Tribunal: STF
Processo: HC 202955
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-09
Data de publicação: 2021-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.822.052/MG), assim ementado (eDOC 8, p. 59):
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO. ALTERAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017). 3. In casu, a instância antecedente justificou a não incidência da minorante com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, aliado ao fato de que o histórico infracional do recorrente, com registro de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, não deixa dúvida de sua notória progressão criminosa. Cumpre registrar, ainda, que com ele foram apreendidos 51,7 g de maconha, 21,8 g de cocaína e 7,7 g de crack. 4. Vale anotar que "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 588.716/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 28/8/2020). 5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi denunciado pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35 c/c o art. 40, III e VI, todos da Lei 11.343/06; b) em primeira instância, foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, à pena de 2 (dois) anos, 1 (mês) e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; c) o TJMG negou provimento ao recurso defensivo e proveu parcialmente o recurso ministerial para afastar o redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e estabelecer o regime inicial semiaberto; d) O Tribunal local concluiu, em dissonância à jurisprudência do STF, que a prática de atos infracionais permite inferir que o acusado dedica-se às atividades criminosas; e) o STJ acrescentou que a quantidade de drogas apreendidas (51,7 g de maconha, 21,8 g de cocai´na e 7,7 g de crack) também indica a dedicação a atividades criminosas, fundamento que também destoa da jurisprudência do STF.
    À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, e, como consequência, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECUSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA PELO STF. INADMISSÃO DE RECURSO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC 111.324, de que fui Redator para o acórdão; HC 109.156, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.357-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. […]” (RHC 138.371 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07.11.2017, grifei)
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. […]” (HC 138.944, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21.03.2017, grifei)
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.
    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    No caso concreto, o Tribunal local reformou parcialmente a sentença para afastar a causa de diminuição de pena com base nestes fundamentos (eDOC 7, p. 36/37):
    (...)
    Busca, ainda, o Ministério Público seja decotada a minorante especial prevista no § 4°, art. 33, da Lei n°. 11.343/06 reconhecida em favor de Charles. 
    Com efeito, penso razão assistir ao Parquet. Isso porque, compulsando o acervo probatório colacionado aos autos, verifico a existência de elementos que comprovam que o acusado se dedicava à prática de atividades criminosas. 
    Ora, consoante se depreende da Certidão de Antecedentes Infracionais de Charles, colacionada às fls. 63-65, quando ainda inimputável esse já havia sido submetido, ao menos cinco vezes, a medidas socioeducativas em análogos ao tráfico de drogas. virtude da prática de atos infracionais. 
    Ademais, as circunstâncias que envolveram a abordagem dos agentes, notadamente a diversidade das drogas apreendidas, bem como o local dessa apreensão, conhecido ponto de vendas de entorpecentes, bem ainda as declarações dos policiais, afirmando ser Charles conhecido no meio policial pelo seu envolvimento com a mercancia ilícita de drogas, não deixam dúvida de que esse não exercia, no momento dos fatos, a traficância eventual, a qual a lei visa beneficiar com a mencionada minorante especial. 
    Pelo exposto, tenho que Charles não faz jus à minorante prevista no § 4°, do art. 33, da Lei 11.343/2, eis porque a decoto. 
    Como se vê, o Tribunal local considerou que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da existência de atos infracionais, bem como das circunstâncias delitivas (apreensão de 51,7 g de maconha, 21,8 g de cocai´na e 7,7 g de crack em local conhecido como ponto de vendas de entorpecentes) e de notícias de que ele era conhecido no meio policial.
    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Esclareço que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 
    Na mesma linha: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AgR no HC 184.979/SP, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 07.08.2020)
    Ademais, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).
    No que diz respeito às notícias de envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a dosimetria da pena do paciente realizada na sentença condenatória (ação criminal 0024.17.048077-6).
    Comunique-se com urgência
    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 9 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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