Tribunal: STF
Processo: ARE 1336520
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    1. Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 8, p. 2):
    “APELAÇÃO CRIMINAL. JOGO DO BICHO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. NULIDADE PROCESSUAL . INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 DO DECRETO LEI 6.259/44 ALEGADA PELA DEFESA.ATIPICIDADE DE CONDUTA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO”
    Não foram opostos embargos de declaração.
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LIV, LV, LVII e LXIII, da Constituição Federal. Busca-se, em suma, a reforma do acórdão recorrido para que seja reconhecida a atipicidade da conduta prevista no art. 58 do Decreto-Lei 6.259/44.
    É o relatório.
    2. A irresignação não merece prosperar.
    Discute-se, em síntese, a recepção do art. 58 do Decreto-Lei 6.259/1944, que prevê, como contravenção penal, as seguintes condutas:
    Art. 58. Realizar o denominado "jôgo do bicho", em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro. 
    Penas: de seis (6) meses a um (1) ano de prisão simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a cinqüenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta (40) a trinta (30) dias de prisão celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto. 
    § 1º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros: 
    a) os que servirem de intermediários na efetuação do jôgo; 
    b) os que transportarem, conduzirem, possuírem, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarem, darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquer parte, listas com indicações do jôgo ou material próprio para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem para a sua confecção, utilização, curso ou emprêgo, seja qual for a sua espécie ou quantidade; 
    c) os que procederem à apuração de listas ou à organização de mapas relativos ao movimento do jôgo; 
    d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realização do jôgo.
    § 2º Consideram-se idôneos para a prova do ato contravencional quaisquer listas com indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a perícia revele se destinarem à perpetração do jôgo do bicho.
    3. De início, observo que a matéria não é estranha ao Supremo Tribunal Federal, que consolidou posição no sentido de que a atividade associada à exploração de máquinas eletrônicas de jogos de azar – gênero no qual se insere o jogo do bicho – sujeita-se à edição de legislação federal específica que a regulamente, sob pena de configuração de infração penal:
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 2º DO ARTIGO 62 DA LEI N. 7.156/99 DO ESTADO DO MATO GROSSO. INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE MÁQUINAS ELETRÔNICAS DO JOGO DE BINGO NAQUELE ESTADO-MEMBRO. MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.
    1. A Constituição do Brasil determina expressamente que compete à União legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (art. 22, inciso XX).
    2. A exploração de loterias constitui ilícito penal. Nos termos do disposto no art. 22, inciso I, da Constituição, lei que opera a migração dessa atividade do campo da ilicitude para o campo da licitude é de competência privativa da União.
    3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade procedente. (ADI 2.948, Rel. Min. EROS GRAU, DJ de 13.05.2005)
    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL. QUESTAO DE FUNDO JÁ PACIFICADA IMPROVIMENTO. 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento a recurso extraordinário, cassando sentença concessiva de mandado de segurança. 2. O Ministério Público estadual apontou a violação ao princípio da legalidade e ao disposto no art. 195, III, da Magna Carta. 3. Houve violação ao disposto no art. 195, inciso III, da Constituição da República, matéria especificamente impugnada quando dos embargos de declaração interpostos pelo MPF. Não se cuida de ofensa oblíqua ou reflexa à norma constitucional, mas afronta direta. 4. Não cabe acolher a arguição de intempestividade do recurso extraordinário. Não cabe revolver a questão da tempestividade (ou não) dos embargos de declaração, matéria decidida pela Turma Recursal, sem qualquer insurreição por parte do ora agravante. 5. Esta Corte já teve oportunidade de apreciar a questão de fundo, concluindo no mesmo sentido da ausência de possibilidade de exploração de máquinas de caça-níqueis (ADI 3.060/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 01.06.2007). 6. Agravo regimental improvido”. (RE 502.271-AgR, Rel. Min. ELLE GRACIE, Segunda Turma, DJe 27.6.2008)
    Na mesma direção: RE 502.270, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 20.06.2007; RE 490.752, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 16.08.2006; RE 513.436, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 04.12.2006; RE 502.271-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 31.10.2006.
    Enfatizo, ainda, que, em sede de controle de constitucionalidade, os Princípios da Ofensividade e da Proporcionalidade devem ser empregados como parâmetro de investigação da validade de tipos penais em situações deveras excepcionais e que revelem, de modo flagrante e induvidoso, a desproporcionalidade e injustificabilidade da incriminação. 
    A esse respeito, na linha da compreensão de Otto Bachof, em que se explicita a "primazia política do legislador", Jorge de Figueiredo Dias leciona:
    “(...) não pode ser ultrapassado o inevitável entreposto constituído pelo critério da necessidade ou da carência de pena. Critério esse que, em princípio, caberá ao legislador ordinário avaliar e só em casos gritantes poderá ser jurídico-constitucionalmente sindicado, nomeadamente por violação ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito (v.g. quando o legislador ordinário entendesse sancionar o homicídio doloso apenas com sanções jurídico-civis; ou quando decidisse subverter por completo a ordenação axiológica constitucional, descriminalizando totalmente a lesão de valores pessoais e criminalizando de forma maciça a lesão de valores patrimoniais!” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999. p. 80.)
    Nessa esteira, o juízo de compatibilidade entre o tipo penal e a Constituição Federal, segundo critérios de proporcionalidade e lesividade, mormente quando implementado pelo Poder Judiciário, recomenda cautela a impor acentuado ônus argumentativo. 
    4.4. Em relação ao recurso, tenho que a alegação de inexistência de bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, ao meu sentir, não se sustenta.
    Com efeito, se em determinadas situações os jogos de azar desempenham função de lazer de inexpressiva ofensividade, em outras, podem exibir contornos mórbidos. Nessa linha, a “ludomania”, ou seja, o jogo patológico, é classificada no Catálogo Internacional de Doenças como transtorno psiquiátrico (CID 10, F63.0 – jogo patológico), reconhecida como doença pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 1992 e pela Associação Americana de Psiquiatria (APA) desde 1980. A esse respeito, colho o seguinte escólio da literatura especializada: 
    “Jogo patológico pode ser definido como comportamento recorrente de apostar em jogos de azar apesar de conseqüências negativas decorrentes dessa atividade. O indivíduo perde o domínio sobre o jogo, tornando-se incapaz de controlar o tempo e o dinheiro gasto, mesmo quando está perdendo. A Associação Americana de Psiquiatria (APA) reconheceu o jogo patológico como transtorno de controle do impulso incluindo-o em 1980 no DSM-III (Manual Diagnóstico Estatístico de Doenças Mentais). (CARVALHO, Simone Villas Boas de et al. Freqüência de jogo patológico entre farmacodependentes em tratamento. Rev. Saúde Pública, São Paulo , v. 39, n. 2, p. 217-222, Apr. 2005, grifei)
    Consigno, ainda na ambiência da proteção à saúde, que o Decreto-Lei 204/67, ao justificar o ato normativo que dispõe sobre a exploração de loterias, enuncia:
    “CONSIDERANDO o princípio de que todo indivíduo tem direito à saúde e que é dever do Estado assegurar êsse direito; (…) ”
    Com efeito, em casos extremos, o jogo compulsivo, ao retirar a capacidade de autodeterminação do indivíduo, ainda pode não se conformar com o estatuto jurídico do patrimônio mínimo, contrariando fundamentos constitucionais atinentes à dignidade humana e que, bem por isso, são irrenunciáveis. A esse respeito, já asseverei em seara doutrinária:
    “Por certo que a noção de dignidade humana teve de se adaptar ao caminhar histórico, sendo constantemente ressignificada e atualizada. Dentro do contexto de um mundo cada vez mais consumista e patrimonializado, a dignidade perpassa a ideia de dignidade patrimonial, capaz de suprir as necessidade do indivíduo e, mais do que isso, assegurar um bem viver a cada um. É neste influxo que se localiza o conceito de patrimônio mínimo.
    A pessoa natural, portanto, no âmbito do Direito Civil, está dotada de uma garantia patrimonial que passa a integrar sua esfera jurídica, de modo que a dignidade que se assegura mediante a instituição do princípio do patrimônio mínimo não pode ser preterida em razão de interesses patrimoniais, tal qual o interesse de credores.
    Não se pode negar que o princípio do patrimônio mínimo não encontra grafia explícita no Código Civil brasileiro, ou mesmo na Constituição Federal, contudo, é igualmente inegável que há meios hermenêuticos legítimos que propiciam o seu depreender. Nessa toada, o artigo 548 do Código Civil, que veda a doação de todos os bens sem reserva de uma parte suficiente a garantir a subsistência do doador, é dispositivo que autoriza a formulação do conceito aqui discutido. De fato, percebe-se que o dispositivo legal procura evitar a situação de miséria do indivíduo, obrigando-o a manter-se com bens suficientes para sua sobrevivência, de modo que se pode haurir que há preocupação do estatuto civilístico com a subsistência patrimonial do indivíduo, mediante a percepção de um patrimônio mínimo.” (Bem de família e o patrimônio mínimo in Tratado de Direito das Famílias – Rodrigo da Cunha Pereira (organizador) – Belo Horizonte: IBDFAM, 2015, p. 682, sem grifo no original)
    Nessa ótica, a ofensa à saúde, compreendida como desdobramento da dignidade humana, quando alheia, legitima, em tese, a tutela penal:
    “A dignidade humana vem sendo recentemente utilizada na Alemanha e também na discussão internacional como um instrumento preferida para legitimar proibições penais. Segundo a concepção aqui defendida, tal será correto enquanto se trate de lesão à dignidade humana de outras pessoas individuais. De acordo com a doutrina de Kant, decorre da dignidade humana a proibição de que se instrumentalize o homem, ou seja, a exigência de que “o homem nunca deva ser tratado por outro homem como simples meio, mas sempre também como fim”. Quem tortura outrem para obter declarações, quem o usa em experiências médicas ou o violenta sexualmente, viola a dignidade humana da vítima e é justificadamente punido. Por esta razão contei já desde o início o respeito de uma assim entendida dignidade humana entre as condições de existência de uma sociedade liberal, introduzindo-o no conceito de bem jurídico por mim defendido.” (ROXIN, Claus. Estudos de direito penal – 2. ed – trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2008, p. 39)
    Importante salientar que o âmbito proibitivo da norma, cominando pena privativa de liberdade, restringe-se ao agente que estabelece ou explora jogos de azar, de modo que não se trata de incriminação de conduta autolesiva. O alvo da censura penal, portanto, é o agente que persegue lucro a partir da submissão de terceiros a jogo “em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”, com potencial de atingir a dignidade alheia. Não se trata, nessa ótica, de conduta somente inserida na esfera individual do agente, na medida em que o resultado danoso desborda, em tese, da aludida órbita.
    Nessa mesma linha, o Decreto-Lei 204/67 prescreve que a exploração de loteria “constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão”. A exclusividade estatal - inclusive com vedação expressa de delegação - mais que mero privilégio, tem, como razão de ser, assegurar que a exploração observe certos parâmetros, a fim de dissuadir que a atividade seja timbrada por contornos patológicos. 
    Vale dizer, nas hipóteses em que os jogos de azar são abarcados pela licitude, o legislador optou pela exploração estatal direta. Trata-se de norma de cuidado direcionada a arrefecer a possibilidade de que a ação ultrapasse as balizas do lúdico e atinja intensidade patológica. 
    Considerando que as ações do Estado subordinam-se a regime jurídico de legalidade estrita e com foco na concretização do interesse público primário, o controle estatal pode, em tese, contribuir para esse resultado. Entre outras particularidades vinculadas à atmosfera de adequação do serviço público, podem ser citadas a modicidade da aposta mínima, a reduzida periodicidade dos sorteios e a inexistência de ambiente físico propício à dedicação desenfreada e irreflexiva do usuário.
    A inobservância dessa exclusividade, portanto, pode acarretar a exploração da atividade em desacordo com as prescrições regulamentares e, nessa medida, desvelaria risco potencial à saúde e dignidade alheias. 
    Como se vê, a incriminação da conduta encontra acolhimento no espaço de conformação do legislador, descabendo aviar a inexistência de bem jurídico protegido.
    Dessa forma, atento aos limites de controle de constitucionalidade de tipos penais em decorrência de critérios de proporcionalidade, e forte nos precedentes da Corte que reconhecem o caráter ilícito da conduta, tenho que o ato recorrido deve prevalecer.
    5. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos temos do art. 21, §1º, do RISTF.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 6 de outubro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente