Tribunal: STF
Processo: HC 208027
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 674.086/PR), assim ementado (eDOC 5, p. 31):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A condenação do acusado, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal).



    2. Uma vez que, tanto por ocasião da sentença condenatória quanto no julgamento da apelação, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais a condenação do agravante seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas, não há razões para o acolhimento da tese aventada neste writ – incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas –, em que se discutem, novamente, matérias que já foram verticalmente analisadas, inclusive já submetidas à revisão criminal.



    3. Agravo regimental não provido.



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) em sede de apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo apenas para afastar a circunstância judicial da personalidade e ajustar a pena para 6 (seis) anos de reclusão; c) a defesa interpôs os recursos especial e extraordinário, aos quais foi negado seguimento, e impetrou o HC 599.973/PR perante o STJ, porém, mesmo com parecer favorável do Ministério Público Federal, a impetração teve seu conhecimento obstado; d) após o trânsito em julgado, ajuizou-se revisão criminal junto ao TJPR, que foi julgada improcedente; e) o constrangimento ilegal decorre da não apreciação das teses defensivas; f) 2/3 (dois terços) das amostras encaminhadas para análise pericial tiveram resultado negativo para cocaína; g) não há fundamentação idônea para o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que contava, inclusive, com parecer favorável do Ministério Público



     À vista do exposto, requer, em liminar, a suspensão da execução da pena e, no mérito, seja reconhecida a incidência do mencionado redutor.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.032015, grifei). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.08.2013; e HC 116.437, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.06.2013. 



    Por outro lado, a Corte compreende ainda que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    Na espécie, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que diz respeito à dosimetria da pena.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    3.2. No caso concreto, verifico a dosimetria da pena havia sido fixada pelo Juízo de origem nos seguintes termos (eDOC 2, p. 82-83):



    “[…]



    Diante de todo o exposto, julgo procedente a denúncia para o fim de:



    CONDENAR o réu VITOR SOUZA BENETTI, já qualificado, nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas processuais (art. 804, do Código de Processo Penal).



    Passo à dosimetria da pena (art. 68 do Código Penal).



    4) APLICAÇÃO DA PENA:



    É importante lembrar a regra do artigo 42 da Lei 11.343/2006, notadamente a natureza da droga, a quantidade, personalidade e conduta social do agente.



    O grau de reprovabilidade da conduta é normal à espécie. A culpabilidade é desfavorável, tendo em vista que o acusado foi apreendido comsubstância entorpecente vulgarmente conhecida como 'COCAÍNA', pesando aproximadamente 16,580 kg (dezesseis quilos e quinhentas e oitenta gramas), em 18 (dezoito) tabletes. O acusado não possui antecedentes criminais. Quanto à conduta social, não há nos autos elementos para aferir tal circunstância. Quanto à personalidade do réu, mostra-se voltada à prática delitiva. O motivo do delito é comum aos crimes desta espécie. No tocante às circunstâncias, não há elementos para aferir tal condição. Às consequências são normais à espécie.



    Aquilatadas tais circunstâncias, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.



    Não consta circunstância atenuante, tampouco agravante, no caso em tela.



    Não se vislumbram causas de aumento de pena nem causas especiais de diminuição. O § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 não há de ser aplicado, a despeito do réu ser primário, porque a grande quantidade de droga com ele apreendida é indicativo verossímil de que integre organização criminosa/ou se dedique a atividades criminosas. De fato, a "mula", como é conhecida a pessoa que faz o transporte de drogas do fornecedor ao receptador, oculta o grande traficante e, por mais que não se associe, acaba por fazer parte, inequivocamente, da estrutura criminosa das ORCRIM voltadas à narcotraficância. Nesse sentido há precedente específico do STF e precedentes do TJPR.



    Em razão disso, torno DEFINITIVAS as penas aplicadas em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §1º do Código Penal).



    5) REGIME DE PENA:



    Como regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista as circunstâncias judiciais e o total de pena aplicada, fixo o regime Semiaberto, o que faço com fulcro no artigo 33, §2, ‘b’ do Código Penal, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do regime inicial fechado automático pelo STF.



    5.1) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade e do “Sursis”:



    A quantidade de pena aplicada impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), ou mesmo a concessão de suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).”



    Em sede de apelação, o TJPR deu parcial provimento ao recurso da defesa, apenas para afastar a circunstância judicial negativa referente à personalidade, e manteve o afastamento do redutor determinado na instância antecedente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 201-204):



    “[…]



    Com relação à dosimetria da pena, assiste razão, em parte, ao recurso.



    Isto porque o édito condenatório considerou desfavorável a personalidade do agente, porque “voltada para prática deliva".



    Ocorre que não há informação nos autos de que o recorrente foi condenado definitivamente por fato anterior.



    Neste sentido, ponderou o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 37):



    “Oportuno ainda consignar que, a despeito de se extrair das certidões anexadas aos eventos 97.1 e 118.1 que Vitor ostenta condenações criminais no Estado de São Paulo, não há informes da data do trânsito em julgado, e, embora conste a indicação de execução de pena, também não restou esclarecido se trata de pena provisória ou definitiva.”



    Com efeito, aplica-se na espécie a Súmula nº. 444 do Superior Tribunal de Justiça:



    “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."



    Outrossim, a análise da personalidade do agente deve ser realizada no mínimo com base em subsídios concretos que efetivamente traduzam o perfil do condenado. Alegações abstratas com fundamento somente no fato delituoso apurado não refletem a índole da vida pregressa.



    Outrossim, a jurisprudência tem firmado o posicionamento de que a personalidade só pode ser considerada se produzido o mínimo de elementos de convicção, que possam sustentar o exame da referida circunstância judicial.



    […]



    Insta anotar que a valoração negativa da culpabilidade deve ser mantida, eis que embasada na natureza e quantidade da droga apreendida, ex vido art. 42 da Lei 11.343/06.



    Destarte, afastada consideração negativa da circunstância judicial da personalidade, a pena—base deve ser estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.



    Ausentes outras causas modificadoras, a pena definitiva de Vitor Souza Benetti resta estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.



    O quantum fixado ao condenado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º, do Estatuto Repressivo, determina a correta fixação do regime semiaberto.”



    A defesa interpôs, ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais negou-se seguimento.



    O STJ, por sua vez, não conheceu do HC 599.973/PR por entender que a análise das alegações suscitadas configuraria supressão de instância (eDOC 3, p. 35).



    Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o ora paciente ajuizou revisão criminal perante o TJPR, que julgou improcedente a ação, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 31-32):



    “[…]



    2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, POR OFENSA AO ART. 621, INCISO I DO CPP. O requerente pretende sua absolvição do crime de tráfico de drogas, sustentando, que sua condenação se deu em contrariedade à evidência dos autos e a texto expresso de lei, em razão de a materialidade do crime que não ter sido devidamente analisada.



    Razão não lhe assiste.



    Primeiramente, há que se lembrar que a revisão criminal não se presta ao reexame de provas já analisadas anteriormente tanto em primeiro quanto em segundo graus, em processo com trânsito em julgado, de modo que, havendo um lastro probatório suficiente a embasar a condenação, o que efetivamente ocorreu no caso em comento, deverá ser mantida a decisão rescindenda.



    Extrai-se da respeitável decisão combatida, que a materialidade do delito restou demonstrada à saciedade, colocada da seguinte forma, “verbis”:



    “A alegação de insuficiência probatória a sustentar a condenação por tráfico de droga não merece prosperar.



    A materialidade delitiva encontra-se consubstanciada no auto de prisão em flagrante (mov. 1.2), auto de exibição e apreensão (mov. 1.7), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.8), boletim de ocorrência (mov. 42.2), laudo toxicológico definitivo (mov. 67.2), e prova oral produzida na persecução penal. “



    É sobre o laudo constante no mov. 67.2, dos autos de ação penal é que se insurge o recorrente, ao argumento que 2/3 das amostras não se tratavam de cocaína. Ocorre que o perito, em consideração final, deixa muito claro que “as substâncias com características organolépticas semelhantes à cocaína, neste caso Lidocaína e Ácido Bórico, são comumente utilizadas pra adulterações deste tipo de droga ilícita”.



    Isto posto, a conclusão a que se chega é a de que o laudo toxicológico que ampara a materialidade delitiva restou devidamente demonstrada, razão pela qual, no caso, não se vislumbra nenhuma ‘contrariedade a texto de lei penal ou à evidência dos autos’ (art. 621, inciso I, do CPP) a ensejar a absolvição pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.



    3. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. De outro turno, no que tange ao reconhecimento do tráfico privilegiado, embora não se constate o referido pedido nas razões recursais de apelação, faço constar que não pode ser reconhecida ao recorrente a pretendida benesse.



    Como já havia sido decidido na sentença monocrática, “Não se vislumbram causas de aumento de pena nem causas especiais de diminuição. O § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 não há de ser aplicado, a despeito do réu ser primário, porque a grande quantidade de droga com ele apreendida é indicativo verossímil de que integre organização criminosa/ou se dedique a atividades criminosas. De fato, a "mula", como é conhecida a pessoa que faz o transporte de drogas do fornecedor ao receptador, oculta o grande traficante e, por mais que não se associe, acaba por fazer parte, inequivocamente, da estrutura criminosa das ORCRIM voltadas à narcotraficância. Nesse sentido há precedente específico do STF e precedentes do TJPR.”



    Assim, agiu com acerto o juízo sentenciante, posto que a expressiva quantidade de droga transportada (quase 17 kg de “cocaína”) – que seria entregue pelo requerente no Estado do São Paulo, em troca de valores em espécie, revela que ele integrava elo importante de atividade desenvolvida por organização criminosa, sendo responsável pelo transporte da droga até o destino final, de forma que estes elementos convergem no sentido de que, ao aceitar e disponibilizar seu veículo para o transporte de relevante quantidade de droga (que não é confiada a desconhecido), em conluio com as demais circunstâncias dos autos e nas condições propostas, passou a integrar organização criminosa, sendo esse, fundamento válido para a inaplicabilidade do redutor de pena.



    Ademais, reforçando a inaplicabilidade do tráfico privilegiado no caso em tela, constou no acórdão proferido nos autos de Agravo Regimental em Habeas Corpus, que: “Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente – preso em poder Documento: 1987679 - Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado - DJe: 16/10/2020 Página 4 de 5 Superior Tribunal de Justiça de 16,580 kg de cocaína – a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.” (AgRg no REsp 599.973/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 23/05/2005, p. 327).



    Isto posto, julgo improcedente a presente ação revisional.”



    Dessa decisão a defesa impetrou novo habeas corpus, ao qual o STJ negou seguimento, sob os seguintes fundamentos (eDOC 4, p. 31-32):



    “[…]



    De plano, é imperioso salientar que a condenação do réu, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do CPP).



    Ademais, a Corte de origem, por ocasião do julgamento da revisão criminal salientou a impossibilidade de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base nos seguintes fundamentos (fl. 266, grifei):



    [...] posto que a expressiva quantidade de droga transportada (quase 17 kg de 'cocaína') – que seria entregue pelo requerente no Estado do São Paulo, em troca de valores em espécie, revela que ele integrava elo importante de atividade desenvolvida por organização criminosa, sendo responsável pelo transporte da droga até o destino final, de forma que estes elementos convergem no sentido de que, ao aceitar e disponibilizar seu veículo para o transporte de relevante quantidade de droga (que não é confiada a desconhecido), em conluio com as demais circunstâncias dos autos e nas condições propostas, passou a integrar organização criminosa, sendo esse fundamento válido para a inaplicabilidade do redutor de pena.



    Entendeu a Corte estadual, portanto, dentro do seu livre convencimento motivado, que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, o que afasta a pretendida incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Diante de tais considerações, uma vez que, tanto por ocasião da sentença condenatória quanto no julgamento da apelação, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais a condenação do acusado seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas, não há razões para o processamento deste writ, em que se discutem, novamente, matérias que já foram verticalmente analisadas, inclusive já submetidas à revisão criminal.”



    3.3. No que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, verifico que a sentença condenatória somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se apenas na quantidade/natureza da droga apreendida a indicar a ligação do paciente com atividades criminosas. O Tribunal de origem, em sede de revisão criminal, acrescentou fundamento, sustentando que “ao aceitar e disponibilizar seu veículo para o transporte de relevante quantidade de droga (que não é confiada a desconhecido), em conluio com as demais circunstâncias dos autos e nas condições propostas, passou a integrar organização criminosa, sendo esse fundamento válido para a inaplicabilidade do redutor de pena.” 



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 173.892 ED-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08.06.2020)



    Assim, tem-se que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não dispensam um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 



    Ademais, o simples fato de o agente realizar o transporte do entorpecente não autoriza o automático reconhecimento de seu envolvimento com organização criminosa.



    Com efeito, a jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que a condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    No presente caso, o Juízo sentenciante, muito embora tenha reconhecido a condição de mula do réu, afirmou que esta “oculta o grande traficante e, por mais que não se associe, acaba por fazer parte, inequivocamente, da estrutura criminosa das ORCRIM voltadas à narcotraficância.”



    Contudo, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido. (HC 199.178 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.480 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.09.2019, grifei)



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e possui bons antecedentes. 



    Desse modo, o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deveria lastrear-se em elementos que comprovassem o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do redutor. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (aproximadamente 17 kg de cocaína).



    3.3. Esse o quadro, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque, como consta dos autos, à época da sentença o paciente era primário e não havia comprovação de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.



    4. Dessa forma, partindo das balizas já fixadas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da elevada quantidade de droga apreendida. Na segunda etapa, a pena foi mantida, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (2/3), considerando que a quantidade de droga apreendida já foi sopesada na primeira fase, ficando a pena definitivamente fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 200 dias-multa.



    Finalmente, à luz das modificações realizadas, o regime prisional imposto ao paciente deve ser mantido no semiaberto. Muito embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida, considerada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa, recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada per