Tribunal: STF
Processo: HC 206531
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-17
Data de publicação: 2021-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ribamar de Sousa Feitoza Júnior e outro em favor de Dorys Day Almeida Queiroz contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 670.990/AC.
    Os impetrantes narram (eDOC 1) que a paciente foi condenada pela prática do crime do art. 312 do Código Penal, por 4 vezes, à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.
    O relatório do ato coator pode ser integralmente adotado como o da presente decisão, em razão da identidade entre as iniciais deste writ e a do HC 670.990/AC:
    “Expõe que quando a paciente ‘assumiu o cargo de Diretor do Centro de Saúde Élson Damasceno, no início do ano de 2011, os servidores apontados em cada fato já estavam disponibilizados para a Prefeitura de Sena Madureira, pois havia ocorrido a municipalização dos postos de saúde, que antes eram administrados pelo Estado do Acre, através da Secretaria estadual de Saúde, não se amoldando a conduta imputada a conduta típica do tipo penal imputado’ (fl. 11).
    Afirma que ‘não restou demonstrado o Dolo da paciente, que agiu de boa-fé, mantendo os funcionários lotados para não haver prejuízo a população, pois não haviam no município, servidores concursados para ocupar os cargos’ (fl. 11).
    Defende ser ‘atípica a conduta imputada a ré nessa ação penal, pois realizar pagamento de salário a quem supostamente não exerce ou exercia a atividade laborativa para o qual estaria lotado em setor público, não configura crime, pois decorre de obrigação legal, podendo ser matéria de sanções administrativas, mas não de sanção na esfera penal, assim como também não comete o mesmo crime, quem recebe esse salário’ (fl. 14).
    Aduz inexistir elementos idôneos a justificar a exasperação da pena-base.
    Discorre que, ‘quanto a culpabilidade, é clarividente dos autos, que a paciente não agiu com dolo que ultrapasse os limites da própria conduta, além do mais, apenas cumpria seu dever legal, pois, quem exercia controle sobre os servidores era tão somente a Secretaria de Estado de Saúde, mais precisamente, o setor de Recursos Humanos e não a paciente’ (fl. 18).
    Sustenta que ‘as consequências também foram normais a espécie, haja vista, que a fundamentação exarada na sentença, de que afetou o atendimento hospitalar do município, é a prova de que o fundamento utilizado para negativar a circunstância judicial das consequências, é genérica, visto que a paciente, laborou em posto de saúde, e não em hospital, sendo os usuários dos serviços públicos em saúde completamente diferente do afirmado pelo magistrado, uma vez que atendimento hospitalar dar-se em hospital e não em posto de saúde, sendo portanto, genérico o fundamento, motivo pelo qual deve ser decotado da valoração da negativa, que exasperou a pena-base’ (fl. 18).
    Menciona ser desproporcional a pena-base.
    Argumenta que ‘o juízo sentenciante, confirmado pelo e. Tribunal a quo exasperou a pena em mais 09 meses, afirmando ser a paciente, uma líder e organizadora de um esquema de ‘funcionários fantasmas’, ressaltando que quando ela assumiu a direção do posto de Saúde, referidos funcionários, já se encontravam na situação fática apresentada, indubitavelmente com autorização da Secretaria de Estado de Saúde e não da paciente, razão pela qual, não incide a presente Agravante, que também deve ser decotado como medida de justiça’ (fl. 20).
    Impugna o aumento de 1/4 (um quarto) relativo à continuidade delitiva”. (eDOC 7, p. 2)
    Os impetrantes reiteram tais razões e pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para absolver a paciente ou, subsidiariamente, reduzir sua pena.
    O ato coator transitou em julgado.
    É o relatório.
    Decido. 
    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus substitutivo de revisão criminal contra acórdão condenatório do Tribunal de Justiça do Acre.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.
    Transcrevo a fundamentação do ato coator, ao negar o pedido de absolvição:
    “Em relação ao pedido de reconhecimento da atipicidade da conduta da paciente, verifica-se que a Corte originária asseverou a prática delitiva por parte da paciente, destacando, para tanto: i) o recebimento da remuneração do cargo de escriturário sem o exercício da referida função, sobretudo quando a paciente se encontrava na lista de frequência do cargo de escriturário; ii) o percebimento de dupla remuneração – em razão do cargo de escriturário e coordenadora de centro de saúde – sem que tivesse ocorrido cessão administrativa da paciente ou a manifesta opção dessa por uma das remunerações dos cargos em comento; iii) a ciência de funcionários fantasmas e o consentimento de que eles recebessem suas remunerações, não obstante estivessem afastados de suas funções; e iv) a documentação e depoimentos judiciais.
    Desta feita, o Tribunal local assentou que a paciente praticou os elementos descritos no tipo penal em análise. Assim, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na impetração, demanda reexame de provas, situação obstada na via do habeas corpus”. (p. 6)
    Logo, para se entender de forma diversa, seria necessário realizar ampla dilação probatória, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 131.570 AgR, rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e RHC 126.336, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015.
    Quanto à pretensão de redução da pena, verifico que assim foi realizada a dosimetria no título condenatório:
    “CULPABILIDADE: a ré possuía plena consciência dos fatos e de suas consequências, sendo-lhe atribuído conhecimento bem acima da média sobre sua gravidade, da qual inclusive esperava-se comportamento probo e submisso às normas ético-legais, já que ocupava importante cargo de liderança na Unidade de Saúde Elson Damasceno Lopes, devendo ser ela primeira a exercer o controle e a fiscalização do ponto de seus subordinados, além de ter pautado sua conduta de forma premeditada e duradoura, daí por que merece elevada censura. ANTECEDENTES: são bons. CONDUTA SOCIAL e PERSONALIDADE: não há elementos suficientes sobre tais circunstâncias; por isso, neutras. MOTIVO: reprovável; no entanto, é alusivo ao próprio tipo, já que ela desviou em proveito alheio dinheiro oriundo dos cofres públicos. CIRCUNSTÂNCIAS: encontram-se relatadas nos autos, sendo normais à espécie delitiva. CONSEQUÊNCIAS: graves porque, além do desvio elevado de dinheiro do erário, tem-se reflexos na vida dos pacientes, pessoas enfermas, vulneráveis e, em sua expressiva maioria, carentes do nosso município, as quais necessitam de prioridade no atendimento hospitalar; porém, ficaram desassistidas em decorrência da falta de servidores tidos como "fantasmas", mormente porque existem de direito, mas inexistem de fato, preechendo cargos públicos e percebendo salários integrais sem a devida contraprestação. CONDUTA DA VÍTIMA: não há falar.
    À vista dessas circunstâncias, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 
    Não há atenuante a ser observada. Por outro lado, reconheço a agravante inserta no art. 62, inc. I, do Código Penal, já que a ré é apontada como líder e organizadora do esquema de "funcionários fantasmas" na Unidade de Saúde Elson Damasceno Lopes. Assim, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.
    Inexiste causa de diminuição; noutro viés, presente a causa de aumento do crime continuado estatuído no art. 71 do Código Penal. Assim, aumento a pena em 1/4 (um quarto), ante a prática de quatro crimes, porquanto fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão”. (eDOC 5, p. 36)
    Percebe-se que a sentença está devidamente fundamentada, fixando a pena-base a partir das circunstâncias concretas do crime. Segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, o que não ocorre no caso. 
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL — ÓBICE — INEXISTÊNCIA. Em jogo a liberdade de ir e vir, cabível é o habeas corpus, ainda que o ato impugnado desafie revisão criminal. HABEAS CORPUS – FATOS E PROVA – ADEQUAÇÃO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar matéria versada em habeas corpus, pouco importando que direcione à análise de fatos e prova. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORAÇÃO. A valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade”. (HC 194.703, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.5.2021)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DO QUANTUM DE ACRÉSCIMO À PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 199.370 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021)
    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 17 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente