Tribunal: STF
Processo: HC 175552
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria da pena. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Incidência. Quantidade de droga apreendida e ausência de ocupação lícita. Insuficiência para afastar o privilégio legal. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Marcos Vinícius de Oliveira Borges, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 513.690/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo. 
    A controvérsia, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do HC 513.690/SP. Ato contínuo, a Corte Superior negou provimento ao agravo regimental manejado pela Defesa.
    No presente writ, a parte Impetrante sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime prisional e na substituição de pena. Assevera a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, tais como primariedade e bons antecedentes, além da inexistência de provas de dedicação ou integração do apenado a organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, assim como a fixação de regime prisional menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Indeferi o pedido liminar (evento 7).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opina pela concessão parcial da ordem, para efeito de fixar-se o regime prisional semiaberto ao paciente.
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O Tribunal ‘a quo’ negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do ‘habeas corpus’, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
    2. A quantidade, variedade e natureza da droga apreendida demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a arguição de vício na operação de dosimetria da pena, supostamente maculada pela inidoneidade dos fundamentos invocados pelo Juízo sentenciante para afastar a incidência da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    Ab initio, rememoro que, como regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, acaso aplicável, sobre a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente ilegalidade ou arbitrariedade manifesta. 
    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe de 17.5.2016). 
    De outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    Na espécie, o magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, fixou a pena-base do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Na segunda fase do cálculo dosimétrico, deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea em razão de ter sido a pena-base arbitrada no mínimo legal. Na última fase, afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob o fundamento de que não há comprovação de que o réu possuía ocupação lícita, e também, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína) permitem concluir que o acusado era adepto à atividade criminosa do tráfico ilícito de entorpecentes (evento 3, fl. 15).
    Observa-se, daí, que o afastamento do redutor inscrito no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 decorreu da quantidade/diversidade das drogas apreendidas – consistente em 28 porções de cocaína, totalizando 23,2 gramas da droga, e 25 porções de maconha, totalizando 49,5 gramas da referida droga (evento 3, fl. 07) – e do fato de o réu não exercer ocupação lícita, circunstâncias essas que, por si sós, não autorizam a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades delituosas ou integrava organização criminosa.
    Com efeito, embora a quantidade e/ou a variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que inibem o acesso ao benefício do tráfico privilegiado – primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa –, tais fatores não se prestam, isoladamente, para justificar a recusa da benesse legal. 
    Nesse sentido, Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes); A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    De igual modo, tampouco se pode inferir, do simples fato de o acusado não possuir ocupação lícita, que ele ostenta personalidade voltada para o crime, deste fazendo seu meio de vida (HC 192.210/SP, Rel. Min. Edson Fachin).
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância negativa ou fato deletério ensejador de aplicação de fração menor.
    Destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Além disso, O Supremo Tribunal Federal afastou a natureza de crime hediondo ao tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiado (HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia) (RE 937.651-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29.9.2016).
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico de drogas.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo Juízo sentenciante à luz dos pressupostos legais hospedados nos arts. 33 e 44 do CP. Agregue-se o fato de que a outorga dos benefícios não está condicionada apenas ao quantum da reprimenda imposta ao réu, mas, também, ao exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, c/c o art. 44, III, do mesmo estatuto normativo.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar que o Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), fixe o regime inicial aberto e substitua a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a serem definidas por esse mesmo Juízo.
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de janeiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora