Tribunal: STF
Processo: HC 201922
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.843.346/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Depreende-se dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.3432006).
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que lhe negou provimento 
    Colhe-se do voto condutor (Doc. 2): 
    Colacionando os autos verifica-se que os policiais civis deram cumprimento a um mandado de prisão expedido em desfavor do acusado pelo cometimento do crime de homicídio. Ato contínuo, encontraram o acusado e fizeram a abordagem em local público. Após efetuarem a revista pessoal, foi encontrada certa quantidade de droga sendo que, a adolescente que o acompanhava também portava entorpecentes. 
    Diante da situação de flagrância, os agentes dirigiram-se até a residência do acusado, localizada nas proximidades. Ressalta-se que os demais moradores do imóvel franquearam a entrada e os policiais constataram a existência de certa quantidade de cocaína e maconha no local. 
    [...]
    A materialidade do delito restou sobejamente comprovada através do Auto de Exibição e Apreensão (evento 2), Laudo de Constatação (evento 2) e Laudo Pericial (evento 8), o qual atestou a apreensão de 4 (quatro) porções de cocaína, apresentando a massa bruta de 1,6g (um grama e seis decigramas), 2 (duas) porções de maconha, apresentando a massa bruta de 48.4g (quarenta e oito gramas e quatro decigramas) e 1 (um) cigarro artesanal contendo maconha, apresentando a massa bruta de 0.4g (quatro decigramas). 
    […]
    Portanto, não há falar em insuficiência de provas que justifique a absolvição, posto que a apreensão das drogas na residência do apelante aliados aos depoimentos dos policiais e demais indícios carreados aos autos formam um conjunto sólido, autorizando um seguro juízo de convicção de que o apelante praticava o tráfico de substâncias entorpecentes. 
    [...]
    Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não há como acolher tal desiderato, pois não se vislumbra a satisfação de todos os requisitos legais. 
    [...]
    A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas através do documento da menor (evento 8) e dos testemunhos dos policiais militares, nas duas fases procedimentais próprias, que foram categóricos ao afirmarem que no momento da abordagem a menor estava com parte do material tóxico. 
    [...]
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, o qual não foi conhecido pelo Ministro Presidente. Na sequência, a defesa interpôs Agravo Regimental, não provido pela Quinta Turma, nos termos da seguinte ementa (Doc. 5): 
    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ. 
    2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmulas 284/STF e 7/STJ; e deficiência de cotejo analítico), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182/STJ. 
    3. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) a apreensão da droga supostamente encontrada na residência da paciente ocorreu de forma ilegal, conforme o teor do artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, bem como do artigo 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, tendo em vista que os policiais não possuíam mandado judicial autorizador da busca domiciliar, nem o consentimento da moradora; (b) foi realizado a extração de dados de seu aparelho telefônico, frise-se, sem constar do inquérito policial qualquer ofício ou decisão judicial fundamentada que autorize a realização de perícia no aparelho, a fim de ser utilizado como meio de prova neste processo; e (c) a pequena quantidade da substância encontrada com o embargante, sua boa conduta social e seus bons antecedentes somam circunstâncias judicias favoráveis para a aplicação da pena no tráfico privilegiado. 
     Requer, assim, a concessão da ordem, para trancar a ação penal e, subsidiariamente, aplicar a causa de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com a consequente modificação do regime prisional. 
    É o relatório. Decido.
    No particular, embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha enfrentado as questões suscitadas nesta impetração, a indicar a incidência do óbice da supressão de instância (HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018), os elementos constantes dos autos, no que tange à dosimetria, mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção deste SUPREMO TRIBUNAL. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime semiaberto, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 1,6g de cocaína e de 48,8g de maconha. 
    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que ele integre organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 
    Dessa forma, melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator p/ acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 
    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a "causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa" (HC 111.309/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015 e o HC 124.107/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014.
    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Min. CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).
    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 
    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).
    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, agora levando em conta a análise da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, na dosimetria original, mantida na apelação e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando Habeas Corpus. 
    Na terceira fase, reconhecida, agora, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, que ora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias, além de 227 dias-multa, no piso, a qual torno definitiva. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 
    No particular, tendo em vista as circunstâncias da causa e por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016). 
    A pena privativa de liberdade é inferior a 04 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do paciente por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos. 
    Diante do exposto, com base no art. 192, do Regimento Interno do STF, CONCEDO A ORDEM, para redimensionar a pena do paciente, no tocante à ação penal 5003903-15.2019.8.24.0012, em trâmite na Vara Criminal da Comarca de Caçador, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, para 1 ano, 11 meses e 10 dias, fixar o regime inicial aberto, além de 227 dias-multa, no piso, e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal). 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente