Tribunal: STF
Processo: HC 209781
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-03
Data de publicação: 2021-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APRECIAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO CAUTELAR: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 2.12.2021 por Rafael Fernandes Pereira, advogado, em benefício de Rogério Donizete de Souza, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.11.2021, negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 156.443. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:



    “Trata-se de recurso em habeas corpus com pedido de liminar interposto por ROGERIO DONIZETE DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (HC n. 1415830-79.2021.8.12.0000).



    O recorrente foi condenado às penas de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado e de 700 dias-multa, em razão da prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, 35 e 40, V, todos da Lei n. 11.343/2006.



    Impetrado writ originário, a ordem foi parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.



    Nas razões do presente recurso, alega que está sendo vítima de constrangimento ilegal, ante a não aplicação no caso concreto do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Sustenta que a sentença, ao indeferir a aplicação do tráfico privilegiado, apenas se sustentou na quantidade de drogas apreendida pressupondo que integrava organização criminosa.



    Ressalta que possui bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, é primário e não integra organização criminosa.



    Aduz que o princípio da presunção de inocência teria sido violado, já que não lhe foi concedido o direito de recorrer em liberdade, devendo ser reavaliada a segregação cautelar.



    Requer a concessão da ordem a fim de que possa recorrer em liberdade. Subsidiariamente, pleiteia seja a dosimetria revisada, aplicando-se o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, com a consequente expedição de alvará de soltura.



    A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 123-124”.



    Ao proferir a decisão objeto do presente habeas corpus, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a controvérsia sobre a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não tinha sido apreciada no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, pelo que não poderia deliberar sobre essa questão, sob pena de supressão de instância. Afirmou também que, na sentença condenatória, tinha sido apresentada fundamentação idônea quanto à prisão cautelar.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante narra que, “no dia 18 de fevereiro de 2021, o Paciente Rogério foi preso em flagrante por supostamente e segundo despacho ratificador do delegado, ter praticado as condutas tipificadas nos artigos, 33, 35 e 40, VI, da Lei de Tóxicos.



    Segundo alegado, ocorria uma blitz com o intuito de combater o tráfico, na rodovia MS-270, sentido Itahum quando foi dada ordem de parada a um veículo Sandero, o qual não parou e seguiu sentido Dourados/MS, esse veículo era dirigido por ALEXANDRE DA SILVA, quando alcançado foi possível averiguar uma certa quantidade de maconha em cima do banco traseiro e posteriormente no porta-malas, sendo que depois, esse assumiu que transportava a substância e que havia pegado o veículo na cidade de Ponta Porã e iria levá-lo até a divisa do Estado.



    Destaca-se que o Paciente não encontrava-se nesse veículo. O motorista estava sozinho.



    Logo atrás do veículo Sandero, vinha outro Ford Fiesta, com placas de Minas Gerais, que o condutor e passageiro, o Paciente, receberam ordem de parada, momento em que segundo os Policiais, pararam e tentaram empreender fuga a pé.



    Rogério, estava no banco do carona, sequer era o condutor do segundo veículo, o Fiesta supracitado.



    Em depoimento, Rogério afirmou não se conhecer o condutor do primeiro carro, não possui qualquer relação seja íntima ou superficial, o Paciente apenas estava no banco de carona do Fiesta, onde nenhuma substância ilícita fora encontrada.



    Após a ocorrência todos foram encaminhados para a Delegacia de Polícia, sendo ratificado pelo Delegado o autor de prisão em flagrante, realizada a audiência de custódia foi convertida em prisão preventiva, realizada a audiência de instrução e julgamento, apresentados os memoriais, foi proferida a sentença de condenação penal em relação ao Paciente.



    Na sentença, ficou fixada a pena do Paciente em 7 (sete) anos, no regime inicial FECHADO, afastando a aplicação do tráfico privilegiado ao Paciente, que cumpre todos os requisitos da aplicação da diminuição especial, POR MERA SUPOSIÇÃO DO MAGISTRADO” (sic).



    Argumenta que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que alega ter sido afastada com fundamento em suposições de que ele integraria organização criminosa. Assinala que não teria sido apresentada fundamentação idônea para a manutenção da prisão cautelar, com a prolação da sentença condenatória.



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “A concessão da ordem, mesmo que de ofício, para que seja concedido ao Paciente o direito de recorrer em liberdade, ou de foma subsidiária, seja revista a dosimetria da pena, com a aplicação do tráfico privilegiado, com a conseguente expedição incontinenti de ALVARÁ DE SOLTURA;



    EM DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO:



    A CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para garantir o direito de ir e vir do paciente, (…) reconhecendo-se a ilegalidade da custódia e determinando-se o RELAXAMENTO DA PRISÃO com a expedição imediata de ALVARÁ DE SOLTURA.



    Subsidiariamente, caso os Eméritos Julgadores não entendam no sentido do relaxamento de prisão, a LIBERDADE PROVISÓRIA, por ausência dos requisitos descritos no art. 312 do Código de Processo Penal, com fulcro nos artigos 310, parágrafo único c/c art. 350, ambos do Código de Processo Penal, mediante a expedição incontinenti de ALVARÁ DE SOLTURA”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual desprovido o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 156.443.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021).



    Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    5. Sem adentrar o mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, é de se anotar que, ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:



    “Inicialmente, quanto à não aplicação ao caso do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destaco que a Corte de origem, ao julgar o writ originário, não conheceu da matéria em questão por entender que não havia ilegalidade flagrante que autorizaria a deliberação ex officio, ressaltando a inadequação da via eleita.



    Assim, a questão apontada pela parte – não reconhecimento do privilégio – não foi enfrentada pela instância de origem, também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018).



    Portanto, neste ponto, o recurso não merece conhecimento.



    Ademais, a prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).



    Confira-se excerto do acórdão no writ originário que entendeu não haver constrangimento ilegal a ser sanado, destacando que permaneciam presentes os requisitos para manutenção de segregação cautelar do recorrente, que fora condenado às penas de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado (fls. 68-70):



    Quanto à manutenção da segregação cautelar, adianto que a ordem deve ser denegada.



    É consabido que a prisão preventiva é cabível em alguma das hipóteses contidas no art. 313 do Código de Processo Penal, quando estiverem presentes os pressupostos e fundamentos dispostos no art. 312 do mesmo código.



    No caso em tela, verifica-se foi proferida sentença condenatória nos autos nº 0001991-63.2021.8.12.0002, no dia 20/09/2021, em razão da qual o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa.



    O magistrado sentenciante não concedeu ao paciente o direito de recorrer em liberdade pelos seguintes argumentos (p. 23):



    ‘Não concedo aos réus, o direito de apelarem em liberdade, uma vez que se faz presente a condição de admissibilidade para a prisão preventiva descrita no artigo 313, I do Código de Processo Penal, e sob o fundamento da garantia da ordem pública, conforme salientado na decisão que manteve a prisão preventiva (f. 307), a qual faço inteira remissão, a fim de evitar repetições desnecessárias. Ademais, seria um contrassenso conceder a liberdade justamente agora, após condenados a cumprirem pena elevada pela prática de crime equiparado a hediondo. Expeçam-se às Guias de Recolhimento Provisória, encaminhando-as ao SEEU.



    A decisão mencionada na sentença trata-se da revisão da prisão do paciente, ocorrida em 25/08/2021, na qual o juiz manteve a prisão preventiva, in verbis (p.307 dos autos de origem):



    ‘Os réus foram presos em flagrante no dia 18.2.2021 (f. 6-8). A decisão de f. 112-115, proferida em audiência de custódia (autos nº.0001139-39.2021.8.12.0002), converteu a prisão em flagrante dos acusados em preventiva, tendo em vista a garantia da ordem pública, a garantia da instrução criminal e a aplicação da lei penal.



    Destarte, ainda subsistem os motivos autorizadores da prisão cautelar delineados na decisão de f. 112-115, pois a materialidade e os indícios de autoria permanecem presentes.



    Deste modo, como bem salientado pela decisão de f. 213-216, no trecho que reavaliava a custódia cautelar dos réus, a segregação mostra-se necessária para garantir a ordem pública, em razão da paz social aviltada pela difusão de grande quantia de entorpecente – 177quilogramas de substância análoga à maconha –, bem como para assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que, mantida a prisão, não poderão se evadir, principalmente porque residem fora do distrito de culpa. No que tange à garantia da instrução, finalizada ela, por lógica, não se faz mais presente este requisito.



    Em razão disso e também por não estar caracterizado constrangimento ilegal por excesso de prazo na conclusão do processo, o qual encontra-se em regular trâmite, mantenho a prisão preventiva dos réus Alexandre da Silva, Antônio William Simoes e Rogerio Donizete de Souza.’



    Observa-se das decisões supramencionadas que a manutenção da prisão preventiva foi devidamente fundamentada, tendo o juiz justificado a necessidade da permanência da paciente no cárcere com o escopo de garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.



    Nos termos do art. 313, I, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva é admitida, já que se trata do suposto cometimento de crime de tráfico de drogas que comina pena máxima superior a quatro anos.



    Da mesma forma, também estão presentes os pressupostos e fundamentos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.



    Os pressupostos advêm da materialidade e dos fortes indícios de autoria que ficaram evidenciados pelos elementos colhidos nos autos, inclusive pela sentença condenatória já proferida.



    Por sua vez, o periculum libertatis (existência de perigo causado pela liberdade do sujeito passivo da persecução penal) reside na necessidade de se resguardara ordem pública, considerando a gravidade concreta da conduta, pois o paciente, em tese, associou-se a terceiro para transportar razoável quantidade de entorpecente (177kg de maconha).



    Ainda, assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o paciente não possui vinculação com o distrito de culpa.



    Ademais, não há motivos para revogar a prisão preventiva após a prolação de sentença condenatória, com a fixação de pena de 7 anos de reclusão e de regime inicial fechado, sobretudo quando o acusado permaneceu encarcerado durante toda a instrução processual e não houve alteração fática.



    Note-se que, no presente caso, a quantidade do entorpecente apreendido (177kg de maconha) além do fato de o recorrente não possuir vinculação com o distrito de culpa foram considerados pelo Juízo de primeiro grau para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.



    Mantidas as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva do recorrente, que ficou preso durante toda a instrução processual, não há ilegalidade na sentença condenatória por não lhe conceder o direito de recorrer em liberdade (AgRg no HC n. 603.774/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 28/9/2020; e AgRg no HC n. 568.997/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta turma, DJe de 27/5/2020).



    Ademais, a jurisprudência da Quinta Turma entende que a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva (AgRg no RHC n. 131.420/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/9/2020; e AgRg no HC n. 590.807/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/9/2020).



    No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou que ‘a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública’ (HC n. 130.708/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 6/4/2016).



    Por fim, eventuais condições subjetivas favoráveis do recorrente, como residência fixa e trabalho lícito, não impedem a prisão preventiva quando preenchidos os requisitos legais para sua decretação”.



    6. A alegação do impetrante de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, apresentada no Superior Tribunal de Justiça e reiterada nesta impetração, não foi apreciada pelo Ministro João Otávio de Noronha, ao proferir a decisão objeto da presente impetração, por não ter sido analisada em segunda instância pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTEÚDO DE MÍDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 187.962-AgR, de minha relatoria, DJe 11.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, DJe 26.6.2020).



    O exame das alegações do impetrante quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, importaria em supressão de instância e poderia contrariar até mesmo interesse do paciente, de ver seus pleitos submetidos às instâncias competentes. 



    7. Quanto aos fundamentos para a prisão cautelar do paciente, decretada no curso do processo e mantida com a prolação da sentença pela qual condenado às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa, pelas práticas dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente, anoto ter sido apresentada fundamentação idônea para a constrição cautelar da liberdade.



    A prisão cautelar do paciente, pelo demonstrado nestes autos, está fundamentada na periculosidade do paciente, considerada “a gravidade concreta da conduta, pois, em tese, associou-se a terceiro para transportar razoável quantidade de entorpecente (177kg de maconha)”. Diferente do alegado na inicial da presente impetração, não se há cogitar de ausência de fundamentação idônea.



    Pelas circunstâncias do ato praticado e com os dados apresentados nas instâncias antecedentes, adotou-se fundamentação suficiente e válida para a decretação da prisão e não aplicação de medida cautelar diversa. A constrição da liberdade do paciente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e pelo risco de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. (...) PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a fundada probabilidade de reiteração criminosa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes. 2. Não há nenhuma espécie de teratologia, abuso de poder ou ilegalidade flagrante no presente caso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.941-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 29.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. (...) PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL E EXCESSO DE PRAZO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) A decisão que manteve a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade social do agente (…). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 171.390-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019).



    8. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que “a existência de condições subjetivas favoráveis ao agravante, tais como primariedade e residência fixa, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes, nos autos, elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica na espécie” (HC n. 154.394, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018).



    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora