Tribunal: STF
Processo: HC 202871
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ordem parcialmente concedida.
1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
3. Situação concreta em que a fixação do regime fechado contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    – Não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente praticava reiteradamente a mercancia (e-STJ, fl. 57), haja vista não apenas a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – 96,04 gramas de cocaína, 46,31 gramas de crack e 79,97 gramas de maconha (e-STJ, fl. 58) –, além de um rádio comunicador da marca Motorola e de numerário – cuja licitude da procedência não foi comprovada –, mas também devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, utilizando-se de dois menores, em nítida divisão de tarefas para a prática da traficância – (e-STJ, fl. 63), tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
    – Conclusão em sentido contrário demandaria o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    – Apesar de o montante da sanção – 5 anos e 10 meses de reclusão – permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
    – Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06, e no art. 244-B da Lei 8.069/90.
    3. Concluída a instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    4. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público a fim de majorar a pena imposta pelo crime de tráfico de drogas para 5 anos e 10 meses de reclusão e para condenar o paciente também pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06), fixando a pena para este segundo delito em 3 anos e 6 meses de reclusão. Entendendo estar presente o concurso material de crimes, o Tribunal estadual fixou a pena total em 9 anos e 4 meses de reclusão, impondo o regime fechado para o início do cumprimento das reprimendas privativas de liberdade.
    5. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou ação de revisão criminal. O TJ/SP deferiu o pedido “para o fim de absolver [...] quanto ao crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP, mantida a condenação pelo crime previsto no art. 33, caput, c.c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06, nos termos do julgado revidendo (sic)”.
    6. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 664.425, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    7. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que “A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA FORA ÍNFIMA, CERCA DE 165 EPPENDORFS E DUAS PORÇOES DE COCAÍNA, 59 EMBRILHOS E 01 PORÇÃO DE CRACK, E 97 SAQUINHOS E 02 EMBRULHOS DE MACONHA”. Sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, especialmente porque não restou comprovada a habitualidade na empreitada criminosa. Além disso, ressalta que o paciente é primário e possui bons antecedentes.
    8. Prossegue a narrativa para alegar ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    9. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “SEJA RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO (...) NO GRAU MÁXIMO, CERCA DE 2/3, PERMANCENDO A PENA FINAL EM 01 ANO E 08 MESES, NO REGIME INICIAL ABERTO OU SEMIABERTO OU FECHADO”.
    10. Decido.
    11. O habeas corpus deve ser parcialmente concedido.
    12. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 
    13. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    14. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, especialmente em razão da reiteração na empreitada criminosa, ressaltando as “circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – em local conhecido como ponto de venda de drogas, utilizando-se de dois menores, em nítida divisão de tarefas para a prática da traficância – (e-STJ, fl. 63), tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual” - (trecho do acórdão do STJ, grifei). De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.
    15. Contudo, o STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário desta Corte, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    16. Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional intermediário se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator