Tribunal: STF
Processo: HC 202516
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-10
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Alegação de cerceamento de defesa. Negativa de autoria. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ausência de ilegalidade flagrante.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Felix Fischer, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA PELA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. MANUTENÇÃO. 
    I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. 
    II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, parte das razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência da Súmula 283/STF. 
    Agravo regimental desprovido. ” 
    2. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo a condenação do paciente à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (343,52 g de maconha). 
    3. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, sobreveio a interposição de agravo em recurso especial (AREsp 1.792.871/SP). A Presidência da Corte Superior não conheceu do agravo. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova testemunhal. Afirma que “a defesa apenas tomou conhecimento das pretensas testemunhas no dia anterior à própria audiência, de modo que a situação concreta possui caráter excepcional, que foge à regra geral prevista no artigo 396-A, caput, do Código de Processo Penal, e no artigo 55, §1º, da Lei 11.343/06”. Alega que a “realização de exame de dependência toxicológica foi indevidamente indeferida pela douta magistrada, apesar das fartas provas de que o defendido é dependente químico”.
    5. Prossegue a narrativa para destacar que “[n]ão há nos autos provas contundentes de que o Paciente tenha praticado o delito a ele imputado”. Aponta, ainda, ilegalidade na dosimetria da pena, ressaltando: (i) que a “quantidade de droga encontrada não era elevada a ponto de justificar qualquer majoração da pena ou indicar enraizamento na criminalidade”; e (ii) “a ocorrência de intolerável bis in idem quando reconhecida a existência de maus antecedentes e da circunstância agravante da reincidência, tendo em vista que um dos delitos pelos quais o Paciente foi condenado se refere ao crime de porte de droga para consumo pessoal, crime este cuja condenação não pode ser considerada para fins de reconhecimento da reincidência ou de maus antecedentes”. Por fim, sustenta a ausência de fundamentação idônea para o início de cumprimento de pena no regime fechado.
    6. A defesa requer:
    “1. Seja reconhecido o CERCEAMENTO DE DEFESA (violação de normas processuais penais) em razão do indeferimento da oitiva das testemunhas conduzidas pela defesa em audiência, bem como a NULIDADE dos atos subsequentes ao indeferimento, e que seja determinada a realização de nova audiência de instrução a fim de que seja procedida OITIVA DAS TESTEMUNHAS DEFENSIVAS conduzidas pela defesa àquela audiência de instrução, diante da excepcionalidade do caso concreto e em deferência ao postulado da ampla defesa; 
    2. Diante dos citados elementos que indicam que o paciente é DEPENDENTE QUÍMICO, e diante das contundentes influências que tal circunstância pode gerar ao deslinde do feito (absolvição ou redução de pena), seja determinada a realização de EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, (inobservância de normas processuais penais) a fim de aferir se o paciente é dependente químico, bem como a fim de constatar sua (in)imputabilidade ao tempo dos fatos;
    3. No mérito, seja ABSOLVIDO o paciente quanto ao delito a ele imputado, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP, tendo em vista a ausência de provas contundentes de autoria delitiva (através revaloração probatória);
    4. Subsidiariamente, também através da revaloração do conteúdo probatório por Vossas Excelências, se mantida a condenação do paciente, demonstrado o equívoco da douta magistrada de primeiro grau no tocante à dosimetria da pena e demonstrada a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, que seja revista a dosimetria da pena, a fim de que seja fixada a PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL;
    5. Diante das circunstâncias absolutamente favoráveis ao paciente, sobretudo a comprovação de exercício de trabalhos lícitos, e demonstrado o baixíssimo potencial ofensivo dos delitos anteriores praticados por ele, que seja fixado o REGIME SEMIABERTO para o início de cumprimento de pena, posto que houve a inobservância das súmulas 718 e 719 do STF”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus não deve ser conhecido.
    9. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do STJ na internet informa que a condenação transitou em julgado em 26.04.2021.
    10. Ainda que assim não fosse, observo que as teses defensivas não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instâncias. 
    11.  Não é caso de concessão da ordem de ofício.
    12. O Tribunal de origem está alinhado com o entendimento do STF no sentido de que “[i]nexiste qualquer nulidade no procedimento do Magistrado que indefere, motivadamente, pedido de produção de provas, pois, como se sabe, o juiz exerce, nessa matéria, irrecusável competência discricionária, que lhe permite, a partir de uma avaliação pessoal quanto à conveniência, utilidade ou necessidade da medida, ordenar, ou não, sempre em decisão fundamentada, a adoção dessa providência de caráter instrutório” (RHC 138.119-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão estadual:
    “Cabe ao juiz a análise, conforme seu poder discricionário, da necessidade de se realizar as provas requeridas pela defesa, devendo indeferir pedidos protelatórios e dispensáveis. 
    No caso dos autos, o pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica foi devidamente analisado em audiência, após a produção da prova, ficando evidenciado não se tratar de réu dependente químico. Aliás, não foi juntado aos autos qualquer documento que pudesse demonstrar a necessidade da realização da perícia e, no momento da prisão, o réu lúcido sem nenhuma dúvida de que pudesse estar prejudicada a sua higidez mental, sendo muito comum o usuário traficar, mostrando-se insuficiente a simples alegação quanto à sua condição de usuário de drogas e a existência de notícia de condenação anterior pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
    […]
    De igual forma, nenhuma nulidade decorre do indeferimento da oitiva das testemunhas conduzidas pela defesa à audiência, já que, conforme entendeu a douta magistrada a quo, ela era prescindível para a formação da sua livre convicção motivada, diante de outros elementos de prova constantes dos autos: ‘Em relação ao pedido de oitiva de testemunhas formulado pela defesa, nesta data, ressalto que o momento processual adequado para apresentação do rol de testemunhas, pela defesa, é no oferecimento da resposta à acusação com fundamento no art. 396-A, do CPP. Nada impede que o magistrado ouça a testemunha, porém o que não ocorrente no presente caso, tendo em vista as informações colhidas na fase inquisitorial e demais provas colhidas no curso do processo. O destinatário da prova é o julgador.’ 
    […]
    Assim, inexistente qualquer vício pelo indeferimento dos pedidos, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida. A sentença condenatória é amplamente explicativa, não havendo violação de qualquer princípio garantidor da defesa.” 
    13. O STF já decidiu que alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux).
    14. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    15. No caso, não verifico situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva. No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão estadual:
    “A pena não comporta reparo. 
    O réu ostenta duas condenações definitivas anteriores (fls. 29/34), sendo portador de maus antecedentes e reincidente, justificando-se, assim, a majoração da pena base e, incidindo, depois, um novo aumento na segunda fase pela circunstância agravante. 
    Ao contrário do que argumenta a douta defesa, a notícia de condenação anterior do réu pela conduta descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06, com trânsito em julgado para as partes, é apta para a caracterização dos maus antecedentes e da reincidência. 
    Explica-se. A infração capitulada no art. 28 da Lei nº 11.343/06 continua sendo crime. Não houve a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, mas tão somente um abrandamento no preceito secundário do tipo penal, tanto que o uso de drogas para consumo pessoal está inserido no capítulo referente aos crimes na Lei de Drogas. 
    […]
    De qualquer forma, registre-se que o réu ostenta duas condenações definitivas, ambas caracterizadoras da reincidência, de modo que qualquer uma delas poderia ter sido utilizada para embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e a outra para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena. 
    Também não há se falar que, com o reconhecimento da reincidência, a douta magistrada sentenciante incidiu em bis in idem. 
    Como o réu ostenta duas condenações definitivas, não foi utilizado o mesmo apontamento criminal para embasar a fixação da pena base acima do mínimo legal e para agravar a reprimenda na segunda fase da dosimetria da pena. E, segundo orientação perfilhada na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, somente configuraria constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência, o que não se verificou nos autos.” (Grifos acrescentados) 
    16. Ademais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na presente hipótese, a imposição do regime fechado encontra respaldo em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da reincidência e maus antecedentes.
    17. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 10 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator