Tribunal: STF
Processo: RHC 207866
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 668.638/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 (associação para o tráfico de drogas) e à pena de 01 (um) ano de reclusão, regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 244-B, da Lei n. 8.069/90 (corrupção de menores).
    A defesa interpôs apelação, tendo a Corte de origem, no dia 14 de março de 2017, improvido o recurso: 
    APELAÇÃO TRÁFICO (Alan, Cláudio e Jean), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (todos) e CORRUPÇÃO DE MENORES (todos) - Preliminar de nulidade da r. sentença por falta de fundamentação - sentença suficientemente fundamentada - Pleito de nulidade das interceptações por ausência de transcrição da integralidade dos diálogos bem como pela transcrição ter sido realizada pela autoridade policial - Irregularidades não constatadas - Preliminares rejeitadas - Mérito - Condenações que se impõem, ante a materialidade e autoria de todos os delitos devidamente delineadas, não havendo que se cogitar a absolvição - Traficância comprovada nos autos - Associação Para o Tráfico - Configurada - Estabilidade e permanência demonstradas pelas provas carreadas aos autos - corrupção de menores - Crime formal, de perigo abstrato, que se consuma com a participação de menor no crime - Condenações mantidas - Penas bem dosadas que não comportam reparo - Regime inicial fechado mantido - Substituição que se mostra insuficiente para a repressão e prevenção do delito em tela. Recursos defensivos desprovidos, com determinação de expedição de mandados de prisão."
    Somente no dia 21 de maio de 2021, a defesa impetrou habeas corpus, com pedido liminar, perante o Superior Tribunal de Justiça, alegando "que o regime prisional mais severo foi fixado com base na gravidade abstrata dos delitos, em afronta ao art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal - CP e aos enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF e n. 440, da Súmula deste STJ. Ressalta que o paciente é primário, sem antecedentes criminais e a pena foi aplicada no mínimo legal, de modo que não há fundamento concreto para o agravamento do modo prisional.". Requereu "a fixação do regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, letra c, do Código Penal, ou, alternativamente, a substituição das penas restritivas de liberdade em restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código Penal, ante o teor da jurisprudência consolidada desta Corte, que o delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), não é equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente elencado no rol do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990.".
    A liminar foi indeferida. Sobreveio, então, decisão monocrática da lavra do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que não conheceu do habeas corpus.
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental no Habeas Corpus 668.638/SP (Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK), o qual foi desprovido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO DE MENORES, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA ALEGADA QUATRO ANOS APÓS O JULGAMENTO DO ACÓRDÃO QUE RESOLVEU A APELAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido mais de quatro anos entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento da apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade. 
    2. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 
    3. Agravo regimental improvido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa reitera, novamente, as mesmas teses trazidas no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. 
    O recorrente alega, em apertada síntese, que "a decisão merece reforma, pois analisando os fundamentos e argumentos expostos no habeas corpus, o agravante/paciente se encontra preso em regime fechado, em decorrência da decisão que contraria o tema Sumulado (Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF), por essa Corte Superior de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, restando caracterizados o constrangimento ilegal, o periculum in mora e o fumus bonis iuris. O recurso foi negado pelo longo decurso de tempo, porém, cabe esclarecer que o recorrente foi preso somente em Dezembro de 2020, e desejava interpor Recurso Especial, porém, o defensor à época, quedou-se inerte, e não interpôs o recurso. Somente após a prisão, a família do recorrente, pessoas humildes, procuraram o ora impetrante do recurso que, para que o mesmo não sofra constrangimento ilegal, socorreu, através do Recurso de Habeas Corpus, para ter o remédio jurídico e, com isso, ter sanado seu constrangimento, mesmo que por decisão ex ofício, não tendo que se falar em longo decurso de tempo, mas sim, em reparação de um constrangimento ilegal evidente, independentemente do prazo transcorrido.". 
    Alega, ainda, que "o recorrente era primário e não ostentava nenhum antecedente criminal, tanto que o r. Juízo de origem, fixou as penas, nos respectivos mínimos legais, por inexistir circunstâncias agravantes ou atenuantes e desfavoráveis, ou seja, repisando, era primário e não ostentava nenhum outro antecedente criminal. [...] Contudo, em relação ao delito de associação ao tráfico, fixou o regime prisional mais gravoso, qual seja, o fechado, tão somente, pela gravidade do delito imputado roubo, negando, por consequência a substituição da pena. E, da mesma forma, fixou o regime semiaberto, pelo delito de corrupção, sem a devida fundamentação. [...] A mercê pleiteada tem respaldo do entendimento dominante e unânime entre os Ministros da Corte Superior e da Suprema, não podendo ser ignorada ou desprezada, inclusive, de ofício, inclusive, sob alegação de longo decurso de tempo, que no caso, efetivamente, não ocorreu, diante da prisão efetiva no mês de Dezembro/20. Por derradeiro, mesmo estando pacificado orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, entende e requer que seja recebido o presente writ, em caráter excepcional, pois se constata, pela matéria, a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.".
    Requer, portanto: "seja dado provimento ao recurso, concedendo a ordem de habeas corpus, mesmo que de ofício, em favor do Recorrente/paciente GUILHERME RICHARD PALÁCIO DE SOUZA, para deferir e determinar a fixação do regime prisional inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, letra c, do Código Penal, ou, alternativamente, a substituição das penas restritivas de liberdade em restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código Penal, ante o teor da jurisprudência consolidada desta Corte, que o delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), não é equiparado a hediondo, uma vez que não está expressamente elencado no rol do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 , nos termos da fundamentação, por ser questão de Direito.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça não analisou os pedidos do recorrente, sob o argumento de que "as nulidades ainda denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.". Confira-se o teor da fundamentação adotada:
    [...]
    A irresignação não merece prosperar. 
    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ tem se orientado no sentido de que "as nulidades ainda denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal", conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas:
    [...]
    Na hipótese, o presente writ ataca acórdão prolatado há mais de quatro anos. 
    Com efeito o Tribunal de origem julgou a apelação impugnada no dia 14 de março de 2017, sendo que somente no dia 21 de maio de 2021 foi impetrado o presente habeas corpus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria. 
    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade, deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, porquanto a jurisprudência é pacífica neste sentido, mesmo em se tratando das denominadas nulidades absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, inclusive o apontado erro na dosimetria da pena. 
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
    É de se ver que o Superior Tribunal de Justiça não analisou os pedidos do recorrente para declarar a "ilegalidade no ato judicial impugnado" e "determinar a fixação do regime prisional inicial aberto, ou, alternativamente, a substituição das penas restritivas de liberdade em restritivas de direito", sob o argumento de que houve "preclusão da matéria.". Sendo assim, resta inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dos temas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018; e HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018).
    Não bastasse, a condenação imposta ao ora recorrente, que remonta ao ano de 2015, tendo sido a apelação julgada no ano de 2017, já transitou em julgado, de modo que há óbice processual a impedir o conhecimento desta impetração. Com efeito, esta CORTE não tem admitido a utilização do Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 152.105-AgR/AC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 146.775-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2018; HC 125.865-AgR/RJ, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/3/2018; HC 135.129-AgR/AM, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/2/2018; HC 149.653-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018; HC 136.898-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 144.323-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017).
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique–se.
    Brasília, 22 de outubro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente