Tribunal: STF
Processo: HC 198470
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Gustavo Roberto de Camargo, em favor de Marcos Vinícius Soares de Camargo, contra decisão proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC º 627.642 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. o 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado. Na ocasião, lhe foi vedado direito de recorrer em liberdade. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar.
    A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “Habeas Corpus - Execução Penal - Processo sentenciado – Pretensão de aguardar o julgamento do apelo em liberdade - Sentença que manteve a custódia cautelar até ela persistente - Constrangimento ilegal não configurado - Ordem denegada”. (eDOC 3)
    Daí a impetração de novo writ no STJ, que denegou a ordem por considerar legal a prisão.
     Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o argumento no sentido de que o acusado sofre constrangimento ilegal em razão da carência de fundamentação concreta do decreto cautelar, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do CPP.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício.
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.
    Nos termos do decreto prisional:
    “A necessidade da custódia cautelar é patente. 
    A gravidade concreta da conduta impõe a custódia cautelar. 
    Com efeito, no caso sob análise, as circunstâncias da prisão, quais sejam a quantidade dos entorpecentes apreendidos (4,460 Kg, seis tabletes) e o transporte de grande quantidade de “maconha” em rodovia e de um município para outro, em tese fazendo a ligação entre dois outros traficantes, demonstram, em análise preliminar, sua ligação com atividades criminosas e não possibilitam a revogação da custódia cautelar.
    Destarte, as medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na hipótese, ante o descumprimento das ordens judiciais e a constante inobservância da legislação penal, o que torna a medida excepcional necessária para a garantia da ordem pública, a fim de evitar reiteração criminosa.” (eDoc 9)
    No caso, o juízo de origem, ao realizar a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “Atento aos critérios estipulados no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal, a saber: CINCO ANOS DE RECLUSÃO e multa de QUINHENTOS DIAS MULTA, cada qual no seu mínimo legal.
    Não existem circunstâncias agravantes a serem consideradas, restando presente uma circunstância atenuante, decorrente da confissão, cuja aplicação resta prejudicada em face da fixação da pena-base em seu mínimo legal.
    Não estão presentes causas de aumento ou de diminuição como acima citado.
    Não havendo incidência de qualquer outro instituto penal a influenciar na quantificação da reprimenda torno TOTAL A PENA DE CINCO ANOS DE RECLUSÃO e MULTA DE QUINHENTOS DIAS MULTA, cada qual em seu patamar mínimo. 
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por restarem não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal; o regime de cumprimento fixado para o tráfico de entorpecentes, e a própria natureza do delito, que é móvel de grande parte de outros crimes cometidos para a manutenção do vício, impedem a concessão da benesse por restar desatendido o inciso III do dispositivo legal retro mencionado. Pelas mesmas razões, resta desatendido o inciso II do art. 77 do Código Penal, inviabilizando a suspensão condicional da pena.
    Fixo como regime inicial de cumprimento de pena, observadas as colocações feitas por ocasião da não substituição da pena privativa, o REGIME FECHADO, único que se mostra compatível com a gravidade do delito e sua potencialidade lesiva
    O réu permaneceu preso em razão de preventiva decretada durante o decorrer do feito; tal fato, aliado à pena imposta, regime inicial de cumprimento fixado, não substituição e a inexistência de qualquer alteração da situação que gerou a determinação de seu recolhimento cautelar, indica que a situação atual deve ser mantida; anote-se, ainda, que a prisão deve ser mantida para assegurar a aplicação da lei penal, ante o acima exposto.” (eDOC 8)
    Preliminarmente, em relação à prisão preventiva decretada, da leitura dos atos decisórios, verifica-se a ausência de motivos concretos a ensejar a restrição à liberdade. Assim, o decreto prisional acaba por se caracterizar em inadmissível prisão automática pela gravidade abstrata do delito.
    Desse modo, o paciente está preso cautelarmente apenas em razão da traficância, em desacordo com o entendimento desta Corte. Nesse sentido:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.6.2020)
    Em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Portanto, resta ilegal a prisão preventiva decretada-.
    Ademais, da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa.
    Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    “Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público”(...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
     Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor.
    Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 
    b) recolhimento domiciliar noturno, das 22h às 6h; e
    c) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do Juízo de primeiro grau.
    Ademais, diante da ilegalidade manifesta, concedo de ofício a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente