Tribunal: STF
Processo: HC 206882
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. MITIGAÇÃO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL SUPERIOR. HABEAS CORPUS PREJUDICADO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.9.2021 por Márcio de Souza Neves, advogado, em benefício de Jhonata Batista de Lira, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.7.2020, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 599.252/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Décima Primeira Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1523117-77.2019.8.26.0228) à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:
    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial, que no dia 23 de setembro de 2019, por volta das 23h10, à Avenida Joaquim De Santana, 10 Viela do Gotoeira Raposo Tavares, nesta cidade e comarca, JHONATA BATISTA DE LIRA, qualificado a fl. 4, vendia e trazia consigo, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 62 (sessenta e dois) invólucros plásticos, contendo 8.4g (oito gramas e quatro decigramas) de crack e 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, contendo 99g (noventa e nove gramas) de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazendo consigo também, a quantia de R$ 123,00 (cento e vinte e três reais) (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 21 e laudos periciais de fls. 18/20 e fls. 43/45). 
    Segundo o apurado, o denunciado dirigiu-se ao local dos fatos imbuído do firme propósito de praticar o tráfico de entorpecentes. 
    Para tanto, JHONATA trazia consigo, no interior de uma pochete, 62 (sessenta e dois) invólucros plásticos, contendo crack e 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, contendo maconha. 
    Ocorre que policiais militares realizavam o patrulhamento pelo local dos fatos, local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado que, ao notar a presença policiais, tentou empreender fuga e ao mesmo tempo, tentou dispensar a pochete que trazia consigo. No entanto não obteve êxito, sendo alcançado e abordado pelos agentes de lei. 
    Procedida à abordagem, os milicianos localizaram, no interior da pochete trazida pelo denunciado, as substâncias entorpecentes nas quantidades e variedades acima especificadas, bem como o valor de R$123,00 em dinheiro. 
    Formalmente interrogado, o denunciado confessou a prática criminosa (fls. 4). 
    Inegável, portanto, a destinação dos entorpecentes ao comércio ilícito, diante da quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, circunstâncias e local da apreensão” (fls. 4-5, e-doc. 3). 
    3. A Décima Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.
    A sentença condenatória transitou em julgado em 18.8.2020.
    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual negado provimento ao apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 599.252 no Superior Tribunal de Justiça e, em 28.7.2020, o então Presidente daquele Tribunal Superior indeferiu a medida liminar pleiteada, com os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JHONATA BATISTA DE LIRA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1523117-77.2019.8.26.0228). 
    A impetrante, com fundamento nas Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF, requer, liminarmente, a fixação do regime aberto para o cumprimento das penas de 5 anos de reclusão e de 500 dias-multa, nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No mérito, pugna pela aplicação em seu patamar máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    É o relatório. Decido. 
    Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar em regime de plantão. 
    Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, deve-se reservar ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 
    Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal” (e-doc. 5).
    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta que “a não aplicação do redutor supracitado é o primeiro constrangimento ilegal imposto pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, visto que o paciente preenche os requisitos necessários ao reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’, visto ser primário e não existir prova que se dedique a atividade criminosa como meio de sobrevivência” (fl. 4, e-doc. 1).
    Anota que “a defensoria Pública Impetrou o Habeas Corpus nº 599252/SP, relatoria da Ministra Laurita Vaz, em 23 de julho de 2020, em suma requerendo o reconhecimento da benesse do 4º, art. 33 da lei de drogas. O exmo. Ministro presidente da Corte negou a liminar ao recurso, foi para julgamento (...). O Habeas Corpus supracitado está concluso a exma. Ministra Laurita Vaz desde 25 de agosto de 2020, não houve mais andamento (...)” (fls. 3-4, e-doc. 1). 
    Argumenta que “o excesso de prazo para o julgamento do Habeas Corpus nº 599252/SP configura o segundo constrangimento ilegal ao paciente” (fl. 4, e-doc. 1).
    Alega que “a aplicação da benesse preceituada no art. 33, § 4º, constitui-se em direito subjetivo do acusado, quando estiverem presentes os requisitos supramencionados, que são cumulativos”, e que “o paciente satisfaz todas as condições exigidas para a concessão do benefício, visto ser primário, possuidor de bons antecedentes e não haver qualquer comprovação que se dedique a atividade criminosa e tampouco integra organização criminosa” (fl. 5, e-doc. 1).
    Afirma que “a comprovação de dedicação a atividade criminosa e integração com organização criminosa é dever do Estado, delegado ao Ministério Público, de se provar e para isto não basta a palavra do réu ou de policiais, sendo necessário a produção de provas robustas neste sentido” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Salienta que “a quantidade de droga apreendida com o paciente mostra-se ínfima, 8.4g (oito gramas) de crack e 99g (noventa e nove gramas) de maconha, sendo que a Corte Superior já se manifestou acerca do tema, informado que a quantidade de droga não é parâmetro para afastamento do redutor” (fl. 9, e-doc.1). 
    Assevera que “o Conselho Nacional de Justiça balizou que após exceder o prazo de 100 (cem) dias é considerado excesso de prazo” e que “o processo está concluso para a Ministra relatora desde 25 de agosto de 2020, há mais de 1 ano, configurando, portanto, o excesso de prazo“(fl. 12, e-doc. 1).
    Salienta que foi imposto ao paciente o regime inicial fechado, mas, se “reconhecido o tráfico privilegiado, que retira a hediondez do caso, e seguindo o texto literal do parágrafo 2º, art. 33 do Código Penal, bem como a jurisprudência pacificada da matéria, o paciente faz jus a ingressar no regime aberto, tendo o direito de a pena corporal ser substituída por restritivas de direito, conforme o art. 44 do Código Penal” (fl. 12, e-doc. 1).
    Estes os requerimentos e os pedidos:
    “Ante exposto requer: 
    a) conceder a medida LIMINAR, ante a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, determinando a imediata aplicação do redutor do parágrafo 4ª, Art. 33 da lei 11.343; alterando o regime prisional para aberto e expedindo o competente alvará de soltura; 
    b) conhecer o pedido de HABEAS CORPUS para conceder o pedido de julgado do feito, tornando definitivos os efeitos da liminar concedida; 
    c) não conhecendo o presente Habeas Corpus, que seja reconhecida a matéria do Ofício” (fls. 13-14, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A presente impetração está prejudicada.
    Esta ação volta-se contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.7.2020, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 599.252/SP. 
    Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que, em 28.9.2021, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 599.252/SP, substituindo-se, assim, o ato coator objeto de análise na presente impetração. Estes os fundamentos da decisão monocrática constante do sítio eletrônico do Tribunal Superior:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JHONATA BATISTA DE LIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Criminal n. 1523117-77.2019.8.26.0228. 
    Consta dos autos que o Paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 8,4g de crack e 99g de maconha. 
    A Defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de origem. 
    Neste writ, a Impetrante alega que não houve fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como para a fixação do regime inicial fechado. 
    Requer, liminarmente, a fixação do regime aberto para início de cumprimento da pena e, no mérito, a aplicação da referida minorante e a fixação do regime aberto. 
    O pedido liminar foi indeferido pelo Presidente desta Corte (fls. 34-35). 
    Foram prestadas informações às fls. 39-60. 
    O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 65-68, opinando pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem.
    É o relatório. Decido. 
    O Juízo sentenciante estabeleceu as penas e o regime prisional com a seguinte fundamentação (...):
     ‘Na primeira fase da dosimetria penal, atento aos critérios do art. 59, do CP e art. 42, da lei 11.343/06, observo que os motivos, circunstâncias e consequências deste crime não o diferenciam de outros da mesma espécie praticados em situações semelhantes. O réu é primário (p. 65). Para evitar bis in idem, deixo de considerar a quantidade e a diversidade das drogas, para fixação da pena base, pois este critério será utilizado quando da apreciação da figura privilegiada, na terceira etapa da dosimetria. Neste sentido, ainda acerca da quantidade e variedade das drogas: 'São fundamentos para exasperação da pena base ou para negativa da concessão da causa de redução especial prevista do art. 33, § 4º (tráfico privilegiado). Impossibilidade de simultânea consideração para exasperação da pena base (primeira fase) e na negativa da causa de redução para o crime privilegiado (terceira fase da dosimetria), sempre de forma não cumulativa, sob pena de incorrer-se em bis in idem.' Assim, sem levar em consideração a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, fixo a pena- base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no padrão unitário. Na segunda fase, reconheço as atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa, visto ser o réu menor de 21 anos na data dos fatos (réu nascido aos 5.11.99/ data dos fatos: 23.9.19), as quais, porém, deixo de considerar, pois é defeso descer-se aquém dos limites previstos no tipo penal, nesta etapa de dosimetria (STJ, Súmula 231). Ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes. Não é o caso de aplicação da causa de diminuição estabelecida no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista a quantidade, diversidade e a natureza das drogas apreendidas (dentre elas a cocaína na forma de crack), a indicar o desvalor da conduta do réu, fato que pode e deve aqui ser considerado, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A cocaína indica maior lesividade e perigo social decorrente da conduta do acusado. Não se pode dar ao réu o mesmo tratamento que se daria àquele que comercializa pequena quantidade de maconha. Não se pode ignorar o efeito devastador da cocaína, em muito superior ao efeito de outras drogas. Ademais, verifica-se pela confissão apresentada pelo réu, que este fazia da traficância seu modo de vida, não se tratando o crime de um fato isolado. A hipótese, portanto, não retrata um microtraficante, mas sim alguém engajado de forma habitual na comercialização de drogas (há pelo menos dois meses), que trabalhava habitualmente em sistema de 'turnos', no referido ponto de venda de entorpecentes. Assim, levando em consideração tais elementos, nego o benefício de redução da pena. Torno, portanto, definitiva a pena base fixada. A pena de multa será calculada no patamar mínimo, qual seja, em um trigésimo do salário mínimo vigente na data dos fatos (CP, art. 49, §1º), haja vista, não haver qualquer elemento nos autos que demonstre que o réu dispõe de uma situação econômica especial, computando-se correção monetária, a partir de então, segundo a tabela prática editada pelo e. TJSP. Tratando-se de delito assemelhado ao hediondo, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8072/90)’. 
    O Tribunal de origem, por sua vez, assim apreciou a matéria (..): 
    ‘No caso em tela, inviável a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, já que a expressiva quantidade de droga apreendida em poder do réu obstaria a aplicação do redutor, porquanto a regra do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevalece sobre os critérios constantes do artigo 59, do Código Repressivo, condicionando o benefício não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas também à pequena quantidade de entorpecentes. 
    Aliás, este é o entendimento adotado por esta Colenda Câmara.
    Fixou-se o regime fechado para início de cumprimento de pena, não merecendo reparos, pois tratando de crime de tráfico, o regime inicial fechado é o único capaz de prover ressocialização do increpado, tendo em vista que suas limitações são as mais rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a repressão do impulso delitivo. Ademais, a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou a redação do artigo 2º da Lei 8.072/90, permitiu a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados’. 
    Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    No caso, a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, não apenas em razão da quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, mas também porque, nos termos da sentença, o Paciente estaria trabalhando há pelo menos dois meses, em sistema de ‘turnos’, em ponto de venda de entorpecentes. 
    Essas circunstâncias constituem conjuntura que impedem desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Paciente à atividade criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 
    A propósito: (…)
    Quanto ao regime prisional, observa-se que não houve fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado. 
    Com efeito, como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena nestes crimes, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.
    Impende salientar, ainda, que a questão acerca do regime prisional ora discutida tem sido apreciada repetidas vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, o que culminou na edição da Súmula n. 440, segundo a qual, ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. 
    No mesmo sentido, têm sido os reiterados julgados do Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência está espelhada nos Verbetes Sumulares n. 718 e 719, respectivamente, in verbis: (…)
    Ademais, o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal dispõe que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto’. 
    No caso, o Paciente é primário, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, sendo-lhe favorável a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e a reprimenda definitiva foi estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão.
    Por esses fundamentos, entendo cabível o regime segundo o quantum da pena aplicada – o semiaberto –, pois a fundamentação lançada pelas instâncias ordinárias para fixar o regime inicial mais gravoso não extrapola o tipo penal do crime de tráfico. 
    Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. 
    7. A decisão objeto da impetração neste habeas corpus foi substituída por outra. Nessa última, a ordem foi concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, mantido o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Os novos fundamentos desse julgado não podem ser apreciados neste momento, sob pena de supressão de instância e em prejuízo do paciente, que não teria oportunidade de manifestar-se sobre tais fundamentos. Confira-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAIS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. PREJUÍZO. SÚMULA 691/STF. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO FORMALIZADA NO SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE DO QUADRO PROCESSUAL. (...)
    2. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF).(...)
    4. O STF já decidiu que ‘a superveniente modificação do quadro processual, resultante de inovação do estado de fato ou de direito ocorrida posteriormente à impetração do habeas corpus, faz instaurar situação configuradora de prejudicialidade (RTJ 141/502), justificando-se, em consequência, a extinção anômala do processo’. (HC 83.799-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). No caso, em consulta à página oficial do Superior Tribunal de Justiça na internet, verifico que, em 3.3.2020, sobreveio o trânsito em julgado do julgamento de mérito da impetração lá formalizada (HC 390.533).
    5. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 179.647-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ 18.6.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO DE MÉRITO DO HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL IMPUGNADO. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.064, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019). 
    “HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO MONOCRÁTICO DE PEDIDO DE LIMINAR. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DE MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL A QUO. PREJUDICIALIDADE.
    1. Superveniente julgamento de mérito de Habeas Corpus, impetrado perante o Tribunal a quo, prejudica o exame da impetração.
    2. Habeas corpus prejudicado” (HC n. 152.375, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.6.2019).
    8. Pelas mudanças processadas no quadro fático-jurídico após a impetração, julgo prejudicado o habeas corpus (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora