Tribunal: STF
Processo: HC 203292
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão, proferido no âmbito do STJ (AgRg no HC 669.409/SP), assim ementado (eDOC 4):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. QUANTIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DAS DROGAS APREENDIDAS. QUANTUM PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 
    2. No caso, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em 1/3 foi justificado pela quantidade e natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas – 146,5g de maconha, 30,4g de cocaína e 17,1g de crack –, revelando-se razoável e proporcional. Precedentes. 
    3. Mantido o desvalor da quantidade e natureza das drogas apreendidas, persiste o fundamento utilizado para fixar o regime inicial semiaberto e negar a substituição da pena. 
    4. Agravo regimental não provido. ”
    Narra o impetrante que: a) as pacientes Emily Barbosa dos Santos e Vanusa Viviane da Mota foram condenadas pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às respectivas penas de 5 (cinco) anos de reclusão e 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) o STJ concedeu habeas corpus para redimensionar a reprimenda de Emily para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, na modalidade semiaberta; c) a conduta imputada à acusada Vanusa trata-se de crime impossível, tendo em vista que “com retardo mental leve a moderado, de origem congênita, transtorno de personalidade com instabilidade emocional desde a adolescência, com consequente distúrbio de comportamento piorado pela dependência de drogas e que estava, de fato, sob forte efeito de entorpecentes, não poderia atuar como olheira do tráfico”; d) “Considerando que VANUSA é portadora de retardo mental leve a moderado, transtorno de personalidade com instabilidade emocional e dependente de múltiplas drogas, deve ser ABSOLVIDA”; e) a conduta atribuída à paciente Vanusa encontra melhor enquadramento no delito do art. 37, do SISNAD; f) “Ainda que em se tratando de condenações distintas, o reconhecimento, concomitantemente, de maus-antecedentes e reincidência, configura bis in idem”; g) a paciente faz jus à incidência da atenuante de confissão espontânea; h) com relação à acusada Emily, o STJ não trouxe fundamentação idônea a justificar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em patamar inferior ao máximo (1/3); i) o regime inicial de cumprimento de pena aplicável a Emily é o aberto, tendo em vista que sua pena-base restou fixada no mínimo legal.
    À vista do exposto, requer a absolvição da paciente Vanusa ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta por ela praticada para o delito do art. 37 da Lei de Drogas, ou, ainda, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. Com relação a Emily, requer seja aplicada a privilegiadora no patamar máximo, bem como fixado o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (eDOC 13):
    Penal e Processo Penal. Tráfico. Dosimetria. Pleito de absolvição ou desclassificação. Pleito de reconhecimento da confissão espontânea. Pleito de aplicação da fração correspondente ao tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Pleito de fixação do regime aberto. Fundamentação idônea. Pretensões que demandam profunda incursão no acervo probatório, imprópria para a via estreita do habeas corpus. Parecer pela denegação da ordem. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei não haver como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.032015, grifei). 
    Outros precedentes: HC 112.836, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.08.2013; e HC 116.437, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.06.2013. 
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. A pretensão relativa à aplicação da privilegiadora do delito de tráfico de drogas não comporta acolhimento.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Ademais, segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, “a fração alusiva à diminuição da pena é estabelecida considerado o contexto criminoso, cingindo-se ao campo do justo ou injusto, sem que seja dado concluir pela ilegalidade, no que não fixada a percentagem máxima”(HC 125.877, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.06.2017).
    No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  dosimetria. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Hc 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    No caso concreto, observo que o Ministro Relator do feito no STJ, ao verificar a inidoneidade da fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias para negar a incidência da redutora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 à acusada Emily Barbosa dos Santos, concedeu parcialmente a ordem para aplicar a referida causa de diminuição, fixando-a no patamar de 1/3. Confira-se (eDOC 5, p. 13-15):
    No que tange à terceira fase da dosimetria, objeto de insurgência em benefício da paciente EMILY, cabe consignar que a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Juízo sentenciante para não aplicar o redutor em seu benefício (e-STJ fl. 59):
    Registre-se que não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Restou demonstrado que as rés transportavam elevada quantidade de entorpecentes, bem como foram presas em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, agindo em comparsaria, sem comprovação de ocupação lícita, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Nessa direção: [...] 
    Na mesma esteira, consignou o Tribunal a quo (e-STJ fl. 54): 
    Não haveria mesmo que incidir o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em atenção às quantidades das drogas apreendidas e suas variedades, reveladoras da maior intensidade de afetação ao bem juridicamente tutelado pelo dispositivo legal violado, além das evidências de que as rés praticavam o tráfico com habitualidade, dedicando-se a essa atividade criminosa como meio de vida. Quanto a Vanusa, acrescenta-se a reincidência específica. 
    Dessa forma, embora as instâncias ordinárias tenham concluído que a paciente EMILY é primária e possui bons antecedentes, extrai-se que o benefício lhe foi negado com base em circunstâncias inidôneas. 
    Com efeito, a mera menção à quantidade ou à natureza das drogas apreendidas não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. A propósito: 
    (…) 
    Nesse contexto, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, a qual deve incidir na fração intermediária de 1/3, considerando a quantidade e a natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas (146,5g de maconha, 30,4g de cocaína e 17,1g de crack). 
    Afinal, prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Dessa forma, a consideração da natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso. 
    (…)”
    Quanto ao ponto, assim se manifestou a Quinta Turma daquela Corte Superior (eDOC 4):
    “(...) 
    Com efeito, tal como posto na decisão agravada, a paciente EMILY faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o qual foi aplicado na fração intermediária de 1/3, com base na quantidade e a natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas (146,5g de maconha, 30,4g de cocaína e 17,1g de crack), o que não comporta reparo, porquanto aplicado dentro dos parâmetros legais, de forma razoável e proporcional. 
    Afinal, prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
    Dessa forma, a consideração da natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso. (…)“
    Como se vê, a escolha da fração do redutor foi devidamente justificada em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, conforme estabelece o art. 42 da Lei 11.343/2006, “porquanto aplicado dentro dos parâmetros legais, de forma razoável e proporcional”, como bem ponderou o Superior Tribunal de Justiça.
    Desse modo, verifico que a fundamentação apresentada para justificar a dosagem da sanção é idônea.
    Trata-se de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo, pois, como já ressaltado, à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. Nesse sentido:
    “I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’ (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma)” (HC 159.483 AgR-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).
    “[…] 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Na esteira da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’ (HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013). 3. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. [...]” (HC 162.141 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 07.12.2018).
    3. Todavia, no que tange à imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena à paciente Emily Barbosa dos Santos, bem como à negativa de substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifico ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de habeas corpus. 
    3.1. Com efeito, a fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, o Ministro Relator da impetração no STJ reformou a dosimetria da pena e estabeleceu o regime semiaberto nestes termos (eDOC 5, p. 16, grifei):
    “(...) 
    Em virtude das ilegalidades reconhecidas na dosimetria da pena da paciente EMILY, passo ao redimensionamento da sua pena. 
    Mantida a pena-base estabelecia na origem no piso legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, reconheço a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, não obstante o reconhecimento da respectiva atenuante, além da menoridade relativa destacada na origem, mantenho a sua pena no mesmo patamar, ante o óbice da Súmula 231/STJ. Aplico a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3443/2006 na fração de 1/3, conforme fundamentação supra, razão pela qual, ausentes outras causas de a diminuição ou aumento a serem sopesadas, a pena da paciente EMILY torna-se definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa. 
    Reduzida a sua pena para patamar que não excede 4 anos de reclusão, fixo o regime inicial semiaberto e nego a substituição por restritivas de direitos, com base na quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas (146,5g de maconha, 30,4g de cocaína e 17,1g de crack). 
    Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos. 
    Por outro lado, a quantidade dos entorpecentes supra destacados não são suficientes para, de forma isolada, ensejar o estabelecimento do regime inicial fechado, excessivamente mais gravoso, considerando que a paciente EMILY é primária e a sua condenação foi reduzida para patamar que não excede 4 anos de reclusão. 
    Assim, embora a paciente EMILY não faça jus ao regime aberto e à substituição da pena, revela-se cabível o estabelecimento do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    (…)”
    Verifico que o STJ não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal, porquanto sua fundamentação centra-se em circunstâncias que não ensejaram o agravamento da reprimenda penal. 
    As circunstâncias judicais foram neutras e a paciente fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ainda que em patamar inferior ao máximo. Apesar de a quantidade e a natureza da droga apreendida terem sido ponderadas na terceira fase da dosimetria, serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena. Logo, essa circunstância não pode repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejou o agravamento da sanção na primeira etapa. 
    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 
    Nesse sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM  HABEAS CORPUS  . PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP.  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena.
    3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do   Parquet  para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda.
    4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o  quantum  de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa.
    5. Agravo regimental desprovido. (HC 178716 AgRg, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)
    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera  hediondez  do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8. Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta. 9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos”. (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)
    Dessa forma, os elementos ponderados pelo STJ na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Ademais, ressalto que o Pleno do STF firmou orientação no sentido de que “[o] tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.” (HC 118533, Relatora Cármen Lúcia, Pleno, DJe 19.09.2016)
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 
      A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    3.2. No que diz respeito à substituição da pena, observo