Tribunal: STF
Processo: Rcl 47842
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pela União em face de acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, nos Autos nº 5006813-20.2017.4.04.7111, negou provimento ao agravo interno em recurso especial e ao agravo interno em recurso extraordinário.
    2. Narra a inicial que foi impetrado mandando de segurança com a finalidade de ver reconhecido o direito do contribuinte de excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. O juízo de primeira instância concedeu a segurança, aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, determinando à parte reclamante que se abstivesse de exigir recolhimentos dos tributos sobre o crédito presumido de ICMS. 
    3. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento à apelação da reclamante, mas, em seguida, acolheu os embargos de declaração da parte beneficiária para alterar o resultado do julgamento. Reconheceu, no entanto, a superveniência da nova redação do art. 30 da Lei nº 12.973/14, em relação ao momento em que julgado o EREsp pelo STJ, condicionando a exclusão do crédito presumido de ICMS aos critérios previstos no dispositivo mencionado. 
    4. Na sequência, o Superior Tribunal de Justiça, órgão reclamado, deu provimento ao recurso especial da parte beneficiária para restabelecer a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, decisão mantida no julgamento do agravo interno subsequente. O recurso extraordinário da reclamante, por sua vez, foi inadmitido por aplicação do Tema 957 de repercussão geral, bem como o agravo interno interposto em face desta decisão.
    5. A parte reclamante sustenta que o Tribunal reclamado, ao negar provimento ao agravo interno em recurso especial, afastou a incidência do art. 44 da Lei nº 4.506/64 e do art. 30 da Lei nº 12.973/14, sem declarar a sua inconstitucionalidade, em clara afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante 10. Defende que os dispositivos suscitados impõem a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
    6 Argumenta, ainda, que ao negar seguimento ao agravo interno interposto em face da decisão que inadmitiu o seu recurso extraordinário com fundamento na aplicação do Tema 957 da repercussão geral, a Corte reclamada teria, a um só tempo: (i) aplicado indevidamente o Tema 957 "em situação distinta da sua ratio decidendi", tendo em vista que a matéria tratada no apelo recursal versava sobre a violação do art. 97 da CF e (ii) usurpado a competência deste Supremo Tribunal Federal para conhecer de recurso extraordinário que não trata de tema já definido em repercussão geral.
    7. Requer-se, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada. Ao final, postula pela procedência da reclamação para cassar o acórdão proferido pela Primeira Turma do STJ, no julgamento do agravo interno em recurso especial ou, subsidiariamente, a anulação do acórdão proferido pela Corte Especial do STJ, determinando o processamento do recurso extraordinário da reclamante.
    8  É o relatório. Decido o pedido liminar .
    9. Dispenso a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único), bem como a citação da parte beneficiária do ato reclamado, ante a inviabilidade do pedido. 
    10. Esclareço, de início, que a questão posta na presente reclamação é saber se, ao determinar a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Corte reclamada teria afastado dispositivos legais, sem declarar a sua inconstitucionalidade, em afronta à Súmula Vinculante 10. Esclareça-se que não se está, no caso vertente, analisando o mérito da controvérsia existente nos autos de origem; isto é, se é correta ou não a tributação na forma como pretendida pela parte reclamante, mas, sim, a suposta ofensa ao verbete vinculante desta Suprema Corte e a usurpação da competência para conhecer do recurso extraordinário.
    11.  A parte reclamante alega que o precedente do STJ que embasou a decisão reclamada, no qual pacificado entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492/PR), foi proferido antes da modificação legislativa perpetrada pela LC 160/2017, que alterou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, para incluir os parágrafos 4º e 5º. Aduz, ainda, que houve o afastamento do art. 44, IV da Lei nº 4.506/64. Confira-se a redação dos dispositivos:
    “Lei nº 4.506/64:
    Art. 44. Integram a receita bruta operacional:
    I - O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria;
    II - O resultado auferido nas operações de conta alheia;
    III - As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;
    IV - As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.”
    “Lei nº 12.973/2014:
    Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:
    (...)
    § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
    § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
    12.  A decisão reclamada negou provimento ao agravo interno em recurso especial, aplicando a tese firmada no julgamento do EREsp 1.517.492/PR. Transcrevo trecho pertinente da decisão reclamada:
    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp. 1.517.492/PR, de relatoria da eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 1o.2.2018, firmou o entendimento de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. 
    2. Relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, a Primeira Seção, no julgamento do AgInt nos EREsp. 1.462.237/SC, decidiu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Ademais, no julgamento dos EREsp. 1.517.492/PR, apoiou-se a Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp. 1.462.237/SC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 21.3.2019. 
    3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.”
    13.  No caso em análise, determinou-se a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de que a tributação, nestes termos, implicaria em interferência da União na política fiscal do Estado-membro, ofendendo o princípio federativo e a segurança jurídica. Consignou-se que a “superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo”. 
    14. Quanto à alegada violação à Súmula Vinculante 10, destaco que o entendimento nela consubstanciado tem por fundamento o art. 97 da Constituição, que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de Tribunal. O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da Corte ou de seu Órgão Especial. Naturalmente, ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta. Por isso, a Súmula Vinculante nº 10 considera igualmente nulo o acórdão “que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
    15. Tal entendimento não significa que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária, com ou sem referência à Constituição. A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance. Essa é a atividade cotidiana dos Tribunais e de seus órgãos fracionários. O que não se admite é o afastamento do ato, por força de norma constitucional, sem observância da reserva de plenário. A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara, mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art. 97 da Constituição: se o Tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo, i.e., se não restar qualquer espaço para a aplicação do diploma, não haverá dúvida de que o que ocorreu foi um afastamento, não uma simples interpretação.
    16. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que não há desrespeito à Súmula Vinculante 10 se houve mera interpretação do texto infraconstitucional, sem o esvaziamento de seu sentido. Confiram-se, nessa linha, a Rcl 24.316-AgR, Rel. Min. Edson Fachin; a Rcl 24.368-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e a Rcl 24.317-AgR, sob a minha relatoria, cuja ementa transcrevo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. TERCEIRIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEI.
    1. Não viola a reserva de plenário decisão que realiza interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sem esvaziá-la.
    2. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa prevista no art. 1.021, § §4º e 5º, do CPC/2015.”
    17.  No caso, o órgão reclamado entendeu que a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não altera a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo, realizando, desta forma, interpretação sistemática da legislação infraconstitucional, dentro de sua esfera de competência. Note-se que a decisão reclamada, ao negar provimento ao agravo interno em recurso especial, mencionou como precedente o AgInt nos EREsp. 1.462.237/SC, no qual cita-se trecho de outro voto, que afirma que os créditos presumidos de ICMS não representam lucro e que a exigência tem fundamento em meras normas infralegais, nos seguintes termos:
    “Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo.” 
    18. Nesse cenário, não me parece que haja violação ao art. 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10, e nem usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer de recurso extraordinário que não trata de tema já definido em repercussão geral.
    19. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a análise do pedido cautelar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada. 
    Publique-se. 
          Brasília, 15 de setembro de 2021. 
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator