Tribunal: STF
Processo: HC 192280
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 1.660.097/MG), assim ementado (eDOC 4, p. 236):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 
    1. Não configura bis in idem a utilização dos maus antecedentes para exasperar a pena-base e, ao mesmo tempo, para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (AgInt no AREsp 1350765/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2018, DJe 26/9/2018).
    2. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e negar-lhe provimento. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) as instâncias antecedentes incorreram em bis in idem, porquanto consideraram os maus antecedentes do acusado tanto para agravar a pena-base quanto para negar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; c) a reprimenda imposta foi fixada “sem que fossem suficientemente consideradas, todavia, outras circunstâncias do caso, imprescindíveis quando da análise da culpabilidade do agente e do seu envolvimento com atividades criminosas: a sua primariedade e a ínfima quantidade de drogas apreendidas - 34g de maconha e 3,8g de cocaína”;
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem, “impedindo a ocorrência do bis in idem na valoração dos maus antecedentes em duas das fases da dosimetria a e, consequentemente, reduzir a pena-base ao patamar mínimo legal”.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer assim ementado (eDOC 10):
    EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E NO AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    No caso concreto, observo que a sentença condenatória realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 3, p. 202-203, grifei): 
    “1a fase - Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) 
    1) culpabilidade: Refere-se exclusivamente ao agente, dizendo espeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. A circunstância judicial da culpabilidade deve ser entendida e fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. A análise da culpabilidade, na hipótese, é apenas aquela inerente ao tipo penal, não havendo nada nos autos que aumente a censurabilidade da conduta do acusado. Conclusão;
    2) conduta social - sem elementos nos autos;
    3) antecedentes - desfavoráveis (fls. 333/336);
    4) personalidade - sem elementos de ordem técnica para conclusão;
    5) motivos do crime- não são desfavoráveis ao acusado, uma vez que a motivação integra a tipicidade do delito;
    6) consequências – não ultrapassaram as previstas na consumação da própria conduta delituosa;
    7) circunstâncias - não prejudicam o acusado, uma vez que nenhum dado foi comprovado nos autos que não fizesse parte da própria conduta delituosa.
    Ponderadas tais circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena-base um pouco acima do minimo legal, em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias -multa. 
    2a fase - Circunstâncias atenuantes ou agravantes 
    O acusado, além de ser portador de maus antecedentes, é reincidente, ostentando mais de uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, razão pela qual deve ser reconhecida a circunstância agravante da reincidência, sem que isso implique em bis in idem. Faço incidir, portanto, a referida agravante, ficando a pena, nesta fase, estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias -multa. 
    3a fase - Causas de aumento ou diminuição de pena
    Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. 
    Pena definitiva 
    A pena definitiva fica estabelecida no patamar fixado na 2a fase, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, no valor mínimo legal. 
    Regime prisional 
    O acusado deverá iniciar o cumprimento da sua pena no regime fechado, ante a sua reincidência. 
    Substituição de pena 
    Nos termos do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
    A Corte local, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a agravante de reincidência e fixar o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, dando provimento ao recurso ministerial para majorar o patamar de acréscimo à pena-base fixado pelo juízo singular. Confira-se (eDOC 4, p. 107-112):
    “(...)
    Lado outro, ao contrário do que reconheceu o magistrado a quo, o apelante Silvio é primário, como faz certo a CAC de f. 333/336, eis que as três condenações contra ele registradas, nos autos da ação penal de n° 0063716-65.2012.8.13.0382, 0005471-32.2010.8.13.0382 e 0089978-86.2011.8.18.0382, transitaram em julgado após o cometimento do delito sub judice. 
    Assim, decoto a agravante da reincidência, de tal arte que, à época dos fatos, o réu Sílvio não possuía qualquer condenação com eficácia para transitada em julgado. 
    Demais disso, embora seja o réu Silvio tecnicamente primário, não é possível reconhecer em seu favor a minorante especial insculpida no § 40 , do art. 33, da Lei 11.34312006, pois é o réu possuidor de maus antecedentes. 
    Como se depreende da certidão de antecedentes, o acusado ostenta três condenações por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao injusto nos autos da presente ação penal. 
    A propósito, na esteira da mais moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores, tem-se que a condenação com trânsito em julgado posterior ao fato criminoso em apuração, desde que o crime nela - réconhecido seji anterior aos fatos apurados na presente ação penal, serve mesmo à caracterização dos maus antecedentes.
    (…) 
    Assim, sendo o réu Silvio possuidor de maus antecedentes, não faz mesmo jus ao reconhecimento da minorante especial prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.34306. 
    (…) 
    No entanto, razão assiste o Ministério Público ao pleitear a majoração das penas-base de Silvio, uma vez que o magistrado a quo agiu com excessiva benevolência ao elevar as reprimendas de apenas 03 meses pela circunstância judicial desfavorável. 
    Como sabido, o sistema instituído no art. 59 do CP preconiza que, para a fixação da pena-base, imprescindível ao magistrado fundamentar sua decisão, sobretudo quando aplicada em patamar superior ao mínimo previsto em lei. Após a análise de todas as circunstâncias previstas naquele dispositivo legal, o juiz, de acordo com o seu Íntimo convencimento motivado, definirá a reprimenda básica, aquela que julgar necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime reconhecido contra o agente. 
    Insta registrar, ainda, que para a fixação das penas-base, deverá o juiz observar a diferença entre a pena mínima e máxima cominadas para o delito, que, in casu, perfaz uma diferença de 10 anos - uma vez que o tipo prevê pena de 05 a 15 anos de reclusão. 
    Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, e considerando, ainda, as circunstâncias concretas do caso, penso que as reprimendas de Silvio devem ser acrescidas 10 meses de reclusão e 83 dias-multas em razão da circunstância judicial desfavorável.
    (…) 
    Para o acusado Silvio 
    Na prmera fase da operação de dosimetria preconizada no ad. 68 do CP, adoto o exame das circunstâncias judiciais sopesadas pelo sentenciante e, considerando a análise desfavorável dos antecedentes do acusado, exaspero as penas-base fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 
    Na segunda fase, concernente ao exame das circunstâncias, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas. 
    Na terceira fase, concernente ao exame das causas, e nenhuma havendo, geral ou especial, de diminuição ou aumento, a ser considerada, torno definitivas as reprimendas em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 
    Mantenho, como na sentença, o valor unitário do dia-multa no mínimo legal de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos. 
    Tendo em vista o quantum de reprimenda imposta, bem ainda a circunstância de ser o acusado tecnicamente primário, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento no disposto no art. 33, §2 0 , "b", do CP. 
    Considerando que a pena privativa de liberdade imposta é superior .a 04 anos, nego ao réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fulcro no disposto no art. 44, 1, do CP.”
    O STJ, por sua vez, assentou que “não se verifica bis in idem decorrente da utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base e afastar a aplicação da minorante prevista na Lei 11.343/06.” (eDOC 4, p. 239). 
    Não verifico ilegalidade no entendimento exarado pela Corte Superior, pois se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte:
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. II - A concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição. IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. V - Agravo regimental a que se nega provimento.
    (ARE 1090286 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 19-10-2020 PUBLIC 20-10-2020)
    Na mesma linha, são as seguintes decisões monocráticas: HC 140.583, rel. Min. ROSA WEBER, j. 22.7.2020; HC 175.401, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 13.9.2019; RHC 186.883, rel. Min. LUIZ FUX, j. 12.6.2020.
    Com efeito, o art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento da redutora referente ao tráfico privilegiado, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.
    Efetivamente, não há como identificar a existência de bis in idem na utilização dos maus antecedentes do ora paciente para acrescer à pena-base e, simultaneamente, impedir a incidência da privilegiadora, uma vez que a valoração negativa da referida circunstância judicial parte de previsão expressa contida no art. 59 do Código Penal, ao passo que o óbice à aplicação da causa de diminuição de pena decorre do não atendimento ao requisito legal da benesse.
    Desse modo, em decorrência do reconhecimento dos maus antecedentes, concluo que efetivamente não há como conceder o benefício pleiteado, pois o paciente não preenche os requisitos legais. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 7 de julho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente