Tribunal: STF
Processo: HC 203163
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Renan dos Santos Carvalho, em favor de Jader Vasconcelos Marques Santana, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 669.577/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que o Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP condenou o paciente, pela prática do crime tipificado no artigo 33, § 1º, inciso II, da Lei 11.343/06, à pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, sendo-lhe denegado o direito de recorrer em liberdade por permanecerem presentes os pressupostos da prisão preventiva (e-STJ fls. 37/46). 
    Irresignados, recorreram o Parquet e o paciente. 
    O Ministério Público pleiteou a aplicação da pena-base além do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza das drogas, bem como a fixação do regime inicial fechado. 
    Por sua vez, a defesa buscou, preliminarmente, a declaração da nulidade da prova produzida em sede policial, alegando invasão de domicílio e quebra na cadeia de custódia, porque os aparelhos eletrônicos apreendidos não foram periciados. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência probatória; a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar máximo e a manutenção do regime inicial semiaberto. 
    Em sessão de julgamento realizada no dia 13/3/2021, a 13ª Câmara Criminal do TJSP, à unanimidade, deu parcial provimento a ambos os recursos para, mantida a condenação, fixar a pena do paciente em cinco (5) anos de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida do pagamento de quinhentos (500) dias-multa. 
    O acórdão restou assim ementado (e-STJ fl. 69): Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena. Culpabilidade. Redutor legal específico. Regime fechado. Detectada culpabilidade mais acentuada na conduta que, concretamente, se fez mais admiravelmente ofensiva ao bem jurídico referido na norma penal em exame, faz-se inadmissível o deferimento da assistência do redutor legal específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, bem como impõe-se o cumprimento inicial da sanção prisional sob o regime fechado (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III). 
    Daí o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual a defesa insiste no reconhecimento da nulidade ocasionada pela suposta invasão domiciliar, realizada com base em denúncia anônima, sem suspeitas de ilicitude ou prévia investigação, 
    Aduz que, "é o caso maculado por ilegalidade estatal, merecendo o paciente a concessão da Ordem de Habeas Corpus, para que assim seja ABSOLVIDO, nos moldes do artigo 386, inciso II e VII, do Código de Processo Penal, devendo ainda, serem desentranhadas do processo todas as provas ilícitas e aquelas derivadas -Teoria do Fruto da Árvore Envenenada" (e-STJ fl. 8). 
    Ao final, pugna, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para absolver o paciente”. (eDOC 10)
    No STJ, negou-se seguimento ao habeas corpus. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido (eDOC 26).
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “Na hipótese, extrai-se da denúncia que a prisão do paciente ocorreu da seguinte forma (e-STJ fl. 27): 
    ‘Consta do incluso inquérito policial que no dia 04 de junho de 2020, por volta das 22 horas, durante estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do COVID-19 (decreto estadual nº 64.879, de 20 de março de 2020), na Rua Francisco de Paula Colli, nº 67A, São Miguel, nesta cidade e comarca da capital, JADER VASCONCELOS MARQUES SANTANA, qualificado a fls. 17 e fotografias a fls. 38/41, cultivava, semeava e fazia a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, plantas que se constituem em matéria-prima para a preparação de drogas, a saber: 7,2kg (sete quilos e duzentos gramas) de “Cannabis sativa L.”, vulgarmente conhecida como “maconha” (auto de exibição e apreensão a fls. 20, laudo de constatação a fls. 28/30 e fotografias a fls. 34/37)’. 
    Segundo se apurou, na data dos fatos policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando foram informados por um transeunte de que no interior de um coletivo do qual ele havia acabado de desembarcar havia um indivíduo falando ao celular, dizendo que venderia drogas. Esse transeunte informou aos policiais as características desse indivíduo, ocasião em que os policiais fizeram a abordagem ao coletivo indicado pelo transeunte e se se deparam com o denunciado, cujas características correspondiam às caraterísticas informadas. Ao ser questionado pelos policiais, o denunciado admitiu informalmente que tinha drogas em sua residência, situada no endereço acima descrito. Assim, os policiais se deslocaram até esse imóvel e nele adentraram, ocasião em que localizaram uma espécie de estufa, com ar condicionado, ventilador, iluminação, anteparos de plástico e varais, onde havia diversas mudas, plantas e também galhos secos de “maconha”, consoante fotografias acostadas a fls. 34/37. - negritei. 
    Na sentença penal condenatória, o Juízo de primeiro afastou a preliminar de nulidade por eventual invasão domiciliar, em síntese, sob a seguinte fundamentação (eSTJ fls. 39/40): 
    ‘No caso dos autos, os policiais militares estavam na posse de detalhada notícia-crime com a descrição do réu e a menção ao seu envolvimento com o tráfico. Após a abordagem, o agente acabou por levá-los ao local onde cultivava considerável quantidade de maconha. Havia, portanto, fundada suspeita a excepcionar a garantia constitucional, e isso tanto é verdade que, de fato, no local foi apreendida grande quantidade de droga e material relacionado ao tráfico. A alegação de que houve emprego de violência psicológica para a obtenção do endereço do agente, como se verá adiante, não foi provada, restando isolada, e, portanto, sem o condão de levar à anulação da prova’. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, afastou a nulidade ora arguida, ratificando o entendimento de primeiro grau, consignando que (e-STJ fls. 69/71): 
    ‘É caso de afastar as preliminares arguídas pelo acusado. Primeiramente, não há que falar em provas ilícitas por ausência de mandado judicial, com alegação de ocorrência de invasão de domicílio por parte dos policiais. [...] 
    Distingue-se do decido no RE 606.616/RO porque, no caso de Jader, existia justa causa para entrada dos policiais na casa ' a informação da transeunte e o fato de o acusado ter dito que tinha drogas no local, conforme se verá no exame do mérito aqui em julgamento. - negritei. 
    Ora, conforme foi destacado pelas instâncias ordinárias, verifica-se a presença de justa causa (fundadas razões) para o ingresso dos policiais na residência do paciente, o qual, abordado em via pública, admitiu aos agentes estatais que possuía grande plantação de maconha no local (sete quilos e duzentos gramas), sendo expressamente consignado pelo Juízo sentenciante que não foi provada a alegação defensiva que teria havido violência psicológica pela polícia. 
    Nesse panorama, não obstante a argumentação da combativa defesa, sabe-se que qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos limites do habeas corpus , ação constitucional de rito célere e de cognição sumária”. (eDOC 10)
    Como se vê, o paciente estava num veículo coletivo, falando ao celular sobre drogas, quando um cidadão avisou à Polícia Militar.
    Os policiais, então, interrogaram o paciente na via pública e ele, gentilmente, teria confessado cultivar drogas e, por isso mesmo, levou-os até sua residência.
    Registrou o STJ que o paciente, “abordado em via pública, admitiu aos agentes estatais que possuía grande plantação de maconha no local (sete quilos e duzentos gramas), sendo expressamente consignado pelo Juízo sentenciante que não foi provada a alegação defensiva que teria havido violência psicológica pela polícia.”
    A Segunda Turma desta Corte já reconheceu a ilicitude da prova em casos como este dos autos.
    É que, da leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do paciente, verifica-se que não foi sequer observado o comando constitucional, a partir do qual o preso deve ser informado acerca do seu direito de permanecer em silêncio. 
    Conforme tenho dito, a informação de que o suspeito tem direito ao silêncio deve ser prestada ao preso pelos policiais responsáveis pela voz de prisão e não apenas pelo delegado de polícia, quando de seu interrogatório formal. 
    Evidentemente, a todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, impõe-se a importante tarefa de realização dos direitos fundamentais.
    A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5º), reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A ideia de que os direitos individuais devem ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.
    O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda, por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.
    O direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.
    Como se sabe, na sua acepção originária conferida por nossa prática institucional, este princípio proíbe a utilização ou a transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações.
    Por seu turno, no julgamento do HC 80.949/SP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, destaco que o STF consignou que a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova, ao fundamento de que “o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”. (HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 14.12.2001) (grifei)
    Dito isto, é evidente a obrigação do Estado, por meio da Polícia, de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento de sua prisão efetuada por policial militar, o que não aconteceu no presente caso e de cujo ato emanou a condenação.
    Nos autos da Reclamação 33.711, de minha relatoria, DJe 26.8.2019, a Segunda Turma desta Corte reconheceu a nulidade do interrogatório realizado pela Polícia Federal, ao qual ela chamou de “entrevista”, exatamente porque desrespeitados direitos fundamentais relacionados à não autoincriminação. O acórdão restou assim ementado:
    “Reclamação. 2. Alegação de violação ao entendimento firmado nas Arguições de Descumprimento de Preceitos Fundamentais 395 e 444. Cabimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deu sinais de grande evolução no que se refere à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de normas. No julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl 1.880, em 23 de maio de 2002, o Tribunal assentou o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízos resultantes de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado 3. Reclamante submetido a ‘entrevista’ durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de ‘entrevista’, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 118E-CC18-88A3-E86D e senha 5EC0-6281-27F5-E828 Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 28 Ementa e Acórdão RCL 33711 / SP intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos . Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas. 5. Reclamação julgada procedente para declarar a nulidade da ‘entrevista’ realizada e das provas derivadas, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157, §1º, do CPP, determinando ao juízo de origem que proceda ao desentranhamento das peças”. 
    Observe-se que, na tal entrevista, o reclamante daqueles autos apôs sua assinatura no termo lavrado pela Polícia Federal, enquanto, nestes autos, sequer formalizaram o interrogatório, a evidenciar ilegalidade ainda mais acentuada, de modo a caracterizar verdadeira confissão informal.
    Penso que qualquer suposta confissão firmada pelo réu, no momento da abordagem, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório.
    Cumpre relembrar, ainda, o entendimento firmado no julgamento do caso Miranda v. Arizona, citado nos votos que proferi nas ADPFs 395 e 444. No caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que a acusação não poderia se utilizar de declarações obtidas por agentes policiais após a apreensão ou detenção de acusados, sem a demonstração da utilização de procedimentos que evidenciassem a proteção contra a autoincriminação, prevista na Quinta Emenda à Constituição dos Estados Unidos.
    Registrou-se, como ratio decidendi, que a incomunicabilidade existente nos interrogatórios policiais nos Estados Unidos constituiria um ambiente intimidatório que diminuiria o direito à não incriminação. E que o fato de o indivíduo sob investigação responder a algumas perguntas durante o interrogatório não significaria que ele abriu mão desse direito, que poderia ser invocado posteriormente. 
    Aliás, em julgamento recente, esta Turma, nos autos do RHC 192.798, por unanimidade, assentou a obrigatoriedade de o policial, no momento da abordagem, informar ao preso seu direito ao silêncio, por meio de acórdão que restou assim ementado:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe a o Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. 5. Condenação por tráfico de drogas mantida. Absolvição do crime de associação para o tráfico. 6. Agravo improvido”. (AgR no RHC 192.798, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.3.2021 - grifamos)
    E mais:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da Procuradoria-Geral da República. 3. Condenação baseada exclusivamente em supostas declarações firmadas perante policiais militares no local da prisão. Impossibilidade. Direito ao silêncio violado. 4. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Precedentes. 5. Agravo a que se nega provimento”.(AgR no RHC 170.843, de minha relatoria, Segunda Turma, 4.5.2021)
    Pois bem. O caso em análise se amolda, fidedignamente, a esse precedente, uma vez que o paciente teria confessado, perante policiais militares, no local da abordagem, que cultivaria maconha em sua residência, e, a partir de tal interrogatório, o paciente foi obrigado a conduzir os policiais até a sua residência, onde foram encontradas as drogas.
    Ante o exposto, concedo a ordem para declarar ilícita a prova por violação ao direito ao silêncio e todas as demais derivadas e, com isso, determinar a absolvição do paciente. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente