Tribunal: STF
Processo: ARE 1346780
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO QUANTO AO INC. XXXIX DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA: AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. RHC N. 163.334/SC: NÃO SOBRESTAMENTO DOS FEITOS DE MATÉRIA IDÊNTICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
O caso
    2. Consta do processo que, em 3.4.2017, o Ministério Público de Santa Catarina denunciou o recorrente e corréu “nas sanções dos artigos 2º, II, e 11, caput, ambos da Lei n. 8.137/90, combinado com o artigo 71, do Código Penal”, ao argumento de que “Nos períodos de janeiro/2010, setembro/2010 a janeiro/2012 e abril/2012 os denunciados passaram a praticar atos ilegais contra a fiscalização tributária, sonegando o tributo ICMS. (...) em cada período elencado acima, os denunciados determinaram que a empresa Konsumo Indústria e Comércio Ltda deixasse de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, as quais foram escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração de ICMS e/ou DlME (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico)” (fls. 1-5, vol. 1).
    3. O juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC, em 28.11.2017, rejeitou a denúncia, pela ausência de condições da ação, com os fundamentos de que inexistiria “alegação e, menos ainda, comprovação de que o tributo, que deixou de ser recolhido aos cofres públicos, foi descontado ou cobrado pela empresa, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária” e de que “a Corte Superior afirmou a inexistência de conduta típica no caso de mera ausência de pagamento de ICMS relativo a operações escrituradas e declaradas pelo contribuinte” (fls. 13-23, vol. 3).
    4. Em 21.8.2018, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0900836-85.2017.8.24.0008/SC, interposto pelo Ministério Publico, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, deu provimento ao recurso (fls. 9-19, vol. 6). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II, C/C ART. 71, CAPUT, DO CP) - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL (CPP, ART. 395, II) - DECISÃO FUNDAMENTADA NA ATIPICIDADE DA CONDUTA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO - FATO TÍPICO E PUNÍVEL - IMPOSTO EFETIVAMENTE COBRADO DO CONSUMIDOR DE FATO - RESPONSABILIDADE PELO REPASSE DOS VALORES AOS COFRES PÚBLICOS - PRECEDENTES - RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO” (fl. 10, vol. 6).
    5. Contra essa decisão a defesa interpôs recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nos seguintes termos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco – o qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por substituição tributária –, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.
    2. Na espécie, como se observa, ficou constatado que o recorrente, na condição de administrador, deliberava, entre outras questões, sobre o pagamento, supressão ou redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina. Além disso, deixou de recolher, por meses seguidos, o valor do imposto devido, situação que é albergada pela orientação firmada no âmbito desta Corte e do STF.
    3. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 34). 
    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-docs. 43-45).
    6. Contra essa decisão, o recorrente interpôs recurso extraordinário, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, para alegar ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXVI, LXXVIII, XXXIX, LIV e LV do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (e-doc. 51).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 60).
    8. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da sistemática de repercussão geral, Temas 339 e 660, e pela ausência de prequestionamento quanto ao inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 62).
    O agravante sustenta a “necessidade de sobrestamento do feito ante a pendência de julgamento de embargos no RHC 163.334” e que, “somente após o julgamento definitivo pelo Plenário do e. STF nos autos do referido Recurso em Habeas Corpus, haverá uma resposta definitiva sobre a celeuma envolvendo a possibilidade de tipificar como crime a mera inadimplência de ICMS próprio, consoante previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, material a qual é tratada nos autos em questão” (sic, fl. 3, e-doc. 65). 
    Assinala que “a ausência de sobrestamento do presente feito afronta os dispositivos constitucionais indicados (incisos XXXVI, LXXVIII, LIV e LV do art. 5º), lesando sobremaneira o direito do Agravante, razão pela qual seu apelo extraordinário merece ser apreciado” (fl. 4, e-doc. 65).
    Assevera que “demonstrou, incansavelmente, que o enquadramento da sua conduta de mero inadimplemento fiscal, no tipo penal previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, sob a alegação de que o entendimento do Tribunal a quo estaria em consonância com a jurisprudência dominante sobre o tema, fora violado diretamente o princípio da legalidade penal, disposta no inciso XXXIX, do art. 5º da Constituição Federal” (sic, fl. 4, e-doc. 65).
    Acrescenta que “não assiste razão a r. Decisão agravada ao entender pela incidência da Súmula 282/STF, no que tange à alegação do parcelamento do crédito tributário, haja vista que o Agravante suscitou a aplicabilidade do art. 9º da Lei 10.684/2003 desde suas razões do Agravo Regimental” (fl. 4, e-doc. 65).
    Ressalta “que a inobservância da matéria ventilada pelo ora Agravante, fere diretamente aos princípios do contraditório e da ampla defesa do Recorrente, previstos nos incisos LIV e LV, ambos da Constituição Federal, os quais garantem a utilização de todos os instrumentos e meios necessários para que se faça valer todos os direitos e pretensões da parte” (fl. 4, e-doc. 65).
    Defende que deveria ser “reformada a r. Decisão agravada, a fim de seja determinado o sobrestamento do Recurso Extraordinário, ante o parcelamento do crédito tributário, bem como a pendência de Embargos de Declaração no RHC nº 163.334/SC” (fl. 5, e-doc. 65).
    Requer “seja recebido o presente Agravo, a fim de que seja este julgado totalmente procedente para o fim de admitir e sobrestar o Recurso Extraordinário interposto pela Agravante, nos termos da fundamentação acima apresentada” (fl. 6, e-doc. 65).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao agravo (e-doc. 79).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    9. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    10. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, o sobrestamento do recurso extraordinário, para aguardar-se o julgamento definitivo do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334, em trâmite no Supremo Tribunal Federal.
    11. A alegação de ofensa ao inc. XXXIX do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS INCS. LVI E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUNAL DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.245.190-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 2º, II, DA LEI 8.137/90. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020. 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.327.546-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 3.9.2021).
    12. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou fundamentação suficiente.
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269).
    13. No julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371-RG, Tema 660, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal rejeitou a repercussão geral na questão discutida:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 1º.8.2013).
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o inc. III do art. 932 e o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    14. Ainda que não houvesse óbice processual, não prospera o pedido de sobrestamento da ação penal para aguardar-se o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso.
    Em 18.12.2019, o Plenário deste Supremo Tribunal, por maioria, negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC, com ata publicada em 3.2.2020 e acórdão publicado em 13.11.2020. Os embargos de declaração opostos não têm data aprazada para julgamento, nem houve decisão para sobrestamento de processos com matéria idêntica.
    Pela inexistência de decisão de sobrestamento, após a publicação da ata de julgamento, proferi decisão nos Recursos Ordinários em Habeas Corpus ns. 174.596, 165.334 e 197.388, todos transitados em julgado.
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 4 de outubro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora