Tribunal: STF
Processo: RHC 197901
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de pedido de extensão da decisão em que dei provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus 197.901/SP (interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - AgRg no Habeas Corpus 492.527/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR), para fixar ao recorrente Marco Aurélio Garcia, no tocante à ação penal n. 0032270-05.2015.8.26.0050, em trâmite na 25ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial aberto, além de 13 (treze) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 01 (um) salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal). 
    A decisão transitou em julgado em 18/5/2021.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o peticionário Fábio Camargo Remesso (corréu na ação penal n. 0032270-05.2015.8.26.0050, em trâmite na 25ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) foi condenado, em primeira instância, como incurso no art. 1º, V, da Lei n. 9.613/98 (crime de lavagem ou ocultação de bens), c/c arts. 29, "caput", do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, regime fechado, além de 20 (vinte) dias-multa, no piso. 
    Interpostas apelações pela acusação e pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento para ambos os recursos. 
    Na petição a defesa alega que:
    "O requerente figurou como corréu juntamente com Marco Aurélio Garcia (paciente neste writ), nos autos da ação penal de nº 0032270-05.2015.8.26.0050 a qual tramitou perante a 25ª Vara Criminal de São Paulo, onde ambos foram condenados, sendo o requerente a 6 anos de reclusão no regime fechado e o corréu Marco Aurélio a 10 anos de reclusão no regime fechado, tendo inclusive o tribunal ad quem majorado a pena de Marco Aurélio para 16 anos de reclusão no regime fechado. 
    Não satisfeito, o corréu Marco Aurélio impetrou esta ordem de Habeas Corpus com pedido liminar perante esta corte. 
    Devidamente distribuído e cadastrado, sobreveio a decisão liminar da lavra do Ministro Relator Sebastião Reis Junior (e-STJ Fl.348/350), no presente Writ, para suspender a execução provisória da pena do paciente até o exaurimento dos recursos sujeitos a julgamento pelo Tribunal Estadual. 
    E no mérito (e-STJ Fl.605/608), fora julgado como prejudicado, em razão do julgamento do REsp n. 1.829.744, no dia anterior. 
    Inconformado, o paciente Marco Aurélio, interpôs Agravo regimental (e-STJ Fl.613/624), sendo este julgado as (e-STJ Fl. 656/667), sendo NEGADO SEU PROVIMENTO. 
    E contra esta decisão, o paciente interpôs o ROC (Recurso Ordinário Constitucional, (e-STJ Fl.670/682)), que de imediato fora remetido para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, e distribuído ao Relator Ministro Alexandre de Moraes, tendo como parecer pela Procuradoria Geral de Justiça, pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO (e-STJ Fl.705/718). 
    E em sua decisão, o Ministro Alexandre de Moraes, com costumeiro acerto que lhe é de costume, decidiu (e-STJ Fl.720), cujo recortes segue:
    [...]
    Eis a síntese do necessário 
    DO DIREITO 
    Excelência, como podemos notar, réus na mesma ação penal, tem em seu desfavor decisões diferentes ou conflitantes. 
    Conforme vimos acima o Ministro Relator Alexandre de Moraes, adequou a pena do paciente deste writ (Marco Aurélio) de 16 anos no regime fechado para 4 anos no regime ABERTO. 
    E é exatamente a decisão que Vossa Excelência de forma acertada adequou a dosimetria da pena corrigindo grave erro judicial. 
    E o principal motivo, pelo qual o requerente requer que Vossa Excelência, num primeiro momento determine o DESARQUIVAMENTO DOS AUTOS, e ato contínuo, aplique, por extensão se for o caso, ou de oficio, aplique o princípio da isonomia readequando a pena do requerente, senão vejamos o que significa:
    Isonomia significa igualdade de todos perante a lei. Refere-se ao princípio da igualdade previsto no art. 5º, "caput", da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. 
    Como podemos perceber tanto o requerente como o paciente destes autos preenchem os mesmos requisitos, não sendo defeso ao segundo ser modificada a dosimetria da pena e ao primeiro ser negada, pois se assim o fizer estaríamos a desprezar o princípio supra mencionado. 
    Além do argumento supra mencionado no servimos também da nossa legislação instrumental que assim disciplina: 
    Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, artigo 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. 
    Para melhor compreensão de Vossa Excelência aqui cabe explicar pormenorizando os fatos, o requerente fora processado juntamente com Marco Aurélio pela suposta infração ao Art. 1º inciso V da Lei 9613/98, processo esse que tramitou perante a 25º Vara Criminal do Fórum da Barra Funda em São Paulo. 
    Após regular andamento do feito a defesa requereu a absolvição, porém a d. Magistrada o condenou o requerente mesmo sendo primário e sem antecedentes criminais a 6 anos de reclusão e 20 dias multa no regime inicial fechado. 
    Ao prolatar a r. sentença a d. Magistrada se utilizou de argumentos nem um pouco convincentes e muito menos jurídicos para exasperar a pena base acima do mínimo legal, e mais dobrou a pena de forma arbitrária ao arrepio dos pressupostos legais, e negou vigência ao art. 33, parágrafo 2º alínea b do Código Penal.
    Aqui cabe destacar a parte da sentença, senão vejamos:
    [...]
    O argumento para dobrar a pena com base na prevenção geral, aos olhos deste subscritor é um impropério jurídico que sequer merece considerações! 
    O cálculo da pena é estabelecido em lei por três etapas, começando pela pena base, a ser fixada com observância ao art. 59 do CP; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por fim, serão aplicadas as causas de diminuição e aumento (art. 68).
    [...]
    Inconformado com a r. sentença a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que entendeu por bem manter a decisão senão vejamos:
    [...]
    Ocorre que o respeitável acórdão se encontra, com a devida vênia, claramente maculado pela não aplicação da nossa legislação, daí a ilegalidade e o constrangimento ilegal, o qual deu origem ao presente writ. 
    O referido acórdão adveio da falta das indicações dos motivos ou fatores que se dirigem a dosimetria penal aplicada ao paciente e dos parâmetros pelos quais a pena foi estabelecida em regime fechado, contrariam de sobre maneira a nossa legislação senão vejamos: 
    Sequer levaram em consideração a primariedade do paciente na dosimetria da pena, o que por obvio demonstra a ilegalidade da pena aplicada. 
    Mesmo a defesa tendo sustentado em sede de apelação que o Magistrado a quo errou na dosimetria da pena, no que tange aplicação dos Art. 59 do Código penal, o acórdão e totalmente obscuro e em nada fala a respeito da referida matéria suscitada pela defesa. Se limitando a manter a decisão de primeiro grau! Gerando a ilegalidade ora apontada.
    Tanto é verdade que se vislumbra que a pena do paciente fora de 6 anos de reclusão e 20 dias multas no regime fechado, o TJSP ao manter a decisão de primeiro grau o TJSP também no que tange ao regime inicial de cumprimento da pena previsto no Art. 33, parágrafo segundo alínea b, cometeu verdadeiro abuso, senão vejamos:
    [...]
    Em suma, não houve qualquer justificativa ou fundamentação quando se determinou a dosimetria das penas impostas, fato esse combatido em sede de apelação, porém desprezado de sobre maneira pela autoridade coatora. 
    Está ocorrendo verdadeiro abuso pelo Estado no que diz respeito a exasperação da pena e em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, quando o Excelentíssimo magistrado e o Tribunal de Justiça não mantiveram a aplicação das penas em seu patamar mínimo, restando evidentemente demonstrado pela aplicação das sanções penais, já que a cominação legal pode possuir margem para imposição de sanções menores do que a decretada, como no caso em questão.
    DO FUMUS BONI JURIS 
    Por tudo o que se expôs, qual seja a exasperação da pena sem fundamentação idônea de cunho genérico, não serve nem de longe e nem de perto, para aplicar a pena acima do mínimo legal! 
    Ao determinar o regime inicial de cumprimento como sendo o fechado, não aplicando o Art. 33, parágrafo 2º alínea b, contrariou norma penal."
    [...]
    Requer, portanto, "o desarquivamento do presente HC 492.527/SP. A) O reconhecimento liminar, com a aplicação extensiva de uma nova dosimetria da pena, reduzindo as penas nos mesmo termos utilizados na redução do paciente (Marco Aurélio), sanando as ilegalidades apontadas na dosimetria da pena. B) O não reconhecimento da primariedade do paciente para efeito de redução da pena. C) A exasperação da pena base em dobro sem motivação. D) A não observância da súmula 718 do STF. E) E a inobservância do disposto do Art. 59 do Código Penal. F) A não aplicação do Art. 33, parágrafo 2º alínea b e do regime aberto para início da reprimenda. Caso não seja este o entendimento, quer que a presente petição seja recebida como Habeas Corpus, (pelo princípio da fungibilidade), bem como apreciado o pedido liminar, e requer desde já despacho com o Douto Ministro Relator.".
    Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, é possível verificar que, no dia 30/06/2021, monocraticamente, o Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, ao analisar o HC 608.626/SP (distribuído por prevenção ao HC 492.527/SP e impetrado em favor do peticionário Fábio Camargo Remesso), denegou a ordem, conforme a ementa: 
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO NECATOR. ART. 1º, V, DA LEI N. 9.613/1998. CONDENAÇÃO NAS DUAS INSTÂNCIAS. RECURSOS ESPECIAL E DE AGRAVO NÃO ADMITIDOS. INÚMEROS RECURSOS DA DEFESA NO ÂMBITO DO STJ. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DESCABIMENTO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. PARECER ACOLHIDO. Ordem denegada.
    Contra essa decisão, a defesa interpôs o Agravo Regimental no Habeas Corpus 608.626/SP (Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR), ainda não julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. 
    É o relatório. Decido.
    Nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros, pois como ressaltado pelo Min. CELSO DE MELLO, "nada obstante inserida no capítulo relativo aos recursos, tal regra processual é aplicável a outras vias impugnativas, como a do habeas corpus, com vistas a garantir o princípio da isonomia" (cf. HC 93.056 Extn/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 29/10/2009). Nesse mesmo sentido: HC 132.923 MC-Extn/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 08/03/2016; RHC 115.758/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 07/06/2013; HC 105.868/MS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 07/12/2011; HC 94.822/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, DJe de 20/02/2009; HC 87.768 Extn/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ de 15/06/2007; e HC 75.039/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ de 23/05/1997. 
    Nestes autos, diante da incompatibilidade da pena de Marco Aurélio Garcia, dei provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus 197.901/SP (interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - AgRg no Habeas Corpus 492.527/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR), para fixar, ao recorrente, no tocante à ação penal n. 0032270-05.2015.8.26.0050, em trâmite na 25ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial aberto, além de 13 (treze) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 01 (um) salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal). 
    Conforme se depreende dos autos, no entanto, inexiste identidade de situação fática e jurídica que autorize a extensão dos efeitos da referida decisão, que modificou a pena e o regime prisional imposta a corréu, pois as circunstâncias favoráveis que ensejaram a medida são de caráter pessoal, não extensíveis ao ora postulante. 
    Naquela decisão, ganhou relevo a argumentação de que o STJ ignorou:
    (a) as circunstâncias e condições pessoais do agente e de sua conduta, de maneira a equipará-lo, genericamente, aos demais réus, como se fosse agente público, condição essa inexistente; e
    (b) existir ilegalidade na dosimetria de sua pena pelo fato de ter recebido o mesmo tratamento atribuído aos supostos líderes e principais atores de um esquema sofisticado e organizado de corrupção na Administração Pública paulistana.
    Dessa maneira, concluí, naquela oportunidade, que o magistrado sentenciante invocou os mesmos argumentos relacionados a corréus, sem apontar semelhanças nas circunstâncias de culpabilidade.
    Além disso, a pena do recorrente MARCO GARCIA foi reduzida levando em consideração a desproporcionalidade entre o número de condutas praticadas pelos corréus, uma vez que o magistrado, mesmo reconhecendo que o mencionado recorrente praticou um número menor de infrações penais, aplicou o aumento máximo de 2/3 (dois terços), da seguinte forma:
    Já os acusados de nomes Ronilso Bezerra Rodrigues (36 vezes), Marco Aurélio Garcia (11 vezes) e o acusado de nome Rodrigo Camargo Remesso (35 vezes), considerando a continuidade delitiva e o volume expressivo de crimes praticados por todos os réus, mesmo aquele que praticou número menor de condutas, aplicam-se as penas de um dos crimes aumentada em 2/3.
    Com efeito, embora a defesa alegue que o requerente faz jus "a aplicação extensiva de uma nova dosimetria da pena, reduzindo as penas nos mesmo termos utilizados na redução do paciente (Marco Aurélio), sanando as ilegalidades apontadas na dosimetria da pena", não há nos autos elementos que comprovem a mesma situação fática e jurídica do ora requerente. 
    É dos autos que o peticionante Fábio Camargo Remesso, na época dos crimes, estava "alocado na Divisão do Cadastro de Imóveis (DICI-4), responsável pela expedição dos Certificados de Quitação de Impostos sobre Serviços ISS, além de dar a cobertura necessária para a ocorrência do esquema de corrupção.". Ou seja, o ora peticionante era servidor público municipal e não foi condenado pela continuidade delitiva. 
    Assim, não havendo igualdade de situações entre os corréus, não há como deferir o pedido, pois é indispensável a demonstração, de forma inequívoca, da perfeita identidade quanto aos motivos da decisão cuja extensão é almejada, bem como da inexistência de circunstâncias de caráter pessoal que justifiquem a distinção processual, verificando-se, ao contrário, a existência de circunstâncias de caráter pessoal que justificam a distinção processual, como exposto no parágrafo anterior. 
    Nessas circunstâncias, inaplicável o art. 580, do Código de Processo Penal, e, consequentemente, incabível o pedido de extensão pleiteado, pois ausente a identidade de situação fática e jurídica entre os acusados (RHC 162.720-AgR/, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 21/2/2019; HC 155.579-AgR/, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/9/2018).
    Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de extensão, nos termos explicitados.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente