Tribunal: STF
Processo: RE 1352890
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



     



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. LC ll8/2005. 



    1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas n°s 68 e 94 do STJ.



    2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, b do texto constitucional. 



    3. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que embora destacada, é incluída no preço.



    4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria. 



    5. O e.Superior Tribunal de Justiça, em julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 327043, decidiu, por unanimidade, que se aplica o prazo prescricional do referido art. 3° da LC l 18/2005 às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, pelo que se encontram prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. 



    6. Apelação da impetrante desprovida. Apelação da União- Federal e remessa oficial providas.” (pág. 9 do doc. eletrônico 4).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se violação do art. 195, I, b, da mesma Carta.



    Os recorrentes sustentam que 



     



     “[...] 



    Além de não ser razoável a incidência de um tributo sobre o outro, essa oneração também afronta outros princípios constitucionais, tais como da isonomia, da capacidade contributiva e da legalidade.



    Fere o princípio da isonomia, pois trata de maneira desigual os contribuintes do ICMS daqueles que não são contribuintes da referida exação, eis que os contribuintes do imposto devem arcar com o valor do PIS e da COFINS sobre o ICMS (além do preço do produto vendido ou serviço prestado propriamente dito), enquanto as empresas que não são contribuintes calculam o PIS e a COFINS somente sobre o preço do produto vendido. 



    […]



    Outrossim, conforme já mencionado anteriormente, não há qualquer Lei impondo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS o Fisco entende que esta inclusão ocorre porque as Leis que tratam das referidas contribuições apenas não ordenam a exclusão do imposto de suas bases de cálculo. Ocorre que, como o ICMS não se enquadra no conceito constitucional de faturamento ou receita, não pode ser onerado pelo PIS e pela COFINS, sob pena de ferir o princípio da legalidade.



    Conforme é possível constatar, a exigência do PIS e da COFINS sobre os valores de ICMS está em total descompasso com diversos princípios da Constituição brasileira. 



    […].” ( pág. 25-26 do doc. eletrônico 6).



    Diante disso, requer a reforma do acórdão recorrido, uma vez demonstrada a violação do art. 195, I, b, da Constituição.



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida.



    Observo que, ao julgar o RE 574.706-/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, sendo este o paradigma do Tema 69 da Repercussão Geral, esta Suprema Corte entendeu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (15/3/2017)”. O acórdão está assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” ( RE 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    Isso posto, dou provimento ao recurso extraordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator