Tribunal: STF
Processo: HC 206814
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus 689.671/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de estelionato (art. 171 c/c art. 71, ambos do Código Penal). 
    De acordo com a denúncia, os acusados 
     teriam obtido, em proveito comum, vantagem ilícita no valor de US$ 2.748.542,62 (dois milhões, setecentos e quarenta e oito mil, quinhentos e quarenta e dois dólares americanos e sessenta e dois centavos), equivalente, na data da perícia (20/02/2013) a R$ 5.387.143,54 (cinco milhões, trezentos e oitenta e sete mil, cento e quarenta e três reais e cinquenta e quatro centavos), em prejuízo das vítimas Verizon Bussiness Network Services Inc. E Verizon Telecomunicações do Brasil, induzindo-as em erro, mediante artifício, ardil e meio fraudulento. 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de Apelação dirigido ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu parcial provimento, para reduzir a pena de multa (Doc. 30, fl. 69). 
    Alegando a existência de constrangimento ilegal, diante da negativa de conversão do julgamento da apelação em diligência para que a vítima fosse intimada e, existindo interesse, oferecesse a representação no prazo legal, nos termos do art. 171, § 5º, do CPC, além da necessidade de abertura de vista ao Ministério Público para apresentação de proposta de acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A do CPP, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de liminar. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) considerando a inexistência de representação e que a suposta vítima, pessoa jurídica, não se enquadra em nenhuma das exceções previstas nos incisos do § 5º do artigo 171, do Código Penal, não se pode prescindir, de maneira discricionária, de exigência formal e legal, que pode vir a beneficiar a paciente; e (b) Ademais, a Lei n.º 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) inseriu o artigo 28-A no Código de Processo Penal, que versa sobre o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (...). Nesta esteira, na primeira oportunidade após a promulgação da Lei, a Paciente também requereu, em sede preliminar das Razões de Apelações (Doc. 02 – e-STJ Fls. 1.751/1.886), a conversão do julgamento em diligência para, com a remessa dos autos à Vara de origem, fosse oportunizado ao Ministério Público a apresentação de proposta de Acordo de Não Persecução Penal. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que o julgamento seja convertido em diligência, com a consequente remessa dos autos à Vara de Origem, para que i) a suposta vítima seja intimada e, havendo interesse, ofereça representação, no prazo legal de 30 dias, sob pena de decadência; e ii) seja aberta vista ao Ministério Público para apresentação de proposta de Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal. 
    É o relatório. Decido.
    Nos termos da Súmula 691/STF, não cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945- AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/3/2017). 
    Na espécie, entretanto, não se constata a presença de flagrante ilegalidade apta a justificar a intervenção antecipada da SUPREMA CORTE. 
    A propósito, conforme já tive oportunidade de registrar (HC 187341, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 4/11/2020), tradicionalmente, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), o delito de estelionato (art. 171, do Código Penal) era, em regra, crime de ação penal pública incondicionada. A exceção referia-se ao art. 182, do Código Penal, pelo qual somente se procedia mediante representação se o crime fosse cometido contra as pessoas ali arroladas. 
    Em virtude do novo diploma legislativo, a regra para o crime de estelionato passou ser o processamento pela via de ação penal pública condicionada à representação da vítima. 
    Trata-se de uma legítima opção do Congresso Nacional que, priorizando o combate a criminalidade organizada, estabeleceu novos mecanismos para a solução dos delitos praticados sem violência ou grave ameaça, entre eles, o acordo de não persecução penal e a necessidade da vítima manifestar sua vontade para o processamento da ação penal pelo delito de estelionato.
    Observe-se que tal medida surgiu de proposta encaminhada à Comissão de Juristas, da qual tive a honra de presidir, pelo Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil, a partir da constatação fática de que em milhares de inquéritos de estelionato, após obter seu devido ressarcimento, a vítima não mais demonstrava interesse na continuidade da investigação, inclusive, deixando de comparecer às delegacias, quando devidamente intimada para complementação de seus depoimentos.
    A Lei n. 13.964/2019, sob essa nova ótica, incluiu o §5º, no art. 171, do Código Penal, que define o crime de estelionato. A referida norma penal passou a ficar assim redigida:
    Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
    Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
    [...]
    §5º. Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
    I - a Administração Pública, direta ou indireta;
    II - criança ou adolescente;
    III - pessoa com deficiência mental; ou
    IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.
    Verifica-se, portanto, que somente nas hipóteses expressamente previstas no §5º, do art. 171, do Código Penal, é que estaria dispensada a representação da vítima, uma vez que outros bens jurídicos estariam afetados. Nos demais casos, tal representação passou a se fazer necessária.
    A partir da reforma legislativa, vários réus passaram a apresentar impugnações referentes à aplicabilidade da nova regra para os casos em que o crime de estelionato fora cometido antes da Lei n. 13.964/2019 e o Ministério Público já tivesse oferecido a denúncia antes do referido estatuto entrar em vigor, ou seja, quando ainda não era necessária a representação da vítima.
    Entendo que, em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, segundo o qual: 
    "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".
    Dessa maneira, independentemente do momento da prática do delito, caso ainda não iniciada a ação penal, obrigatória a incidência do novo §5º, do artigo 171 do Código Penal, para sua instauração, por tratar-se de verdadeira “condição de procedibilidade da ação penal”.
    Entretanto, é inaplicável a inovação legislativa em relação à todas as ações penais já iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, no momento do oferecimento da denúncia a norma processual então aplicável definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição para a instauração da persecução penal em juízo.
    Tendo o início da ação penal se concretizado sob a égide da legislação processual anterior – que não exigia a ‘representação da vítima’ como condição de procedibilidade – consubstanciou-se, em respeito ao artigo 2º do Código de Processo Penal, o ato jurídico perfeito e, consequentemente, a possibilidade de continuidade da ação penal sem necessidade da aplicação retroativa do artigo 171, §5º do Código penal. 
    Em hipóteses semelhantes, essa SUPREMA CORTE ressaltou a importância da plena aplicabilidade do princípio tempus regit actum e manutenção do ato jurídico perfeito devidamente realizada em conformidade com a legislação processual em vigor à época de sua prática: HC 170.673 AgR/CE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 22/06/2020, DJe de 06/07/2020; AP 905 QO/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 23/02/2016, DJe de 22/03/2016; HC 123.228/AM, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 24/06/2015, DJe de 28/09/2015; RHC 120.468/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 11/03/2014, DJe de 26/03/2014; RHC 88.512/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, j. 09/03/2010, DJe de 23/04/2010; HC 91.140/PE, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, j. 08/05/2007, DJe de 01/06/2007; HC 89.081/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, j. 13/02/2007, DJe de 27/04/2007; HC 89.315/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, j. 19/09/2006, DJe de 13/10/2006; HC 170.305 AgR/PR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 16/08/2019, DJe de 03/09/2019; HC 147.237 AgR/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 23/03/2018, DJe de 12/04/2018.
    Observe-se que, entendimento diverso, necessitaria de expressa previsão legal, pois estaria transformando a ‘representação da vítima’ em condição de prosseguibilidade da ação penal, alterando sua tradicional natureza jurídica de ‘condição de procedibilidade’ (ROGÉRIO SANCHES CUNHA. Pacote Anticrime, Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Salvador: JusPodivm, 2020, p. 65 ss; LUCIANO ANDERSON DE SOUZA e GUILHERME MADEIRA DEZEM. Comentários ao Pacote Anticrime – Lei 13.964/2019, São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2020).
    Em hipóteses anteriores, onde o legislador pretendeu realizar essa transformação – ‘condição de procedibilidade’ em ‘condição de prosseguibilidade’ – sempre houve necessidade de expressa previsão legislativa, como ocorreu na Lei 9.099/90.
    O artigo 88 ao introduzir na Lei 9.099/1995 a necessidade de representação da vítima para os fins da ação penal relativa aos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa, expressamente estabeleceu em seu artigo 91 que:
    "Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.".
    Desse modo, na hipótese da Lei 9.099/95, o legislador afastou a aplicação do artigo 2º do Código de Processo Penal, transformando, expressamente, essa tradicional condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade, onde a denúncia já houvesse sido oferecida
    Não foi o que ocorreu na alteração do §5º, do artigo 171 do Código Penal.
    Por fim, destaco que, uma vez que não existe retratação da representação após o oferecimento da denúncia (art. 25, CPP), está-se diante de ato jurídico perfeito em face do qual a manifestação de interesse ou desinteresse da vítima no prosseguimento do feito não repercute na continuidade da persecução penal. 
    A decisão combatida, portanto, não apresenta ilegalidade ou teratologia. 
    Da mesma forma, no que tange aos argumentos relacionados ao Acordo de Não Persecução Penal, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado. 
    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo.
    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n. 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal".
    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.
    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.
    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.".
    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.
    Na presente hipótese, o Tribunal estadual entendeu não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal ANPP), uma vez que a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigor a Lei nº 13.964/2019. 
    Com efeito, a finalidade do acordo de não persecução penal (ANPP) é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa. Nesse sentido: HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente