Tribunal: STF
Processo: ARE 1358412
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 6ª Turma Recursal do Estado da Bahia, assim ementado:



    “RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO PROVIMENTO DE VAGAS PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PRIVATIVA DO ESTADO, A SER EXERCIDA POR AGENTE PÚBLICO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se afronta aos artigos 2º, 5º, caput e inciso XXXV, 37, caput e inciso II, 61, § 1º, inciso II, alínea a, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Afirma que não restou caracterizada a preterição do autor, ora recorrido, haja vista que não houve a nomeação de candidatos melhores classificados para ocupação de cargos vagos, bem como que por haver distinção entre as atribuições inerentes ao cargo de agente penitenciário e os serviços contratados pelo Estado da Bahia mediante sistema de co-gestão. 



    Decido.



    Merece prosperar a irresignação, haja vista que, conforme bem fixado no julgamento do RMS 29.915/DF-AgR, de minha relatoria, a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracterizaria quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos. Desse julgado, destaco a seguinte fundamentação de meu voto:



    “Irretocáveis as razões de decidir, no sentido de que:



    ‘É posição pacífica desta Suprema Corte que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.



    Aqui, friso a condição sine qua non de existência de cargo efetivo vago , devidamente comprovado.



    Ressalto que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente, surge quando comprovada a existência de vaga de exercício efetivo e constatada a contratação e terceirização das respectivas atribuições.



    Nesse sentido, entende-se que a contratação de terceiros, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, implicando preterição ao direito do candidato aprovado no concurso público.



    (…)



    No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso. Pelo contrário, os documentos demonstram que as 3 (três) vagas existentes foram devidamente preenchidas por aprovados naquele certame. E, ainda durante a vigência, houve criação de mais 1 (uma) vaga, a qual foi preenchida pela 4ª (quarta) colocada no referido concurso.



    Consigno que através dos e-mails e documentos que informam a existência de convênios para a contratação de pessoal terceirizado, não é possível se aferir o real interesse público, sendo necessária dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Portanto, deixo claro que a via mandamental não é a via apropriada para discussão acerca de dilação probatória.’



    As referidas razões de decidir se harmonizam, assim, com a jurisprudência desta Corte.



    Além disso, no próprio precedente citado pelo agravante, RE 474.140/DF, verifica-se que, apesar de a existência de termo de cooperação entre a União e Município comprovar a contratação de funcionários terceirizados e o interesse público na contratação, ficou evidenciado que, naquele caso, se fazia presente a existência de vagas efetivas, conforme se depreende das partes do julgado abaixo colacionadas:



    ‘Ademais, a tese do acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Com efeito, entende-se que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago , para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.



    (…) não se discutiu, nos presentes autos, o caráter do certame, se nacional ou regional, mas sim a preterição do candidato aprovado para aquela localidade que, apesar de contratado temporariamente (donde exsurge o interesse da Administração e a necessidade do serviço) deixou de ser nomeado.



    O Superior Tribunal de Justiça utilizou como premissa de julgamento a efetiva existência de contrato temporário firmado entre o impetrante e a recorrida para a prestação de serviço naquela localidade específica, bem como a existência de vaga e a aprovação do candidato no Curso de formação. Sendo assim, para ultrapassar esse entendimento, seria necessário o reexame dos fatos e das provas (RE 474.140/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli , DJe-113, de 22/6/10).’



    Por sua vez, no presente caso, não se discute a presença de funcionários contratados temporariamente para exercer as mesmas funções que servidor efetivo; o que se põe em dúvida é a existência, ou não, de vagas efetivas . E isso, de acordo com as provas dos autos, o recorrente não conseguiu demonstrar.



    Nesse sentido, esclarecedor é o trecho do voto-vista proferido pelo Ministro Jorge Mussi no julgamento do presente mandamus pelo Superior Tribunal de Justiça, em concordância com o voto do Relator:



    ‘Entretanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que impede o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no certame e não logrou demonstrar, na via estreita do mandado de segurança, a existência de cargo vago .



    Nesses casos, a existência de contratação temporária, por si só, não tem o condão de demonstrar a existência de vaga a ser preenchida por aprovado em concurso público.



    Acentua-se que a criação de cargos, bem como a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente se dará por meio de lei , conforme o disposto nos arts. 37, I; 48, X; e 61, § 1º, II, d, da Constituição Federal.



    Por isso, não pode o Poder Judiciário determinar a nomeação do impetrante sem que exista a comprovação de que existe cargo vago a ser preenchido (grifos meus).’



    Nesse sentido, é farta a jurisprudência desta Corte, já colacionada no juízo monocrático:



    ‘1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga , sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279 (AI nº 440.895/SE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20/10/06).



    Recurso extraordinário. Administrativo. Concurso Público. 2. Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3. Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público. Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. 4. Precedente da Turma no RE 192.569-PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5. Constituição, art. 37, IV. Prequestionamento verificado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE nº 273.605/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Néri da Silveira , DJ de 28/6/02).



    Confira-se, ainda, trecho da ementa de recente decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux , no RE 614.438/ES:



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. ARTIGO 323, § 1º, DO RISTF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.



    (...)



    2. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago , para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal (AI n. 776.070-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 22.03.11). (Precedentes: RE n. 555.141-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24.2.11; AI n. 777.644-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 14.05.10; SS n. 4.196-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Pleno, DJe de 27.8.10; AI n. 684.518-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 29.5.09; AI n. 440.895-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.10.06; RE n. 273.605, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 28.6.02, entre outros).’



    Não comprovada, no caso, a existência de cargos de provimento efetivo vagos, conclui-se que o impetrante não logrou demonstrar a violação a direito líquido e certo a ser amparado por meio da presente impetração” (Primeira Turma, DJe de 26/9/12).



    Ao rejeitar os embargos declaratórios opostos contra esse acórdão, essa orientação foi reafirmada expressamente, consignando-se nesse acórdão que:



    “(...)



    Não é demais ressaltar, por outro lado, que, conforme exposto na decisão embargada, para se considerar a ilegalidade da contratação de funcionários terceirizados, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público - mesmo fora do número de vagas previstas no Edital -, é necessário se comprovar a existência de vagas efetivas , criadas por lei, o que não ocorreu no caso em questão.”



    Aplicando essa orientação, destacam-se:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 756.227/RN-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/5/14).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 768.267/AL-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/11/13).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARGOS EFETIVOS VAGO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 980.011/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27/3/18).



    Destarte, a mera contratação de funcionários terceirizados não se mostra suficiente para caracterizar a preterição de candidato aprovado em concurso público.



    Dessa orientação, divergiu o acórdão atacado.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem, aplicando a orientação fixada nessa decisão, proceda a novo julgamento do feito, como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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