Tribunal: STF
Processo: RHC 203560
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 661.017/SP (págs. 78-82 do volume eletrônico 1). 
    O recorrente alega, em síntese, que
    “[o] Paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, regime inicial fechado, sendo absolvido do art. 35, da Lei nº 11.343/06. (pág. 86 do volume eletrônico 1).
    […]
    O critério isolado da quantidade de droga não é suficiente para negar-se o redutor, embora a jurisprudência a admita como válido, por si só, não impede a concessão da causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois o paciente preenche todos requisitos legais da benesse, não se insere a quantidade de drogas no rol taxativo do referido dispositivo legal, além da inexistência de outras circunstâncias fáticas que extrapolariam o tipo penal, como transporte de droga por corréus em dois veículos para não perder toda droga), não obstam o benefício, pois são circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    Portanto, inidôneo o fundamento para afastar a causa especial de diminuição da pena. 
    Insubsistente o critério isolado da quantidade de substância proscrita para afastar a causa de diminuição da pena do art. 33. §4º, da Lei n. 11.343/06, porque transporte de droga em mais de um veículo faz parte do próprio tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, ausente elemento idôneo e concreto o bastante que evidenciassem a dedicação a atividades criminosas ou pertencesse a organização criminosa” (págs. 90-91 do volume eletrônico 1). 
    Sustenta, ainda, o seguinte: 
    “[o]corre que a gravidade abstrata e genérica do delito, por si só, não constitui motivação idônea a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o previsto pelo legislador. 
    Isto porque, a adoção do regime prisional deve obedecer aos critérios norteadores da fixação do regime de cumprimento da pena, previstos no dispositivo legal do art. 33 e seguintes c.c. § 3º, do Código Penal, observando-se a quantidade da pena aplicada, a não reincidência, e principalmente as circunstâncias judiciais, consideradas favoráveis, in casu” (pág. 97 do volume eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “PROVIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e estabelecer regime inicial semiaberto ou aberto de prisão e eventuais reflexos da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. 99 do volume eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal. 
    Transcrevo, por oportuno, a ementa da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS, ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITUOSA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Na espécie, o Agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois foi surpreendido enquanto transportava 1.483,35g de cocaína. 
    2. A elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, como ocorre no caso em apreço (forma de transporte da droga, fracionada em dois veículos, demonstrando a organização e planejamento da prática delitiva), permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    3. De outra parte, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza do entorpecente autorizam a fixação de regime prisional inicial mais rigoroso do que aquele que seria decorrente da quantidade de pena imposta. 
    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 80 do volume eletrônico; grifei).
    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.
    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nessa mesma linha de entendimento:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    […]
    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Ademais, o § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 
    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.
    Por fim, anote-se o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:
    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Além do mais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
    Assim, fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica igualmente impossibilitada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP). 
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 7 de julho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator