Tribunal: STF
Processo: RHC 210059
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Regime prisional. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra decisão monocrática que não conheceu o HC 704.418, no Superior Tribunal de Justiça.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto art. 33 da Lei 11.343/06. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal estadual negou provimento ao recurso.



    3. Sobreveio a impetração de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Joel Ilan Paciornik, ao analisar o HC 704.418, não conheceu do writ.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta:



    “[...]



    a) Excesso aplicado a pena base, 03 (três), anos acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de entorpecente; 



    b) Reconhecimento do tráfico privilegiado e aplicação assim como diminuição da redutora em patamar de 2/3, (máximo), vez que se mostram presentes todos os requisitos do § 4, do artigo 33 da Lei 11.343/06; 



    c) Reconhecimento da ocorrência de BIS IN IDEM com a aplicação da fundamentação para aumento da pena base e afastamento do tráfico privilegiado, bem como argumento para a fixação do regime mais gravoso, TUDO baseado na quantidade de entorpecente; 



    d) Que seja determinado o regime inicial de cumprimento de pena inicial o semiaberto.



    [...].”



    5. Decido.



    6.  O recurso ordinário não deve ser provido.



    7.  Do ponto de vista processual, o caso é de recurso ordinário em habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    8.  Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.



    9. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    10. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299 e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).



    11. Ainda: as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.



    12.  E mais: no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.



    13. No ponto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente em razão da grande quantidade do entorpecente, além das circunstâncias do crime. 



    14. É firme a jurisprudência do STF no sentido de que, [s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    15. Vejam-se as seguintes passagens da decisão proferida pelo STJ:



    “[...]



    A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 



    Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 



    No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica então fixada, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (quase de 1.634Kg de maconha), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância desta circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP. 



    Portanto, não é possível desconsiderar a valoração negativa do referido vetor ou reduzir o quantum de acréscimo, como pretende a defesa. 



    Ressalto que, na segunda fase, as instâncias ordinárias reduziram a pena em 1/6 (um sexto) em razão da atenuante da confissão (CP, art. 65, III, "d"), fração proporcional adotada nesta Corte Superior. (...).



    [...]



    Na terceira fase, o acórdão manteve a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando o envolvimento do réu com organização criminosa e a dedicação à atividade criminosa, notadamente em razão da grande quantidade do entorpecente, além das circunstâncias do delito, de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. 



    Assim, ressalto que não ocorre o alegado bis in idem, sobretudo pelo modus operandi do agente, a indicar a participação na organização. O entendimento do acórdão não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte. (...).



    [...]



    Ademais, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. (...).



    [...]



    Por fim, a quantidade da droga apreendida – 1.634 Kg de maconha - constitui fundamento idôneo para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado), conforme o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.843.634/MG, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe de 19/12/2019. 



    Ficam prejudicados os pedidos de fixação do regime aberto e a conversão da pena corporal, porquanto mantida a pena em patamar superior a 4 anos - arts. 33 e 44, I, do CP.



    [...]”.



    16.  Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente ao se considerar a grande quantidade de droga apreendida (1.634 Kg de maconha). Nessa linha, veja-se o HC 161.482 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    17. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 15 de dezembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO



Relator