instâncias ordinárias, considerando o caso concreto e a conjunção de outros fatores, concluírem pelo envolvimento habitual do paciente no comércio de entorpecentes.
    4. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão.
    5. Agravo regimental desprovido” (pág. 1 do doc. eletrônico 3).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “a aplicação da causa especial de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado é de rigor, vez que não há nos autos qualquer prova ou indício de que o paciente se dedicasse às [sic] atividades criminosas ou integrasse alguma organização criminosa, bem como é PRIMÁRIO e possui BONS ANTECEDENTES” (pág. 3 da petição inicial).
    Registra, nesse contexto, que o “Tribunal de origem afastou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por reconhecer que o paciente se dedicava a atividades criminosas somente pelo fato de estar respondendo a outra ação penal, o que foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça” (pág. 3 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que “a quantidade de entorpecentes apreendida, isoladamente, não é fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e no caso foi apreendido com o paciente pouca quantidade de drogas” (pág. 5 da petição inicial). 
    Anota, ainda, que a “quantidade das drogas foi utilizada para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria em 1/5 e para vedar o redutor”, o que “constitui indevido bis in idem, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 666334 (TEMA 712)]” (pág. 6 da petição inicial). 
    Defende, por fim, que, “sendo o paciente primário e a pena inferior a 8 (oito) anos, deveria iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto”, ressaltando, ademais, que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato da infração não é fundamento idôneo para a fixação de regime mais severo do que o previsto em lei, conforme o entendimento firmado nas Súmulas 718 e 719 do Pretório Excelso” (págs. 7-8 da petição inicial). 
    Requer, ao final, “a concessão da ordem de Habeas Corpus, para o fim de se reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/06 e de se alterar o regime inicial para cumprimento da pena para o regime inicial semiaberto” (págs. 9-10 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. […] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP concluiu pela manutenção da condenação e pela impossibilidade de incidência da referida minorante, da seguinte forma:
    “Em seu interrogatório judicial, o réu William admitiu a prática do delito. Declarou que realmente estava ‘trabalhando’ no tráfico de drogas. Estava com trinta pinos de cocaína, vendendo-os no bar. Guilherme não tem nada a ver. Costumava vê-lo chegando do serviço. Ele é trabalhador. Desconhece a mochila apreendida. Já foi processado por tráfico (mídia nos autos).
    […]
    Observa-se que a autoria do réu William é induvidosa, sendo, inclusive, admitida pelo próprio acusado em juízo. Ademais, sua confissão é perfeitamente respaldada pelo restante do conjunto probatório amealhado nos autos.
    […]
    Assim, de acordo com tais depoimentos, restou evidente que os réus traziam consigo os entorpecentes apreendidos, os quais se destinavam ao tráfico de drogas.
    Seria leviano considerar que tais agentes, credenciados pelo Estado para a segurança pública, colocariam em risco suas profissões ao forjar um flagrante apenas para prejudicar os acusados.
    A prisão em flagrante em local conhecido pela traficância, a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (337 tubetes de crack pesando 42,21 gramas, e 30 tubetes de cocaína pesando 22,10 gramas), a forma de acondicionamento dessas drogas, o relato dos policiais, enfim, as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico.
    […]
    Passo então à análise da dosimetria da pena.
    Na primeira fase, a r. sentença assim consignou ‘Observando os elementos norteadores contidos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n° 11.343/06, bem como levando-se em conta a grande quantidade das drogas apreendidas em poder dos réus, (559.45 gramas), que autoriza a imposição da sanção acima do mínimo legal, fixo pena-base acima dos patamares mínimos, no percentual de 1/5 (um quinto), somando 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Além disso, William responde a outra ação penal pela prática de delito idêntico (certidão de fls. 104/106).’ (sic - fls. 221 - destaquei)
    Inicialmente, verifica-se que, não obstante a menção da existência de um processo em curso contra William, tal circunstância, por si só, não foi levada em consideração na exasperação, porquanto a pena-base de ambos os réus foi fixada no mesmo patamar.
    […]
    O próprio art. 42 da Lei 11.343/06 autoriza o Julgador a considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos.
    Ainda que considerada a droga individualmente apreendida com cada acusado, evidente que, além da quantidade, a natureza dos entorpecentes (cocaína) merece ser valorada negativamente.
    Na fase intermediária, em relação ao réu William, ausentes circunstâncias agravantes, e reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, sua pena retornou ao patamar mínimo legal.
    […]
    Na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, para ambos os acusados.
    Como bem consignou a r. sentença: ‘Não é caso de aplicação da causa especial de diminuição, prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade de tóxico apreendida, além do envolvimento de ambos com crimes da mesma espécie, o que demonstra a dedicação dos acusados à atividade criminosa (cf. STF, 2a Turma, HC 115.101/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe- 186, 23/09/2013).’ (sic — fls. 222).
    De fato, é incabível a concessão do redutor de pena neste caso, uma vez que a considerável quantidade de drogas apreendidas (337 tubetes de crack pesando 42,21 gramas, e 30 tubetes de cocaína pesando 22,10 gramas 7), somada à forma em que ocorreram as prisões (réus presos em flagrante em local conhecido pelo tráfico de drogas) e ao fato de ambos responderem a outro processo criminal, acusados da prática do mesmo delito (sendo William reincidente, o que por si só, veda a concessão da benesse), denotam suas dedicações às atividades criminosas” (págs. 110-116 do doc. eletrônico 2; grifei).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux) e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas (vide HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 144.309 AgR/MG, de minha relatoria; e HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin) e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daqueles dois fatores antes mencionados, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    Veja-se pelos excertos antes transcritos que a Corte Estadual aludiu às circunstâncias nas quais o paciente e um corréu foram presos em flagrante, ambos abordados em local conhecido pelo tráfico de drogas. Vale anotar, ainda, a confissão dele em juízo, o qual declarou que, “realmente estava ‘trabalhando’ no tráfico de drogas”, portando, no momento da abordagem, “trinta pinos de cocaína, vendendo-os no bar”. Tanto que foi beneficiado com a atenuante de confissão espontânea, na segunda etapa da dosimetria.
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.
    Tal como consignou o TJSP, no ponto, “a mera menção à apreensão de entorpecentes não configura bis in idem, porquanto foi utilizada para embasar, juntamente com as demais circunstâncias acima mencionadas, a dedicação dos réus a atividades criminosas, esta sim, motivadora do afastamento da causa de diminuição de pena”.
    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).
    No que concerne ao regime prisional, igualmente sem razão a Defensoria.
    Isso porque, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando, como visto, a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 2 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator