Tribunal: STF
Processo: Rcl 47346
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NA ADPF N. 347-MC. DIREITO SUBJETIVO DOS PRESOS EM FLAGRANTE À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. OBRIGATORIEDADE. RECLAMAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 
Relatório 
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada em 13.5.2021 por Halan David Garcia Pinto contra decisão do juízo Primeira Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves/RS, que teria descumprido o acórdão proferido por este Supremo Tribunal no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347.
    2. O reclamante narra que, “em 6 maio 2021, no Município de Bento Gonçalves, Estado do Rio Grande do Sul, (...) foi preso em flagrante delito pela hipotética prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, cabeça, ambos da Lei n.º 11.343/2006.
    (…) Distribuído eletronicamente o APF ao juiz competente, o togado homologou o procedimento, deixando de designar audiência de custódia, convertendo a prisão em flagrante (...) em prisão preventiva, fundamentado na necessidade de salvaguardar a ordem pública, ante a prova da existência do delito de tráfico de drogas, indícios suficientes da autoria delitiva, bem como a variedade de entorpecentes apreendidos e os antecedentes policiais do acusado.
    (…) o juiz de piso além de manifesto descumprimento ao paradigma decisório para esta Reclamação Constitucional, também deixou de cumprir determinações contidas em diversos tratados internacionais, os quais determinam a imediata apresentação da pessoa presa à autoridade judicial, bem como à Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime”.
    Sustenta que “foi preso em suposta situação de flagrância por hipotética prática em crime previsto no artigo 33, caput, e 35, ambos da Lei n.º 11.343/2006 e teve sua custódia convertida em preventiva como forma de garantir a ordem pública, decorrendo daí a violação aqui levantada, pois, indispensável sua apresentação imediata à autoridade judicial, ainda mais quando (…) declara em seu depoimento ter sofrido agressão física dos policiais civis que efetuaram sua prisão”.
    Afirma que, “no caso, seria de extrema relevância a apresentação do preso ora reclamante à autoridade judicial para que ocorresse uma pronta aferição das circunstâncias pessoais e da própria prisão, ainda mais quando, repita-se, o reclamante alegou ter sofrido agressão policial; sem falar, noutro giro, que é pessoa jovem, em quadro que possibilita a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão”.
    Estes o requerimento e o pedido: 
    “(...) requer a concessão de medida liminar para que seja conhecida a presente Reclamação Constitucional, ao efeito de serem adotadas medidas para a preservação da autoridade das decisões dessa Suprema Corte de Justiça a respeito do tema, bem como, considerando que a situação de violação de direitos fundamentais da pessoa privada de liberdade, seja concedida a liberdade do reclamante.
    (…) Diante do descumprimento pelo juízo de origem daquilo que decidido por esta Corte de Justiça no toca à audiência de custódia, o que caracterizou violação de direitos fundamentais da pessoa privada de liberdade, seja relaxada a prisão em flagrante do reclamante.
    (b) Outrossim, subsidiariamente, por questões humanitárias, a defesa da reclamante pugna que caso não conhecida a presente reclamação, seja o pedido aqui postulado conhecido de ofício na forma de habeas corpus, frente à decretação da sua prisão preventiva baseada em decisão sem fundamentação”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito judicial formulado e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de vigor e eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada diante de atos reclamados.
     Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada.
    4. A presente reclamação foi ajuizada contra ato do juízo Primeira Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves/RS, que teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal proferida no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347/DF.
    No julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016, este Supremo Tribunal assentou: 
    “CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. 
    SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’. 
    FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional.
    AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão“ (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”. 
    5. Na espécie vertente, ao converter a prisão em flagrante em preventiva em 7.5.2021, o juízo reclamado confirmou a não realização da audiência de custódia. Consta dessa decisão a seguinte fundamentação:
    “(...) A Magistrada plantonista justificou a não realização de audiência de custódia e, para cumprimento da recomendação contida na Resolução nº 62/2020-CNJ, determinou que fosse dada vista sucessiva ao Ministério Público e a defesa constituída, pelo prazo de oito horas (evento 1, DESP5).
    (…) I – DA HOMOLOGAÇÃO DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:
    Foram observados os direitos constitucionais dos flagrados, tendo sido avisados, a pedido do flagrado GIOVANI, sua advogada MANUELA ALMEIDA, e dos flagrados JOSEMARA, HALAN, MARIA TERESINHA, seu advogado, VINICIUS NUNES BONIATTI, que acompanharam o APF.
    Outrossim, segundo se verifica dos autos de exames de corpo de delitos das fls. 67, 77, do APF, GIOVANI e JOSEMARA, não apresentaram lesões de qualquer natureza, ao passo que as verificadas em MARIA TERESINHA não são relacionadas ao fato (fl. 96 do APF).
    Por outro lado, embora HALAN tenha alegado ter sido agredido por um dos policiais no curso da operação, não especificou de que maneira tal agressão teria ocorrido, ao passo que JOSEMARA, sua companheira e também flagrada, nada disse acerca de eventual agressão. Sendo assim, não se faz possível concluir, de antemão, que o eritema de 5cm (50mm) verificado, por ocasião do exame que fora submetido, tenha se originado de agressão policial, nos moldes referidos por aquele, frisando-se que a escoriação verificada pela médica legista, encontra-se encoberta por crosta de sangue coagulado, o que demonstra não ser contemporânea à prisão (fl. 87 do APF).
    De qualquer forma, DEVERÁ, desde logo, a autoridade policial esclarecer a presença da lesão verificada no auto de exame de corpo de delito de HALAN.
    Pelo exposto, não se observando irregularidade a ser, por ora, reconhecida, HOMOLOGO o Auto de Prisão em Flagrante, vez que preenchidos os requisitos legais e observados os direitos constitucionais dos flagrados.
    II – DA PRISÃO PREVENTIVA QUANTO AOS FLAGRADOS GIOVANI e HALAN:
    Analisando-se o APF em conjunto com a medida cautelar sigilosa n.º 50086870620208210005, tenho que, em relação aos flagrados GIOVANI e HALAN, estão presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, pois há prova da existência do delito de tráfico de drogas e indícios suficientes da autoria delitivas, a eles atribuídas.
    No tocante a HALAN, aliás, a par de terem sido apreendidos expressivos montantes de variadas drogas – 175 pontos de LCD e 520g de cocaína, droga de altíssimo valor agregado (em torno de R$ 50,00 o grama, totalizando, assim, o montante apreendido o valor de R$ 26.000,00), tanto a propriedade das substâncias, como a própria destinação mercantil, foi por ele assumida.
    Somado ao exposto, ainda no que se refere a HALAN, embora não seja possível a consulta aos antecedentes judiciais – em razão do ataque cibernético ocorrido em 28/04/2021, que prejudicou, momentaneamente, os sistemas internos do TJRS (eventos 3) - fato é que ostenta antecedentes policiais por delitos de extorsão, associação criminosa, posse de drogas e tráfico de entorpecentes (fl. 83 do APF).
    De outro lado, no que se refere ao flagrado GIOVANI, embora a droga aprendida em sua residência tenha sido maconha, em montante não expressivo, da medida cautelar mencionada, se extrai indicativos de que vinha praticando a mercancia de drogas em cooperação com outros indivíduos, cuja traficância ocorria especialmente mediante entregas. Ademais, além da droga, na moradia de tal flagrado restou apreendida uma arma de fogo.
    Ademais, a prisão em flagrante de GIOVANI não ocorreu por mero acaso, mas sim em decorrência de investigação se iniciou ainda no início do ano de 2020, que, ao avançar, trouxe outros elementos que culminaram na indicação do envolvimento deste – dentre outros – na mercancia de drogas de maneira reiterada e, como já referido, cooperada, o que evidencia periculosidade, apta a ensejar a segregação preventiva, para garantia da ordem pública.
    Nesse contexto, não obstante a excepcionalidade que a pandemia do Coronavírus exige, quanto à decretação de prisões provisórias, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de GIOVANI ROSS e HALAN DAVID GARCIA PINTO se impõe, como forma de garantir a ordem pública, que se encontra em risco com a liberdade destes, não se vislumbrando, no momento, a possibilidade de aplicação de qualquer outra medida cautelar prevista na Lei 12403/11, sobretudo porque delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico podem ser praticados na própria residência dos envolvidos em tais delitos.
    Acrescento, por fim, que não se fazem presentes os requisitos citados na medida cautelar contida no Habeas Corpus 188.820-DF, de lavra do Ministro EDSON FACHIN, datado de 17 de dezembro de 2020, para eventual concessão da liberdade provisória ou prisão domiciliar, pois inexistem, nos autos, mediante apresentação de documentação médica, de que GIOVANI e HALAN pertençam a algum grupo de risco para o Covid-19, nos termos do contido no art. 2º, § 3º, da Portaria Interministerial n.º 7, de 18 de março de 2020; ademais, um dos delitos pelos quais os flagrados estão sendo investigados é equiparado a hediondo (art. 5º-A da Recomendação 62/2020-CNJ, incluído pela Recomendação 78/2020-CNJ), e a PENEBG não está com ocupação acima da capacidade física.
    Não prospera a alegação da defesa de Giovani de que não há possibilidade de segregação cautelar em face do grande perigo sanitário consubstanciado na pandemia de COVID-19, porquanto estamos em situação de risco epidemiológico dede março de 2020, ou seja, de há muito e de conhecimento de todos em face da ampla divulgação realizada pela mídia, em todas as modalidades. Com sua conduta, assumiu o risco.
    Frente ao exposto, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva de GIOVANI ROSS e HALAN DAVID GARCIA PINTO, já qualificados, como forma de garantir a ordem pública”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua efetivação: HC n. 195.858, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 28.1.2021; HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020; HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CONHECIMENTO. AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO. REALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO DO PRESO. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    (…) 2. Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. 
    3. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado.
    4. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo.
    5. Considerando que, a teor do art. 316 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares podem ser revisitadas pelo Juiz competente enquanto não ultimado o ofício jurisdicional, incumbe a reavaliação da constrição, mediante a realização de audiência de apresentação.
    6. Ordem concedida de ofício, julgado prejudicado o agravo regimental” (HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2.12.2016). 
    6. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. 
    CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória.
    PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Não há como acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do reclamante e expedição de alvará de soltura. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do Ministério Público.
    7.  Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente reclamação (§ 1° do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao juízo Primeira Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves/RS, no qual tramita o Inquérito Policial n. 5002948-18.2021.8.21.0005, realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do reclamante, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia da Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar, analisando ainda a alegação de que teria sido cometida agressão física pelos policias no momento da constrição cautelar da liberdade.
    Oficie-se, com urgência, ao juízo Primeira Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves/RS, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Remetam-se com o ofício a ser encaminhado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora