Tribunal: STF
Processo: ARE 1319841
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    APELAÇÃO - Declaratória - ISS - Regime especial de apuração do art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68 - Sociedade uniprofissional de médicos - Apelante constituída sob a forma de sociedade limitada - Caráter empresarial evidenciado pelas características da sociedade - Alegada inconstitucionalidade do Parecer Normativo Nº 03/2016 - Necessidade de provocação do Órgão Especial por meio de arguição de inconstitucionalidade - Reserva de plenário - Descabimento - Pretendida repetição de indébito que configura inovação recursal - Sentença mantida - RECURSO DESPROVIDO.
    Opostos os embargos de declaração, foram acolhidos em parte.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146, III, alínea "a" ; 150, I, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    Trata-se de demanda judicial na qual a autora pretende discutir seu desenquadramento no regime especial de tributação do ISS (previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68) em razão do modelo societário adotado. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68 estabeleceu regime especial de apuração do ISS relativamente aos serviços prestados por sociedades uniprofissionais, a fim de facilitar o recolhimento do imposto, nos seguintes termos: 
    Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...] § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
    Assim, para que a sociedade faça jus ao enquadramento no regime especial de apuração do ISS deve satisfazer os requisitos previstos nos §§ 1º e 3° do dispositivo supramencionado. A Lei Municipal nº 13.701/03, a seu turno, esclareceu a forma de cálculo do ISS incidente sobre os serviços prestados por sociedades uniprofissionais: 
    Art. 15 - Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto: [...] II - quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15, 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do parágrafo 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados. § 1º - As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica.
    (...)
    Recorrendo-se ao Código Civil, que conceitua a atividade empresária no artigo 966, tem-se que a profissão intelectual está a princípio excluída do conceito de empresário, mormente porque as atividades de natureza intelectual, científica, literária ou artística são, em regra, desenvolvidas de forma personalizada. Quando, no entanto, a estrutura organizacional da empresa superar a prestação personalizada de serviços, e o exercício da profissão for apenas um dos elementos da empresa, tem-se a sociedade empresarial, consoante parágrafo único do dispositivo.
    (...)
    Nesse sentido, a forma de constituição da sociedade, por si só, não determina se essa detém ou não caráter empresarial, havendo que se constatar que a atividade exercida, a princípio de maneira pessoal, passou a representar mero elemento de empresa. E essa é a hipótese dos autos. O Contrato Social anexado pela apelante traduz a organização empresarial da sociedade. Segundo a Cláusula III, a sociedade tem por objetivo a prestação de serviços médicos em geral (fls. 63). Ademais, é formada por 61 sócios, embora a administração seja exercida por apenas dois deles (fls. 51/52). Ressalta-se que há possibilidade de transferência de quotas, desde que com a anuência dos demais sócios (Cláusula VII fls. 64) e ainda, observa-se que a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas (fls. 52).
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente