Tribunal: STF
Processo: HC 203008
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar que está assim ementado:
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. 
    Os Embargos de Declaração têm como objetividade jurídica o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, escoimando-a de obscuridades, contradições e dúvidas. Ainda que excepcionalmente, podem revestir-se de caráter infringente do julgado, na restrita hipótese de que, da correção de qualquer dos vícios precedentemente apontados, possa ressair, impositivamente, uma nova conclusão de mérito do Acórdão hostilizado. 
    Constituem recurso de fundamentação vinculada aos cogitados vícios do julgado, ou seja, a vícios internos do julgado. 
    Na hipótese, a questão prescricional sequer foi cogitada no Apelo. Não obstante isso, conforme ressaltado pela Defesa, a prescrição constitui matéria de ordem pública, podendo, pois, ser levantada em qualquer fase do processo.
    A Defesa entendeu que a prescrição poderia ter sido decretada por ocasião do Julgamento do Apelo, com fulcro no disposto no art. 125, § 1º, do CPM. 
    Ocorre que a Apelação foi interposta por ambas as partes, tendo o MPM, inclusive, requerido a majoração da pena. Assim, não se afigura possível declarar a extinção da punibilidade com base na pena em concreto, com fundamento no art. 125, § 1º, do CPM, na medida em que a Acusação também interpôs recurso. Embargos de Declaração rejeitados por unanimidade.”
    (Embargos de declaração n. 7000165-03.2021.7.00.0000, ministro Gen Ex Luis Carlos Gomes Mattos)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória.
    Em 28/06/2021, indeferi o pedido de medida liminar.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem em parecer assim ementado (com meus grifos):
    DIREITO PENAL MILITAR. ‘HABEAS CORPUS’. CRIMES DE ABANDONO DE POSTO E PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA COM BASE NA PENA EM CONCRETO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE IMPLEMENTOU ENTRE A DATA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. ART. 125, VI, C/C ART. 129, AMBOS DO CPM. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. 
    É o relatório. Decido.
    Verifico, inicialmente, que o ora paciente foi denunciado pela prática das condutas previstas nos artigos 195 (abandono de posto) e 290 (porte de drogas para consumo próprio) do Código Penal Militar.
    Constato, ainda, que o magistrado de primeira instância, ao proferir sentença condenatória, declarou a extinção de sua punibilidade em relação ao delito previsto no art. 195, do CPM. 
    Registro, também, que a denúncia foi recebida em 29/03/2017 e a sentença condenatória recorrível publicada em 22/07/2019. 
    Ambas as partes interpuseram recurso de apelação, sendo que o acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, que deu parcial provimento ao recurso da defesa e reduziu a pena do paciente para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, transitou em julgado para a acusação em 25/02/2021, mediante ciência expressa da Procuradoria-Geral da Justiça Militar. 
    A respeito da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa – que é calculada com base na pena concreta imposta na sentença condenatória – os parágrafos 1º e 5º do art. 125 do Código Penal Militar, assim determinam: 
     § 1º Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5°) e a sentença, já decorreu tempo suficiente. 
    …...................................................................................................
    § 5º O curso da prescrição da ação penal interrompe-se:
    I - pela instauração do processo;
    II - pela sentença condenatória recorrível.
    Em redação semelhante, e de aplicação analógica em benefício do réu, conforme jurisprudência pacífica desta Suprema Corte, dispõe o art. 110, §1º, do Código Penal comum, que:
    § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
    Como se vê, a prescrição retroativa regula-se pela pena concretamente aplicada e desde que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação, seja pela ausência de recurso por ela interposto - circunstância que, em decorrência do princípio da non reformatio in pejus, impedirá que a sanção aplicada ao acusado seja aumentada pelas instâncias superiores -, seja porque improvido o seu recurso. 
    No caso em exame, como já apontado anteriormente, reforço que houve a interposição de recurso tanto pela defesa quanto pela acusação, motivo pelo qual a pena fixada na sentença condenatória somente se confirmou com a publicação do acórdão proferido pelo STM em sede de apelação (contra o qual o Ministério Público Militar não se opôs). A partir desse momento, como bem sustentou a parte impetrante, a prescrição da pretensão punitiva do Estado deve ser aferida com base na pena concreta por ele aplicada, uma vez que essa, em razão do trânsito em julgado para a acusação, não mais poderá ser majorada.
    Ressalte-se, que a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, que é aquela que, não tendo havido a condenação, leva em consideração a pena máxima em abstrato cominada para o crime, só é utilizada quando inexistente pena definitiva a servir de cálculo para o juiz, o que não se verifica no caso dos autos, cuja pena concreta foi fixada em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão pelo acórdão ora impugnado.
    Conforme preceitua o art. 125, inciso VI, do Código Penal Militar, a prescrição verifica-se “em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois” (com meus grifos).
    Considerando, ainda, que à época dos fatos o paciente era menor de 21 anos, o prazo prescricional a ser aplicado é de 2 (dois) anos, conforme previsão do art. 129, do mesmo diploma legal, que assim determina:
    Art. 129. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta. 
     Desta forma, como bem destacou o Ministério Público Federal em seu parecer, “entre a data do recebimento da denúncia (29 de março de 2017) e a publicação da sentença penal condenatória (22 de julho de 2019) passou-se mais do que 2 anos, razão pela qual a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, s.m.j., deve ser reconhecida” (com meus grifos).
    Em casos fronteiriços, cito os seguintes precedentes:
    ‘Habeas corpus’. Penal. Crime de concussão em continuidade delitiva (art. 316, c/c o art. 71 do Código Penal). Alegada prescrição da pretensão punitiva estatal. Consumação. Trânsito em julgado para a acusação. Prescrição regulada pela pena em concreto. Reprimenda fixada em 2 (dois) anos de reclusão. Decurso de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre o último marco interruptivo e a presente data. 
    1. A decisão que fixou a pena privativa de liberdade do paciente em 2 (dois) anos de reclusão transitou em julgado para o Parquet estadual em 6/9/11. Portanto, a análise da prescrição deve pautar-se pela pena em concreto aplicada (art. 110, § 1º do Código Penal) e, nessa conformidade, verifica-se no prazo de 4 (quatro) anos a prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme a regra do inciso V do art. 109 do Código Penal.
    …...................................................................................................
     4. Ordem concedida.
    (Habeas corpus n. 109.966, ministro Dias Toffoli)
    ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE FURTO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO: PROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 
    1. Considerando a pena em concreto imposta ao Paciente, configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva pelo decurso, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, de período superior a dois anos.
    2. Ordem concedida.
    (Habeas Corpus n. 118.238, ministra Cármen Lúcia)
    Tal o contexto, não resta dúvida quanto à ocorrência do transcurso do lapso prescricional de 2 (dois) anos entre os marcos interruptivos previstos na legislação penal militar (data da instauração do processo e publicação da sentença condenatória recorrível).
    Em face do exposto, considerando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, concedo a ordem de habeas corpus para declarar extinta a punibilidade do paciente em relação ao delito previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 4 de outubro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator