Tribunal: STF
Processo: RE 1328034
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: O feito em questão já tinha sido autuado nesta Corte como ARE 1.229.036, referindo-se ao agravo interposto por PRÓ-FÓRMULA FARMACÊUTICA EIRELI-EPP (eDOC 12) cujo objeto é a decisão (eDOC 9) que inadmitiu recurso extraordinário da mesma parte (eDOC 5) interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 2, p. 2):
    “Agravo de Instrumento. Exceção de pré-executividade. ICMS. Lançamento por homologação. Agravante que atua no ramo de manipulação de medicamentos e defende que sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), nos termos da Lei Complementar nº 116/2003. Decisão de rejeição da exceção. Inconformismo. Não cabimento. Discussão que extrapola os limites de cognição da exceção de pré-executividade. Instituto destinado a reconhecer questões de ordem pública, cuja apreciação prescinde da produção de provas. Questão objeto do tema 379 do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de julgamento. Decisão mantida. Recurso não provido.”
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 5, p. 4-):
    “O Tribunal afastou a via escolhida pela recorrente para discutir a incidência de ICMS X ISS, dizendo que tal via se restringe à questões de ordem pública.
    Com a devida vênia, o caso em tela cuida-se de INEXISTÊNCIA DE ATO JURÍDICO. É notório que condições de existência, nulidade e anulabilidade de atos jurídicos são questões de ordem pública, principalmente a INEXISTÊNCIA, que deveria ser reconhecida de plano pelo magistrado de primeiro grau.
    (…)
    Senhores Ministros, a questão posta pela recorrente em sede de exceção de pré executividade, agravo de instrumento e agora em recurso extraordinário, não é de validade do ato. É DE INEXISTÊNCIA.
    Guarda-se respeito ao voto, entretanto, valeu-se a explanar a legislação em que resguarda os requisitos de uma CDA, mas não é esta a questão. O ponto atacado sempre foi e sempre será: A RECORRENTE É FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO, PORTANTO É SUJEITO PASSIVO DE ISS, OU SEJA, O ENTE TRIBUTANTE É A PREFEITURA, NÃO O ESTADO.
    Farmácia de manipulação tem atividade mista, portanto passível de ISS.”
    A Presidência do STF determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para observância dos procedimentos previstos no inc. III do art. 1.030 do Código de Processo Civil, indicando como paradigma o Tema 379 da sistemática da repercussão geral (eDOC 25).
    Determinado novo julgamento da matéria pelo TJSP (eDOC 28, p. 2), o Colegiado a quo, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), manteve o entendimento exarado anteriormente. Eis o teor da ementa (eDOC 28, p. 6):
    “Recurso Especial - Juízo de Retratação - Agravo de Instrumento - Devolução dos autos à Turma Julgadora para cumprimento do artigo 1.030, II, CPC/2015 (Recurso Extraordinário n. 605.552, Tema n. 379) - Tributário Farmácias de Manipulação - Ausência de elementos de prova que permitam a desconstituição das CDAs, com fundamento no Tema nº 379. Questão incompatível com o rito da exceção de pré-executividade Decisão mantida.”
    Desta decisão, PRÓ-FÓRMULA FARMACÊUTICA LTDA interpôs novo recurso extraordinário (eDOC 28, p. 14-27), com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, repetindo as razões contidas no recurso anterior.
    Em novo juízo de admissibilidade, o Presidente da Seção de Direito Público do TJ/SP, admitiu o primeiro recurso extraordinário interposto pela empresa e considerou o segundo como reiteração do primeiro (eDOC 28, p. 41-43).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação merece prosperar.
    Em relação ao primeiro recurso extraordinário, o Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 2, p. 3-6)
    “No caso em apreço, a agravante aduz que, nada obstante tenha realizado a declaração do ICMS, não pode subsistir o crédito tributário, na medida em que, sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação, incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), nos exatos termos da Lei Complementar nº 116/2003.
    Fixadas essas premissas, passa-se à análise do mérito deste recurso.
    De início, consigna-se que a exceção de pré-executividade não é o meio processual adequado para discussão da constitucionalidade de leis aplicáveis ao caso concreto. Como se sabe, o instituto em questão tem aplicação restrita, de maneira que deve se limitar a questões de ordem pública aferíveis de plano, tais como os pressupostos processuais, a prescrição e a decadência.
    (…)
    Nessa linha, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre a matéria objeto do presente recurso, consubstanciada no tema 379, ainda pendente de julgamento perante aquela E. Corte.
    Ainda que superada a questão concernente à inadequação do manejo da exceção de pré-executividade, é certo que a pretensão recursal não merece guarida.
    Em que pesem os esforços da agravante, deve-se pontuar que esta não nega a ocorrência de fato gerador, contudo, não pugna pelo recolhimento do imposto que entende devido.
    Nessa linha, entende-se que não pode o contribuinte, uma vez que realizou declaração equivocada, se valer desse equívoco para se furtar ao cumprimento da obrigação tributária.
    Noutro giro, conforme cuidou de analisar a MMª Juíza a quo na r. decisão guerreada, foi a recorrente quem declarou ao Fisco ter praticado o fato gerador do ICMS, por meio de lançamento dos créditos em Guia de Informação e Apuração (GIA).
    Nesse cenário, conforme entendimento jurisprudencial pacífico no país, é despicienda a notificação prévia ou a instauração de procedimento administrativo, porque admite-se, ao Fisco, proceder à imediata inscrição do débito em dívida ativa e promover o ajuizamento de execução fiscal, nos termos do art. 202 do CTN. Isso porque o ICMS é tributo lançado por homologação, débito declarado pelo próprio contribuinte, conforme disposições dos artigos 150, caput e § 4º, do Código Tributário Nacional e 35, da Lei Estadual nº 6.374/89. Sobre o tema, ainda, segue a Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça:
    (…)
    Noutro giro, não prospera a alegada nulidade da CDA sobre a qual se funda a presente execução porque, ao contrário do que aduz o recorrente, o título executivo em questão observa todos os requisitos previstos no art. 2º, §§5º e 6º, da Lei de Execuções Fiscais, conforme disposições transcritas a seguir:
    (…)
    Verifica-se, por conseguinte, que a CDA preenche todos os pressupostos legais, tais como o valor do imposto, a data de referência, a data da inscrição da dívida, a descrição dos acréscimos legais e de seus respectivos fundamentos normativos, os termos iniciais da correção monetária e juros de mora, assim como a respectiva forma de cálculo.”
    Verifica-se, assim, que, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, no tocante ao não cabimento da exceção de pré-executividade, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.
    Nesse sentido, confira-se com as seguintes ementas:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 844.039-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/08/2015; ARE 1.271.280-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 25/09/2020; e ARE 1.238.534-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/09/2020. 2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.302.818-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 24.05.2021)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Cabimento. CDA. Validade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.247.751-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 15.09.2020)
    Observe-se, inclusive, que carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 26.03.2010), visto que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo. É o fundamento contido no acórdão recorrido, suficiente para sua manutenção e inafastável pela via extraordinária.
    O mesmo se diga em relação a verificação dos requisitos de validade da CDA, que não dispensa a interpretação de leis infraconstitucionais e as provas constituídas no feito. É o que se extrai dos seguintes julgados:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Contraditório e ampla defesa. Ausência de repercussão geral (Tema 660). Tributário. Auto de Infração. Princípio da Legalidade. Súmula nº 636/STF. Matéria de direito local. Súmula nº 280/STF. Fatos e provas Súmula nº 279/STF. Não cabimento. Multa fiscal isolada. Descumprimento de obrigação acessória. Tema 487. Devolução dos autos ao juízo de origem. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/13). 2. É incabível o recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida (Súmula nº 636/STF). 3. A análise da subsunção dos fatos à norma aplicável pela autoridade administrativa para lavratura do auto de infração demandaria a interpretação das normas locais pertinentes. (Súmula nº 280/STF), bem como o reexame do conjunto fático e probatório (Súmula nº 279), providências inviáveis em sede de apelo extremo. 4. A Corte reconheceu a repercussão geral da matéria atinente ao caráter confiscatório de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nos autos do RE nº 640.452 (Tema 487). 5. Devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral em relação à multa fiscal (Tema 487). 6. Agravo regimental não provido quanto às questões remanescentes.” (ARE 1.255.364-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 26.05.2020)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Auto de infração. Alegada existência de nulidade. Apontada ofensa ao art. 5º, LV, da CF/88. Infraconstitucional. Necessidade de reexame dos fatos e das provas. Súmula nº 279/STF. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.017.858-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 19.06.2017)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OPORTUNIDADE DE IMPUGNAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO EFETIVADA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I Para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. II Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Lei Maior quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado. Precedentes. III Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. IV Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 797.571-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandovski, Segunda Turma, DJe 13.08.2014)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA DECORRENTE DE OPERAÇÃO REALIZADA PELA AUTORA. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da controvérsia relativa à violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (AI 864.874-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.11.2016)
    Quanto a matéria de fundo, sobre a incidência de ISS ou ICMS, mantida a preliminar de não cabimento da exceção de pré-executividade, inviável sua análise.
    No que diz respeito ao segundo recurso extraordinário, consoante a orientação firmada por esta Corte, não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido:
    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Telefonia. Cobrança de pulsos além da franquia. Matéria infraconstitucional. 3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de Ordem acolhida para reconhecer a inexistência de repercussão geral da matéria, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, não conhecer o recurso, autorizar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema e autorizar as instâncias de origem à adoção dos procedimentos do art. 543-B, § 2º, do Código de Processo Civil.” (AI 777.749-QO-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 26.04.2011).
    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010).
    Por fim, ressalte-se em reforço a inviabilidade do pleito recursal que, nas razões recursais de ambos os recursos, não se indicou de forma suficientemente clara os dispositivos da Constituição Federal tido por violados, o que atrai a aplicação do entendimento jurisprudencial vertido na Súmula 284/STF:
    “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.”
    Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF, nego provimento ao primeiro recurso extraordinário (eDOC 5) e não conheço do segundo recurso extraordinário (eDOC 28, p. 14-27), por ser manifestamente inadmissível.
    Deixo de majorar os honorários, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, tendo em vista a ausência de fixação nas instâncias ordinárias.
    Publique-se. 
    Brasília, 2 de agosto de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente