Tribunal: STF
Processo: HC 199373
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Marcos Roberto Azevedo e outro, em favor de Luis Paulo da Silva, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 638.962/SP.
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de agravo regimental interposto por LUÍS PAULO DA SILVA contra a decisão proferida por esta relatoria, em que o habeas corpus não foi conhecido. 
    Neste agravo regimental, pugna o agravante pela reconsideração do decisum, repisando as razões anteriormente expendidas no habeas corpus, no qual alegou estarem presentes todos os requisitos para a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 
    Obtempera que a quantidade de droga, por si só, não é fundamento suficiente para afastar o redutor da pena. Assevera, ainda, que o apenado está cumprindo pena em regime mais gravoso do que a lei determina, considerando a quantidade da reprimenda imposta. 
    Requer o provimento do agravo a fim de que seja concedida a ordem pleiteada. 
    É o relatório”. (eDOC 4,p. 3)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido, assim como o agravo regimental interposto.
    Nesta Corte, o impetrante afirma que nos autos do HC 187.455/SP, de minha relatoria, dei provimento ao writ para que o juiz “realizasse nova dosimetria da pena, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.
    Desta forma, o magistrado de primeiro grau procedeu à nova dosimetria da pena do paciente, condenando-o a 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo, em regime inicial fechado, pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06”. (eDOC 1,p. 1 -2)
    Neste habeas corpus, requer o abrandamento do regime de cumprimento da reprimenda e requer a aplicação do art. 33, §4° da Lei de Drogas, pois alega que o paciente é portador de bons antecedentes e primário.
    É o relatório.
    Decido.
    Conforme a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. 
    Por sua vez, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivos constitucionais e/ou os direitos fundamentais dos acusados.
    No que se refere à dosimetria da pena, entendo que o acórdão impugnado merece reparos. 
    Observe-se o teor da nova dosimetria feita pelo juiz de piso, quanto à negativa de aplicação do redutor:
    “O réu não ostenta maus antecedentes, razão pela qual as circunstâncias do artigo 59 não lhe são desfavoráveis. Fixo, assim, a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor mínimo unitário. 
    Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas. 
    Na terceira fase, não há causas de aumento a serem consideradas. Não é caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porque restou demonstrado, em razão da apreensão de quantidade expressiva de maconha (1.074,24 gramas), que o acusado se dedicava a narcotraficância em larga escala, o que pressupõe uma relação de confiança entre as partes envolvidas, de modo que é forçoso reconhecer que se dedicava a atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida. 
    Neste sentido, já se decidiu: 
    “Sem incidência , porém, na última fase da dosagem, de retroativa redutora, por conta do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que, pese a primariedade e bons antecedentes, concretamente, a forma de embalagem da droga apreendida (cerca de sessenta e cinco invólucros), sua natureza (crack) e forma de ação desenvolvida para fim de venda a indeterminado número de pessoas antes de caracterizar eventual pequeno tráfico, traz indicações de fazer do fato modo de vida, exercício de atividade criminosa.”1 
                […]
    Levando em conta a Súmula 719 do STF, bem como o disposto no artigo 59, caput e inciso III, do Código Penal, atendendo às circunstâncias do crime, sua gravidade e a grande quantidade de entorpecentes, entendo que a pena privativa de liberdade deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, lembrando que o acusado foi condenado porque guardava e tinha em depósito 1.74,25 gramas de maconha. (eDOC 2, p. 1-2)
    Conforme se vê, o juízo de primeiro grau justificou a negativa de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade de maconha 1.74,25 gramas e a dedicação do paciente a narcotraficância.
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.
    Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais, o que não foi feito pelo juiz singular.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa.
    Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    “Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público”(...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor.
    Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, também merece reparo. Não há fundamento legítimo para a manutenção do regime inicial fechado. 
    Isso porque embora a reprimenda final estabelecida determine, como regra, a fixação do regime semiaberto, o Tribunal de origem fixou o regime inicial fechado. 
    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
    Ausente qualquer circunstância judicial negativa, inexistente qualquer agravante, penso que não há fundamento para imposição de regime mais gravoso.
    Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 
    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente fixada. Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada, vedado o regime inicial fechado. 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de março de 2021
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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