Tribunal: STF
Processo: HC 198895
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Guilherme Cremonesi Caurin e outros, em favor de Francisco Bezerra Feitoza, contra decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp n. 1.836.948/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de recurso especial interposto por FRANCISCO BEZERRA FEITOZA, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 400): 
    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES- APREENSÃO DE DROGAS VARIADAS, ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO, FRUTO DA VENDA DE ALUCINÓGENOS - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO CORRETA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO REDUTOR, PREVISTO NO ART. 33, § 4 o , DA LEI N 11.343/2006 - IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA CARCERÁRIA, SUFICIENTE PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO - PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Opostos embargos de declaração, esses foram acolhidos em parte apenas para sanar o erro material constante na folha de rosto do acórdão (e-STJ fls. 811/814)’. 
    Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação dos artigos 33 e 44 do CP e do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta: (i) a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3; (ii) a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso e a possibilidade de substituição. 
    Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 832/847), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 850/853), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 923/932). É o relatório”. (eDOC 7, p. 1- 2)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste na fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena cominada ou que seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Nesses termos, requer: “Caso o regime inicial seja mantido no semiaberto e seja negada a substituição da pena corporal, que seja fixada prisão domiciliar para o paciente [...]” (eDOC 1, p. 24)
    É o relatório.
    Decido.
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não é o caso dos autos.
    Nesse sentido, conforme consignado pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 137.532/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p. Acórdão Min. Dias Toffoli, DJe 17.8.2017:
    “(...) 2. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). 3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22.4.14)”.
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Direito Penal. 3. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (art. 12 e 14 da Lei 6.368/76). 4. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292, tema 339. 5. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade. A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas, em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não vislumbro no caso em deslinde. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”.
    Contudo, no presente caso, verifico que a decisão impugnada merece reparos.
    Isso porque embora a reprimenda final estabelecida determine, como regra, a fixação do regime aberto, STJ fixou o regime inicial semiaberto. 
    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, c, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto 
    No presente caso, o juízo de origem se utilizou dos mesmos fundamentos considerados para o aumentar a pena base e para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Colho trecho da decisão do STJ:
    “Ademais, salienta-se, também, que, no presente caso, é necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, uma vez que a quantidade e a qualidade da droga já fora utilizada para exasperar a pena-base, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
    No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    […]
    No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos, sendo primário o acusado e sem antecedentes, a quantidade, a variedade e a qualidade dos entorpecentes apreendidos – 110 eppendorfs de cocaína pesando 82,5 gramas, 6 porções de maconha pesando 31,5 gramas, 1 porção de maconha pesando 255,8 gramas e 1 porção de maconha pesando 40,3 gramas –, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, e a impossibilidade da substituição da pena. (eDOC 7, p. 5- 6)
    Nesses termos, considero ilegítimos os fundamentos estabelecidos pelo para manter o regime inicial semiaberto. Assim, considerando a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Francisco Bezerra Feitoza , nos autos da Ação Penal n. 0000116-21.2017.8.26.0548, nos termos da fundamentação supra.
    Determino ao Juízo de origem, ainda, que avalie, fundamentadamente, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Comunique-se imediatamente para fins de cumprimento da ordem.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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