Tribunal: STF
Processo: RE 1294891
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-19
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 11, p. 1):
    “APELAÇÃO CÍVEL – ANALISTA UNIVERSITÁRIO DE SAÚDE - INDEFERIMENTO DE POSSE DE CANDIDATO APROVADO – EMPOSSAMENTO EM VIRTUDE DE DECISÃO LIMINAR - DESEMPENHO DAS ATIVIDADES POR MAIS DE 10 (DEZ) ANOS - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DESABONEM A CONDUTA DO SERVIDOR - APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - RECURSO DESPROVIDO. - Ao se manifestar recentemente sobre a aplicação da teoria do fato consumado ao candidato aprovado em concurso público por força de decisão judicial de caráter liminar, o col. Superior Tribunal de Justiça considerou que "em situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impõe-se fazer o distinguishing, possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra" (REsp 1673591/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/08/2018) - Demonstrado nos autos que o autor, cuja posse foi determinada em razão de decisão judicial, desempenhou regularmente suas atividades por mais de 11 (onze) anos, sem qualquer elemento que desabone sua conduta, resta demonstrada a existência de situação excepcional apta a autorizar a aplicação da teoria do fato consumado, já que a reversão da solução consolidada acarretaria mais danos sociais do que a manutenção da situação fática estabelecida. - Recurso desprovido.”
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 15, p. 1). 
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, sustenta-se violação ao art. 37, I e II, do Texto Constitucional.
    Nas razões recursais, sustenta-se que, 
    “A questão aqui tratada é idêntica àquela analisada nos autos do RE-RG 608.482, rel. Min. Teori Zavascki, DJe 30.10.2014, submetido à sistemática da repercussão geral pelo tema 476 e já acima citado, no bojo do qual se firmou entendimento no sentido da impossibilidade de manter-se vantagem obtida por servidor com fundamento na “Teoria do Fato Consumado”, quando a vantagem advém de provocação do próprio servidor contra a vontade da Administração Pública, que, embora ofereça resistência processual à pretensão por ele veiculada, não pode deixar de cumprir ordem judicial que defere o pedido. Ressaltou-se, na oportunidade, que a execução provisória de decisões judiciais ainda não transitadas em julgado é marcada pela precariedade e revogabilidade, a qualquer tempo, operando-se, nesse último caso, o retorno automático à situação de origem, nos termos das normas processuais em vigor. Sublinhou-se, nesse contexto, que o beneficiário de decisão de natureza precária não desconhece essa condição e, portanto, a situação jurídica dela decorrente não se incorpora ao seu patrimônio, não havendo que se falar em aplicação do princípio da segurança jurídica e da confiança legítima do administrado. Diferenciou-se, assim, tais hipóteses daquelas de concessão de benefício por ato de iniciativa própria da Administração, em razão de equivocada interpretação ou aplicação da lei aos fatos. Nesses casos, destacou-se nascer para o servidor expectativa legítima quanto ao benefício, o que vem a justificar, em nome do fato consumado e do princípio da confiança legítima, a manutenção da situação jurídica impugnada. O julgamento de mérito da questão acima explicitada restou, ao fim, assim ementado: (...)” (eDOC 18, pp. 10/11).
    A Primeira Vice-Presidência do TJ/MG admitiu o apelo extremo. (eDOC 23). 
    É o relatório. Decido.
    Não assiste razão à parte recorrente.
    De fato, esta Corte, ao analisar o RE 608.482-RG, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30.10.2014 (Tema 476), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia referente à manutenção em cargo público, com base na teoria do fato consumado, de candidato investido por força de decisão judicial de caráter provisório. A ementa desse julgado possui o seguinte teor: 
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 
    2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 
    3. Recurso extraordinário provido.”
    No entanto, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu a controvérsia a partir dos fatos e das provas carreados nos autos, ressalvando, com base em tal conjunto probatório, o caráter excepcional da medida. É o que se depreende dos seguintes fragmentos de referido aresto (eDOC 11, pp. 3-6) 
    “(...)
    Inicialmente, registro o meu entendimento de que, em regra, a teoria do fato consumado, não se aplica em matéria de concurso público, ao fundamento de que o concursando não tem direito à permanência no serviço público, amparado exclusivamente por decisão judicial, de caráter eminentemente precário. 
    (...)
    Contudo, a aplicação da teoria do fato consumado, em caráter excepcionalíssimo, comporta exceções que devem ser examinadas diante das particularidades de cada caso. Na hipótese dos autos, verifica-se que o recorrido foi inicialmente empossado nos quadros da UNIMONTES por força de liminar deferida no presente feito, no ano de 2007, ocupando, há mais de 11 (onze) anos o cargo de Analista Universitário de Saúde. Destarte, como se observa, desde então, ou seja, há mais de onze anos, o apelante desempenhou regularmente as atividades de Analista Universitário de Saúde, inexistindo nos autos qualquer elemento que desabone sua conduta, sendo que a negativa de posse no concurso para o qual foi aprovado fundamentou-se apenas em requisito formal, relacionado ao não enquadramento na condição de deficiente físico, uma vez apresentar, à época, deficiência auditiva unilateral grave, com 100% (cem por cento) de perda auditiva de um dos ouvidos, enquanto a legislação dispunha que somente a deficiência auditiva bilateral, ainda que moderada, seria capaz de enquadrar o candidato como deficiente para fins de concurso público. Nesse contexto, em atenção aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, deve ser feita a distinção do caso concreto para aplicação da teoria do fato consumado, assegurando assim, a permanência do autor, ora apelado, nos quadros da UNIMONTES. 
    (...)
    Dessa forma, com a devida vênia, entendo que diante das particularidades do caso concreto e, em observância aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, deve ser assegurada ao recorrido a permanência no cargo, notadamente porque a reversão da situação ocasionaria mais danos sociais do que a sua manutenção.
    (...).” 
    Assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo acórdão impugnado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido: 
    “DEFICIÊNCIA VISUAL APRESENTADA PODE SER REPARADA POR MEIO DE CIRURGIA OU USO DE LENTES CORRETIVAS. REGRAS DO EDITAL QUE ATENTARIAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 1. Ainda que se reconheça a impossibilidade de aplicação da Teoria do Fato Consumado para questões relativas a concursos públicos, conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, o agravo possui fundamentos autônomos que inviabilizam o provimento recursal. 2. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu o óbice da Súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 413.777-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.11.2009 e AI 482.943-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 1.04.2004 3. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5.  In casu  , o acórdão originalmente recorrido assentou:  CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA VISUAL (AMETROPIA). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS REGRAS ELENCADAS NO EDITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. INTEGRATIVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A deficiência visual ensejadora da desclassificação da ora agravada no certame não se afigura como incapacitante para o exercício da função, imperfeição perfeitamente curável. 2. A regra editalícia fustigada fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo exigência impertinente para o desempenho da função. 3. Por força de liminar proferida nos autos do mandado de segurança de origem, a candidata obtivera o direito de continuar no certame, se matriculado e concluído o Curso de Formação, como também, chegado a assumir o cargo pleiteado. 4. Aplicação da Teoria do Fato Consumado, que encontra fundamentação na força constitutiva do tempo, pressupondo que uma situação, amparada por decisão judicial, embora pendente de julgamento (AI 797.363-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 08.03.2012). 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “a”, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF. 
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de janeiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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