Tribunal: STF
Processo: HC 196000
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal e processual penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ordem parcialmente concedida.
1. A aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de supressão de instância.
2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
3. O STF já decidiu que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF).
4. Hipótese em que as instâncias de origem não apontaram elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da imposição do regime penitenciário mais gravoso. 
5. Ordem parcialmente concedida para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO REDUTORA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    2. No presente caso, em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos de reclusão, a quantidade do entorpecente apreendido - 887g de maconha - justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 
    3. Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 628.241, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que a quantidade da droga apreendida não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como não justifica a fixação de regime inicial mais gravoso. Destaca, ainda, que “a autoridade coatora considerou em sua decisão, a somatória da droga apreendida em poder do paciente com a droga apreendida em poder do correu [...], deixando de fazer a devida individualização, sendo que com o paciente fora apreendido somente 437,1 gramas de maconha”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial intermediário.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser parcialmente concedido.
    9. Inicialmente, verifico que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 887,05g de maconha. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o acionante trazia consigo quantidade menor de drogas (437,1 g de maconha), demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 
    10. Além disso, a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foi sequer apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância.
    11. Ainda que assim não fosse, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. No caso, as instâncias de origem afastaram a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a dedicação do paciente a atividades delituosas. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da sentença condenatória:
    “(...) Na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, está comprovado que os acusados se dedicavam a atividades delituosas, afastando a aplicação do redutor. Com efeito, o legislador, ao editar a lei de drogas, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato, aquele de pequena expressão, conhecido como ‘traficante de primeira viagem’, como se pode classificar aquele que possui ‘estoque’ diminuto para negociar durante curto período e, em regra, suprir o próprio vício. Portanto, para esse tipo de traficante é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, balanças de precisão ou, ainda, quantidade e variedade de drogas apreendidas. Pois bem. O caso em tela revela não se tratar de ‘iniciantes’. Com efeito, a par da primariedade dos acusados, a própria dinâmica fática, envolvendo flagrante policial, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, apreensão de elevada quantidade de entorpecentes, apreensão de petrechos, como balança de precisão, e localização de dinheiro, sem qualquer prova de origem lícita, afastando, portanto, a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado. (...)” - Sem grifos no original.
    13. No mesmo sentido, o Tribunal estadual, no julgamento da apelação interposta pela defesa, assentou que:
    “(...) Nesta ação penal, com clareza solar, os apelantes ‘estão envolvidos com atividades criminosas’, porque transportavam e tinham em depósito expressiva quantidade de entorpecente 07 porções e 01 tijolo de maconha com peso líquido de gramas além de dinheiro, uma faca de cozinha, uma balança de precisão e um rolo de filme plástico, circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. (...)” - Sem grifos no original.
    14.  Sendo assim, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    15. Ademais, o STF já decidiu que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Ocorre que, no caso, as instâncias de origem não apontaram elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da imposição do regime inicialmente fechado a paciente condenado a uma pena inferior a 8 anos de reclusão. Ademais, observo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram plenamente favoráveis ao acusado, primário e de bons antecedentes, sendo certo ainda que se trata de paciente condenado por tráfico exclusivamente de maconha.
    16.  Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo parcialmente a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 1° de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator