Tribunal: STF
Processo: ARE 1346101
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Recurso Ministerial buscando aplicação do art. 40-III, da Lei de Drogas. Recurso defensivo Prequestionamento da matéria. No mérito, busca a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários: aplicação do redutor de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas e fixação de regime inicial de cumprimento mais brando. Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Prisão em flagrante Réu que negou a prática delitiva negativa que não prospera Policiais Civis responsáveis pela investigação que esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, que é a certeza visual do crime, bem como da apreensão das drogas. Relataram, em suma que, após 03 meses de investigações que objetivavam desmantelar uma organização criminosa que realizava o tráfico de drogas na cidade do Guarujá, optaram, no dia dos fatos, pela abordagem do acusado, e com ele localizaram certa quantidade de cocaína. Na residência do réu, no interior de um carro, encontraram seis malas contendo 200 tabletes de cocaína, com peso líquido total de 198,24 quilogramas Tráfico de drogas consumado Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas. Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, em fração módica, sem recurso Ministerial Sem alterações na segunda fase. Na derradeira etapa, exasperação decorrente da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, nos termos do pleito Ministerial. Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado. Não cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de amparo legal. Prequestionamento Desnecessidade de menção expressa aos textos da lei em que se baseia o v. Acórdão. Prequestionamento implícito. Recurso Defensivo improvido. Recurso Ministerial provido, para exasperar a pena do réu.”
    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega ofensa aos arts. 1º, III, 5º, II e XLVI, da CF. Sustenta que:
          (i) “a circunstância envolvendo a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos foi utilizada como fundamento, primeiramente, para a fixação da pena base acima do mínimo legal, e, seguidamente, para o afastamento da benesse prevista no art. 33, § 4°, da Lei Federal nº 11.343/06, o que não é permitido”;  
          (ii) “analisando o caso concreto, conclui-se que não há provas de dedicação do recorrente ao crime de tráfico, sendo réu primário e portador de bons antecedentes”;
          (iii) “surge a contrariedade da r. decisão com a o art. 40, III, da Lei Federal nº 11.343/06, pois referida norma foi aplicada sem que tenha o recorrente praticado o ilícito nas imediações de Igreja e de uma Associação Desportiva, de forma que referida decisão afronta o princípio da legalidade”. 
    3. O recurso é inadmissível. 
    4. Esta Corte, ao julgar o ARE 666.334-RG (Tema 712, Rel. Min. Gilmar Mendes), reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte tese: “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. 
    5. Contudo, esse precedente não deve ser aplicado ao caso dos autos. Isso porque a quantidade de drogas não foi argumento utilizado pelo Tribunal estadual para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas sim para indicar que o recorrente se dedicava à atividade criminosa. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido:
    “[...]
    (...) não houve recurso Ministerial buscando alteração na pena-base, e a fração de exasperação se mostrou extremamente módica, não obstante a expressiva quantidade de cocaína apreendida. No caso em tela, foram apreendidos 200 tabletes de cocaína, com peso líquido de 198,24 quilos de cocaína. 
    Já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei 6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5ª T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5ª Turma, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
    [...]
    Na derradeira etapa, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, majoro a pena do réu em 1/6 (um sexto), o que redunda em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa. 
    Incabível a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4°, da Lei de Drogas. A expressiva quantidade de entorpecente apreendido (198,24 quilos de cocaína) é indicativa de que o réu fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, tendo contato com fornecedores e consumidores para tanto. Um traficante dito “de primeira viagem” não teria em seu poder essa expressiva quantidade de entorpecentes. 
    Nesse diapasão: 
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa. 
    2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na forma de 42 pedras de substância análoga ao crack, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Dessa forma, fixo a pena do acusado em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, no mínimo legal.
    [...]”.
    6. Nessa linha, cito o ARE 1.287.589, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    7. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido, vejam-se o AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; o AI 796.208-AgR, Rel Min. Dias Toffoli; o RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e o ARE 1.075.559, Rel. Min. Luiz Fux.
    8. Ademais, a parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido: ARE 1.331.456, Rel. Min. Alexandre de Moraes..
    9. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. 
    Publique-se. 
          Brasília, 22 de setembro de 2021.
          Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator