Tribunal: STF
Processo: ARE 1354881
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "b" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal ISS - Município de Santana do Parnaíba - Enquadramento do serviço pelo fisco no item 3 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 (cessão de direito de uso e congêneres) - Procedência dos embargos - Decisão mantida - Jurisprudência reiterada no sentido da não incidência do imposto sobre cessão dos direitos de exploração comercial de uso da imagem, voz e apelidos - Não configuração de prestação de serviço nos moldes sugeridos pelo ente tributante - RECURSO DESPROVIDO.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 156, III da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Na hipótese, consoante relatado, buscou a embargante desconstituir a exigibilidade do ISSQN sobre receitas auferidas em razão dos contratos de cessão de uso de imagem, licença de direito de uso de nome, apelido desportivo, voz e afins de atleta profissional de futebol que o fisco sustenta ser devido, enquadrando-o no item 3 e 10.03 da LC 166/03. Sucede, porém, que não exsurge dessa relação contratual qualquer tipo de atividade ligada à locação, cessão de direito de uso e congêneres, agenciamento, corretagem ou intermediação, como quer fazer crer o ente tributante. Como é sabido, a exigibilidade do ISSQN pressupõe a prestação de serviços, como estabelece o já mencionado art. 156, III, da Constituição Federal, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, em que a obrigação imputada à autora constitui obrigação de dar e não de fazer, por não haver efetiva prestação de serviço no ato de dar, ceder ou autorizar o uso da imagem. Importante ressaltar que nas obrigações de fazer, a prestação do obrigado consiste num ato ou num serviço, que pode ser viabilizado por meio de trabalhos manuais, intelectuais, científicos, artísticos etc. As obrigações de dar, por sua vez, podem ser configuradas numa prestação do obrigado à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa. E essa última é a hipótese dos autos, considerando que há mera transferência a terceiro dos atributos da personalidade do atleta, para fins de exploração comercial, que não pode configurar hipótese de incidência contida no subitem 3 ou 10.03 da lista anexa à LC 116/03. Não há, nesse cenário, obrigação de fazer ou um esforço humano traduzido numa prestação de serviço, e sim uma relação contratual que permite o uso de imagem, nome, voz e afins, cuja natureza jurídica revela uma obrigação de dar. 



    (...)



    Acrescente-se, ainda, que o art. 110 do CTN, impede que o legislador tributário altere a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado, para efeitos de tributação.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente