Tribunal: STF
Processo: ARE 1094732
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Retifique-se a autuação para que faça constar como procuradores do agravante os advogados constituídos por meio da procuração constante do Documento 12.
    Trata-se de agravo regimental (eDOC 9) interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, por incidência das Súmulas 279, 282 e 356, mantida a possibilidade de execução provisória da pena (eDOC 7).
    Nas razões recursais, alega-se que a defesa não busca o reexame dos aspectos fáticos do caso, mas sim questionar a não reconhecimento do princípio do in dubio pro reo, bem como a ocorrência do bis in idem na dosimetria da pena, decorrente da aplicação da reincidência.
    Sustenta-se a ocorrência de abuso de poder por parte do Estado, em virtude da inobservância dos princípios constitucionais do devido processo legal, da presunção da inocência e da segurança jurídica.
    Afirma-se que a matéria constitucional foi devidamente prequestionada e que a execução provisória da pena viola o princípio da presunção da inocência.
    Após detida análise dos autos e diante dos fundamentos apresentados no agravo regimental, constato assistir parcial razão ao agravante, razão pela qual, com fulcro na permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise do apelo extremo.
    Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 3, p. 75):
    APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA.
    1. CONDENAÇÃO MANTIDA. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Recorrente preso durante cumprimento de mandado de prisão em poder de aproximadamente 1kg de crack e de uma pistola calibre .380, com numeração de série suprimida.
    2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. O simples fato de a arma estar com a numeração raspada autoriza o enquadramento no artigo 16. A recuperação a posteriori dos dados do número serial não altera essa conclusão.
    3. REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS. INVIABILIDADE. A natureza e a quantidade do entorpecente, a culpabilidade e as circunstâncias, justificam o afastamento das basilares de seus mínimos.
    4. CULPABILIDADE. Considerando-se a vultuosa quantidade de entorpecente, a condição de foragido do recorrente, não se pode sopesar de maneira neutra a aludida vetorial.
    5. REINCIDÊNCIA. Constitucionalidade afirmada pelas Cortes Superiores. Manutenção do patamar de elevação.
    APELO IMPROVIDO.
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 3, p. 118).
    No recurso extraordinário (eDOC 4, p. 30-56), interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LIV, LV e LVII, da Constituição Federal. Alega-se, em suma, que: a) inexistem provas, acima de qualquer dúvida razoável, para imposição de sentença condenatória; b) a reincidência não pode acarretar o agravamento da pena e, ao mesmo tempo, demandar “o cumprimento de pena por lapso temporal maior que o apenado primário” (eDOC 4, p. 48), porque a dupla projeção de efeitos – na dosimetria e na execução penal – caracterizaria bis in idem; c) determinar o início da execução de pena antes do trânsito em julgado ofende a presunção de inocência.
    O TJRS inadmitiu o recurso extraordinário por ausência de prequestionamento, bem como porque o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do STF.
    É o relatório. Decido.
    Observo que o Tribunal de origem, com base nas provas constantes dos autos, manteve a sentença condenatória, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 83-84):
    “Verifico que a matéria probatória foi bem apreciada na sentença recorrida, que deu o exato valor que mereciam os depoimentos dos policiais. Não foi demonstrada nos autos a existência de uma intenção incriminatória espúria contra os recorrentes. 
    A realçar que a apreensão ocorreu durante cumprimento de mandado de prisão expedido contra o recorrente, investigado por roubo de cargas, refletindo uma situação real que se confirmou após a realização de buscas em sua residência, com a apreensão de aproximadamente 1kg de cocaína processada em forma crack, arma de fogo com numeração raspada, além da quantia de R$ 157,65 em moedas. Não se trata, assim, de mera coincidência ou mesmo de abordagem ocorrida ao acaso.
    […]
    A esse respeito, embora os policiais não tenham presenciado diretamente o ato da mercancia, tem-se que, para a confirmação de que a droga se destina ao tráfico, dispensa-se a prática de qualquer ato de comercialização, tratando-se de crime de ação permanente, na qual a simples conduta de guardar e manter em depósito as drogas destinadas à mercancia é capaz de configurar o tipo penal.
    […]
    Afora isso, estamos diante de volumetria de drogas que não se coaduna com atividade ocasional, quiçá, com o porte para uso próprio, e as demais circunstâncias da prisão, tais como, a posse de arma de fogo e quantia em dinheiro, entre outros fatores, leva a crer que o ora apelante, em verdade, comercializava o entorpecente em larga escala.
    Portanto, da análise da prova oral colhida, em conjunto com a apreensão e as circunstâncias do flagrante, resta claramente comprovada a prática de atos relacionados à mercancia de drogas pelo recorrente.”
    Com efeito, observo que o Tribunal a quo apontou elementos que demonstram suficientemente a prática dos delitos de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada.
    Nessa linha, verifico que a análise das violações constitucionais alegadas demandaria reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 desta Corte.
    De outra parte, ressalto que esta Corte há muito já assentou a constitucionalidade da reincidência como agravante de pena, no Tema 114 da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE 453.000, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 03.10.2013. Portanto, não há que se falar em bis in idem.
    Nesse sentido, o ARE 1.057.320, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.02.2019.
    Por fim, embora as teses supramencionadas não mereçam acolhida, no que se refere ao pedido de suspensão da execução imediata da pena, noto que o Tribunal a quo aplicou a orientação dominante no STF no momento em que foi prolatado o acórdão recorrido, quanto à possibilidade da execução provisória da pena após o exaurimento da instância recursal ordinária.
    No entanto, cediço que o Supremo Tribunal Federal novamente mudou o seu entendimento, em 7.11.2019, ao julgar o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, da relatoria do Min. Marco Aurélio. Na assentada, reconheceu a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. Em consequência, concluiu pela inadmissibilidade da execução provisória de pena cuja decisão condenatória ainda não tenha transitado em julgado.
    Assim, constato que o aresto recorrido, no ponto, destoa da atual orientação da Corte, no sentido de que a execução da pena só será possível depois do trânsito em julgado da decisão condenatória.
    Ante o exposto, com amparo no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada para, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, dar parcial provimento ao recurso para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que adeque, imediatamente, o cumprimento da pena imposta ao ora recorrente à nova orientação desta Suprema Corte. Quanto às demais teses, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Comunique-se.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 7 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente