Tribunal: STF
Processo: HC 200003
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, interposto contra decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 617.711/SP), assim ementada (eDOC 5):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. O Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas particularidades do caso concreto. Destacou-se, além da quantidade, qualidade e natureza da droga que o paciente trazia consigo – 15 (quinze) porções de maconha, 44 (quarenta e quatro) porções de cocaína e 17 (dezessete) pedras de crack –, as circunstâncias fáticas do delito, e também o fato de que o acusado, conquanto primário, indiscutivelmente, demonstra acentuada periculosidade, pois preso anteriormente pelo envolvimento como mesmo crime.
    Evidenciada a dedicação do réu em atividades criminosas. A reforma do julgado, nesse contexto, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    2. O regime inicial de cumprimento de pena, por sua vez, foi fixado de forma fundamentada e a partir de elementos concretos dos autos.
    3. Agravo regimental desprovido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente, em primeira instância, foi absolvido da acusação de identidade falsa e condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito; b) em sede de apelação, o TJSP deu provimento ao recurso do MP para condenar o paciente pelo delito de identidade falsa à pena de 3 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além de afastar o redutor do parágrafo quarto, alterando a pena do delito de tráfico para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, negada a substituição das penas; c) é pequena a quantidade de droga apreendida – 60g (sessenta gramas) – e o fato imputado ao paciente não desborda da tipicidade elementar do crime de tráfico de drogas; d) a quantidade de drogas foi utilizada como único motivo para afastar uma norma benéfica ao réu; e) há ilegalidade tanto na fixação da pena do crime de falsa identidade – 3 (três) meses de detenção – como na imposição do regime semiaberto, uma vez que o paciente é primário, tem bons antecedentes, é relativamente menor e réu confesso quanto a essa imputação, e o Tribunal de origem sequer justificou a imposição de regime mais gravoso.
    À vista do acima exposto, pugna pela redução da pena para o patamar fixado em primeira instância, pela alteração do regime inicial para o aberto ou, ao menos, o semiaberto, bem como pela substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.  
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    2.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    2.2. Na espécie, o paciente foi absolvido da imputação de falsa identidade e condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 19-23):
    “Pelo exposto e pelo que mais dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela Justiça Pública para CONDENAR o réu BRENDO SOUZA MÁXIMO, brasileiro, portador do RG nº 54.856.147-SP, filho de Edson Gonçalves Máximo e Maria de Fátima Souza Rego, nascido aos 24/07/2015, na cidade de São Vicente/SP, como incurso nas penas do artigo 33, caput da Lei nº. 11.343/2006 e para ABSOLVÊ-LO das penas do artigo 307 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, III do Código de Processo Penal.
    Passo a dosagem da pena, observando o disposto no artigo 68 do Código Penal.
    Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; não possui antecedentes criminais; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade; o motivo do delito se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito; as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; nada se apurou de concreto sobre as consequências do delito; nada de extraordinário há a se considerar com relação à quantidade ou à natureza da droga apreendida, ao contrário do que aduziu a acusação.
    À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput, do Código Penal.
    Ausentes circunstâncias agravantes.
    Presente a atenuante da menoridade (artigo 65, I do CP), a pena privativa de liberdade deve ser atenuada.
    […]
    Assim, entendo que a circunstância atenuante do art. 65, I do Código Penal (menoridade) deverá ser reconhecida e valorada, independentemente da pena-base estabelecida, por ser princípio de garantia à pessoa do réu.
    Isto posto, reduzida a pena em 1/6, passo a fixá-la em 4 anos e 2 meses de reclusão e ao pagamento de 416 dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
    Ausentes causas de aumento.
    Presente a causa de diminuição prevista pelo artigo 33, §4º, diminuo a pena anteriormente fixada no patamar de 2/3, passando a dosá-la em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 139 dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, caput, do Código Penal, a qual torno definitiva por inexistirem causas de aumento da pena.
    Verifico, contudo, a possibilidade da aplicação do artigo 44 do Código Penal, por preencher o réu todos os requisitos necessários para tanto, fazendo jus, desta forma, à substituição da pena privativa de liberdade anteriormente fixada por duas restritivas de direitos.
    Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, parágrafo 2°, 2ª parte e na forma dos artigos 45, parágrafo 1° e 46, todos do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, a de Prestações de Serviços à Comunidade e de Prestação Pecuniária, por se revelarem as mais adequadas ao caso, sendo àquela consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência, junto a uma das entidades enumeradas no parágrafo 2°, do citado artigo, em local a ser designado pelo Juízo da Execução, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, que será distribuída e fiscalizada, de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado e, esta, no pagamento do valor de 1 (um) salário mínimo vigente a época do fato delituoso, para ser convertido na aquisição de cestas básicas a serem entregues a entidades públicas ou privadas em funcionamento neste Município que possuam destinação social e atuem em prol da comunidade.
    […]
    Em caso de conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade - aplicada a máxima de que havendo a mesma razão há de se aplicar o mesmo direito, e a despeito no disposto no artigo 2°, parágrafo 1 °, da Lei n° 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11464/07 em vigor desde 29/03/2007 -, o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime ABERTO. […]”
    O Tribunal de origem, contudo, reformou a sentença para condenar o ora paciente pelo delito de falsa identidade, bem como para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, reformando a dosimetria da pena, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 32-36):
    “Nessa conjuntura, é bem de ver que o desfecho condenatório era mesmo de rigor. De fato, a quantidade, a variedade e a natureza da substância entorpecente apreendida 15 (quinze) porções de “maconha”, 44 (quarenta e quatro) porções de “cocaína” e 17 (dezessete) pedras de “crack” , aliadas às circunstâncias em que se deram os fatos, bem esclarecidas nos depoimentos dos policiais, que fizeram referência à apreensão de determinada quantia em dinheiro, além da falta de comprovação de atividade laboral lícita exercida pelo apelante não deixam dúvida de que Brendo estava efetivamente envolvido com o tráfico de drogas, não havendo que se falar absolvição por falta de provas.
    […]
    Quanto ao delito de falsa identidade, a r. sentença merece ser reformada, como bem fundamentou o i. membro do Parquet em suas razões de apelo, pois o acusado se identificou com nome falso, não havendo dúvida de que, não só pretendia ludibriar a Justiça, como pretendia prejudicar aquele cujo nome foi usado indevidamente, e que no caso é seu próprio irmão. Assim, inquestionavelmente, pretendeu obter vantagem para si próprio, ao não ver seu real nome lançado em folha de antecedentes criminais.
    […]
    Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
    Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei de Drogas, mantenho a fixação da pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime de tráfico de drogas. Pelas mesmas razões, fixo a pena-base para o crime de falsa identidade no mínimo legal de 03 (três) meses de detenção.
    Na segunda fase, como bem esclareceu o i. membro do Parquet, as reprimendas devem permanecer inalteradas. Esclareço que, como as básicas foram fixadas nos patamares mínimos, não é possível atenuar as reprimendas, nessa fase do cálculo, pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, consoante orientação emanada da Súmula 231 do STJ. De fato, as circunstâncias atenuantes, ao contrário das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, sendo, por isso, genéricas. Daí por que, ao reconhecê-las, é vedado ao Juiz abrandar a reprimenda aquém do piso mínimo previsto pelo legislador.
    Na etapa derradeira, a pena do crime de falsa identidade não sofre alteração, ante a ausência de causas de aumento e/ou de diminuição. Quanto ao crime de tráfico de drogas, não há espaço para a aplicação do benefício previsto no artigo § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, porquanto as circunstâncias do caso em comento, em especial a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas, constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. De fato, a benesse em questão tem por objetivo favorecer somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aquele que está inserido em atividade criminosa, efetivamente comprometido com o tráfico e que faz do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do réu Brendo, que trazia consigo 15 (quinze) porções de “maconha”, 44 (quarenta e quatro) porções de “cocaína” e 17 (dezessete) pedras de “crack” drogas estas duas últimas consideradas de maior incidência, atualmente, causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis -, não sendo razoável pensar que alguém que esteja iniciando nesse hediondo crime transporte essa quantidade de drogas. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena, e no caso vertente o acusado, conquanto primário, indiscutivelmente, demonstra acentuada periculosidade, pois já foi preso pelo envolvimento com o mesmo crime, como ele mesmo confessou. Vale considerar, ainda, que a pena do tipo é a que consta do artigo 33, caput, sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já acentuado, não tem aplicação na espécie dos autos. Portanto afasto a referida causa de diminuição e estabeleço a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
    Ademais, assiste razão ao órgão acusatório também quanto ao pleito de cassação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ora, com o afastamento do redutor, a pena do crime de tráfico resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no unitário mínimo, o que inviabiliza a substituição da privativa de liberdade. Ademais, ainda que assim não fosse, a diversidade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos incrementam em muito a gravidade concreta dos fatos e indicam que o benefício em questão não se mostra recomendável, além de não ser suficiente para garantir a efetivação dos objetivos da reprimenda, quais sejam: retribuição, prevenção e ressocialização do apenado, ausente, assim, o requisito subjetivo previsto no artigo 44, inciso III, do Código Penal.
    Quanto ao regime prisional, fixo o inicial fechado para o crime de tráfico de drogas, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu. A propósito, consoante orientação do C. Superior Tribunal de Justiça […]
    E quanto ao crime de falsa identidade, fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta, uma vez que, nos termos do art. 33, caput, segunda parte, do Código Penal, é o único mais rigoroso admitido, por se tratar de crime apenado com detenção.” (grifei)
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve o acórdão de origem, destacando que a reforma do julgado demandaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em habeas corpus.
    2.3. No que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, verifico que o acórdão exarado pelo TJSP somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não indicam um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 
    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) quantidade/variedade da droga apreendida e (ii) periculosidade acentuada em razão de prisão anterior pelo mesmo delito, confessada pelo réu.
    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 173.892 ED-AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08.06.2020)
    Assim, tem-se que a quantidade e a variedade do entorpecente apreendido não dispensam um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, § 4º da Lei 11.3343/2006. 
    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade criminosa.
    Desse modo, o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 deveria lastrear-se em elementos que comprovassem o não preenchimento dos requisitos legais para a concessão do redutor. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão da quantidade e da variedade da droga apreendida (35,7g de maconha, 22,1g de cocaína e 3,6g de crack).
    Não bastasse, no que diz respeito à alegada periculosidade acentuada do réu em razão de prisão anterior pelo mesmo delito, destaco entendimento do STF, à luz do princípio da presunção de inocência, no sentido de que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que a mera menção a prisão anterior, sem qualquer comprovação pelo Juízo processante, tenha o condão de afastar o benefício de redução da pena.
    Esse o quadro, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque, como dito, o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.
    2.4. Ressalto, quanto à fixação do regime inicial, que esta segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59, CP: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    As Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que o acórdão condenatório não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3):
    “Quanto ao regime prisional, fixo o inicial fechado para o crime de tráfico de drogas, sendo oportuno acrescentar que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a correta reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu. A propósito, consoante orientação do C. Superior Tribunal de Justiça […]”
    Conforme dito anteriormente, o paciente é primário, as circunstâncias judiciais não foram valoradas negativamente e não há indicativo algum de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade criminosa.
    Quanto ao ponto, enfatizo que o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização. (HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei)
    É por esta razão que a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Partindo dessas premissas, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, contudo, o regime inicial a ser fixado deverá refletir a nova dosimetria da pena a ser perpetrada pelo Tribunal de origem, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como das Súmulas 718 e 719 do STF.
    3. Quanto à condenação pelo delito de falsa identidade, observo que o acórdão condenatório considerou favoráveis as circunstâncias judiciais e fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 3 (três) meses de detenção, fixando, ademais, o regime inicial semiaberto sob o fundamento de que “nos termos do art. 33, caput, segunda parte, do Código Penal, é o único mais rigoroso admitido, por se tratar de crime apenado com detenção”.
    Todavia, a decisão merece reforma também nesse ponto.
    Com efeito, o preceito secundário do art. 307 do Código Penal prevê a pena de “detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.”, porém, o acórdão de origem nada disse a respeito da possibilidade de aplicação da pena de multa, mais benéfica ao paciente, sobretudo considerado que a pena-base foi fixada no mínimo legal, fixando diretamente a pena corporal.
    Nesse sentido, e considerando o anteriormente assentado, a deficiência na fundamentação da dosimetria configura situação de flagrante ilegalidade, e, em tal medida, autoriza a fixação da pena de multa, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Sem embargo, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, à luz da nova pena, reavaliar o regime prisional imposto ao paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, e a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos. Da mesmo forma, deverá proceder à dosagem da pena de multa aplicada ao delito de falsa identidade.
    5. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, afastando a motivação inidônea descrita, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente