Tribunal: STF
Processo: HC 201569
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INCLUSÃO DO APENADO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DO ATO QUESTIONADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-JURÍDICO. HABEAS CORPUS PREJUDICADO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Aury Celso Lima Lopes Júnior e outros, advogados, em benefício de Fabrício Santos da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.4.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 607.535, mas concedeu a ordem de ofício para “anular o acórdão impugnado, determinando à Corte local que realize novo julgamento, como entender de direito. Mantida, todavia, a antecipação de tutela anteriormente deferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul”, Redator para o acórdão o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (fl. 253, e-doc. 1). 
O caso
    2. Tem-se nos autos que o paciente cumpre pena de setenta e um anos, dois meses e vinte e dois dias de reclusão pela prática dos crimes de roubo majorado, homicídios qualificados, tráfico, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo, sendo a execução da pena iniciada em 23.6.2006, em regime fechado.
    3. Em 12.9.2019, a Chefia da Polícia Civil do Rio Grande do Sul representou pela transferência do paciente para presídio federal de segurança máxima, pelo prazo de no mínimo trezentos e sessenta dias, e aplicação do regime disciplinar diferenciado (fls. 41-50, e-doc. 3; fls. 1-44, e-doc. 4). 
    O Ministério Público estadual se manifestou favoravelmente ao pleito em 28.10.2019 (fls. 45-50, e-doc. 4; fls. 1-39, e-doc. 5). 
    Em 10.12.2019, o juízo colegiado da Primeira e Segunda Varas das Execuções Criminais de Porto Alegre/RS indeferiu o pedido de transferência do paciente para o Sistema Penitenciário Federal (fls. 22-24, e-doc. 2).
    4. Contra a decisão pela qual indeferido o pedido de transferência, o Ministério Público estadual interpôs, em 13.3.2020, agravo em execução no Tribunal de Justiça gaúcho (fls. 46-83, e-doc. 6). 
    5. Em 26.3.2020, foi concedida ao apenado prisão domiciliar humanitária por ter sido acometido de doença de neuralgia do nervo trigêmeo e por ser hipertenso (fls. 72-74, e-doc. 7).
    6. Em 1º.6.2020, o paciente empreendeu fuga, sendo recapturado em 4.8.2020, no Paraguai, em operação conjunta da Polícia Federal brasileira e da polícia paraguaia.
    7. Em 7.8.2020, o Desembargador Sylvio Baptista Neto, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, deferiu antecipação de tutela no Agravo em Execução n. 0061638-29.2020.8.21.7000 para determinar a transferência imediata do paciente para estabelecimento prisional federal com aplicação de Regime Disciplinar Diferenciado. 
    8. Em 20.8.2020, o Tribunal de Justiça gaúcho confirmou essa decisão e deu provimento ao Agravo em Execução n. 0061638-29.2020.8.21.7000, em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRORROGAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DE APENADO. PERICULOSIDADE DO PRESO. MEDIDA NECESSÁRIA. 
    Como vem decidindo esta Câmara em situações similares a destes autos: ‘Diante do elevado nível de periculosidade do apenado, considerando a posição de liderança que ele exerce em conhecida e perigosa organização criminosa do Rio Grande do Sul (Bala na Cara), demonstra-se imprescindível a manutenção do agravado na penitenciária federal de segurança máxima, por mais 360 dias. Isso porque o interesse da sociedade gaúcha, em relação à preservação da segurança pública, prevalece sobre o interesse privado do preso’. Agravo provido” (fl. 17, e-doc. 2).
    9. Contra esse acórdão a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 607.535/RS, não conhecido pela Quinta Turma do Tribunal Superior, que concedeu a ordem de ofício, nos termos da seguinte ementa:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. AGRAVO EM EXECUÇÃO. ALEGADA INTEMPESTIVIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MERAS ILAÇÕES. 3. NULIDADE DO JULGAMENTO. SUSTENTAÇÃO ORAL GRAVADA. CONCORDÂNCIA DA DEFESA. ART. 565 DO CPP. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. 4. COMPORTAMENTO ADOTADO PELA DEFESA ANTERIOR. EVENTUAL DISCORDÂNCIA DA NOVA DEFESA. SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA NULIDADE. 5. INSERÇÃO EM PRESÍDIO FEDERAL. PEDIDO INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. MENÇÃO À MERA RENOVAÇÃO. EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ANULAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO. 
    1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
    2. No que diz respeito à alegada intempestividade do agravo em execução, verifico que, além de o impetrante não ter submetido o tema previamente ao crivo do Tribunal de origem, não apresenta prova pré-constituída da suposta intempestividade, limitando-se a fazer ilações. Nesse contexto, não é possível conhecer da alegação de intempestividade.
    3. No que concerne à nulidade do julgamento realizado pela Corte local, conforme destacado no parecer do Ministério Público Federal, consta que a antiga defesa indicou ‘a existência arquivo de áudio contendo a sustentação oral em favor do Paciente, deixando claro sua concordância com o procedimento adotado pela Corte de origem’. Nesse contexto, nos termos do art. 565 do CPC, a parte não pode arguir nulidade para a qual tenha concorrido. Ademais, a impugnação à forma do julgamento com a qual concordou anteriormente, revela comportamento contraditório, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico.
    4. Relevante destacar, por oportuno, que o fato de a nova defesa não concordar com a linha defensiva adotada pela defesa anterior também não revela nulidade. De fato, ‘a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual’. (AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020).
    5. Segundo a jurisprudência desta Corte, para a prorrogação do prazo de permanência no sistema federal de segurança máxima, não é imprescindível a ocorrência de fato novo. Contudo, essa não é a hipótese dos autos, uma vez que o paciente não se encontrava em presídio federal. Dessa forma, não é possível resgatar fundamentação anterior, que já não persistia mais, para inserir o paciente novamente em presídio federal. Com efeito, para a inserção, mister se faz a indicação de motivação adequada que demonstre, com base em elementos concretos, o risco à segurança pública, o que não foi indicado na presente hipótese.
    6. Habeas corpus não conhecido. Ordem de ofício para anular o acórdão impugnado, determinando à Corte local que realize novo julgamento, como entender de direito. Mantida, todavia, a antecipação de tutela anteriormente deferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul” (fls. 252-253, e-doc. 8). 
    10. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que “a concessão da ordem pelo STJ não pode ter outra consequência, senão a revogação da transferência do paciente ao sistema penitenciário federal” (fl. 2, e-doc. 1).
    Afirmam que a tempestividade dos recursos “dispensa dilação probatória ou até mesmo manifestação da parte, pois o juízo de admissibilidade recursal é feito de ofício pelos Tribunais” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Salientam que a questão é matéria de ordem pública e pode ser analisada de ofício pelos Tribunais Superiores, conforme decidido pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal no julgamento do Habeas Corpus n. 191.244, Relator o Ministro Gilmar Mendes.
    Alegam que “o Agravo em Execução só foi interposto no dia 13/03/2020, sendo que a decisão que indeferiu o pedido de transferência do paciente ao sistema federal em 10/12/2019 e nesse meio interregno temporal, o Ministério Público teve acesso aos autos do PEC e foi intimado diversas vezes para manifestação nos autos principais” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Anotam que “a decisão que indeferiu o pedido de transferência ao sistema federal foi proferida em folha de papel e assinada à mão pelos Juízes – e não eletronicamente –, com a sucessiva intimação do Superintendente da SUSEPE por mandado e o Ministério Público pessoalmente com carga pelo setor administrativo seguindo o CPP, pois se tratava de decisão física” (fl. 10, e-doc.1). 
    Enfatizam que “o MP não demonstra o dia em que os autos físicos foram retirados em carga pelo setor administrativo, mesmo que a interposição do recurso tenha ocorrido somente 4 meses depois. Na peça do Agravo em Execução não se comprova a tempestividade do recurso através da intimação pessoal, muito menos que houve a suspensão do prazo no fim do ano de 2019, o que é requisito para conhecimento conforme analogia do art. 1003, § 6º, do CPC. O MP simplesmente afirma de maneira imprecisa que o MP teve ciência da decisão dia 9/03/2020 (mesmo que a decisão em autos físicos tenha sido proferida em dezembro de 2020)” (fl. 12, e-doc. 1).
    Asseveram que “o acórdão anulado é, nada mais nada menos, que a mesma decisão da antecipação de tutela. Contudo, ambas são nulas e o acórdão reconhecidamente nulo obviamente contamina a decisão antecipatória, pois uma é a cópia da outra. Portanto, ao contrário do que concluiu o STJ, o vício reconhecido sobre o acórdão de mérito, incide inteiramente também na decisão liminar e assim deve ser declarado, não podendo subsistir a ordem de transferência contra o paciente” (fls. 18-19, e-doc. 1).
    Ressaltam “nulidade absoluta e insanável, que não pode ser convalidada com novo julgamento, sendo absolutamente nula também a decisão do STJ neste ponto. As nulidades absolutas não se convalidam jamais e assim devem ser declaradas, pois trata-se de violação direta aos direitos fundamentais que não admitem sanação” (sic, fl. 19, e-doc. 1). 
    Afirmam que “a decisão do STJ que busca salvar a transferência do paciente viola o princípio da correlação, pois a inicial do HC pedia a revogação da transferência por nulidade/vício de fundamentação com o restabelecimento da decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de transferência, e o STJ defere para além do pedido com a determinação de novo julgamento, o que na prática funciona como uma reformatio in pejus indireta, porque qualquer acréscimo de fundamentação pelo TJRS derivada da concessão da ordem no HC, é ilegal. Aplica-se nesse ponto a súmula 160/STF: ‘É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício’” (fl. 19, e-doc. 1).
    Argumentam que “somente ocorrerá uma nulidade quando tivermos um ato defeituoso insanável e que será, por essa razão, decretado nulo. Com a decretação da nulidade, deve-se, conforme o caso, decidir pela: privação dos efeitos; ou a proibição de valoração probatória. No caso, a privação dos efeitos sem repetição do julgamento é o único resultado que garante o devido processo legal do paciente” (fl. 20, e-doc. 1).
    Destacam que “o relatório de Perfil Criminal e Periculosidade Social elaborado pela Polícia Civil foi feito com base no histórico policial do paciente, além de processos penais em andamento por fatos anteriores ao ano de 2017. No referido relatório de perfil criminal também colaciona reportagens jornalísticas dando conta de que FABRÍCIO seria ‘líder dos Mano’. Contudo, as reportagens jornalísticas são desprovidas de fontes idôneas, sendo corriqueiro a divulgação na imprensa gaúcha de informações no sentido de que houve a prisão de supostas ‘lideranças’ de facções criminosas, justamente com o fim de fazer publicidade com a qual acaba auferindo lucro. Logo, também as fontes jornalísticas utilizadas pelo referido relatório devem ser desconsideradas para fins de justificar a transferência para estabelecimento penal federal, pois suas fontes são imprecisas e carecem de provas concretas, bem como ‘banalizam’ eventual posição de liderança” (fl. 22, e-doc. 1). 
    Sustentam que “a fuga mencionada no acórdão do STJ deve ser analisada em PAD, com direito ao contraditório e, se identificada, punida nos termos do art. 112 da LEP que não prevê a transferência ao sistema federal como uma das sanções disciplinares” (fl. 22, e-doc. 1). 
    Apontam o “grave estado de saúde do paciente, que é portador de neuralgia do nervo trigêmeo bilateral e hipertensão, submetendo-se a regular tratamento médico. Desde abril de 2019, o paciente sofria e continuado sofrendo fortes dores de cabeça apresentando constantes desmaios e quadro de insônia e depressão, razão pela qual foram solicitados inúmeros atendimentos médicos no interior da casa prisional em Porto Alegre/RS e em clínica particular. Segundo o médico neurologista que atendeu o paciente, é necessário tratamento cirúrgico chamado Neurotomia Retrogasseriana, com balão na face de maior sintoma que demanda cuidados específicos incompatíveis com a notória insalubridade dos presídios” (fl. 23, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Diante de todo o exposto, requer-se: 
    a) Seja admitido o writ, apreciando-se a matéria ventilada;
    b) Seja concedida a medida liminar para sustar a ordem de transferência para o presídio federal até julgamento de mérito;
    c) No mérito, que seja concedida a ordem para o fim de cassar parcialmente a ordem de novo julgamento e manutenção da antecipação de tutela determinada pelo TJRS, revogando-se definitivamente a ordem de transferência do paciente para o presídio federal” (fl. 25, e-doc. 1). 
    11. Em 25.6.2021, os impetrantes requereram prioridade no julgamento do habeas corpus, insistindo na concessão da ordem nos termos da inicial. Na mesma oportunidade, também informaram o novo julgamento do Agravo em Execução n. 0061638-29.2020.8.21.7000 pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão impugnado. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    12. A presente impetração está prejudicada.
    13. Essa ação volta-se contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 607.535, Redator para o acórdão o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, mas concedeu a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a realização de novo julgamento do Agravo em Execução n. 0061638-29.2020.8.21.7000, Relator o Desembargador Sylvio Baptista Neto, mantida a antecipação de tutela antes deferida pelo Tribunal gaúcho.
    Como noticiaram os impetrantes (e-doc. 11), a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 24.6.2021, julgou novamente o Agravo em Execução n. 0061638-29.2020.8.21.7000, reiterando o provimento do recurso, substituindo-se, assim, o ato coator objeto de análise no Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do julgado: 
    “AGRAVO EM EXECUÇÃO. NOVO JULGAMENTO. DETERMINAÇÃO DO STJ. PRORROGAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DE APENADO. PERICULOSIDADE DO PRESO. MEDIDA NECESSÁRIA. 
    Como vem decidindo esta Câmara em situações similares a destes autos: ‘Diante do elevado nível de periculosidade do apenado, considerando a posição de liderança que ele exerce em conhecida e perigosa organização criminosa do Rio Grande do Sul (Bala na Cara), demonstra-se imprescindível a manutenção do agravado na penitenciária federal de segurança máxima, por mais 360 dias. Isso porque o interesse da sociedade gaúcha, em relação à preservação da segurança pública, prevalece sobre o interesse privado do preso.’ 
    Agravo provido”. 
    14. A decisão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça foi substituída pelo novo julgamento do recurso no Tribunal estadual.
    Os novos fundamentos desse julgado não podem ser apreciados neste momento, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO MONOCRÁTICO DE PEDIDO DE LIMINAR. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DE MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL A QUO. PREJUDICIALIDADE.
    1. Superveniente julgamento de mérito de Habeas Corpus, impetrado perante o Tribunal a quo, prejudica o exame da impetração.
    2. Habeas corpus prejudicado” (HC n. 152.375, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.6.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA: PRESSUPOSTOS. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR POR DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSTERIOR JULGAMENTO DEFINITIVO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULO: PREJUÍZO. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-JURÍDICO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Substituído o título judicial questionado no Superior Tribunal de Justiça, prejudicado está o habeas corpus por perda superveniente de objeto.
    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 135.010, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.9.2016). 
    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DECRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. QUADRILHA OU BANDO. ART. 288, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUDICIALIDADE. 
    I - Não pode o Supremo Tribunal Federal apreciar situação processual nova diversa da apresentada à autoridade tida por coatora, sob pena de supressão de instância. 
    II - A sentença condenatória superveniente, ainda que, alegadamente e em tese, mantenha a inconsistência de fundamento do decreto de prisão preventiva, é novo título justificador da prisão. 
    III - Habeas corpus prejudicado” (HC n. 87.775, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 13.4.2007). 
    15. Pelas mudanças processadas no quadro fático-jurídico após a impetração, julgo prejudicado o habeas corpus (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 4 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora