Tribunal: STF
Processo: HC 205804
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-28
Data de publicação: 2021-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.755.694/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
    Depreende-se dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul deu provimento ao recurso de Apelação do Ministério Público, para afastar o tráfico privilegiado, e após o redimensionamento, fixar a pena em definitivo em 7 anos reclusão e pagamento de 700 dias-multa, em regime inicial fechado (Doc. 2), conforme ementa: 
    APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - AFASTAMENTO – REGIME INICIAL –CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA - FECHADO - COM O PARECER, RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 
    Não comporta aplicação da causa de diminuição abordada no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 em se tratando de agentes que se dedicam a atividades criminosas e não preenchem os requisitos cumulativos especificados no dispositivo legal. 
    Em atenção às diretrizes do art. 33 do Código Penal, embora a pena não supere oito anos, possível a eleição do regime fechado, mormente pelo demérito de circunstâncias judiciais e por se tratar de tráfico de grande quantidade de maconha destinados à comercialização para outro estado da federação. 
    APELAÇÃO DA DEFESA - VETORIAL DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE 42 KG DE MACONHA - EXASPERAÇÃO DEVIDA VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS – DROGA ESCONDIDA NO VEÍCULO PARA DIFICULTAR AÇÃO DOS POLICIAIS – USO DE CÃO FAREJADOR – MANTIDA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – IMPOSSIBILIDADE 
    Nos moldes do art. 42 da Lei nº 11.343/06, tratando-se de vultosa quantidade de entorpecente (42 Kg de maconha), circunstância preponderante para a fixação da pena-base, justifica-se a exasperação na primeira fase da dosimetria, considerando, ademais, a natureza do entorpecente. 
    Idônea se mostra a negativação da vetorial das circunstâncias, eis que a ocultação da droga em local de difícil localização, com o intento de dificultar a sua localização, traduz-se em agravante que deve ser efetivamente considerada, tanto é que os policiais tiverem que se valer de cão farejador para encontrar o entorpecente, circunstância fática que à evidencia extrapola o normal para o tipo penal. 
    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade na ausência de preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, I e III, do Código Penal. 
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, o qual foi conhecido pelo Ministro Relator para conhecer parcialmente e, nessa parte, negar provimento ao recurso especial. Na sequência, Agravo Regimental, não provido pela Quinta Turma (Doc. 4), nos termos da seguinte ementa: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO, PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
    2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto, houve a consideração da elevada quantidade da droga apreendida (42kg de maconha) e o fato de a droga encontrar-se ocultada em local de difícil localização, tanto é que os policiais tiverem que se valer de cão farejador para achar o entorpecente, circunstâncias fáticas que extrapolam o normal para o tipo penal, justificando a exasperação da reprimenda inicial. 
    3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No presente caso, a Corte de origem, no ponto, consignou pela não incidência do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 
    4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (42kg de maconha) e as circunstâncias do delito justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 
    5. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para o fim de ser alterado o V. Acórdão, invalidando-se a negativa de análise da presença dos requisitos previstos no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, concedendo tratamento analítico igual ao dispensado ao exame do artigo 42, do mesmo diploma legal. Que ao final seja concedido a ordem, a fim de estabelecer o regime aberto para cumprimento de pena do paciente. 
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:
    No presente caso, a Corte de origem, no ponto, consignou (e-STJ fls. 450/453): 
    II - Do tráfico privilegiado. 
    O parquet pugna pelo afastamento e o réu pela aplicação da fração de 2/3 na causa especial de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. 
    Assiste razão ao parquet. 
    Consoante referido dispositivo legal, para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz cumulação dos requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo que na falta de um deles inviável a benesse legal. 
    Destarte, a despeito da primariedade do recorrente, não pode passar despercebido que a situação versa sobre quantidade correspondente a 42 Kg de maconha, que estava acondicionada no porta-malas do veículo, afigurando-se inverossímil pudesse tal empreitada ter se realizado açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento, principalmente considerando o valor da produto ilegal no mercado clandestino. 
    Alie-se, ainda, que, conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância. 
    [...] 
    É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. 
    E operação como a constatada neste autos não se elabora ou executa-se de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento. 
    No presente caso, o réu confessou que foi contratado para buscar a droga em Ponta Porã e levá-la até o estado de São Paulo, recebendo pelo transporte o valor de R$ 2.000,00. Recebeu o veículo adrede preparado com a droga para realizar o transporte. 
    Dessarte, a forma como se desenvolveu a empreitada delitiva, através de contato com pessoas ligadas à traficância, com deslocamento entre Unidades da Federação e logísticas adrede preparadas, indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade criminosa. 
    E no exercício desse pacto, exteriorizando comunhão de propósitos, conjugação de esforços e distribuição de tarefas, em busca de proveito comum, o apelante obteve respaldo que lhe conferia certa margem de segurança. 
    [...] 
    Logo, deve ser afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Com efeito, o registro da apreensão de 42kg de maconha destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:
    [...] embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendido (42kg de maconha) e as circunstâncias do delito justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente