Tribunal: STF
Processo: RE 1323222
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (Vol. 2, fl. 5):
    “E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - AFASTADA - NOMEAÇÃO POSSE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – POSSIBILIDADE – TEMA 748 DO STF – LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 
    1. O Governador do Estado de Mato Grosso do Sul ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que tenha por objeto a nomeação de candidato aprovado em concurso público promovido pela JUCEMS, tendo em mente a previsão editalícia atribuindo-lhe competência para tanto.
    2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital tem direito líquido e certo à nomeação. A própria Administração é quem revela, no ato administrativo que motivou a realização do concurso público, a existência de certo número de vagas, bem como a oportunidade e a conveniência na contratação de servidores para o preenchimento dessas vagas. O exercício da oportunidade e conveniência acerca da contratação já foi manifestada ao formalizar o edital para o concurso.
    3. Em conformidade com orientação sedimentada no âmbito da jurisprudência do STJ, não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações.
    4. Segurança concedida.”
    Opostos Embargos Declaratórios (Vol. 3, fl. 18), foram rejeitados em acórdão assim ementado (Vol. 3, fl. 33):
    “EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – ÓBICE À CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES - LIMITE PRUDENCIAL – TEMA EXPRESSAMENTE ABORDADO NO ARESTO EMBARGADO - VÍCIO INEXISTENTE – REJEITADOS. 
    1. Não há omissão no acórdão quanto à alegação de óbice excepcional à contratação de servidores públicos (objeto do mandamus) se o tema foi especifica e expressamente tratado no aresto embargado.
    2. Rejeição dos declaratórios.”
    No apelo extremo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Vol. 4, fl. 40), com amparo no art. 102, III, “a”, alega-se violação aos artigos 37, caput, IV; e 93, IX, da Constituição, bem como ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 161 (RE 598.099- RG), pois:
    (a) a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas;
    (b) “na hipótese de prevalecimento do entendimento do tribunal a quo, o Estado recorrente sofrerá elevados prejuízos, posto que se verá obrigado a nomear e a empossar a impetrante em desrespeito às normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, face às limitações financeiras que enfrenta” (Vol. 4, fl. 44); 
    (c) “a fundação estadual se encontra em dificuldades financeiras pelos cortes de repasses de verbas federais, bem como está o Estado no limite prudencial estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal” (Vol. 4, fl. 47);
    (d) o acórdão recorrido “ignorou a situação de dificuldades financeiras pela qual perpassa a fundação estadual, bem como o atingimento do limite prudencial pelo Estado recorrente” (Vol. 4, fl. 44);
    (e) “[...] o Estado demonstrou à saciedade, por documentos públicos, encontrar-se a fundação estadual em situação de calamidade financeira em razão dos cortes dos repasses federais, situação que lhe obrigou a proceder a diversos cortes em despesas e investimentos; bem como estar o Estado no limite prudencial de gastos com pessoal, vendo-se proibido em proceder ao provimento de cargos públicos.”(Vol. 4, fl. 49); e
    (f) no caso, está caracterizada a situação excepcional que legitima a não nomeação da recorrida, diante da “ocorrência de crise econômica superveniente, imprevisível e grave, que necessita da solução drástica de contenção dos gastos públicos” (Vol. 4, fl. 49). 
    Considerando o entendimento fixado por esta CORTE no Tema 161 (RE 598.099-RG), a Vice-Presidência do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para nova análise da questão (Vol. 4, fl. 63).
    Todavia, o Tribunal de origem deixou de efetuar o juízo de retratação ao fundamento de que não divergiu do precedente paradigma. Eis a ementa do julgado (Vol. 4, fl. 75):
    “EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DO ACÓRDÃO NOS TERMOS DO ART. 1.040, II, DO NCPC – COMPATIBILIDADE DA DECISÃO DESTA CORTE COM O PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓIRIA INVOCADO COMO PARADIGMA. NÃO RETRATAÇÃO. 
    1. Se o acórdão de órgão colegiado do Tribunal de Justiça não decide contrariamente à orientação sedimentada em precedente de observância obrigatória, oriundo dos Tribunais Superiores, não se justifica a revisão do julgado por esta Corte.
    2. A impetração versa sobre direito líquido e certo a nomeação de candidato aprovado (em 1º lugar) dentro do número de vagas disponibilizadas no certame, já encerrado o prazo de validade. Decidiu este Órgão Julgador pela concessão da segurança, escorando-se em entendimento consolidado no âmbito da jurisprudência do STF, com repercussão geral, que "o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital tem direito líquido e certo à nomeação" (RE 598.099/MS - Tema 161).
    3. O distinguishing invocado no recurso extraordinário versa sobre hipótese excepcional em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, aduzindo que atingiu o limite prudencial de despesas com pessoal, o que inviabiliza atos de provimento, nos termos do art. 22, da Lei Complementar nº 101/2005.
    4. O distinguishing, contudo, foi expressamente rechaçado no acórdão recorrido, diante da ausência de superveniência e necessidade, parâmetros elencado no próprio paradigma invocado no recurso extraordinário (RE 598.099/MS).
    5. Ratificação da decisão concessiva da segurança.”
    Na sequência, o RE foi admitido, e foram remetidos os autos ao STF (Vol. 5, fl. 85).
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 
    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 
    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 
    Quanto ao mais, merece prosperar a irresignação do recorrente. Vejamos. 
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (Vol. 2, fls. 9-14):
    “Quanto à questão de fundo, restou incontroverso nos autos que o impetrante foi aprovado no concurso público para o cargo mencionado, sendo classificado em 1º lugar no Município de Corumbá/MS. O concurso tinha validade até 14 de novembro de 2018. 
    Pois bem, sedimentou-se no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, orientação no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital tem direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação, que era discricionário, passa a ser vinculado às regras do edital. Contudo, pode a Administração optar pelo momento da nomeação, desde que o faça dentro do prazo de validade do certame. 
    Nesse sentido,
    […]
    Disso decorre que o impetrante tem direito subjetivo à nomeação em concurso público, pois classificado dentro do número de vagas previsto no edital dentro do prazo de validade do certame. De sorte que incumbe à Administração Pública, segundo seu juízo de oportunidade e conveniência, levar a efeito esse direito, desde que o faça dentro do prazo de validade do certame. 
    Não realizada a nomeação dentro do prazo de validade do certame, restará violado o direito líquido e certo do servidor, autorizando a concessão de mandado de segurança. 
    Por outro lado, vale registrar, finalmente, que a hipótese veiculada nos autos não atrai a aplicação da norma contida nos arts. 21 e 22 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). 
    Com efeito, a própria Administração é quem revela, no ato administrativo que motivou a realização do concurso público, a existência de certo número de vagas, bem como a oportunidade e a conveniência na contratação de servidores para o preenchimento dessas vagas. Repare que o exercício da oportunidade e conveniência acerca da contratação já foi manifestada pela Administração ao formalizar o edital para o concurso. 
    Caso queira simplesmente compor cadastro de reserva, poderá realizar o concurso do mesmo modo, consignando, entretanto, a inexistência de vagas no momento da abertura do certame e a possibilidade de abertura no prazo de validade do concurso. A ideia não é nova e já foi sufragada tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça.
    […]
    O controle de despesa deve ser levado a efeito, portanto, inicialmente com a redução do número de servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança; num segundo momento a exoneração de servidores não estáveis e, por derradeiro, caso insuficientes aquelas medidas, exoneração de servidores estáveis. 
    De sorte que o disposto nos arts. 21 e 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal devem ser interpretados sob a luz da Constituição Federal, vedando-se a contratação de novos servidores efetivos somente após a adoção daquelas medidas citadas. A tese de defesa implicaria, em última análise, em subversão daquela ordem de providências, com a preservação de despesas com cargos em comissão e funções comissionadas em detrimento daquelas decorrentes da contratação de servidores efetivos. 
    Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a escusa apresentada pelo do Estado, de vedação à contratação por força de disposições contidas na lei de responsabilidade fiscal:
    […]
    Noutro ponto, entendo, igualmente, que não merece acolhida a tese de defesa, no sentido de desnecessidade superveniente da contratação, tendo em mente o fechamento de escritórios da JUCEMS do interior. Com efeito, tal medida implicaria, quando muito, no remanejamento de servidores, não em desinteresse superveniente. Mais ainda, segundo documentos acostados a f. 203, existe apenas 1 servidor lotado no escritório de Corumbá. Mais ainda, consta daquele documento informação no sentido de que "Não há designação específica para lotação nos escritórios regionais, a distribuição é de acordo com a necessidade e interesse da administração da Jucems". De sorte que, mesmo encerradas as atividades nos escritórios regionais, os servidores poderão ser lotados em outros escritórios. 
    Dessarte, entendo inarredável o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação para o cargo para o qual o impetrante foi aprovado em concurso público.”
    No julgamento do RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161), com repercussão geral reconhecida, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Veja-se a ementa do julgado: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 
    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.
    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (grifo nosso)
    Conforme a tese de repercussão geral fixada no Tema 161, à Administração é permitido, em situações excepcionais e devidamente motivadas, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Nesse ponto, o Ilustre Ministro Relator do precedente paradigma assim se manifestou: 
    “Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. 
    Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. 
    Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: 
    a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. 
    b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. 
    c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
    d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
    Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação. De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário”. 
    No caso concreto, o recorrente, amparando-se em superveniente dificuldade financeira, a impedir a contratação de novos servidores, apresentou motivos suficientes para não efetuar as nomeações pretendidas, tais como: (a) calamidade financeira em decorrência dos cortes dos repasses federais, circunstância que lhe obrigou a proceder a diversos cortes no que diz respeito a despesas e investimentos; e (b) o limite prudencial estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
    Verifica-se, portanto, que há nos autos motivação hábil para justificar a impossibilidade de o Estado nomear o recorrido. 
    Assim, em que pese o entendimento fixado no Tema 161, no sentido de que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, “não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores”. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para denegar a segurança.
    Custas pelo impetrante. Sem honorários advocatícios. 
    Publique-se. 
    Brasília, 7 de junho de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente