Tribunal: STF
Processo: HC 207413
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-15
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Jonatas Willian Silva Carvalho, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp n. 1.943.217 – PR.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 570 (quinhentos e setenta) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 275g (duzentos e setenta e cinco gramas) de maconha (fl. 495); e a 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa pelo delito do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, caracterizado pela apreensão de três munições calibre 765. Realizado o concurso material de crimes, a punição final ficou sedimentada em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e em 1 (um) ano de detenção, em regime fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.
    Sobreveio apelação criminal, a qual foi parcialmente provida a fim de absolver o Acusado do delito de porte irregular de munição de uso permitido.
    Irresignado, o MP interpôs recurso especial, que foi provido para restabelecer a sentença condenatória. 
    Nesta Corte o impetrante postula, em suma, a aplicação do princípio da insignificância ao delito de porte irregular de munição de uso permitido, haja vista o paciente ter sido flagrado portando, apenas, três munições calibre 765, desacompanhadas de qualquer arma.
    Requer liminarmente e no mérito o restabelecimento do acórdão proferido pelo TJPR.   
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não comportam acolhimento. 
    Isso porque, quando do julgamento do HC 102.087, de relatoria do Min. Celso de Mello e que fui incumbido de redigir o acórdão, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal superou a divergência jurisprudencial até então existente para assentar não só a constitucionalidade da legislação de regência, mas também a natureza de crime de perigo abstrato da conduta em comento. Confira-se a ementa do HC 102.087/MG (negritos suprimidos): 
    “HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 
    1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandados constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção ( Eingriffsverbote ), expressando também um postulado de proteção ( Schutzgebote ). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso ( Übermassverbote ), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela ( Untermassverbote ). Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência ( Evidenzkontrolle ); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade ( Vertretbarkeitskontrolle ); c) controle material de intensidade ( intensivierten inhaltlichen Kontrolle ). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso ( Übermassverbot ) e como proibição de proteção deficiente ( Untermassverbot ) , deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 
    2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 
    3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 
    4. ORDEM DENEGADA”. 
    Com a mesma conclusão, precedentes de ambas as Turmas: HC 110.792/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7.10.2013; HC 117.559/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 24.9.2013; HC 107.957/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.8.2013; HC 112.762/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17.4.2013; HC 113.295/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6.12.2012; e HC 103.539/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 17.5.2012. 
    É bem certo que, em casos pontuais, a Segunda Turma desta Corte tem reconhecido a atipicidade da conduta de guardar uma única munição (RHC 143.449, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), quando a apreensão não resta associada a circunstâncias que impedem o seu reconhecimento, como é o caso dos autos. 
    É que o contexto em que se deu a prisão do Paciente, que também foi surpreendido na posse de 2 (duas) porções de maconha, com massa bruta total de 595g (quinhentos e noventa e cinco gramas), uma porção de "skank", outra de haxixe e mais 9 (nove) porções de maconha, além de 1 (uma) munição calibre .32 e apetrechos típicos do comércio ilícito de drogas, como rolos de plástico para embalagem e balança de precisão, não se pode dizer que a conduta é atípica por ausência de tipicidade material . 
    Não me parece insignificante a apreensão de 3 munições de arma calibre 765 na residência do paciente, onde também foram encontrados 275g (duzentos e setenta e cinco gramas) de maconha (fl. 495), além de, nessa ocasião, estar a cumprir medida cautelar de monitoramento eletrônico, e ter admitido ser reincidente em delito de tráfico de drogas.
    A associação das apreensões indica potencialidade lesiva que não se verificaria com a mera apreensão isolada da referida munição, motivo pelo qual o presente caso não comporta a aplicação do entendimento excepcional desta Corte. 
    Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF 
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de outubro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente