Tribunal: STF
Processo: HC 207197
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jarbas Caroni, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 461.773/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 



    Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 316 c/c o 70 e 71, todos do Código Penal. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para reduzir a fração de aumento aplicada ao concurso formal próprio e manter os demais critérios da dosimetria, razão pela qual a pena do paciente foi redimensionada para 4 anos e 5 meses. 



    No STJ, o Relator, em que pese tenha não conhecido do habeas corpus, concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto. 



    Sustenta a impetrante que o STJ, ao redimensionar a pena do paciente, manteve o regime semiaberto fixado pelas instâncias anteriores, no entanto inovando na fundamentação quanto à questão. 



    Na visão da defesa, 



    “o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, foi dado em razão de a pena naquela ocasião ser superior a 4 (quatro) anos de reclusão, portanto, no caso em tela, não há que se falar em delitos cometidos mediante ameaça de exoneração das vítimas com o propósito de manter o regime mais gravoso que o permitido. 



    A autoridade coatora (5ª turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça) no recurso exclusivo da defesa acrescentou fundamentos não utilizados na sentença condenatória de primeiro grau, assim acrescentou: “fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado (...), o regime semiaberto, mais grave que a pena comporta, restou fixado com base na gravidade concreta do delito. O acusado praticava os delitos mediante ameaça de exoneração das vítimas, o que constitui maior desvalor da sua conduta. 



    Salta aos olhos, de forma clara e inconteste, que a autoridade coatora (5ª turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça), para manter o regime mais gravoso que o permitido, realizou nova ponderação dos fatores e circunstâncias em que se deu a suposta conduta ilícita.” 



    Alega ser “patente a violação do princípio da congruência, pois não existe identidade entre a r. decisão da autoridade coatora com a r. sentença de primeiro grau, lembrado que o Ministério Público não recorreu da sentença de primeiro grau.” 



    Refere, ainda, que na primeira fase da dosimetria da pena foram reconhecidas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, revelando-se inidôneo o fundamento para agravamento do regime inicial da pena. 



    Sustenta ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, se afaste a fundamentação acrescida pelo STJ e seja reajustado para o aberto.



    Em 5/10/21, indeferi o pedido de liminar e determinei fosse ouvida a Procuradoria-Geral da República - PGR, que se manifestou pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer apresenta a seguinte ementa:



    “HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO BASEADO NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PRECEDENTES. - Parecer pelo não conhecimento do writ mas, caso conhecido, pela denegação da ordem.”



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO BASEADAS NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. 



    2. No caso, observa-se que, no caso, não obstante a pena seja inferior a 4 anos e o acusado seja primário, o regime semiaberto, mais grave que a pena comporta, restou fixado com base na gravidade concreta do delito. O acusado praticava os delitos mediante ameaça de exoneração das vítimas, o que constitui maior desvalor da sua conduta, justificando não apenas o regime mais grave, bem como a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    3. Agravo regimental não provido.”



    O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, a decisão proferida mostra-se devidamente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 



    Em verdade, busca-se o afastamento do regime semiaberto imposto ao paciente, ante a prática do crime descrito no art. 316 c/c os arts. 70 e 71, todos do Código Penal.



    O Superior Tribunal de Justiça assim consignou no tocante à fixação do regime mais gravoso:



    “No caso, observa-se que, no caso, não obstante a pena seja inferior a 4 anos e o acusado seja primário, o regime semiaberto, mais grave que a pena comporta, restou fixado com base na gravidade concreta do delito, tendo em vista que o acusado praticava os delitos mediante ameaça de exoneração das vítimas (fl. 14), o que constitui maior desvalor da sua conduta, justificando não apenas o regime mais grave, bem como a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    A condenação definitiva pelo delito de concussão foi estabelecida em 3 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, levando-se em conta a gravidade concreta da conduta.



    Esse entendimento não revela ilegalidade ou contrariedade à jurisprudência da Corte, como se vê dos seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR. PEDIDO SEM AMPARO NO ART. 117, II, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados. Inexistência de ilegalidade. 



    2. A conversão de pena corporal em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. Ausente, no caso, requisito de ordem subjetiva previsto no art. 44, III, do Código Penal. 



    3. O pedido de cumprimento da pena em prisão domiciliar deve ser dirigido, por primeiro, ao Juízo da Vara de Execuções Penais. Ademais, não há nos autos qualquer documento que comprove a impossibilidade de continuação de tratamento médico no estabelecimento prisional. 



    4. O Superior Tribunal de Justiça não enfrentou os demais pedidos relacionados à dosimetria da pena. Desse modo, qualquer juízo desta CORTE a respeito deles implicaria dupla supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências, o que não é admitido pela jurisprudência do STF. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/2/19 – grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014.



    2. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência. Precedentes: HC 158.659-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 16/11/2018; HC 158.667-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin DJe de 30/10/2018; HC 127.010-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/9/2016.



    3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 171 do Código Penal, tendo sido o regime inicial mais gravoso fixado em razão de o paciente “além de [ser] reincidente, o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte [Superior Tribunal de Justiça] e a fixação do regime inicial semiaberto, possui[r] maus antecedentes, tanto é que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que afasta o referido enunciado sumular [enunciado n. 269 da Súmula do STJ]”.



    4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos.



    5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal.



    6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016.



    7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015.



    8. Agravo regimental DESPROVIDO.” (HC nº 176.943-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/20 – grifos nossos).



    Anoto, ainda, que, demonstradas razões concretas para a fixação de regime mais severo do que o abstratamente imposto pelo art. 33, § 2º, do Código Penal, aplicável, contrario sensu, entendimento que sempre prevaleceu neste Supremo Tribunal assim ementado:



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Roubo. Intimação pessoal do réu e de seu defensor da sentença e do acórdão condenatório. Nulidade inexistente. Ausência de prejuízo. Intimação, ademais, que na segunda instância se aperfeiçoa mediante simples intimação pela imprensa oficial. Artigo 33, § 2º, do CP. Imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Possibilidade desde que seja a decisão devida e concretamente fundamentada. Circunstâncias judiciais reconhecidamente favoráveis. Pena-base fixada no mínimo legal. Ausência de fundamentação apta ao agravamento do regime prisional. Habeas corpus deferido em parte. 



    1. Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Ausência de prejuízo à defesa, que deduziu tempestivamente o recurso de apelação contra a decisão condenatória. 



    2. Intimação do réu e de seu defensor do acórdão da apelação mediante publicação do dispositivo do acórdão no Diário Oficial. Ato válido. Desnecessidade de intimação pessoal do réu e do defensor constituído. Exigência só pertinente à intimação da sentença de primeiro grau. 



    3. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a fixação de regime mais severo do que aquele abstratamente imposto pelo art. 33, § 2º, do CP não se admite senão em virtude de razões concretamente demonstradas nos autos. 



    4. Ausência, no caso concreto, de fundamentação válida das razões de convencimento que conduziram à fixação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. 



    5. Writ conhecido, ordem concedida em parte.” (HC nº 101.643/MG, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 30/11/10).



    Por fim, ressalto que não há que se falar, no caso, em inovação pelo STJ de fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, pois é certo que, concedida a ordem de ofício para redimensionar a pena, fixando-se novo quantum que potencialmente poderia alterar o regime inicial, cabe àquela Corte Superior resolver a questão de forma originária, referindo os fundamentos, de fato e de direito, que entenda necessários e suficientes para solução da quaestio.



    E, assim, fê-lo ao referir elementos concretos dos autos que revelam a gravidade da conduta aptos a autorizar a imposição de regime mais severo que o previsto legalmente.



    Outro não foi o entendimento do Parquet federal. Transcrevo do parecer:



    “na esteira da jurisprudência dessa Colenda Corte Suprema, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. Assim, o ato apontado como coator, fixou o regime prisional semiaberto levando em conta a gravidade concreta dos fatos imputados ao acusado, destacando a grave ameaça dirigida às vítimas, circunstâncias que autorizam a conclusão de que a conduta revestiu-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional semiaberto.”



    Ausente constrangimento ilegal, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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