Tribunal: STF
Processo: RHC 210081
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 686.459/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Vinícius Henrique Rodrigues foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para consumo de terceiros, 180,83g de cocaína, 56,73g de maconha e 20 comprimidos de ecstasy.



    Interposto recurso de apelação, a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:



    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11343/06) Absolvição por insuficiência probatória - Impossibilidade - Provas hábeis a ensejar a condenação, nos termos em que prolatada - Redução da pena-base ao mínimo legal - Exasperação da basilar justificada com base nos critérios previstos no artigo 42, da Lei de Drogas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, notadamente, no caso, em razão da quantidade e diversidade de drogas - Não cabimento - Aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11343/06, no patamar máximo, permitindo, com a fixação de regime prisional mais brando, a substituição da pena reclusiva – Descabimento - Pena e regime não comportam alterações, além de inviável a substituição pretendida - Apelos não providos.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a redução do aumento da pena-base para 1/6 acima do mínimo legal, o aumento da fração que reduziu a pena em virtude do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, para retornar a reprimenda ao patamar mínimo, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e a fixação de regime prisional mais brando para o início de cumprimento da pena. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JOEL ILAN PACIORNIK não conheceu do writ, nos seguintes termos:



    Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.



    Preliminarmente, é certa a inadmissibilidade do enfrentamento da tese de absolvição do paciente pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico, ante a necessária incursão fático-probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.



    No mesmo sentido:



    (…)



    Noutro giro, cumpre destacar que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.



    Do mesmo modo, é certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.



    Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias sopesaram como desfavorável, a fim de majorar a pena-base, a quantidade e natureza da droga destacando que "a quantidade de maconha apreendida (56,73g) seria suficiente para produzir aproximadamente 94 porções individualizadas e a quantidade de cocaína apreendida (180,83 g) seria suficiente para produzir aproximadamente 723 porções individualizadas da droga. Tais circunstâncias (natureza e quantidade da droga) autorizam a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta, na esteira do art. 42, da Lei de Drogas, que estabelece a quantidade e a natureza das drogas como circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base" (fl. 110), não havendo que falar em constrangimento ilegal.



    Ilustrativamente:



    (…)



    De outra parte, é firme neste Superior Tribunal de Justiça orientação no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.



    Assim, não vislumbro nenhum constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa especial de diminuição da pena, uma vez que as instâncias ordinárias deixaram de aplicá-la, respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que as instâncias ordinárias negaram a aplicação do aludido redutor considerando, sobretudo, as circunstâncias fáticas do caso concreto, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado.



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. A propósito:



    (…)



    Tampouco há falar em flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional fechado. Isso porque a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a dedicação a atividades criminosas justifica a fixação do regime prisional mais gravoso.



    Nesse diapasão:



    (…)



    Por fim, a fixação da pena acima de 4 (quatro) anos impede a sua substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal – CP.



    Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa pleiteia, em síntese: "01) Na primeira fase da aplicação das penas, utilizada a quantidade e variedade de drogas e culpabilidade exacerbada como circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante, seja aplicada a fração de 1/6, ou seja, elevar a pena-base no mínimo legal, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade; 02) Na segunda fase, seja compensada integralmente a confissão espontânea, atenuando a pena no mínimo legal em 1/6, restabelecendo a reprimenda para 05 anos, com fulcro no artigo 65, III, d, do Código Penal; 03) Na derradeira fase, seja reconhecido o REDUTOR do §4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o Apelante não integra organização criminosa, é primário, não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, confessou espontaneamente e a quantidade e variedade de drogas, bem como sua culpabilidade exacerbada já foi utilizada na primeira fase para elevar a pena-base, violando o princípio do non bis in idem, APLICANDO-LHE O REDUTOR de 1/6 a 2/3, nos termos da Lei, SUBSTITUINDO a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; 04) Em caso de entendimento contrário no tocante a substituição das penas, seja fixado o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento da pena – artigo 33, §2°, b, do Código Penal, e Súmula 440, do STJ.".



    É o relatório. Decido.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena, sob os seguintes fundamentos:



    A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Consoante outrora aduzido, as instâncias ordinárias sopesaram como desfavorável, a fim de majorar a pena-base, a quantidade e natureza da droga, destacando que a quantidade de maconha apreendida (56,73g) seria suficiente para produzir aproximadamente 94 porções individualizadas e a quantidade de cocaína apreendida (180,83g) seria suficiente para produzir aproximadamente 723 porções individualizadas da droga.



    É consabido que a natureza e a quantidade de droga autorizam a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta, na esteira do art. 42, da Lei de Drogas, de modo que não há, na hipótese, constrangimento ilegal configurado.



    De outro lado, tampouco se viu constrangimento ilegal decorrente da não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.



    As instâncias ordinárias deixaram de aplicá-la respeitando os critérios legais estabelecidos no aludido dispositivo, destacando, sobretudo, as circunstâncias fáticas do caso concreto, elementos que evidenciaram a dedicação em atividades criminosas e a ligação ao crime organizado.



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito.



    Ilustrativamente:



    (…)



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que a exasperação da pena-base na fração de 1/3, em virtude do reconhecimento da culpabilidade exacerbada do recorrente, consubstanciada na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos (56,73g de maconha, 180,83g de cocaína e 20 comprimidos de ecstasy), bem como a fração utilizada para reduzir a pena (1/6), ante o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, foram devidamente fundamentados nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada.



    Por outro lado, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    E, no caso em tela, as circunstâncias da prática delitiva aliadas à quantidade e à natureza dos entorpecentes apreendidos, indicou não ser cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o recorrente se dedicava a atividades criminosas.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o quantum de pena aplicada, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, prejudicada também a substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente