Tribunal: STF
Processo: HC 199791
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 595.235/SP, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia e variedade das substâncias apreendidas - 237 porções de cocaína (207g), 374 de maconha (751g) e 1.329 de crack (260g) -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    3. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    4. Agravo regimental não provido” (pág. 2 do doc. eletrônico 3).
    Neste habeas corpus, a defesa alega, inicialmente, que “o laudo de exame químico-toxicológico de fls.116/119 mantém o vício do laudo de constatação e, por ser feito por amostragem (somente 2g de cada droga), não é capaz de suprir a perda da materialidade” (pág. 7 da petição inicial).
    Isso porque tornou-se “impossível verificar sobre qual porção foi realizada a perícia e, consequentemente, inviável a condenação de ambos, ante a falta de materialidade do crime à luz do princípio do in dubio pro reo” (pág. 7 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que o “aumento em razão da quantidade de drogas é desarrazoado, haja vista que a quantidade localizada não foi expressiva o suficiente para ensejar aumento de pena” (pág. 11 da petição inicial). 
    Defende, ainda, que a quantidade das drogas apreendidas, “per si, não justificam concluir que o PACIENTE LEONARDO se dedicava a atividades criminosas, sendo evidente que não basta afirmar, genericamente, que certa quantidade permite presumir atividade estável e organizada ou que alguém se encontra inserido no comércio ilícito” (pág. 14 da petição inicial).
    Requer, ao final:
    “[...] a concessão da ordem definitiva de Habeas Corpus, para ABSOLVER os PACIENTES ou, subsidiariamente:
    1) Reconhecer a inexistência de circunstâncias judiciais;
    2) Incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em relação a LEONARDO;
    3) Em relação a LEONARDO, redimensionada a pena, fixar o regime inicial aberto (enunciados de Súmula 440, do E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719, deste E. Supremo Tribunal Federal e artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal) e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal e artigo 44, do Código Penal). Subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial semiaberto” (pág. 20 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Anoto, inicialmente, que este Supremo Tribunal já decidiu que, no crime de tráfico ilícito de drogas, a prova pericial, como de praxe, é efetivada por amostragem. É irrelevante o fato de não se submeter à perícia a totalidade do material apreendido (vide HC 71.599/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, Segunda Turma). No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 130.713/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber e HC 143.700/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    No caso sob o exame, o Ministro relator do STJ consignou os seguintes aspectos destacados pelo Tribunal de Justiça bandeirante para manter a condenação dos pacientes:
    “No tocante às nulidades relativas aos laudos periciais, a Corte de consignou o seguinte:
    ‘A prova da materialidade do crime contra a saúde pública está estampada no auto de prisão em flagrante de fls. 01, no boletim de ocorrência de fls. 06/08, no auto de exibição e apreensão de fls. 09/10, nos laudos de constatação e toxicológico de fls. 13/16 e 116/119, os quais atestaram tratar-se de maconha e de cocaína, parte na forma de crack, as substâncias apreendidas, no laudo sobre a mochila e o estojo apreendidos (fls. 171/173) e na prova oral colhida.
    E, inexiste vício nos exames periciais acima mencionados, os quais, como dito, constataram que as porções encontradas na posse dos apelantes eram, de fato, substâncias entorpecentes, não trazendo prejuízo à confiabilidade dos resultados obtidos a circunstância de a análise do material ter sido realizada por amostragem.
    Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão: ‘O exame técnico foi regularmente produzido, nos termos do art. 160 do Código de Processo Penal, tendo como base amostra média de 2,0g da substância apreendida, cujo resultado deu positivo para a presença de cocaína, e a indicação dos métodos e análises empregados.
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a realização do laudo pericial por amostragem (AgRg no AREsp 1.028.584/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017)” (AgRg no AgRg no REsp 1455188/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.02.2019, DJe 26.02.2019).
    Ademais, ao contrário do sustentado pela Defesa, mostra-se absolutamente justificável não terem sido especificadas nos laudos técnicos as drogas encontradas na posse de cada um dos acusados, mesmo porque ambos foram abordados na mesma via pública (viela) pelos policiais militares, um logo após o outro, e também porque, de acordo com os milicianos, as circunstâncias da abordagem indicavam que eles atuavam em concurso. A respeito, assim já decidiu esta Corte de Justiça: ‘NULIDADE PROCESSUAL DO EXAME TOXICOLÓGICO ANTE A AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS COM O ACUSADO. Inocorrência. Laudos de constatação e definitivo que comprovaram a ilicitude das substâncias apreendidas com o acusado, especificamente, suficientemente comprovada a materialidade delitiva constante dos autos.
    (...)’ (Apelação Criminal nº 1500112-07.2018.8.26.0569 Salto, 15ª Câmara Criminal, Rel. Des. Gilda Alves Barbosa Diodatti, j. 21.11.2019, DJe 25.11.2019)’ (e-STJ, fls. 29-30).
    Como se vê, o exame técnico foi regularmente produzido, conforme dispõe o art. 160 do Código de Processo Penal, tendo como base amostra média de 2,0g de cada substância apreendida, cujo resultado deu positivo para a presença de cocaína (em pó e petrificada) e maconha mediante a indicação dos métodos e análises empregados na realização do laudo (e-STJ, fls. 46-49).
    Vale anotar, ainda, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a realização do laudo pericial por amostragem (AgRg no AREsp 1.028.584/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 25/08/2017; RHC 54.302/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 12/03/2015), o que afasta a tese de ser indevida a utilização de ‘ínfima’ quantia de entorpecente para o exame.
    Sob tal contexto, tem-se como idôneo o laudo pericial utilizado para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas” (págs. 2-3 do doc. e eletrônico 4).
    Com efeito, vê-se que a matéria foi amplamente examinada e decidida nas vias ordinárias, sendo inviável o revolvimento do conjunto fático probatório na via estreita do habeas corpus para chegar-se à conclusão contrária a que chegaram as instâncias antecedentes. Por essa razão, não vislumbro ilegalidade a ser sanada por esta Suprema Corte. 
    No que se refere à pena-base, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).
    Conforme constou do acórdão atacado, “as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 237 porções de cocaína (207g), 374 de maconha (751g) e 1.329 de crack (260g) - para elevar a sanção inicial do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas em 1/6” (pág. 4 do doc. eletrônico 4). 
    Daí porque o STJ entendeu que, “tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte” (pág. 4 do doc. eletrônico 4).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque a pena inicial fixada (5 anos de reclusão para Leonardo e 5 anos e 10 meses de reclusão para Wallace), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197-AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305-AgR/MS, de minha relatoria), sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    No mais, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. […] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Na hipótese dos autos, o Magistrado de primeira instância concluiu pela condenação e pela impossibilidade de incidência da referida minorante, da seguinte forma:
    “Comprovou-se a autoria. Interrogados, na fase administrativa, os réus mantiveram-se em silêncio. Em juízo, Wallace negou a acusação e imputou o tráfico ao corréu. Leonardo confessou o tráfico, buscando inocentar Wallace. Declarou, ainda, que estava apenas com a pochete, uma vez que a mochila já estava no interior da viatura. As versões, confusas, não merecem credibilidade. Os policiais militares historiaram que, em patrulhamento de rotina, ponto de tráfico, notaram Wallace jogou um estojo no chão e correu, sendo alcançado. Um pouco mais à frente, na mesma Viela, Leonardo jogou uma mochila no chão, correu e foi capturado. Dentro do estojo e da mochila foram encontradas as drogas apreendidas. Informalmente os réus confessaram o delito, Leonardo afirmou que era o responsável pelo abastecimento do local, inclusive. O policial Anderson mencionou, também, que as circunstâncias indicavam a atuação dos agentes em comparsaria. […] A quantidade de droga encontrada e as demais circunstâncias da apreensão, tais como a variedade e a forma em que era transportada, trazem elementos suficientes de que os acusados tinham a droga para entrega a terceiros. Dessa forma, entendo que o delito de tráfico de drogas está fartamente comprovado. […] Registre-se que não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Restou demonstrado que os réus transportavam de entorpecentes de várias espécies, bem como foram presos em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, agindo em comparsaria, além de não comprovarem ocupação lícita, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta” (págs. 2-4 do doc. eletrônico 6; grifei).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).
    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente Leonardo ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    Veja-se pelos excertos antes transcritos que a juízo sentenciante aludiu às circunstâncias nas quais os pacientes foram presos em flagrante, ambos abordados em local conhecido pelo tráfico de drogas. Vale anotar, ainda, que a confissão de Leonardo, antes mencionada, foi considerada pelo Superior Tribunal de Justiça para aplicar em seu benefício a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), o qual declarou que “era o responsável pelo abastecimento de narcóticos no local”.
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação daquele paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Por fim, embora a reprimenda ao final estabelecida aos pacientes sejam inferiores a 8 anos de reclusão, o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base de ambos foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, considerando, como visto, a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator