Tribunal: STF
Processo: HC 204768
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro HUMBERTO MARTINS, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 680.487/SP. 
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 21 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, do Código Penal) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/2003). 
    Em relação à arma, diz a denúncia: 
    'Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias e no mesmo local acima descrito, Ismael Vieira da Silva, portava arma de fogo, tipo pistola, calibre 380, marca Taurus, com capacidade para 11 (onze) disparos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regular' (fls. 96) 
    Alegando a ocorrência de novatio legis in mellius, a defesa requereu ao Juízo das Execuções Penais a desclassificação da conduta atribuída ao paciente para o delito de porte ilegal de arma de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. 
    O pedido foi indeferido, em decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao negar provimento ao subsequente Agravo em Execução, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2):
    Agravo em Execução Penal - Insurgência defensiva contra decisão que não analisou o pedido de aplicação de lei penal posterior mais benéfica, nos termos do artigo 66, inciso I, da Lei nº 7.210/84 - Recurso que foi instruído sem o laudo pericial do armamento e/ou munição apreendidos, o que impossibilitou a análise do pleito pelo Juízo da Execução – Reconhecimento - Decisão mantida - Agravo desprovido. 
    Contra esse julgado, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi indeferido liminarmente, nos termos seguintes (Doc. 3):
    O presente writ não merece prosperar. Não foi juntando aos autos o acordão do Agravo em Execução, sem o qual não é possível sequer verificar se o Superior Tribunal de Justiça é competente para apreciar o pedido (art. 105 da Constituição Federal), pois não há notícia de que o Tribunal de origem tenha examinado as questões ora alegadas. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. 
    Nesta ação, o impetrante alega que a conduta imputada ao paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003, pois a arma com ele apreendida (uma pistola calibre .380), após a edição do Decreto nº 9.847/2019, passou a ser de uso permitido.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer a aplicação da novatio legis in mellius, de forma a efetuar a desclassificação da conduta atribuída ao ora sentenciado nos autos 0002421-26.2008.8.26.0052, para o tipo penal previsto no art. 14 da Lei 10.826/06, redimensionando a pena.
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do writ naquela Corte ajuizado (HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017 ; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
    Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem autorizando a análise de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017), ou em casos excepcionais, como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER (HC 137.078/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017).
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade . 
    A partir da publicação do Decreto n. 10.030/19, passou-se a considerar como arma de fogo de uso permitido, entre outras, as semiautomáticas ou de repetição que fossem de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atingisse, na saída do cano de prova, energia cinética superior a 1.200 libras-pé ou 1.620 joules. Transcreve-se abaixo o texto regulamentar em vigor: 
    Decreto n. 10.030/19 - Anexo I 
    Art. 3º. As definições dos termos empregados neste Regulamento são aquelas constantes deste artigo e do Anexo III. (Redação dada pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    Parágrafo único. Para fins do disposto neste Regulamento, considera-se: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    I - arma de fogo de uso permitido - as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam: (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    b) portáteis de alma lisa; ou (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) 
    c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; (Incluído pelo Decreto nº 10.627, de 2021) [...]".
    Tal dispositivo, conjugado com o Anexo A, da Portaria n. 1.222/19, do Ministério da Defesa/Comando do Exército/Gabinete do Comandante/Terceira Assessoria (DOU de 15/8/2019, Edição 157, Seção 1, p. 13), que " dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito e dá outras providências ", quantifica a energia da arma de fogo citada (calibre nominal 380) em 280,26 Joules. Ainda que se considere, como fez o Tribunal estadual, o calibre 38 Super Auto, a energia (Joules) é estipulada em 569,23. 
    Logo, a referida arma é, sob qualquer ângulo, artefato de "uso permitido" . 
    Assim sendo, no presente caso, aplica-se a garantia fundamental prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo a qual: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu . 
    Essa garantia fundamental de índole penal prevê dois princípios que regem eventuais conflitos de leis penais no tempo: irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) e retroatividade da lei mais benigna (lex mitior). 
    A regra geral em matéria de direito penal é a irretroatividade da lei penal, sem a qual, como salientado pelo saudoso mestre DAMÁSIO E. DE JESUS: 
    não haveria segurança nem liberdade na sociedade, uma vez que se poderia punir fatos lícitos após sua realização, com a abolição do postulado consagrado no art. 1º do CP (Direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 62). 
    Igualmente, na hipótese de se permitir como regra a retroatividade, teríamos total desrespeito ao art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Porém, admite-se constitucionalmente, sempre a favor do agente da prática do fato delituoso, a retroatividade da lei penal mais benigna. 
    O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo se benigna, possui diversas características: 
    (A) A lei penal mais benigna tem aplicação retroativa, inclusive em relação à eficácia da coisa julgada (HC nº 31.776 SEGUNDA TURMA, Rel. Min. OROSIMBO NONATO, DJ, 21 fev. 1952, p. 00811; HC nº 33.736 PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NELSON HUNGRIA, DJ, 14 jan. 1957, p. 128). 
    (B) O princípio da retroatividade da lex mitior , que inclui o princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, também aplica-se durante o processo da execução da pena, e, consequentemente a todos os seus incidentes, inclusive às substituições de penas e livramento condicional, sendo de competência do juiz de execuções penais a sua aplicação. 
    (C)O princípio da retroatividade da lex mitior não autoriza a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para desse embate extrair-se um tercius genius que mais beneficie o réu (RTJ 142/564). 
    (D) Nas hipóteses de lei penal em branco, como na presente hipótese, para efeitos de retroatividade benéfica deve ser considerado o complemento administrativo. Assim, caso a alteração de previsão por parte da autoridade administrativa seja favorável ao agente, o complemento deve retroagir, em caso contrário não (RTJ 139/216).
    (E) A lei penal benéfica possui extra-atividade, uma vez que poderá ser ultra-ativa, aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, mesmo que haja posterior revogação, desde que a lei revogadora seja mais severa; ou, ainda, poderá ser retroativa, no caso de revogar a lei penal mais severa e vigente à época dos fatos praticados pelo agente. 
    (F) Em relação à lei penal mais severa vige o princípio da não extra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos, tampouco permanecerá aplicando-se a fatos praticados durante sua vigência, se houver sido revogada pela lei mais benéfica ao agente. 
    Nesse exato sentido, o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal estabelece que A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado . 
    Portanto, a alteração normativa, por ser mais vantajosa ao agente, ao classificar como de uso permitido arma de fogo que antes era classificada como de uso restrito, deve ser aplicada ao caso concreto para favorecer o paciente. 
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para desclassificar a conduta de porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, caput , da Lei 10.826/2003) para posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003), quanto aos fatos objeto da Execução Penal 1017248-73.2020.8.26.0482, em curso na 2ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Presidente Prudente/SP, e determinar, por consequência, a realização de nova dosimetria da pena pelo Juízo das Execuções Penais (art. 66, I, da Lei 7.210/1984), considerando a nova tipificação legal. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente