Tribunal: STF
Processo: RHC 203550
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE DE APARELHO E OBJETOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO DE DROGAS. ART. 34 DA LEI N. 11.343/2006. ABSORÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA FÁTICA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARACTERIZAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.



     I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - Subsiste a condenação dos crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006 na hipótese em que os objetos apreendidos não constituem meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas, e os maquinários e instrumentos são utilizados para a produção em larga escala, indicando a existência de um verdadeiro laboratório para o fabrico de entorpecente. 



    III - Na hipótese, extrai-se da prova pré-constituída, nos limites cognitivos do habeas corpus, a sucessão de desígnios autônomos e condutas diversas do paciente quando da prática dos crimes, pois, "Ainda que o acusado possuísse aparelho e objetos destinados ao cultivo e produção de maconha, na situação dos autos, se estes fossem eliminados do local, seria possível continuar exercendo a narcotraficância, na medida em que não comercializava somente a respectiva droga, mas também aquelas adquiridas de terceiros, como haxixe e LSD." Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    IV - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.



     V - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, "vinte e três gramas e seis decigramas de skank, noventa e um gramas e um decigrama de haxixe e um grama e seis decigramas de maconha, em forma de cigarros artesanais parcialmente carbonizados, além de um pé da mencionada erva e um fragmento de LSD". 



    VI - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). 



    VII - In casu, não há desproporção no aumento de um sexto da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 



    VIII - Esta Corte tem o entendimento de que, "para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades." (HC n. 450.926/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 15/08/2018). 



    IX - In casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pelo writ, uma vez que o Tribunal de origem, bem consignou, in verbis: "extrai-se dos depoimentos dos agentes públicos, que o acusado residia próximo ao CRAS, entidade de serviço de tratamento para dependentes de drogas e reinserção social; a um campo de futebol, local onde são promovidos inúmeros eventos e jogos, além de, estabelecimento empresarial, considerado o maior da cidade, com grande movimentação de pessoas." Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    X - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    XI - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na “apreensão de expressiva quantidade de tóxicos e as particularidades da prisão em flagrante, […] especialmente porque os substratos de convicção angariados e a estrutura que possuía na sua moradia permitem denotar que se tratava de verdadeiro profissional na produção e preparo de substâncias entorpecentes e, ao que tudo indica, fazia da respectiva atividade sua fonte de renda complementar”, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Entender em sentido contrário, in casu, demandaria, impreterivelmente, no cotejo minucioso de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 632.182-AgR, Ministro Felix Fischer)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese: a) a aplicação do princípio da consunção em relação aos arts. 33 e 34 da Lei n. 11.343/06; b) a redução da pena-base para o mínimo legal; c) o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e; d) a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06). 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não provimento do presente recurso ordinário em pronunciamento assim ementado:



    Penal e Processo Penal. Tráfico. Dosimetria. Pleito de reconhecimento do princípio da consunção, fixação da pena base no mínimo legal, afastamento da majorante e aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Necessária incursão em matéria fática probatória, impróprio para a via estreita do habeas corpus. Afastamento do princípio da consunção. Fundamentação idônea: o crime de tráfico de drogas restou configurado independentemente da posse de objetos destinados ao cultivo e produção de maconha. Exasperação da pena base. Fundamentação idônea. Quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes. Majorante. Prática do ilícito nas imediações dos estabelecimentos mencionados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Configuração. Tráfico privilegiado. Afastamento devidamente fundamentado. Parecer pelo não provimento do recurso. 



    Tal o contexto, entendo não assistir razão ao recorrente.



    Registro, inicialmente, que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber). 



    Ressalto, no ponto, as razões que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina levou em consideração para fixar a pena imposta ao ora recorrente (com meus grifos):



    (…) viável a estipulação das sanções basilares acima do mínimo legal, consoante requerido pelo autor da ação penal. 



    Na dicção do art. 42 da lei de regência, a natureza e quantidade das substâncias localizadas devem ser sopesadas com preponderância sobre as circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal, justamente para atender à imperiosa necessidade de repressão ao comércio espúrio. 



    (…)



    Na conjuntura vertente, é impossível desconsiderar o montante apreendido, pois o réu foi flagrado na posse de vinte e três gramas e seis decigramas de skank, noventa e um gramas e um decigrama de haxixe e um grama e seis decigramas de maconha, em forma de cigarros artesanais parcialmente carbonizados, além de um pé da mencionada erva e um fragmento de LSD (fls. 349-350), quantidade vasta e suficiente para atingir inúmeros usuários. 



    (…)



    De outra banda, postula o sentenciado a exclusão da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, assim redigido: (…)



    Na conjuntura examinada, como bem apontado pela douta sentenciante, "extrai-se dos depoimentos dos agentes públicos, que o acusado residia próximo ao CRAS, entidade de serviço de tratamento para dependentes de drogas e reinserção social; a um campo de futebol, local onde são promovidos inúmeros eventos e jogos, além de, estabelecimento empresarial, considerado o maior da cidade, com grande movimentação de pessoas (fl. 505), resultando na necessidade de aumento da pena conforme denunciado" (sic, fls. 556). 



    Imperioso registrar que o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento no sentido de para a incidência da respectiva causa de especial aumento de pena, "é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária comprovação da efetiva mercância aos frequentadores dessas localidades" (HC n. 450.926/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/08/2018)" (AgRg no HC 583.833/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 18-8-2020). 



    Portanto, caracterizada está a majorante, tal como exigido pela norma aplicada, de maneira que o seu reconhecimento é inafastável. 



    Demais disso, em que pese postule o insurgente a redução máxima decorrente da aplicação do respectivo art. 33, § 4º, a análise de tal pretensão resta prejudicada, pois consoante bem ponderou o Promotor de Justiça oficiante, é de ser afastada a benesse. 



    (…)



    Na hipótese em apreço, a apreensão de expressiva quantidade de tóxicos e as particularidades da prisão em flagrante permitem denotar que o insurgente vinha se dedicando ao comércio espúrio. Aliás, como bem ponderou o representante do Ministério Público ao arrazoar o reclamo: 



    Conforme evidenciado, o apelado é pessoa ligada ao crime, e, ainda que não ostente condenações, a quantidade e variedade de substâncias, maquinários, insumos e apetrechos apreendidos em sua residência, demonstram que o tráfico de drogas não era apenas um hobby do apelado, mas fazia disso, seu meio de vida.



    Lado outro, conforme visto na perícia do aparelho celular, evidente que desde longa data, o apelado vem se dedicando à atividade criminosa, o que por si só, já exclui a incidência do beneficio. 



    Nessa circunstância, diante dos depoimentos, somados as apreensões das mais variadas drogas, maquinários, insumos e apetrechos, instrumentos estes utilizados normalmente no crime, entende-se que podem ser convocados para atestar suas vinculações estáveis com a prática do tráfico. 



    […]



    Nesse contexto, tem-se claro que o apelado se dedicava à traficância de forma habitual, não se tratando de simples traficante ocasional, restando evidenciado que fazia dessa atividade, em que pese não de forma exclusiva, pelo menos uma fonte de renda habitual complementar" (sic, fls. 605-606). 



    Desse modo, para se acolher a pretensão da parte recorrente – redução da pena-base ao mínimo legal, afastamento da causa de aumento de pena e reconhecimento do tráfico privilegiado – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias ordinárias, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 



    (RHC 118.991/DF, Ministro Luiz Fux – com meus grifos)



    Enfatizo, ademais, que este Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é idônea a exasperação da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga. Em casos fronteiriços, vale destacar os seguintes acórdãos (HC 190.915-AgR, Ministro Edson Fachin; HC 193.847-AgR, Ministro Alexandre de Moraes; HC 199.577, Ministro Marco Aurélio; RHC 193.217-AgR, Ministra Rosa Weber):



    2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes.



    (RHC 197.425-AgR, Ministro Roberto Barroso)



    De outro lado, e em sentido oposto do que alega o recorrente, não vislumbro a ocorrência de bis in idem na individualização da pena.



    Com efeito, na terceira fase da dosimetria, a quantidade de droga apreendida não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao “as apreensões das mais variadas drogas, maquinários, insumos e apetrechos”, foi empregado tanto pelo magistrado de primeira instância quanto pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do recorrente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei n. 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    (HC 98.167, Ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes – com meus grifos)



    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena.



    Por fim, no que concerne ao pedido de aplicação do princípio da consunção, o Tribunal de origem assim apontou:



    (…) razão assiste ao Promotor de Justiça oficiante ao postular o afastamento da aplicação do princípio da consunção, com a absorção do crime descrito no art. 34 da Lei de Drogas pelo tipificado no respectivo art. 33, caput e § 1º, I e II, uma vez que se tratam de delitos autônomos, com elementares e bens jurídicos tutelados distintos e restaram consumados em momentos diversos. 



    (...)



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça assentou que "para a aplicação do princípio da consunção, pressupõe-se a existência de ilícitos penais chamados de consuntos, que funcionam apenas como estágio de preparação ou de execução, ou como condutas, anteriores ou posteriores de outro delito, nos termos do brocardo lex consumens derogat legi consumptae" (HC 249.718/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 1º-4-2014). 



    Na espécie, a despeito da fundamentação elaborada pela douta sentenciante, verifica-se que não há liame de causalidade entre tais condutas, circunstância que impede o reconhecimento de que o primeiro tenha sido perpetrado como meio para o fim almejado pelo agente, qual seja, o de praticar o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. 



    Ainda que o acusado possuísse aparelho e objetos destinados ao cultivo e produção de maconha, na situação dos autos, se estes fossem eliminados do local, seria possível continuar exercendo a narcotraficância, na medida em que não comercializava somente a respectiva droga, mas também aquelas adquiridas de terceiros, como haxixe e LSD.



     



    Como bem fundamentou o Superior Tribunal de Justiça, “qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária” (com meus grifos).



    Cito, no mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Suprema Corte (com meus grifos):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT; 33, § 1º, I, E 34, TODOS DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. AUTONOMIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. No caso concreto, as instâncias ordinárias, soberanas quanto à análise de fatos e provas, concluíram que, juntamente com os entorpecentes destinados ao tráfico, foram apreendidos utensílios que, pelo quantitativo e contexto, configuram crime autônomo. Nessas circunstâncias, conclusão diversa desta CORTE demandaria o acurado reexame de fatos, providência incompatível com esta via processual.



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    (HC 171.146-AgR, Ministro Alexandre de Moraes)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. (...) DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 



    …...................................................................................................



    6. Para acolher as teses defensivas de aplicação do princípio da consunção e de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática de crime autônomo tipificado no art. 33, § 1º, inciso II, da Lei 11.343/2006.



    7. Agravo regimental conhecido e não provido.



    (HC 169.919-AgR, Ministra Rosa Weber)



    É importante destacar que desse entendimento também não divergiu o Ministério Público Federal, que assim se manifestou (com meus grifos):



    O recurso não é suscetível de provimento. 



    A Corte de origem afastou a aplicação do princípio da consunção com fundamento nas provas dos autos, no sentido de que a narcotraficância não era dependente da posse dos objetos e maquinários encontrados. (...)



    Dessa forma, eventual afastamento da conclusão alcançada pela Corte de origem encontra óbice na impossibilidade de incursão probatória na via estreita do habeas corpus. 



    A dosimetria da pena compete ao juízo de discricionariedade do julgado, alicerçado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Sua revisão por essa Suprema Corte é possível, contudo, se inobservados os parâmetros legais ou na hipótese de flagrante desproporcionalidade, o que não se identifica no caso dos autos.



    Ao contrário do que alega o Recorrente, a exasperação da pena base foi devidamente fundamentada, conforme detalha o acórdão atacado pela impetração, em razão da “quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, "vinte e três gramas e seis decigramas de skank, noventa e um gramas e um decigrama de haxixe e um grama e seis decigramas de maconha, em forma de cigarros artesanais parcialmente carbonizados, além de um pé da mencionada erva e um fragmento de LSD”, (…).



    No que diz respeito à majorante, sua incidência restou devidamente fundamenta no fato de que “o acusado residia próximo ao CRAS, entidade de serviço de tratamento para dependentes de drogas e reinserção social; a um campo de futebol, local onde são promovidos inúmeros eventos e jogos, além de, estabelecimento empresarial, considerado o maior da cidade, com grande movimentação de pessoas”, e o tráfico ocorreu na imediação desses estabelecimentos, o quanto basta para aplicação da referida majorante. Como bem destacado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, “basta que a prática do ilícito ocorra nas imediações dos estabelecimentos mencionados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, não sendo necessária a comprovação de que a mercancia tinha como intenção alcançar as pessoas que frequentam tais lugares”. 



    Finalmente, o redutor do tráfico privilegiado foi afastado com fundamento na expressiva quantidade de drogas, as circunstâncias da prisão em flagrante, todo o aparato de utensílios apreendido para produção e preparo dos entorpecentes, o que evidencia a prática habitual do crime de tráfico. 



    Dessa forma, a pretensão de redução da pena base ao mínimo legal, afastamento da majorante e aplicabilidade da minorante do §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06 demandam necessária incursão em matéria fático probatória, imprópria para a via estreita do habeas corpus. 



    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Intime-se. Publique-se.



Brasília, 21 de outubro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator