Tribunal: STF
Processo: HC 203771
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Bruno Félix de Paula e outros, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 664.689 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado,além de 680 dias-multa. (eDOC 2,p. 29)
    Sobreveio apelação criminal, que foi parcialmente provida a fim de reduzir a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantendo o regime mais gravoso.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, postulando, em suma, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso (art. 28 da Lei 11.343/2006).
    No entanto, o writ não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio. 
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO PARA O TIPO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIÁVEL O REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NO WRIT. JUÍZO CONDENATÓRIO DA ORIGEM FIRMADO EM ELEMENTOS CONCRETOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    - As instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de drogas, e não de posse de entorpecentes para mero uso pessoal, especialmente, considerando a existência de apuração em andamento quando da realização da prisão, deflagrada pela existência de denúncias anônimas, dando conta de que, no local em que ocorreu a apreensão, drogas estavam sendo vendidas pelo agravante e pelo corréu. Some-se a isso a tentativa de fuga e de dispensar as drogas por parte de ambos os flagranteados e os depoimentos dos agentes policiais em juízo.
    - O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para o reexame fático-probatório com vistas à desclassificação da condenação.
    - Agravo regimental desprovido”. (eDOC 4, p. 385)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretérito e enfatiza que foram apreendidos apenas 6g de cocaína, de modo a inviabilizar a imputação de tráfico de drogas ao paciente.
    Postula a desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei de Entorpecentes.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não comportam acolhimento. 
    Isso porque tanto o juízo de origem quanto o TJSP, com base nas provas produzidas no curso da instrução, consignaram que estaria suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade do delito, mantendo, assim, a condenação do réu. (eDOC , p. 296) 
    Ressalto que as instâncias ordinárias condenaram o paciente pelo delito de tráfico de entorpecentes, nos termos que adiante destaco: 
    "(…)
    A materialidade do delito encontra-se totalmente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 17/20), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 21/22), pelos documentos (fls. 134/139), pelos laudos periciais (fls. 141/143, 144/146 e 147/149), pelo relatório final (fls. 156/157), bem como pela prova oral coligida nos autos. No que se refere à autoria imputada aos acusados, a presente ação penal deve ser julgada procedente. Isto porque a prova coligida nos autos demonstra, com a necessária segurança e certeza, que os acusados tinham consigo, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de entregar a consumo de terceiros, as drogas que foram encontradas na residência dos réus. O acusado MARCOS FLAVIO DE ASSIS MARCELO asseverou ser usuário de droga, negando ser traficante. Só usa droga para ficar mais disposto, justificando a presença do co-réu no local. O acusado LUCAS DA SILVA CHAVES contou, em juízo, que parou no local pelo problema no radiador no seu veículo. Ao ir na torneia, para sair no corredor, foi abordado pelos Policiais. Com seu poder nada foi localizado, mas em sua residência, local onde foram também, foi localizado um plástico que havia drogas para seu uso. Todavia, a versão apresentada pelos aludidos acusados estão em discordância com as demais provas existentes nos autos. Senão vejamos: A testemunha de Acusação, Eder Mazzini Bressan, policial militar, contou que na tarde do dia dos fotos, após o almoço, postou-se nas proximidades do imóvel, local onde havia denúncias envolvendo os acusados, momento em que os avistou defronte a casa. Estavam no local no ponto de observação. Fizeram campana antes também devido as denúncias do local. Ato contínuo, com a aproximação dos policiais, os réus saíram correndo para o interior do imóvel. Assevera que LUCAS correu para a lavanderia e, com a torneira aberta, esfregava as mãos, dando a impressão de que dispensava algo, enquanto que MARCOS correu e arremessou algo por sobre a divisa, atingindo o imóvel vizinho, uma porção de cocaína, envolta em plástico preto. Destacou que não havia motivos para tal atitude de LUCAS. Afirma que foi acionado o apoio do canil, onde foi apontada a janela do quarto de MARCOS, que foi encontrado outras duas porções do mesmo tipo de droga e envoltas de forma idêntica. Expõe que em seguida foram até a residência de LUCAS, onde foi localizado um plástico transparente contendo resquícios de pó esbranquiçado aparentando ser cocaína. Esclarece que MARCOS autorizou o manuseio de seu aparelho celular, fornecendo senha, onde avistou mensagens com conteúdo voltado para o tráfico. Ressaltou que as mensagens eram típicas da venda de droga. Não foi localizada balança de precisão ou celular com o acusado LUCAS. Agiram inicialmente com carro descaracterizado, sendo que após chegaram as viaturas, com apoio que pediu na ocasião. Falou que após a liberação do réu MARCOS, houve sua prisão novamente por tráfico. No mesmo sentido, foi o depoimento da testemunha de Acusação, Paulo Eduardo Servantes Oliveira, também policial militar, que mencionou a localização de dinheiro. Esclareceu que faziam patrulhamento anteriormente no local, mas não lograram êxito. A testemunha comum ao réu MARCOS FLAVIO DE ASSIS MARCELO, Diware Trindade Rocha, afirmou, judicialmente, que esclarece que conhece a pessoa de MARCOS, porque ambos fumam narguilé. Admite que trocou mensagens com MARCOS por intermédio do celular do tio e MARCOS ficou de consertar o seu narguilé. Afirma que ambos trocaram mensagens a respeito, tendo sido informado por MARCOS que o narguilé estava pronto. Relata que nunca presenciou o réu vendendo drogas. A testemunha comum ao réu MARCOS FLAVIO DE ASSIS MARCELO, Vinicius de Souza Pacheco, vulgo Garça, narrou, em solo judicial, que soube do ocorrido por terceiros, mas conhece os réus apenas de vista. Aduz que trabalha de frente onde os réus foram presos, que é uma conveniência. Alega que eles sempre ficavam nesta conveniência, então de vez em quando conversavam. Confirmou o que falou na fase policial, que foi lida pelo Promotor de Justiça: “no dia 24 de setembro, período da tarde enviou mensagem, via whatsapp, com a pessoa que conhece por “Marquinho”. Relata que trabalha como garçom nos “Gêmeos Pub”, empresa no ramo de promoção de festas e show diversos, em Adamantina e ganha comissão na venda de convites antecipados de festas e ou shows ali promovidos, que seus patrões lhe entregam convites para vender antecipadamente, que repassa a algumas pessoas para que promovam a venda também. Expõe que regularmente o réu MARCOS vendia ingressos para ele e naquela semana havia deixado vários ingressos para ele vender num evento que seria na sexta-feira seguinte. Aduz que necessitando prestar contas com seus patrões, lhe mandou mensagens pedindo alguma coisa, ou seja, se tinha dinheiro para acertar os ingressos, e usa o termo“xicoisa” como gíria de dinheiro para varias pessoas. Afirma que pediu a MARCOS se tinha cem reais pelo menos e que pagaria a comissão no dia da festa. Assevera que só ficou sabendo que MARCOS tinha sido preso no dia seguinte, assim como que nunca soube que o acusado vendia drogas”. Esclarece que devido à prisão do réu MARCOS, teve que pagar do próprio bolsa os ingressos que se encontravam com o acusado, assim como que sabia que o réu era usuários, mas não tinha conhecimento de que o réu vendia. Diz que o termo“xicoisa” foi um erro de ortográfica na hora de digitar a mensagem. Expõe que nunca viu MARCOS vendendo nem usando drogas, assim como as mensagens que mandou para ele se referia apenas aos ingressos. A testemunha de Defesa do réu MARCOS FLAVIO DE ASSIS MARCELO, Mirele Cristiane da Guia Rosa, relatou que o réu trabalha como eletricista e, foi preso dessa vez. Foi preso e saiu, sendo preso novamente por tráfico. Falou que o acusado é usuário de cocaína. Não presenciou a abordagem, mas falou com o réu até umas onze horas. A testemunha de Defesa do réu LUCAS DA SILVA CHAVES, Marcos Antônio Delvechio Júnior, alegou que conhece o réu LUCAS, porque trabalham juntos em uma marmoraria, há dois anos. Aduz que o réu recebe mais ou menos dois mil reais. Assevera que desconhece se o réu LUCAS usa ou trafica drogas e na data dos fatos não estava em Adamantina, assim não ficou sabendo ocorrido. Afirma que o réu ganhou um carro do de seu pai, modelo Parati, sendo que o réu LUCAS havia informado que o carro estava com alguns problemas, entres eles que o carro esquentava. Informa que réu é casado e tem filhos. Ora, a prova é farta em demonstrar que os réus agiram com a intenção de exercer o comércio de drogas atuando mediante divisão de tarefas. Evidente que a droga apreendida destinava-se ao tráfico face a quantidade de substância entorpecente apreendida, a forma em que estava acondicionada, assim como frente às circunstâncias da prisão. Inicialmente, infiro que o crime previsto no artigo 33,“caput”, da Lei 11.343/06, tem como sujeito ativo qualquer pessoa, agindo com dolo, ou seja, com a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no aludido artigo e tem como momento de consumação, a efetiva prática da conduta discriminada no dispositivo legal. Dito isto, anoto que os réus, agindo na conduta tipificada, tinham pleno conhecimento do conteúdo ilícito que foi previamente ajustado entre os réus e com identidade de propósitos, tinham consigo, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de entregar a consumo de terceiros, drogas. Importante salientar, também, que não existe qualquer circunstância capaz de justificar o interesse dos policiais em prejudicar o acusado, principalmente porque eles não apontaram nada que demonstrasse essa hipótese (...)”. (eDOC 4)
    Desse modo para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência esta vedada em sede de habeas corpus. 
    Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Ante o exposto, denego a ordem do presente habeas corpus, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente