Tribunal: STF
Processo: RHC 192981
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de furto qualificado. Writ sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Não se conhece, como regra, de habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Regime prisional de cumprimento da pena. Fixação do regime semiaberto. Concessão de ofício da ordem. 
    Vistos etc.
    Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por Silvânio Torres da Silva e Geraldo da Silva Carvalho, representados neste ato pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 604.762/AC (evento 3, fls. 27-34).
    Os Recorrentes foram condenados à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (evento 2, fls. 122-8).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    – Quanto ao regime prisional inicial fixado pelas instâncias de origem, verifica-se que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis aos pacientes, tanto que a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo, pela existência de maus antecedentes. Na segunda fase, a pena foi novamente exasperada, pelo fato de ambos os pacientes serem multirreincidentes.
    – Não era mesmo a hipótese de aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, o qual incide apenas aos casos em que o réu é reincidente, mas apresenta circunstâncias judiciais positivas. A fixação do regime prisional inicial fechado está em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema. Precedentes.
    – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    No presente recurso ordinário em habeas corpus, a Defesa alega a possibilidade de fixação do regime menos gravoso. Sustenta ausência de fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado. Aduz que os Recorrentes tiveram “suas respectivas penas agravadas em razão da reincidência e dos maus antecedentes, sendo, portanto, a imposição de regime mais gravoso em razão das mesmas circunstâncias, uma dupla punição”.  Requer a fixação do regime inicial aberto (evento 3, fls. 40-7). 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório. 
    Decido.
    De partida, constato a ocorrência do trânsito em julgado da decisão condenatória. A jurisprudência desta Suprema Corte é consolidada no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de revisão criminal. Como bem enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, ‘a exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux; HC 137.059-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção dos Recorrentes (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 
    O presente recurso ordinário diz com tão somente o regime prisional de cumprimento da pena.
    Na espécie, pelo que se extrai do teor da sentença condenatória, os Recorrentes foram condenados à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo furto de 21 metros de fio de cobre da rede de iluminação pública da Prefeitura Municipal de Rio Branco/AC.
    Após a fixação do regime inicial fechado pelo magistrado de primeiro grau, a Corte Estadual ratificou o regime estabelecido tendo em vista que, “o Magistrado a quo corretamente fixou o regime inicial fechado, com fundamento na multirreincidência e nos maus antecedentes dos apelantes Silvânio Torres da Silva e Geraldo da Silva Carvalho (artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). Ademais, é cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 anos se desfavoráveis as circunstâncias judiciais, sendo, por essa razão inaplicável o Enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sendo a pena corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, mas em se tratando de réu multirreincidente, somada à análise desfavorável da circunstância judicial relativa aos antecedentes, correto o regime inicial fechado, na forma do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.” (destaquei).
    Por seu turno, a Corte Superior manteve o regime inicial fechado ao fundamento de que ‘as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis aos pacientes, tanto que a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo, pela existência de maus antecedentes. Na segunda fase, a pena foi novamente exasperada, pelo fato de ambos os pacientes serem multirreincidentes’. 
    Contudo, por ocasião do julgamento dos HC’s 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1º.02.2016, esta Suprema Corte abrandou o regime inicial de cumprimento da pena, ainda que reincidente o agente, porquanto, na espécie, ‘se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal’.
    Especificamente quanto aos HC’s 123.108/MG e 123.533/SP, esta Suprema Corte concedeu a ordem de ofício para alterar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, fixado forte na reincidência dos pacientes, pelo regime inicial aberto. Para tanto, na específica situação de furto de um par de chinelos e dois sabonetes líquidos íntimos, respectivamente, a Corte reputou desproporcional o emprego do instituto da reincidência para impor aos pacientes o regime semiaberto, inerente às penas de maior relevo criminal. Nesse contexto, indispensável uma interpretação dos arts. 59 e 33, § 3º, do Código Penal compatível com as circunstâncias concretas do crime praticado e a proporcionalidade da resposta penal. Confiram-se excertos do voto exarado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki, no que foi acompanhado pela maioria, inclusive pelo Relator, Ministro Roberto Barroso, que reajustou seu voto:
    “Entretanto, a imposição do regime inicial semiaberto revela-se desproporcional para reprovação e prevenção para a conduta ilícita imputada ao paciente. O modo inicial de cumprimento da pena foi assim estabelecido pelo juiz sentenciante: 
    “O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade será o SEMIABERTO, em razão da reincidência”. 
    7. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena faz parte do processo de individualização da pena, aspecto que encontra guarida na Constituição da República. No âmbito do Código Penal, a regência da matéria situa-se na interpretação sistemática dos arts. 33 e 59, ou seja, a integração do critério referente ao quantum da pena e os vetores subjetivos relacionados às circunstâncias judiciais. É de todo oportuno, para exata compreensão da matéria, a reprodução textual dos § § 2º e 3º do art. 33: 
    “2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984):
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
    (…). 
    8. Posteriormente, houve revisão dessa posição extremada, por se considerar que ela não espelharia a melhor exegese em torno da matéria. Assim, em 22 de maio de 2002, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269, com o seguinte teor:
    “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 
    Os precedentes fundamentadores da edição do enunciado sumular revelam, em linhas gerais, que a existência da circunstância objetiva da reincidência não poderia, por si só, ensejar juízo de grave desproporcionalidade, sobretudo se considerado que a base normativa do Código Penal, no quesito de dosimetria, é marcada essencialmente pela exigência de que o juiz valore os vetores subjetivos que envolvem a causa penal (CP, art. 59). Essa linha de compreensão, aliás, vem ao encontro da orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que “o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado (…), como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo”  (HC 97256, Pleno, Rel. Min. AYRES BRITTO).
    9. De certo modo, o juízo exercido sobre a matéria levou em consideração também a necessidade de se implementar uma política criminal - já reclamada na exposição de motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 - orientada no sentido de se “restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere, limitando sua incidência aos casos de reconhecida necessidade. As críticas que em todos os países se tem feito à pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como (…) os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais, as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho” (itens 26 e 27). Nessa linha de regulação, aliás, convém citar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que autorizou o magistrado sentenciante a proceder à substituição da pena privativa de liberdade até mesmo ao condenado reincidente não específico (CP, art. 44, § 3º). 
    Realmente, foge do senso de justiça colocar em situação equivalente um sentenciado por crime de pequena significação, que tenha uma condenação anterior, a uma pessoa que feriu gravemente a sociedade com a prática de estupro, de tráfico de drogas ou de latrocínio. Com razão, pois, o Ministro Relator quando afirma que “há situações que, embora enquadráveis no relato geral de enunciado normativo, não parecem merecer as consequências concebidas pelo legislador, aplicáveis a partir de um raciocínio meramente silogístico. Daí a necessária mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico".
    10. Pois bem. Se é certo que não há como equalizar, para fins de tipificação penal, o primário com o reincidente, parece não haver dúvida, particularmente nessa especial situação de insignificância, de que se mostra desproporcional emprestar à reincidência força jurídica suficiente para impor ao paciente, obrigatoriamente, o regime semiaberto, próprio para as penas de maior envergadura jurídico-penal. Nessas circunstâncias deve ganhar especial destaque o exame dos requisitos do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP), como pressuposto natural para uma interpretação abrangente que privilegie o princípio da proporção entre a conduta e a penalidade necessária. A compreensão da espécie demanda uma leitura em perspectiva, tendo presente a regra geral de proporcionalidade, compatível com a natureza e repercussão do delito. É indispensável, todavia, que a avaliação se dê caso a caso, até porque a pura e simples uniformização de tratamento não encontra justificativa na eleição de um padrão onde a homogeneidade não existe, até pelas dimensões territoriais do país, que oferecem realidades sociais, econômicas e culturais heterogêneas e inteiramente diferenciadas. Acertada, por isso, a orientação do STJ relativamente a réus reincidentes com penas inferiores a 4 anos, a quem aquela Corte tem deferido o regime semiaberto, subordinando assim uma interpretação literal da lei a uma necessária adequação ao princípio constitucional da devida individualização da pena. 
    11. Mutatis mutandis, o mesmo deve acontecer neste caso em especial: (a) trata-se de conduta de pequena significação e de virtual insignificância, apenas admitida a tipicidade em razão da reincidência; e (b) no capítulo da dosimetria, há registro expresso de que todas as  circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente, razão por que a pena-base alcançou o mínimo legal. Assim, verificadas as circunstâncias erigidas pelo STF em situação de virtual insignificância e sendo o caso de atendimento dos vetores subjetivos do art. 59 do Código Penal, é de se reconhecer, apesar da reincidência, o cabimento do regime aberto por aplicação do mesmo padrão de interpretação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.
    12. Com base nesse entendimento, e considerando que, segundo afirmam as instâncias ordinárias, está presente a situação de reincidência e reiteração cumulativa de delitos da mesma natureza, voto pela denegação da ordem, mas a concedo, de ofício, para fixar como o aberto o regime inicial. É o voto.”
    Na hipótese, a pena-base restou fixada um pouco acima do mínimo legal (elevação em 06 meses), considerado o intervalo de 02 (dois) anos entre as penas mínima (02 anos) e máxima (08 anos) abstratamente cominadas ao delito, reconhecida uma vetorial na primeira fase (maus antecedentes). Na segunda fase, operada a compensação parcial da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, com prevalência da agravante, aumentou a pena para 02 meses e 15 dias. À míngua de causas de aumento ou diminuição, a reprimenda restou concretizada em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, “uma vez que se trata de réu multirreincidente e possuidor de maus antecedentes, o que impede a aplicação da súmula 269 do STJ” (evento 2, fls. 80-9).
    Assim, considerados o bem furtado - de 21 metros de fio de cobre de iluminação pública -, a reprimenda de 2 anos e 8 meses de reclusão e a desproporcionalidade da fixação do regime inicial fechado dada a reincidência e os maus antecedentes ostentados pelos Recorrentes, acolho o entendimento sufragado pelo Plenário desta Suprema Corte em caso semelhante, para impor o regime inicial mais brando – o semiaberto - para cumprimento da pena, adequado à reprovação e prevenção do delito. Nesse sentido, destaco precedentes: HC 136.385/SC, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 02.10.2018; HC 128.714/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 16.12.2015.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena dos Recorrentes Silvânio Torres da Silva e Geraldo da Silva Carvalho.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da Vara de Delitos de Organizações Criminosas da Comarca de Rio Branco/AC (Processo 0012395-90.2018.8.01.0001).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber 
Relatora