Tribunal: STF
Processo: HC 201046
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-03
Data de publicação: 2021-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, c/c o art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, à pena de 16 anos, 4 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
    3. Inconformada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo dado parcial provimento ao recurso para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico, além de determinar a restituição do veículo apreendido e a cassação da constrição que recaiu sobre o imóvel, resultando em uma pena privativa de liberdade de 10 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença condenatória.
    4. Na sequência, foi impetrado HC (658.330) no STJ. O Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que “a majoração da pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado, na primeira fase de dosimetria da pena, mostra-se excessiva”. Ressalta que “a natureza, quantidade e gravidade do delito de tráfico de drogas já são requisitos intrínsecos do delito” e que “a reincidência do paciente, o que denota maus antecedentes, já foi utilizado para aumentar a pena do paciente na segunda fase do sistema trifásico”. 
    6. A defesa requer a concessão da ordem, “com a fixação de sua pena-base (primeira fase do sistema trifásico) no mínimo legal ou, então, majorando-a em apenas 1/6”.
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Além disso, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 
    11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    12. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    13. Na hipótese de que se trata, não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da tese defensiva. No ponto, transcrevo as seguintes passagens da decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, proferida nos autos do HC 524.115 :
    “[...] ao sentenciar a paciente e realizar a dosimetria de suas penas, o Magistrado asseverou que (e-STJ fls. 129/138): 
    […]
    Demonstrada a ocorrência dos crimes e comprovada a responsabilidade criminal de Everton Aurelio Frade, a procedência da denúncia é a medida que se impõe. 
    Passo a dosar a pena imposta, em conformidade com o disposto nos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 e 68 do Código Penal. 
    Na primeira etapa de fixação da pena, deve ser considerado o seguinte, em relação ao delito de tráfico de drogas: 
    a. a diversidade de substâncias entorpecentes encontradas em seu poder; 
    b. a quantidade de droga apreendida; 
    c. a natureza dos entorpecentes apreendidos em seu poder, em razão de seus efeitos devastadores. 
    O réu ostenta antecedentes criminais, consoante se verifica da certidão de fls. 156 (autos n° 0012722-14.2009-fls. 156). 
    Por esses motivos, atendendo aos critérios norteadores dos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, elevo em 1/2 a pena-base do delito de tráfico de drogas […].
    Na segunda fase de dosimetria, verifica-se que a parte ré é reincidente, consoante demonstra a certidão de fls. 157 (autos n°0013784-89.2009). 
    E a reincidência é específica, devendo a fração de aumento, forte no princípio da individualização da pena, ser maior do que a utilizada no caso de reincidência simples, pelo fato de demonstrar o sólido envolvimento da parte ré com o narcotráfico, o que demonstra, à evidência, a necessidade de prevenção individual mais exacerbada. 
    Para estes casos, os Tribunais Superiores estão aplicando a fração de aumento em 1/4 e acolhendo a tese da necessidade de punição maior em razão de referida circunstância. [...] 
    Saliento que a aludida certidão não foi utilizada na primeira etapa da dosimetria, pois será utilizada nesta fase, somente, para o reconhecimento da reincidência. 
    E, quando a condenação transitada em julgado utilizada para o reconhecimento dos maus antecedentes é diferente da utilizada para o reconhecimento da reincidência, como no caso em tela, não há que se falar em bis in idem. 
    […]
    Pela leitura do recorte acima, constato que a pena-base do paciente foi exasperada em 1/2, haja vista a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis – maus antecedentes e circunstâncias do delito –, essa última, consubstanciada na diversidade, expressiva quantidade e reconhecida letalidade de um dos entorpecentes apreendidos – 42,63 gramas de crack; 5.187,42 gramas de maconha e 21,72 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 223) –, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior.” (Grifos acrescentados)
    14. Ademais, tal como assentado na decisão impugnada, “foram utilizados processos diferentes para a análise desfavorável dos antecedentes e da reincidência do paciente, o que [...] é permitido e não configura bis in idem”. No mesmo sentido, a título exemplificativo:
    “(...)
    1. Alega-se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem.
    2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator
    de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal). Precedentes.
    3. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 
    4. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem.” (HC 104.306, Rel. Min. Dias Toffoli)
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator