Tribunal: STF
Processo: ARE 1336174
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo trecho da ementa transcrevo:
    “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA – ISSQN exigido sobre serviços de construção civil de templo religioso realizados mediante mão de obra graciosa (voluntária) – Impossibilidade de extensão, aos serviços tomados, da imunidade tributária de que goza a entidade religiosa – Dever de retenção e recolhimento do imposto que advém do instituto da substituição tributária – Nada obstante, suficiência de elementos de prova no sentido de que o templo, de fato, foi erigido mediante mão de obra voluntária, atuante nas mais diversas áreas e fases do empreendimento – Inviabilidade da exigência de quitação do ISSQN para expedição do competente “habite-se” – Coerção administrativa para compelir ao pagamento de tributo – Atitude vedada por entendimento assente do STF – Súmulas nº 70, 323 e 547 – Precedentes da Corte Suprema – Recurso desprovido”. (eDOC 19, p. 78)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 150, VI, alínea b e § 4º, do texto constitucional.
    Nas razões recursais, alega-se a impossibilidade de se manter o reconhecimento da imunidade para a entidade ora recorrida. Sustenta-se que, nos autos, discute-se a incidência de ISS sobre a atividade de construção civil praticada por terceiros contratados pelo ente imune, nos termos do artigo 6°, § 2°, II da Lei Complementar 116/03. Afirma-se que o ente imune tem o dever de descontar do valor pago ao terceiro o valor devido a título de ISS. 
    Argumenta-se que a imunidade atinge apenas os bens, rendas e serviços da própria entidade, uma vez que a norma imunizadora, por seu caráter de norma limitadora, interpretação restritiva, não alcança a situação em que a entidade é tomadora de serviço.
    Assevera-se que a parte recorrida declarou ter tomado serviços de terceiros e, por força da incidência tributária, deve recolher ISS referente, já que é o responsável tributário. 
    É o relatório.
    Decido. 
    O recurso não merece prosperar.
    Na hipótese, a parte recorrente alega a impossibilidade de se manter o reconhecimento da imunidade para a entidade ora recorrida, em razão de se tratar de tomador de serviços de terceiros.
    Nesse contexto, registro a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a imunidade tributária não é absoluta, porquanto não elide a exigibilidade do tributo nas hipóteses de responsabilidade ou de substituição tributária. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 
     “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE À RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. ART. 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO. A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão (aplicação “retroativa” da imunidade tributária).Recurso Extraordinário ao qual se dá provimento.” (RE 599.176, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 30.10.2014)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMUNIDADE DAS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. INFRAERO. POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO PASSIVA NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIRO NÃO ABRANGIDOS PELA IMUNIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade recíproca aplicada aos serviços públicos imanentes ao Estado, quando prestados por empresas públicas, não impede a qualificação dessas entidades como substitutas tributárias em relação ao ISS devido em decorrência de serviços prestados por terceiros não abrangidos por norma de desoneração. II - Agravo regimental improvido.” (RE 446.530-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.6.2012)
    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.” (RE 202.987, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 25.9.2009)
    Na hipótese dos autos, não obstante o tribunal de origem ter assentado essa jurisprudência, consignou, com base nas provas dos autos, que se tratou de mão de obra voluntária. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:
    “Nada obstante, no que tange à inexistência de elementos suficientes à constatação de que obra foi erigida em caráter gracioso, os diversos formulários juntados pela autora dão conta de que diversos voluntários se cadastraram para as mais diversas funções, dentre elas: pedreiro, eletricista, carpinteiro, ajudante geral, marceneiro, impermeabilizador, pintor, técnico em segurança do trabalho, advogado, encanador, serralheiro, azulejista, dentre outros, abrangendo todos os aspectos técnico levantados pela apelante em suas razões. As listas de presença igualmente dão conta de que as obras se estenderam por anos, sendo assinadas em todos os dias de trabalho pelos respectivos voluntários. Nada há, portanto, que milite em desfavor da pretensão da autora nesse sentido, o que atrai para o a ré o ônus de comprovar a efetiva prestação de serviço por contratação, mediante pagamento em dinheiro apto a integrar a base de cálculo do imposto ”. (eDOC 19, p. 81-82)
    Assim, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.
    Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS. Responsabilidade tributária do tomador dos serviços que não é afastada pela imunidade do templo. Precedentes. 4. Gratuidade da mão-de-obra empregada na construção. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%”. (ARE 1.175.059 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.8.2019)
    Cita ainda a seguinte decisão monocrática: ARE 1334350, Min. Luiz Fux, DJe 15.7.2021.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 19, p. 56), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente