Tribunal: STF
Processo: RHC 200501
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl nos EDcl no Habeas Corpus 620.546/MA, Rel. Min. FELIX FISCHER). 
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 312, caput, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, e à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime previsto no art. 90, da Lei n. 8.666/93, c.c. o art. 71 do Código Penal. 
    Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, que negou provimento ao recurso, conforme a ementa: 
    [...] 
    1. Não devem ser conhecidos os pedidos de absolvição dos réus pelo delito previsto no art. 288 do Código Penal, pois a sentença e a decisão que lhe integrou já reconheceram que este crime prescreveu. 
    2. Não há que se falar em inépcia das denúncias, porque estas descrevem como teriam ocorrido os supostos delitos, em obediência ao art. 41 do Código de Processo Penal. Matéria já submetida à apreciação deste Tribunal de Justiça no bojo dos Habeas Corpus nº 11.456/2006, 11.671/2006 e 11.646/2006, e, também, do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas Corpus nº 71.362. 
    3. Apenas há necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário para a instauração de investigação criminal contra pessoa que tem foro por prerrogativa de função nos casos afetos ao Supremo Tribunal Federal. Hipótese que não se adéqua ao caso concreto. 
    4. Permitida a delegação de atribuição de investigação do Procurador Geral de Justiça para Promotores de Justiça, tal como realizado no caso. Investigação que se apresenta lícita e legítima. Matéria já apreciada por esta Corte de Justiça no Habeas Corpus nº 11.456/2006. 
    5. Se todas as denúncias apresentadas contra os apelantes e, inclusive, todos os seus interrogatórios foram realizados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, desnecessária a renovação deste ato ao final da instrução, em face do princípio do tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
    6. O Superior Tribunal de Justiça, nos Habeas Corpus de nº 71.362 e 232.309, e, ainda, nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 71.362, tão somente reconheceu que o fato de o denunciado João Candido Dominici se encontrar afastado do cargo de Secretário de Estado, por força de liminares em ações de improbidade, não acarreta a perda do foro por prerrogativa de função. Assim, os magistrados de 1ª instância, até 01/01/2007 (com a exclusão desta data), dia da exoneração daquele do cargo, não eram competentes para o processamento e julgamento dos feitos, mas perfeitamente cabível o recebimento tácito ou implícito das denúncias, logo após a perda do foro por prerrogativa de função, o que restou efetivado nos autos. Precedentes do Tribunal da Cidadania e do Supremo Tribunal Federal. 
    7. Nos termos do art. 191 do Código de Processo Penal, se a ação penal apresentar vários réus, estes serão interrogados de forma separada, não havendo que se falar em nulidade na realização dos interrogatórios desta forma. 
    8. No mais, as defesas não suscitaram a questão acostada no item anterior no primeiro momento possível, ocorrendo, assim, a preclusão desta alegação. E, por fim, ainda nesse diapasão, ausente qualquer prejuízo com a referida prática. 
    9. O mesmo raciocínio acima é tomado quanto ao pedido dos recorrentes de nulidade em face da ausência de intimação dos acusados para as oitivas das testemunhas de defesa dos seus corréus, porque tal matéria precluiu e, ainda, não há prejuízo, notadamente quando se tratam de testemunhas abonatórias. 
    10. A sentença atacada não se baseou somente nas provas carreadas durante a investigação, ou seja, não houve violação ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal, na medida em que o juiz sentenciante fez o cotejo analítico das provas coligidas nas fases administrativa e judicial. 
    11. Os crimes imputados aos réus, descontado o aumento da continuidade delitiva, em face da Súmula nº 497 do Supremo Tribunal Federal, não se encontram prescritos, porque a eles foram cominadas penas corpóreas superiores a 02 (dois) anos e inferiores a 04 (quatro) anos. Assim, estas apenas estariam prescritas se ultrapassado o lapso temporal de 08 (oito) anos entre o recebimento das denúncias (ainda que tacitamente) e a publicação da sentença, ou entre isto e os dias atuais, o que, todavia, não ocorreu.
    12. "O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas. [...] Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (STJ, 6ª Turma, REsp nº 1.498.982, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 05/04/2016, DJe de 18/04/2016). Precedentes, ainda, do Pretório Excelso.
    13. Segundo o escólio de Roberto Delmanto (Leis penais especiais comentadas. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 308), o dolo, no caso, é a "vontade livre e consciente de frustrar ou fraudar acrescido do especial fim de agir, ou seja, para obter, para si ou para terceiro, vantagem (econômica) decorrente da adjudicação (ato de transferência) do objeto da licitação".
    14. Comprovação, no caso concreto, do dolo específico de todos os acusados apelantes, salvo José de Ribamar Teixeira Santos, de fraudar a competitividade de licitações da SINFRA para a realização de revestimento primário básico de rodovias vicinais entre "povoados" do Maranhão.
    15. O delito de fraude à licitação não é meio necessário ou fase preparatória ou de execução do delito de peculato-desvio, pois aquele é delito formal e se consuma independentemente da obtenção de vantagem para os réus ou, ainda, de prejuízo à Administração Pública, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem ou na aplicação dos princípios da consunção ou da especialidade, pois cuidam de bens jurídicos diversos. Hipótese clara de concurso material. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
    16. Analisando o art. 312 do Código Penal, Ney Moura Teles (Direito Penal. Volume III. São Paulo: Atlas, 2004) estabelece que "o bem jurídico protegido é o patrimônio dos entes da administração pública direta e indireta", que "é crime próprio" e o "sujeito ativo é o funcionário público". Entretanto, "o não-funcionário pode ser co-autor ou partícipe do crime", assim como ocorre com o delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993.
    17. Comprovação, no caso concreto, do dolo específico de todos os acusados apelantes de desviar, em proveito próprio ou alheio, a depender do acusado, vultosa quantia, incluindo aí os aditivos realizados.
    18. Segundo reza o Superior Tribunal de Justiça, "o legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado. Desse modo, as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa". (HC nº 392.863/MT, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/09/2017, DJe de 09/10/2017).
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, alegando, em síntese, que "houve empate na votação entre o voto do Relator, quem presidira a sessão, e a manifestação do Revisor, Desembargador José Bernardo Silva Rodrigues; o paciente fora favorecido com o voto do Revisor, Desembargador José Bernardo Rodrigues Silva, quem o absolvia por insuficiência de provas para sua condenação, estabelecendo-se, assim, empate na votação, da qual participara o presidente da sessão; que as 69 (sessenta e nove) páginas do acórdão indicado como ato coator não apontam uma prova indiciária sequer demonstrativa de ter o paciente José de Ribamar Teixeira Vasconcelos conhecimento da suposta fraude licitatória direcionada à empresa vencedora do certame; no caso específico do acusado José de Ribamar Teixeira Vasconcelos, a sentença condenatória e o acórdão que a confirmou não determinam em que consistira a participação do paciente nos eventos delitivos que lhe foram imputados.". Assim, pleiteou, "considerado o empate na votação com a participação do presidente da sessão, adotar a decisão mais favorável ao réu, no sentido de absolver o paciente, tanto por não restar configurada a prática das supostas condutas delituosas que lhe foram imputadas, quanto por insuficiência de provas para a condenação, nos termos do voto do Revisor, Desembargador José Bernardo Rodrigues Silva.". 
    Sobreveio, então, decisão monocrática da lavra do Min. FELIX FISCHER, que não conheceu do writ. 
    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos para sanar a omissão apontada, contudo, sem efeitos infringentes, mantendo o não conhecimento do writ. 
    Não satisfeita, a defesa opôs os EDcl nos EDcl no Habeas Corpus 620.546/MA, os quais foram rejeitados. 
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental nos EDcl nos EDcl no Habeas Corpus 620.546/MA (Rel. Min. FELIX FISCHER), o qual foi desprovido: 
    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR PECULATO E FRAUDE EM LICITAÇÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 615, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - Inviável adentrar ao mérito do presente recurso, pois verifica-se que o eg. Tribunal a quo não se manifestou acerca da matéria discutida no presente mandamus, ficando, portanto, impedida esta Corte de proceder a sua análise, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 
    II - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. 
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, "violação, pelo acórdão impetrado, ao art. 615, §1º, parte final, do Código de Processo Penal, por haver deixado de aplicar a decisão mais favorável ao réu, diante de empate na votação verificado entre os votos do Relator, Desembargador João Santana Sousa (e-STJ Fls.124/191), quem presidiu a sessão de julgamento, confirmando a sentença condenatória, e o do Revisor, Desembargador José Bernardo Rodrigues Silva (e-STJ Fls. 192/196), absolvendo o paciente por insuficiência de provas para a condenação; ofensa ao art. 155 do mesmo estatuto processual, admitida no voto divergente, nestes termos: Meros indícios e dados da fase administrativa, desprovidos de seguros elementos judicialmente produzidos, não são aptos a dar ensejo à conclusão de que os apontados recorrentes tenham concorrido para os crimes imputados.". Alega que "a verificação de empate na votação, com a participação do presidente da sessão, e do registro, na própria sentença condenatória, de que se apoiara exclusivamente nos documentos juntados pelo MPE, durante a fase investigativa – inquérito civil, circunstância mencionada no voto divergente, independe, a verificação, de exame aprofundado de todo conjunto probatório. Ademais, flexibilizar o princípio da supressão de instância em uns casos de constrangimento ilegal flagrante e em outros não, com a mesma potencialidade lesiva à liberdade de locomoção do paciente, contraria o postulado do tratamento isonômico do direito dos jurisdicionados ao habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CRFB).". 
    Requer, portanto, "o conhecimento e provimento do recurso ordinário para, revogado o acórdão recorrido, proclamar a absolvição do recorrente ou decretar a nulidade do acórdão recorrido por afronta às garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa ao confirmar decisão estadual condenatória fulcrada no Inquérito Civil nº 001/2005, de mais de 4.000 (quatro mil) páginas (extraído da sentença condenatória), matéria devidamente examinada no Tribunal estadual.". 
    É o relatório. Decido. 
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, especialmente pela recursal, não analisou o pedido do recorrente para anular a sua condenação pela alegada negativa de vigência do art. 615, §1º, do Código de Processo Penal. Confira-se, neste ponto, o teor da fundamentação adotada: 
    [...] 
    Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo. Como relatado, pugna a Defesa pelo conhecimento e provimento deste agravo regimental "a fim de conceder a ordem e absolver o paciente, nos termos do voto do Revisor, Desembargador José Bernardo Rodrigues Silva, tanto pela aplicação da decisão mais favorável ao réu (art. 615, §1º, do CPP), quanto por falta de justa causa para a condenação, por motivo de nulidade da sentença respectiva, porquanto declaradamente lastreada apenas em elementos colhidos no inquérito civil público" (fl. 541). Da decisão impugnada, entretanto, colhe-se que (fls. 494-497): 
    [...] 
    Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos, sem efeitos infringentes, nos seguintes termos (fls. 515-518): 
    [...] 
    Restou ainda esclarecido, na decisão que rejeitou os segundos embargos declaratórios opostos, no que interessa (fls. 526-530): 
    [...] 
    Como visto, ficou constatado que o eg. Tribunal a quo não se manifestou acerca da matéria suscitada neste mandamus, o que impede a manifestação desta Superior Corte de Justiça sobre o tema, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 
    [...] 
    Ademais, como também fora consignado na decisão agravada, a pretendida revisão dos fundamentos adotados pelo eg. Tribunal a quo para manter, em sede de Apelação, a condenação do paciente à pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, por infração ao artigo 312, caput, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, e à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, por infração ao artigo 90 da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 71 do Código Penal, como é consabido, demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 
    Por fim, neste agravo regimental, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Nesse sentido: 
    [...]
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. 
    O Superior Tribunal de Justiça não analisou a tese da defesa de negativa de vigência do art. 615, §1º, do Código de Processo Penal, porque a Corte local também não a analisou. Sendo assim, resta inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018; e HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018). 
    Por fim, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, no que tange à alegação de que a condenação "foi declaradamente lastreada apenas em elementos colhidos no inquérito civil público", seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009). 
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados. 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente