Tribunal: STF
Processo: Rcl 50170
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por BANCO BMG S/A contra Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Processo 0010408-02.2015.5.03.0136), o qual teria violado o conteúdo da Súmula Vinculante 10.



    Na inicial, a parte Reclamante apresenta as seguintes razões: 



    Tratam os autos de origem de ação trabalhista ajuizada por Natanielle Pamela Lopes dos Santos Marques em face de Banco BMG S/A e MB Solucionar, processo de nº 0010408-02.2015.5.03.0136, que tramitou perante 36ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, na qual a obreira requereu a declaração de ilicitude da terceirização de serviços efetuada entre as empresas que figuraram no polo passivo da reclamatória, para fins de reconhecimento de vínculo empregatício e pagamento das verbas descritas na petição inicial, com base em normas coletivas dos bancários.



    A r. sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados para condenar a MB Solucionar, com responsabilidade subsidiária do BMG ao pagamento de: reflexos do valor percebido a título de comissões; horas extras e reflexos; horas extras intervalares e reflexos; 15 minutos diários nos termos do artigo 384 da CLT e multa do artigo 477 da CLT.



    Interpostos Recursos Ordinários, sobreveio acórdão da 6ª Turma do TRT-3 dando provimento ao apelo da autora para, declarando a nulidade do contrato de trabalho havido entre ela e a 2ª ré, MB Solucionar Ltda., reconhecer a existência de vínculo de emprego entre a obreira e o 1º réu, Banco BMG S.A., com admissão em 15/07/2013 e dispensa em 02/03/2015, e, por consequência, declarar o enquadramento da trabalhadora na categoria dos bancários. Fora determinada a remessa dos autos à origem para julgamento dos demais pedidos a fim de evitar supressão de instância.



    Em sentença foram concedidos à autora: diferenças salariais; indenização de auxílio-refeição, auxílio cesta-alimentação, e 13ª cesta-alimentação; PLR; aviso prévio proporcional complementar; diferenças de descontos efetivados a título de vale transporte; multas convencionais; horas extras entre a 6ª diária/30ª semanal e a 8ª diária/44ª semanal e reflexos.



    Interpostos recursos ordinários, sobreveio acórdão que não conheceu o apelo do BMG no tocante à incorreta citação da 2ª reclamada (litisconsórcio passivo necessário) e à nulidade do contrato firmado com a 2ª ré e formação do vínculo de emprego com o 1º demandado, por esgotada a prestação jurisdicional, e, no mérito negou-lhe provimento. Ao recurso da autora foi dado parcial provimento para para determinar que: (i) as horas extras pelo sobrelabor deverão ser apuradas além da 6ª diária e/ou 30ª semanal, o que foi mais favorável; (ii) deverá ser considerada, para fim de apuração das horas extras pelo sobrelabor, a jornada de trabalho descrita na exordial, 08h30min às 19h, com 40 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira; (iii) quanto às horas extras pela ausência de concessão do intervalo intrajornada, é devida a hora em si, com o respectivo adicional, com o divisor 220, restabelecendo-se, no aspecto, a sentença de ID c621031; (iv) reflexos de horas extras na PLR, vencida esta Relatora; (v) deverá ser utilizado o IPCA-E como fator de atualização monetária dos créditos deferidos, contudo, a partir de 25/03/2015.



    O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por sua Sétima Turma, então, reconheceu a ilicitude da terceirização e vínculo empregatício com o BMG.



    (...)



    5. DA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF – INOBSERVÂNCIA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – DESRESPEITO AO CONTIDO NO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL



    Com a interposição do Recurso Ordinário pelas Reclamadas, a 7ª Turma do TRT3ª Região declarou a ilicitude da terceirização de serviços promovida pelas empresas ocupantes do polo passivo do processo originário, reconhecendo o vínculo empregatício com o Banco BMG S/A, adotando o seguinte posicionamento, in verbis:



    (...)



    Pela leitura do v. acórdão, depreende-se que a Egrégia Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região entendeu que houve terceirização ilícita de serviços, sob o fundamento de que as atividades da autora se inserem na atividade-fim do Banco BMG, sendo o serviço por ela prestado essencial e indispensável à atividade desempenhada pelo ora reclamante. Logo, nota-se que o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem violou, de forma evidente, o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema em enunciado de súmula vinculante,



    (...)



    A declaração de inconstitucionalidade ou o afastamento da aplicação de lei ou ato normativo do Poder Público, no todo ou em parte, trata-se de matéria de ordem pública, motivo pelo qual é extremamente importante e imprescindível a análise e julgamento do tema pelo Órgão Pleno do Tribunal, com o intuito de evitar sucessivas alterações de jurisprudência, garantindo, assim, maior segurança jurídica.



    (...)



    Deste modo, a decisão de relatoria do Il. Desembargador Marcelo Lamego Pertence, no julgamento proferido pela 7ª Turma do TRT da 3ª Região, nos autos de nº 0010408-02.2015.5.03.0136 que declarou a ilicitude da terceirização de serviços e o vínculo de emprego com o BMG, encontra-se em dissonância com o teor da Súmula Vinculante 10 e do art. 97 da CR/88 e fere a autoridade da lei nº13.429/17.



    Pede, ao final, a concessão de medida liminar. No mérito, requer “a procedência da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, na reclamatória trabalhista nº 0010408-02.2015.5.03.0136, que violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF e a Lei nº13.429/17”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Com a publicação do novo Código de Processo Civil, ampliaram-se as hipóteses de cabimento da Reclamação, passando a ser possível a utilização do instituto nas seguintes hipóteses:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.



    Inicialmente, registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 25/10/2021. Conforme informação obtida no sítio eletrônico do TST, o processo encontra-se ali sobrestado com fundamento no Tema 725-RG, não havendo certificação de trânsito em julgado nos autos até à presente data. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).



    A parte Reclamante aponta como parâmetro de controle unicamente a Súmula Vinculante 10. Entretanto, diante dos elementos probatórios apresentados, aliado ao fato de o processo encontrar-se sobrestado no TST com fundamento no Tema 725-RG, adoto como paradigma de controle o conjunto de decisões proferidas por esta CORTE relacionadas ao tema da terceirização, é dizer, a ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), o Tema 725-RG (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), o Tema 739-RG (de minha relatoria), a ADC 26 (Rel. Min. EDSON FACHIN), bem como a Súmula Vinculante 10. 



    Essa diretriz encontra-se em linha com o que previsto no art. 4º do CPC, o qual autoriza priorizar o julgamento de mérito, em busca da efetividade da prestação jurisdicional; bem como com o contexto normativo do parágrafo 2º do art. 322 do CPC, que permite ao julgador interpretar sistematicamente o pedido, considerando o conjunto da postulação, e não somente a sua literalidade. 



    Na presente hipótese, tem razão a parte Reclamante. A Justiça Trabalhista considerou ilícita a terceirização com base nos seguintes fundamentos (doc. 7, fls. 32-38):



    A prova oral coligida comprovou, à saciedade, que a obreira, na prática, era empregada do 1º réu, Banco BMG S.A., ativando-se em função essencial à consecução do empreendimento econômico, na oferta/venda de empréstimos consignados.



    A autora informou em depoimento pessoal que "mantinha contato telefônico com clientes da 1ª reclamada ofertando empréstimo consignado; a depoente utilizava o sistema informatizado da 1ª reclamada, no qual constava o limite de crédito do cliente; havendo interesse por parte do cliente, a depoente enviava-lhe um cheque nominativo emitido pela 1ª reclamada ou o contrato para a assinatura e envio para a 2ª reclamada, acompanhado de sua documentação pessoal; no caso da opção pelo contrato, a liberação do crédito na conta do cliente era efetivada pela depoente, via TED (...) a depoente trabalhava no estabelecimento da 2ª reclamada; não havia empregado da 1ª reclamada prestando serviços no referido estabelecimento (...)a 2ª reclamada prestava serviços exclusivamente para a 1ª reclamada (...) a depoente estava subordinada a empregado da 2ª reclamada (...)"(ID 2de87a4, página 1, grifei).



    (...)



    Os elementos acima consignados demonstram que a obreira se ativou, durante todo o pacto,  na operação/promoção/comercialização de produtos/serviços do empreendimento econômico do 1º réu, Banco BMG S.A.



    Não se pode negar que a oferta de empréstimos, ainda que por  call center, integra o rol de produtos ofertados pelas instituições bancárias aos seus clientes e compõe diretamente os resultados auferidos por essas instituições. Sendo assim, a autora atuava diretamente na atividade-fim da instituição financeira.



    Nessa situação de fato, o vínculo de emprego com o 1º réu representa apenas intermediação irregular de mão de obra, com o intuito de evitar a obtenção de direitos assegurados à categoria profissional do tomador de serviços.



    A autora trabalhava na área de telemarketing, oferecendo empréstimos consignados a clientes do 1º réu, inclusive com a apresentação de que seria representante deste.



    (...)



    Está plenamente caracterizada a intermediação fraudulenta de mão de obra, em virtude da contratação mediante empresa interposta, como forma escamoteada de burlar a legislação trabalhista (art. 9° da CLT).



    (...)



    A simples contratação terceirizada não viola a legislação trabalhista, que admite o repasse das atividades secundárias, periféricas e extraordinárias à atuação de empresa especializada, segundo entendimento do item III da Súmula 331 do Colendo TST.



    Entretanto, verificado que os serviços terceirizados estão ligados à atividade econômica principal (atividade-fim) do tomador dos serviços, resta desvirtuada a exceção, que não pode ter como finalidade a supressão de direitos trabalhistas, pela regra do artigo 9º da CLT, incidindo o entendimento do item I daquele verbete.



    (...)



    Nessa senda, reconheço a nulidade do pacto laboral firmado entre a autora e a 2ª ré e declaro o vínculo de emprego com o 1º réu, Banco BMG S.A., por toda a contratualidade.



    A decisão recorrida considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois concluiu que a prestação dos serviços ocorreu de forma fraudulenta, pois “as atribuições exercidas pela obreira estão incluídas na atividade empresarial do 1º réu, tomador de serviços”. 



    Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, o julgar o Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. Na ocasião, consignei, em meu voto, que:



    A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores.



    É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra.



    Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários.



    Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.



    A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica.



    Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.



    Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.



    Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), aqui, a conclusão adotada pelo Acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.



    Diante do exposto, com base no art. 161, “parágrafo único”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado e DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO).



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente