Tribunal: STF
Processo: HC 203443
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-22
Data de publicação: 2021-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Fabiano Ricardo de Carvalho Manicardi, em favor de Italo Rogério Martins Alves, contra decisão proferida pelo Ministro Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 628.571 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, c.c. o art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o abrandamento do regime de pena.
    O writ não foi conhecido em razão de supressão de instância.
    Nesta Corte o impetrante postula o restabelecimento da sentença condenatória, pois o réu é primário e possui bons antecedentes, de modo que o regime é desproporcional a pena aplicada. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ocorrer no presente caso. 
    Isso porque, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. Para tentar burlar o entendimento firmado por esta Corte, Tribunais de origem deixaram de utilizar, na fixação do regime, a expressão hediondez e passaram a afirmar apenas que, em tráfico de drogas, o regime adequado é o fechado. 
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente a maioria das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    “Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal”. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009) 
    Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na definição do regime inicial de cumprimento. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao Juízo da 1ª Vara do Foro de Penápolis – Comarca de Penápolis/SP, que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, reaprecie o regime inicial de cumprimento de pena, segundo o disposto no art. 33, § 2º e § 3º, do CP, bem como aprecie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base na jurisprudência dominante desta Corte. 
    Publique-se.
    Brasília, 22 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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