Tribunal: STF
Processo: ARE 1345434
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. IRPJ/CSLL. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. O lucro presumido é estimado mediante a aplicação de um percentual sobre a receita bruta das empresas. Ao estabelecer esse percentual, o legislador considera todas as possíveis deduções da receita bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas, as despesas financeira etc. Tendo em vista essa específica forma de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, este Colegiado consolidou o entendimento de que, a despeito dos fundamentos da decisão proferida pelo STF no julgamento do Tema nº 69 (inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS), não se pode abater o valor do ICMS da receita bruta para fins de cálculo do lucro presumido, sob pena de se considerar tal despesa em duplicidade, conferindo-se aos contribuintes um verdadeiro privilégio fiscal.”



    O contribuinte opôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos, com efeitos modificativos, para assentar que, “na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, revela-se indevida a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista que o incentivo estadual não se equipara à aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica que resulte em aumento do lucro da pessoa jurídica, independentemente se a empresa é ou não optante pelo lucro real ou presumido”. 



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 97; 103-A; 150, § 6º; 153, III e § 2º, todos da CF. Sustenta, em essência, que os créditos presumidos de ICMS compõem a base de cálculo da CSLL e do IRPJ.



    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



    “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Questão de Ordem no RE nº 580.108/SP, em sessão realizada na data de 11.06.2008, decidiu que a matéria efetivamente possui repercussão geral. No mérito firmou entendimento - inclusive com a edição da Súmula Vinculante 10 - de que viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. O acórdão restou assim ementado: 



    (…)



    Em que pese tal posicionamento, o Pretório Excelso também possui jurisprudência firmada pelas duas turmas no sentido de que decisões de órgãos fracionários de Tribunais, utilizando controle difuso interpreta lei ou ato normativo sem julgar sua inconstitucionalidade, não viola respectiva cláusula constitucional. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 



    (…)



    Tendo em conta que, in casu, a decisão do órgão julgador desta Corte limitou-se a interpretar a legislação pertinente a questão jurídica sub examine à luz da Constituição Federal, sem adentrar na análise de sua inconstitucionalidade ou afastar norma legal frente a Carta Política Federal, inexiste violação ao referido princípio da reserva de plenário. 



    (…)



    Por fim, o recurso não merece trânsito relativamente à alegada ofensa aos arts 150, § 6º e 153, III e § 2ºda CF, na medida em que a matéria não está prequestionada. Com efeito, a aplicação da norma supostamente afrontada não foi debatida no acórdão impugnado. 



    (…)



    Logo, ausente o prequestionamento para admissão do recurso extraordinário, aplicáveis, à espécie, as Súmulas 282 e 356 do STF. 



    Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário.”



    A pretensão recursal não merece prosperar. 



    Quanto às violações aos arts. 150, § 6º e 153, III e § 2º, da Constituição Federal, a alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 



    Quanto à alegada violação ao art. 97 da Constituição, ressalta-se que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se deve confundir interpretação de normas legais com a declaração de inconstitucionalidade dependente da observância da cláusula de reserva de plenário. Nessa linha, veja-se o ARE 723.052, julgado sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO reserva DE PLENÁRIO. Descabe confundir reserva de Plenário artigo 97 da Constituição Federal com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé”. 



    No caso, o Tribunal de origem apenas realizou interpretação sistemática com o intuito de alcançar o verdadeiro sentido da norma, sem que houvesse nenhuma declaração de sua incompatibilidade com a Constituição Federal. De modo que não há que falar em ofensa ao art. 97 da Constituição. 



    Ainda que superado tais óbices, pontuo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 957 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional”.



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    Publique-se. 



          Brasília, 21 de outubro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator