Tribunal: STF
Processo: HC 208492
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por João Gabriel Desiderato Cavalcante, em favor de Jean Carlos Alves do Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 672.370 - SP. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 01 11 meses e 10 dias de reclusão, sendo substituída por restritiva de direito.



    Sobreveio apelação criminal, que decotou o tráfico privilegiado e redimensionou a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “Apelação Criminal - Recursos do Ministério Público e da defesa - Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Declarações de policiais militares - Validade – Inexistência de motivos para incriminarem os réus injustamente. PENAS - Pena-base acima do mínimo legal para um dos réus - Agravante da reincidência para dois réus - Inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o art. 33, §3°, do CP. Recursos das defesas desprovidos e provido parcialmente o apelo ministerial" (eDOC 2, p. 29)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o restabelecimento da sentença condenatória. 



    A ordem foi denegada.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    2. A variedade e o elevado potencial destrutivo das substâncias apreendidas (100,04 g de crack e 44,31 g de cocaína) demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.



    3. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 4)



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o restabelecimento da sentença condenatória.



    Argumenta que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes, tampouco se dedica a atividades criminosas.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões não merecem acolhimento. 



    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o TJSP consignou o seguinte: 



    “As penas-base foram estabelecidas no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.



    (…)



    Outrossim, inaplicável ao caso vertente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pois, afora os maus antecedentes de IVANILDO e recidiva deste e MAURYCYO, é inegável a dedicação dos três acusados à atividade criminosa relacionada ao narcotráfico, o que se verifica pela circunstâncias em que praticado o delito, haja vista a expressiva quantia em dinheiro, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, pelo transporte dos entorpecentes entre cidades e o envolvimento de adolescente.



    Assim, afasto a aplicação do redutor em relação ao réu JEAN CARLOS”. (eDOC 2, p. 35-37)



    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 



    Ainda, após detida análise, constata-se que a Corte Especial considerou a forma em que o crime foi praticado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 



    No entanto, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena fixado, verifico a necessidade de reparos.



    O Tribunal de origem, ao fixar o regime fechado, consignou o seguinte:



    “Foi fixado o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal, o qual deve ser mantido”.



    Deste modo, não obstante a reprimenda final estalecida autorizar a fixação do regime inicial semiaberto, o Tribunal de origem determinou o regime inicial fechado, considerando a participação da ré em organização criminosa. 



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b , do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto, todavia, nada impede que o juízo de origem fixe regime mais gravoso, desde que haja motivação idônea, tomando sempre por base as diretrizes do art. 59 do mesmo diploma legal. 



    No presente caso, o Tribunal a quo deixou de fundamentar de forma pormenorizada a fixação do regime mais gravoso para início do cumprimento da reprimenda do réu, ao contrário, utilizou elementos genéricos e inidôneos para tanto.



    Nesse sentido: 



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 



    Assim, considerando a primariedade do agente, a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para determinar a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena imposta a Jean Carlos Alves dos Santos, nos autos da Ação Penal n. 0002334-91.2017.8.26.0040.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2021. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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