Tribunal: STF
Processo: ARE 1347111
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-01
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    Ação Declaratória - ISS - Município de São Paulo - Autora que presta serviços de produção de filmes e programas de televisão - Não incidência tributária de ISS - Atividades que não se confundem com serviços de cinematografia - Precedentes do STJ e desta Corte em casos semelhantes - Impossibilidade de interpretação extensiva para o fim de enquadrar os serviços vetados ao subitem 13.03 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 - Serviços enquadrados pelo fisco no subitem 13.01, que foi objeto de veto presidencial - Sentença reformada - Recurso provido. 



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 156, III da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Cinge a controvérsia da não incidência de ISS sobre as atividades de produção de filmes e programas de televisão, eis que a Municipalidade vem equiparando a atividade de produção de vídeos com a atividade cinematográfica, o que, em tese, se revela indevido. A Autora é empresa regularmente constituída que possui dentre de seus objetos a) A elaboração de filmes publicitários por produtoras cinematográficas; b) A prestação de serviços de elaboração de cópias de filmes publicitários, e c) A elaboração de filmes não publicitários de qualquer dimensão por produtoras cinematográficas. A exordial dá conta de que, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 116/2003, a atividade de gravações de filmes cinematográficos e assemelhados deixou de ser tributada em razão do veto Presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa de atividades à LC 116, única previsão legal que elencava a atividade da ora apelante. Com a edição da LC 166/03 o ISS deixou de incidir sobre a atividade de produção de filmes, VT's publicitários e assemelhados, principal atividade da apelante. Isso porque, o item 13.01, cuja redação era a seguinte: “Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres”, foi vetado pela Presidência da República, que se baseou no entendimento do STF sobre a temática, proferido no julgamento dos REs nº 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP. Na ocasião, decidiu o STF ser legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto nessa hipótese, a operação se qualificaria como de circulação de mercadorias, o que impediria, portanto, a incidência tributária de ISS, sob pena de indevida bitributação. Neste contexto, na medida em que a previsão normativa de incidência tributária de ISS sobre as atividades em questão foi vetada, de rigor reconhecer a inexistência de amparo legal para a incidência de ISS sobre atividades da autora, consistentes na produção, gravação e distribuição de filmes, destinada ao comercio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiros. Além disso, diferentemente do que afirma o Município de São Paulo, não se mostra possível, no caso, valer-se de uma interpretação extensiva da norma para o enquadramento tributário das referidas atividades em serviços de cinematografia, tal como previsto no item 13.03 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03. Isso porque inexiste similitude de tal rubrica com as atividades de produção de vídeos para publicidade em televisão e cinema, por constituir obrigação de fazer distinta do liame obrigacional consubstanciado na atividade de produção cinematográfica. Além disso, inviável aceitar que a atividade mencionada possa ser classificada como sendo de cinematografia (atividade mais ampla, que abrange, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria cinematografia), visto que "Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009).



    (...)



    Desta maneira, o recurso da autora comporta provimento, para o fim de julgar procedente a ação, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária, afastando a incidência de ISS sobre a produção cinematográfica de vídeos e de programas de televisão, bem como reconhecer a ilegalidade da cobrança, e condenar a ré na restituição dos valores recolhidos a título de ISS, cujo montante será apurado em execução, no período de cinco anos contados a partir da distribuição da ação (10/09/2019), com incidência de correção monetária (IPCA-E) desde o recolhimento até a efetiva restituição, além de juros de mora, a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único do CTN), segundo o índice utilizado pelo réu para a correção de seus tributos. Invertidos os ônus da sucumbência.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 784439 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 296), decidiu que: há repercussão geral - Trânsito em Julgado 23/09/2020.



    Ex positis, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de outubro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente