Tribunal: STF
Processo: ARE 1327090
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata- se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão que possui a seguinte ementa:
    “APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO EPECIFICADO. AÇÃO DE REGRESSO. PACIENTE SUBMETIDO A TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESPONSABILIDADE DO LABORATÓRIO PELO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ALDURAZYME®. RESOLUÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE. DEVER CONTRATUAL. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.
    Ilegitimidade passiva ad causam. Hipótese em que a Genzyme do Brasil LTDA, atualmente, SANOFI-AVENTIS FARMACEUTICA LTDA, é uma subsidiária brasileira da ‘Genzyme Corporation’, razão pela qual de acordo com o art. 75, inciso, VIII, §3º, do CPC, ‘serão representados em juízo, ativa e passivamente a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem’. Aplicável à situação dos autos, outrossim, a Teoria da Aparência, a qual confere à parte ré sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação. Ressarcimento dos valores. O cabimento da presente ação está evidenciado no acórdão n. 70056149131 e no Agravo Regimental em Recurso Especial n. 621.099, os quais foram assentes ao afirmar que ‘em que pese a relevância da questão, inviável sua apreciação nesta demanda, devendo o Agravante manejar ação própria com tal finalidade’.
    De acordo com as Resoluções 196 e 251 do Conselho Nacional de Saúde, as pesquisas envolvendo seres humanos deverão observar determinados preceitos éticos a fim de proteger a integridade física e psíquica, a saúde, a dignidade, a liberdade, o bem-estar, a vida e os direitos envolvidos em experiências científicas.
    No caso dos autos, o laboratório firmou Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE), com os pais da criança submetida à pesquisa para a aprovação do medicamento Aldurazyme®, sendo que uma das cláusulas contratuais era expressa no sentido de que ‘Após estas 26 semanas, será oferecida a continuação do tratamento com Aldurazyme® aos pacientes que concluírem o estudo’.
    Dá análise do contrato assinado, denota-se que o laboratório assegurou a continuidade do tratamento, razão pela qual há flagrante ofensa ao princípio da boa-fé.
    Com efeito, tenho que é inadmissível, sendo repudiado pelo ordenamento jurídico, o comportamento contraditório da parte ré, consubstanciado, em afronta à boa-fé, na circunstância de um sujeito de direito buscar favorecer-se, em processo judicial, assumindo conduta que contradiz outra que a precede no tempo e assim constitui um proceder injusto e inaceitável.
    Não há como negar que a conduta anterior do laboratório gerou, objetivamente, confiança em quem recebeu reflexos dela. Portanto, deve-se, em nome da lealdade, da confiança, do equilíbrio contratual, da razoabilidade e da proporcionalidade, rechaçar tal comportamento gravemente antiético.
    Destaca-se, ainda, que a responsabilidade do Estado prevista na Constituição Federal e reafirmada nos temas 106 do STJ e 793 do STF, não se confunde com a responsabilidade contratual, tampouco com as disposições previstas nas Resoluções do Conselho Nacional de Saúde, estas aplicáveis ao caso dos autos. 
    Destarte, imperiosa a reforma da sentença para afastar o reconhecimento da solidariedade do Estado do Rio Grande do Sul e da empresa ré, pois o dever contratual, ético, moral, ínsitos no princípio da boa-fé, além das Resoluções do Conselho Nacional de Saúde, indicam sobremaneira que era dever do laboratório fornecer o tratamento à paciente que foi submetida ao estudo experimental do medicamento, até que fosse necessário.
    APELO DA PARTE RÉ DESPROVIDO.
    APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO.” (págs. 19-20 do doc. eletrônico 1).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram desacolhidos.
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se, em suma, violação do art. 196, da mesma Carta. Aduz a recorrente que:
    “[...] 
    70. O v. acórdão desconsiderou que o dever de fornecer o medicamento pelo Estado do RS tem matriz constitucional, conforme o disposto no art. 196 da Constituição Federal, que não poderia jamais ser afastado por normas hierarquicamente inferiores, muito menos por alegada disposição contratual (TCLE) em avença da qual sequer participou.
    71. Para o v. acórdão, o TCLE ajustado entre a SANOFI e a Isabella conteria ajuste no sentido de que o primeiro teria garantido à segunda acesso ao medicamento e isso significaria, no entendimento da 2ª Câmara do e. TJRS, o fornecimento gratuito e perpétuo do Aldurazyme. Por essa razão, é que não se aplicaria a responsabilidade do ESTADO DO RS de prover a saúde prevista na Constituição Federal. A suposta responsabilidade decorrente do contrato afastaria a responsabilidade constitucional estabelecida pelo art. 196.
    72. O v. acórdão ao assim se pronunciar acabou por violar o art. 196, pois restringiu-lhe indevidamente seu alcance, já que o mesmo não poderia ser afastado por lei ou contrato, sob pena de se entender que o conteúdo dos últimos se sobrepõem ao da Carta Magna.” (pág. 76 do documento eletrônico 2).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base nos seguintes termos:
    “[...]
    Para melhor elucidar a questão, imperioso realizar uma breve contextualização dos fatos ocorridos na ação tombada sob o nº 001/5080148142-9, a qual deu azo ao presente feito.
    Segundo se verifica dos autos, a menor Isabella, era portadora de ‘Mucopolissacaridose Tipo 1’, enfermidade genética rara e progressiva, resultante da carência da enzima ‘alfa-L-iduronidase’.
    A medicação postulada na ação originária, ‘Aldurazyme’ (nome comercial utilizado pelo laboratório Genzyme do Brasil Ltda.), é indicada como terapia de reposição enzimática, atuando no tratamento e controle da doença.
    Conforme documentação existente nos autos, o laboratório Genzyme do Brasil Ltda. promoveu, em parceria com o Hospital de Clínicas de Porto Alegre, estudo com pessoas portadoras da supramencionada enfermidade, as quais aderiram de maneira voluntária ao programa proposto, cujo objetivo era determinar a segurança e eficácia do tratamento com ‘Aldurazyme’, com doses diversas daquelas aprovadas pela ‘Food and Drug Administration’ (FDA).
    Isabella, aderiu ao supramencionado estudo, através do Termo de Consentimento assinado por seus pais e demais representantes da empresa, além do Dr. Roberto Giugliani, responsável pela pesquisa, na data de 21/12/2004, tendo iniciado o seu tratamento, consistente em 4 frascos do medicamento por semana, desde janeiro de 2005. Segundo o termo de consentimento o tratamento iria durar 26 semanas, sendo que após seria oferecida a continuação do tratamento com Aldurazyme®, aos pacientes que concluírem o estudo e que não faltarem a mais de três infusões consecutivas. Consta ainda que sua última infusão através do acordo firmado ocorreu em 05/07/2005. Após Isabella foi incluída no programa caritativo do ICAP, tendo recebido a medicação até fevereiro de 2006. 
    O médico Dr. Roberto Giuglianie, responsável pelas pesquisas, manifestou-se nos autos da ação originária, nos seguintes termos:
    […]
    Foi então que em 15/12/2005, Isabella ajuizou ação em desfavor do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando continuar a receber a medicação mesmo após o eventual fim das pesquisas, uma vez que não poderia adquiri-la, em face do elevadíssimo custo, tendo sido chamado ao feito o laboratório Genzyme do Brasil Ltda. Isabella faleceu no dia 10/07/2010.
    Com tais relatos, a solução do litígio não merece maiores digressões, pois as pesquisas envolvendo seres humanos estão Regulamentadas pelas Resoluções do Conselho Nacional de Saúde –CNS, as quais transcrevo:
    RESOLUÇÃO Nº 196, DE 10 DE OUTUBRO DE 1996
    […]
    RESOLUÇÃO Nº 251, DE 07 DE AGOSTO DE 1997
    Embora não estando vigente à época dos fatos, imperiosa transcrição da Resolução n. 466, de 12 de dezembro de 2012, no que interessa ao feito, verbis:
    […]
    Não bastassem as Resoluções do Conselho Nacional de Saúde, a responsabilidade do laboratório foi firmada através do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE), firmado com os pais de Isabella, sendo que uma das cláusulas contratuais foi: ‘Quanto tempo irá durar a sua participação/participação do seu filho?’. A respeito transcrevo:
    […]
    Dá análise do contrato assinado, denota-se que o laboratório assegurou a continuidade do tratamento, razão pela qual há flagrante ofensa ao princípio da boa-fé.
    Sabidamente, a questão da boa-fé refere-se mais propriamente à interpretação dos contratos, não se desvinculando da função social, devendo ser entendido que as partes devem portar-se com boa-fé, tanto no desenvolvimento das tratativas quanto na formação do contrato.
    Pode-se afirmar que esse princípio da boa-fé se exterioriza pelo dever das partes de agir de forma correta, eticamente, antes, durante e depois do contrato, isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais, como ocorre no TCLE, que vincula laboratórios de pesquisa e sujeito de pesquisa, mesmo após o término do experimento.
    No caso concreto, a conduta da parte ré deixou transparecer que, após a aprovação do medicamento pela ANVISA, quem deveria fornecer o tratamento deveria ser o ente público, deixando à margem a obrigação/expectativa firmada entre as partes no TCLE.
    Qualquer restrição ao direito do sujeito de pesquisa de receber o fármaco mesmo após o término do experimento deveria vir detalhada e minuciosamente considerada, muito embora, ainda assim, fosse cláusula abusiva, nula de pleno direito, portanto.
    O artigo 422 do Código Civil, define a boa-fé objetiva, com relação a qual o intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, naquele caso concreto, levando em consideração os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos (a propósito, artigo 113, CC).
    Tanto nas tratativas como na execução, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumprido (responsabilidade pós-obrigacional ou pós-contratual), a boa-fé objetiva é fator basilar de interpretação. Desse modo, avalia-se, sob a boa-fé objetiva, tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e pós-contratual.
    Partindo de tal premissa constata-se, com clareza, a má-fé na atuação do laboratório pesquisador. Não pode ele procurar uma pessoa, convidá-la para participar de estudo e, depois de descoberta/aperfeiçoada a droga, exigir que o sujeito de pesquisa busque do Estado, em incerta ação judicial, o tratamento que auxiliou decisivamente a desenvolver. Não é minimamente ético tal comportamento, sendo inaceitável, repelido pela ordem jurídica brasileira, bem como por todos quantos militam na área do Biodireito ou da Bioética.
    Dispensar o sujeito de pesquisa, logo após o término do experimento, é desconsiderar a boa-fé que deve presidir as relações jurídicas entabuladas entre as pessoas, tanto na execução quanto no período pós-contratual.
    A parte ré afirma que as declarações de vontade serão interpretadas mais de acordo com a intenção nelas consubstanciadas, e menos conforme o seu sentido literal, mencionando o artigo 112, CC, fls. 289/292.
    Ora, se a intenção dos laboratórios denunciados era não fornecer o medicamento após o fim do experimento, isso deveria vir claramente explicitado no contrato, TCLE, unilateralmente por eles redigido, que assim seria submetido à apreciação das autoridades competentes, sendo aprovado ou não. Contudo o TCLE é claro, demonstrando que, a todos os sujeitos de pesquisa que concluíssem o experimento, ‘será oferecida a continuação de tratamento’, com a manutenção do fornecimento do fármaco desenvolvido (ALDURAZYME®).
    Com efeito, tenho que é inadmissível, sendo repudiado pelo ordenamento jurídico, o comportamento contraditório da parte ré, consubstanciado, em afronta à boa-fé, na circunstância de um sujeito de direito buscar favorecer-se, em processo judicial, assumindo conduta que contradiz outra que a precede no tempo e assim constitui um proceder injusto e, portanto, inaceitável.
    Acrescento, ainda, que a proibição de comportamento contraditório (expressão latina ‘venire contra factum proprium’), ensinado pela doutrina, é uma derivação necessária e imediata do princípio da boa-fé, especialmente na direção que concebe essa boa-fé como um modelo objetivo de conduta. Assim, vêm o laboratório afirmar, agora, em juízo, que não era sua intenção fornecer o medicamento após a pesquisa, quando, em verdade, no TCLE, redigido por eles, unilateralmente, documento que deveria ser minucioso, claro, evidente, eticamente correto etc., obriga à manutenção do tratamento indispensável.
    Como se vê, não há como negar que a conduta anterior do laboratório gerou, objetivamente, confiança em quem recebeu reflexos dela. Portanto, deve-se, em nome da lealdade, da confiança, do equilíbrio contratual, da razoabilidade e da proporcionalidade, rechaçar tal comportamento gravemente antiético.
    Por conseguinte, diante das considerações já explanadas, não há como dar guarida à pretensão da parte ré, devendo, inclusive, ser reformada a sentença para condenar o laboratório ao reembolso integral do valor pretendido pelo Estado.
    […].” (págs. 29-36 do doc. eletrônico 1).
    Desse modo, para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessária a reanálise da legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Resoluções 196/1996, 251/1997 e 466/2012 do Conselho Nacional de Saúde e art. 422 do Código Civil); além do reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas contratuais do mencionado Termo de Consentimento Livre e Esclarecido - TCLE, o que inviabiliza o recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria indireta. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO POR PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, RESSALVADA EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”(RE 1.138.298-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    “DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE, DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS (SÚMULAS 279 E 454/STF).
    1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, a análise da legislação infraconstitucional pertinente, o reexame do conjunto fático-probatório contante dos autos, bem como as cláusulas contratuais (Súmulas 279 e 454/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. Precedentes.
    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 894.858-AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE INTERNAÇÃO E TRATAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ÓBICE DA SÚMULA 454 DO STF. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 639.228. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 
    1. O custeio de internação e tratamento, quando sub judice a controvérsia, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais. Precedentes: ARE 725.747-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º/8/2013 e ARE 734.806-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26/6/2013. 
    2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, nos termos da Súmula 279 do STF. 
    3. A interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário’. 
    4. Os princípios da ampla defesa e do contraditório, nos casos de indeferimento de diligência probatória, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 639.228, da Relatoria do Min. Cezar Peluso. 
    5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: ‘Plano de saúde. Atendimento de urgência/emergência. Hospital que figura como credenciado. Ausência de demonstração de que a beneficiária foi informada sobre eventual descredenciamento. Recurso desprovido’.
    6. Agravo regimental DESPROVIDO.” (ARE 740.949-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).
    “DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. COBRANÇA DE TRATAMENTO NÃO ESPECIFICADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS 279 E 454/STF. RE 578.801-RG/RS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INAPLICABILIDADE AO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 703.175-AgR/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. SISTEMA CO-PARTICIPATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. 
    I – A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Defesa do Consumidor), do reexame dos fatos e provas constantes nos autos e do contrato celebrado entre as partes. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Precedentes. 
    II – Agravo regimental improvido.” (AI 805.960-AgR/MG, de minha relatoria, Primeira Turma).
    “CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS STF 279 E 454. 1. Concluir de forma diversa do assentado no julgado do Tribunal de origem demandaria a prévia análise de fatos, provas, cláusulas contratuais (Súmulas STF 279 e 454) e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (CDC e Lei 9.656/98), hipóteses inviáveis em sede extraordinária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.” (AI 761.879-AgR/ES, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito do Consumidor. Plano de saúde. Exclusão de tratamento. Cláusula abusiva. Prequestionamento. Ausência. Alegação de violação do ato jurídico perfeito. Cláusulas contratuais e fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 
    1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
    2. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontra na Constituição Federal, senão na legislação ordinária.
    3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise do conjunto fático-probatório dos autos, das cláusulas do contrato firmado entre as litigantes e da legislação infraconstitucional pertinente. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636/STF.
    4. Agravo regimental não provido.” (ARE 936.801-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 20% (vinte por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados, observados os limites do art. 85, § 2°, do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator