Tribunal: STF
Processo: RHC 202640
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Aurélio Lori dos Santos contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 20.4.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 601.321/SC.
O caso
    2. Em 30.7.2020, a Defensoria Pública de Santa Catarina impetrou habeas corpus em favor do paciente Aurélio Lori dos Santos contra acórdão proferido pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO (ART. 157, § 4º, IV, DO CP). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. REQUISITOS AUTORIZADORES DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS. VALOR DOS PRODUTOS SUBTRAÍDOS QUE ULTRAPASSA 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. CRIME PRATICADO NA SUA FORMA QUALIFICADA, EM CONCURSO DE PESSOAS. ADEMAIS, RÉU REINCIDENTE. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE. CONDUTA TÍPICA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE REVELA A COMUNHÃO DE ESFORÇOS E UNIDADE DE DESÍGNIOS DOS ACUSADOS. QUALIFICADORA MANTIDA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. INSUBSISTÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "C", DO CP E DA SÚMULA 269 DO STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 110, doc. 3). 
    Em 24.3.2021, Ministro Rogerio Schietti Cruz do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no Habeas Corpus n. 601.321:
    “DECISÃO
    AURÉLIO LORI DOS SANTOS alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no Apelação Criminal n. 0042560- 20.2015.8.24.0023.
    Consta dos autos que o réu foi condenado a 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais multa, pela prática de furto qualificado – art. 155, § 2º, IV, do Código Penal (fls. 265-274). Na oportunidade, a reprimenda foi substituída por medidas restritivas de direitos. 
    Irresignada, a defesa apelou. A Corte de origem negou provimento ao recurso e manteve a sentença condenatória em todos os seus termos (fls. 362-373). 
    Nas razões deste mandamus, a impetrante aponta ilegalidade pela não aplicação do princípio da insignificância.
    Sustenta a atipicidade material da conduta diante da inexpressividade da lesão jurídica provocada. 
    Requer a concessão da ordem, com o fim de absolver o paciente, ou, subsidiariamente, abrandar o regime prisional para o aberto.
    O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento da impetração (fls. 385-393). 
    Decido. 
    I. Contextualização
    O paciente foi condenado por haver subtraído sete barras de chocolate Diamante Negro, da marca Lacta; seis barras de chocolate Amaro, da marca Lacta; quatro barras de chocolate Galak, marca Nestlé; duas barras de chocolate Nestlé; uma barra de chocolate Shot, marca Lacta e quatro Shampoos, marca Clear, todos de propriedade das Lojas Americanas, bem como um jogo de PlayStation III - Resident Evil, de propriedade da Livraria Saraiva (fls. 265-274). 
    O Juiz de primeira instância refutou a incidência do princípio da insignificância em razão da reincidência do acusado (fl. 271). 
    Os bens subtraídos foram avaliados em R$ 266,78, o que corresponde a 33% do valor do salário mínimo vigente à data do fato (R$ 788,00). 
    O Tribunal estadual, ao refutar a aplicação do princípio da insignificância, assim se manifestou (fls. 367-369: 
    ‘[...] Na hipótese, em que pese a discordância da defesa, verifica-se que não se encontram preenchidos os pressupostos necessários ao reconhecimento do princípio da bagatela. [...] A respeito, sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu como parâmetro para a incidência do princípio da bagatela o valor equivalente a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do cenário fático, de modo que a res que superar o percentual estipulado, em regra, prejudica a aplicação do referido princípio, porquanto a conduta não pode ser considerada de mínima ofensividade. Não obstante, verifica-se que o contexto delitivo possui condição desabonadora quanto ao modus operandi, uma vez que o crime foi perpetrado na forma qualificada, mediante concurso de agentes, conforme se verá no próximo tópico, o que revela maior reprovabilidade da conduta e inviabiliza a aplicação do benefício. […] Somado a isso, contrariamente à tese defensiva, o fato de o apelante ser reincidente na prática de ilícitos, conforme a certidão de antecedentes criminais de fl. 89, reflete um prognóstico de risco social e desautoriza, definitivamente, o reconhecimento da atipicidade material da conduta pelo princípio da bagatela. [...] Assim, não preenchidos os requisitos da mínima ofensividade da conduta, do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e da inexpressividade da lesão jurídica provocada, não há como acolher a pretensão absolutória. 
    II. Fundamentos da incidência da insignificância penal
    A doutrina e a jurisprudência pátrias vêm, de forma já consolidada e em larga extensão, afastando a punição de autores de condutas penalmente consideradas insignificantes.
    Em casos tais, considera-se insignificante ou bagatelar a conduta ou o crime – a depender da perspectiva adotada – em processo hermenêutico que dependerá da firme disposição judicial de ter em conta fatores que não se adstringem à mera subsunção formal do comportamento humano a um tipo penal.
    A bagatela penal geralmente se articula com princípios penais, entre os quais o da fragmentariedade – ‘o Direito Penal só pode intervir quando se trate de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis’ – e o da subsidiariedade – ‘a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos’ (Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, número de lançamento, RT, p. 75-87). 
    E, na escolha dos bens jurídicos a tutelar, é preciso ter-se presente – prossegue, na obra citada, Juarez TAVARES – que a intervenção penal do Estado se dá, sob a ótica puramente formal, a partir da tipificação de condutas. Porém, sob o enfoque material, exige-se que tal intervenção leve em consideração que as condutas proibidas são produto de seres humanos, enquanto inseridos em condicionamentos sociais, o que legitima a norma apenas se tiver ela como escopo impedir uma lesão concreta a um bem jurídico. 
    Toda essa doutrina, repristinada do Direito Romano – minimus non curat praetor – por Claus Roxin, na década de 60 do século passado, implica afirmar que ‘[...] segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas’ (Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 1982, p. 187).
    III. Critérios jurisprudenciais para o reconhecimento da insignificância penal
    Admitida, portanto, a possibilidade de aplicação da insignificância como critério para a verificação judicial da relevância penal da conduta humana sob julgamento, vale assinalar como o tema tem sido tratado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. 
    Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) vem sendo há tempos reconhecida como fator impeditivo para a caracterização de figuras criminosas, como se extrai de um dos primeiros casos julgados após a Constituição de 1988, no qual se assentou (RHC n. 66.869/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJ 28/4/1989, p. 6.295) que ‘se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas’. 
    Atualmente, dois pensamentos oriundos do STF e complementares entre si têm ensejado reverberação doutrinário-jurisprudencial, centrada, quase sempre, na atipicidade material da conduta. (...)
    No Superior Tribunal de Justiça tem sido também fartamente reconhecido o princípio em apreço, ainda que sob reservas de um ou outro dos integrantes das duas turmas que compõem a Terceira Seção.
    IV. Relevância dos antecedentes penais do agente
    Parte da doutrina resiste em admitir que a reiteração delitiva do agente, máxime em crimes de natureza patrimonial, possa ser sopesada no momento em que, no exame do caso concreto, o magistrado deve decidir se a conduta reclama punição penal. 
    Decerto que a simples existência de maus antecedentes penais, sem a devida e criteriosa verificação da natureza desses atos pretéritos, não pode servir de barreira automática para a invocação da regra bagatelar. Com efeito, qual o relevo, para o reconhecimento da natureza insignificante de um furto, de se constatar que o agente, anteriormente, fora condenado por desacato à autoridade, por lesões corporais culposas, por crime contra a honra ou por outro ilícito que não apresenta qualquer conexão comportamental com o crime sob exame? Afastar a insignificância em casos tais seria desproposital. 
    No entanto, haverá de ser outra a conclusão, com a vênia dos que pensam em sentido contrário, ao constatar o aplicador da lei que o agente, nos últimos anos, vem-se ocupando de cometer pequenos delitos (nomeadamente furtos), seja por compulsão, seja por mera decorrência de um hábito contrário ao direito, seja, ainda, por fazer da subtração de bens alheios um meio de sustento. 
    Não me parece, assim, deva o juiz, na avaliação da conduta formalmente correspondente a um tipo penal, ignorar o contexto que singulariza a conduta como integrante de uma série de outras de igual natureza, as quais, se não servem para caracterizar a continuidade delitiva, bem evidenciam o comportamento humano avesso à norma penal e ao convívio respeitoso e harmônico que se espera de todo componente de uma comunhão social. 
    Daí a copiosa e já antiga jurisprudência desta Corte, rechaçando a incidência da insignificância penal em casos tais, ao argumento de que: ‘[o princípio da insignificância] não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas sim para impedir que desvios ínfimos e isolados sejam sancionados pelo direito penal.’ (Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, AgRg no AREsp n. 388.938/DF, DJe 23/10/2013); ‘a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.’ (Rel. Ministra Laurita Vaz, RHC n. 37.453/MG, DJe 27/9/2013); ’O comportamento versado nos autos se amolda tanto à tipicidade formal e subjetiva, quanto à tipicidade material, que consiste na relevância jurídico-penal da ação, visto que restou destacado que o furto em questão não representa fato isolado na vida do paciente, impondo-se, portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa.’ (Rel. Ministro Jorge Mussi, HC n. 267.447, DJe 6/8/2013); o princípio da insignificância não foi concebido para resguardar ou legitimar constantes condutas desvirtuadas, sob pena de se criar um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal ou de se estimular a prática reiterada de furtos de pequeno valor, mormente por aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no REsp n. 1.376.502/MG, DJe 23/8/2013). 
    Mais recentemente, segue o STJ na mesma linha de pensamento: ‘esta Corte tem afastado a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses em que o delito é qualificado ou em que o agente é reincidente ou contumaz na prática delitiva’ (AgRg no AREsp n. 1.516.589/AL, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 11/11/2019); ‘a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.’ (AgRg no RHC n. 106.838/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 17/6/2019); ‘o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, porquanto tal circunstância denota maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo, sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo acusado’ (AgRg no REsp n. 1.808.770/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/8/2019). (…)
    Assim, conquanto respeite os argumentos dogmáticos contrários a essa jurisprudência, alio-me aos que não admitem a incidência do princípio bagatelar em casos nos quais o agente é contumaz autor de pequenos desfalques ao patrimônio, ressalvadas, vale registrar, as hipóteses em que a inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da existência de maus antecedentes, não se justifica a utilização do aparato repressivo do Estado para punir o comportamento formalmente tipificado como crime.
    E mais. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diversamente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal desse indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência do referido princípio. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico contraposto ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de novo comportamento contrário ao direito. O indivíduo que furta um real uma vez não pode ser igualado ao que furta um real habitualmente, escorando-se, conscientemente, na impunidade, sob pena de violação do princípio da isonomia. 
    Aliás, assinalo que o legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art. 155, § 2º, do CP (‘Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa’), a qual é reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º, todos do CP. Em todos esses dispositivos, fica evidenciada, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena. 
    De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do agente para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v.g., art. 2º, § 2º da Lei nº 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei nº 7.210/1984). 
    Ora, se o legislador penal sopesa o comportamento do agente anterior à prática do crime que está sendo objeto de um processo penal, quer para diminuir-lhe seu quantum, quer para conceder-lhe algum direito (substituição da pena privativa de liberdade, livramento condicional etc.), por qual motivo haverá o intérprete e aplicador da lei penal deixar de ter em conta anteriores condenações definitivas do réu ao analisar a relevância penal de seu agir, i.e., tendo em mira o desvalor de sua conduta?
    Da mesma forma, como já observado, cada caso há de ensejar análise criteriosa e singularizada, de modo a, eventualmente, ser reconhecida a não punibilidade de um furto de coisa com valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente, se não denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer pequenos furtos. 
    V. O caso concreto
    Na hipótese em análise, o recorrente foi condenado a 2 anos e 4 meses de reclusão, mais multa, pela prática de furto qualificado pelo concurso de agentes. 
    A res furtiva foi avaliada em R$ 266,78, o que corresponde a 33% do valor do salário mínimo vigente à data do fato (R$ 788,00). 
    Ademais, o acusado é reincidente. 
    Portanto, diante das premissas acima expostas e do quadro evidenciado nestes autos, concluo pela improcedência da irresignação recursal, diante da reiteração delitiva do insurgente. 
    Assim, diante das circunstâncias do caso – especialmente os indicados antecedentes penais do paciente –, dos fundamentos consignados no acórdão recorrido e dos precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, inviável o reconhecimento da insignificância da conduta.
    VI. Regime
    Quanto à almejada modificação do regime inicial para o aberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. 
    É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). 
    Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. 
    Destacadas essas premissas, observo que, no caso dos autos, o Tribunal estadual manteve o regime prisional intermediário em razão da reincidência do acusado (fl. 373).
    Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, ‘é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’ (Súmula n. 269 do STJ). 
    Logo, concluo não haver violação dos arts. 33, § 2º, e 59, ambos do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime semiaberto. 
    VII. Dispositivo
    À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, denego a ordem” (fls. 17-29, vol. 4).
    Contra essa decisão Aurélio Lori dos Santos interpôs agravo regimental, desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA QUE INDICA O MERECIMENTO E A NECESSIDADE DA PENA. PUNIBILIDADE. RELEVÂNCIA SOCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. DELITO AO QUAL É COMINADA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. A prática de condutas em que não se identifica lesão substancial ao bem jurídico tutelado pode, a depender das circunstâncias do caso concreto, autorizar a não punição do autor do ilícito penal, quando a pena cominada não se revelar, nos termos do art. 59 do Código Penal, necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. II. Nos casos de delitos patrimoniais, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável. III. Na avaliação da incidência ou não do princípio da insignificância penal, há de se considerar que o significado da forma e da extensão da afetação do bem jurídico tutelado define a relevância social do fato e configura sua dignidade penal. Esse aspecto, por sua vez, fundamenta a punibilidade concreta, que complementa o conceito tripartido (formal) de delito, atribuindo-lhe um conteúdo material e, logo, um sentido social. IV. A punibilidade concreta, desse modo, se implementa em decorrência da dignidade penal do fato, aferida com base no seu significado social, para o que devem ser sopesadas as características da afetação do bem jurídico implementada em decorrência da realização do fato típico. V. Na espécie, o paciente foi condenado por furto qualificado pelo concurso de agentes e o valor da res furtiva era superior a 30% do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, o que incrementa a reprovabilidade da conduta e a respectiva pena, afastando a pretendida acolhida do princípio bagatelar. VI. A despeito do quantum de pena definitivamente imposta ao réu – 2 anos e 4 meses de reclusão –, a reincidência do acusado justifica a fixação do modo semiaberto para o início do seu cumprimento. VII. Agravo regimental não provido” (fls. 53-53, vol. 4).
    3. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, nele relatando o recorrente ter sido “condenado às penas de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto — substituída por 02 (duas) penas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária, bem como ao pagamento de 10 dias-multa, por infração ao disposto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. Inconformada com o acórdão, a Defensoria Pública se insurgiu ao impetrar habeas corpus e devolver a discussão da matéria ao eg. Superior Tribunal de Justiça, que, por seu turno, em decisão monocrática, denegou a ordem do writ. Ato contínuo, a Defesa interpôs agravo regimental e que restou negado em seu provimento, sob a alegação de que o valor dos bens subtraídos correspondem a mais de 30% do salário mínimo à época dos fatos e, sendo o recorrente reincidente, impõe-se a não aplicação do princípio da insignificância” (fl. 74, vol. 4).
    Sustenta que “o Direito Penal democrático, informado necessariamente pelo princípio da intervenção mínima (fragmentária e subsidiária), não pode se ocupar com condutas irrelevantes e cujas situações problemas podem muito bem ser solucionadas sem sua drástica intervenção, porquanto a querela pode (e deve) ser resolvida, no caso vertente, na instância civil. Assim, a conduta do recorrente, em que pese não ser correta, não apresenta qualquer tipo de periculosidade, não possuindo potencial para ofender o patrimônio da vítima. E não custa lembrar que o princípio da insignificância exclui a tipicidade objetiva, para além da subsunção da conduta ao modelo-tipo descrito em lei prévia e estrita (tipicidade formal), a caracterização do delito não prescinde da (potencialidade de) lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora (tipicidade material)” (fl. 75, vol. 4). 
    Salienta que “a justificativa de que a reincidência obsta a aplicação do princípio da insignificância é inaceitável, uma vez que fatores de ordem subjetiva não podem impedir a aplicação de tal princípio, sendo que aqui vale lembrar que há apenas uma condenação em desfavor do recorrente (autos n. 0107445-24.2007.8.24.0023)” (fl. 75, vol. 4).
    Pontua haver “a ausência de potencial lesão ao patrimônio da vítima, uma vez que foram subtraídas algumas barras de chocolate, shampoos e um jogo Play Station, que foram restituídos à vítima, não restando dano efetivo e evidenciando-se a reprovabilidade ínfima da conduta. Ressalte-se que o reconhecimento do princípio da insignificância não é incompatível com o fato de o furto ter sido qualificado pelo concurso de agentes” (fl. 76, vol. 4).
    Assevera que “o fato do recorrente ostentar apenas uma condenação anterior não caracteriza uma conduta delituosa como meio de vida, haja vista que o valor dos bens subtraídos, analisados os objetos em si, demonstram sua insignificância e, ainda, a circunstância de terem sido restituídos à vítima, demonstram que o fato não representou potencial lesivo ao patrimônio da vítima, sendo que a ausência de periculosidade e o grau mínimo de reprovabilidade da conduta autorizam a aplicação do princípio da insignificância” (fl. 77, vol. 4).
    Requer “seja concedido, de plano, o pedido liminar - caracterizado no fumus boni iuris e no periculum in mora, a fim de obstar o acórdão proferido pela C. 6ª Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça e, no mérito, seja o recorrente absolvido do crime de furto qualificado, ante a aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer seja fixado o regime aberto em favor do ora recorrente. Por oportuno, requer-se a concessão do benefício da assistência jurídica gratuita, com a consequente isenção do recolhimento de custas, haja vista que o ora recorrente se encontra assistido pela Defensoria Pública da União” (fl. 78, vol. 4).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (fls. 89-94, vol. 4).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    4. A verificação da tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício abstrato de adequação do fato concreto à norma jurídica. Além da correspondência formal, para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, no sentido de se concluir sobre a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado.
    O princípio da insignificância reduz o espaço de incidência de proibição aparente exposto no tipo penal descrito na norma e, por consequência, torna atípico penalmente determinado fato, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal considerada em sua abstração.
    5. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 601.321/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que estariam presentes no caso: a) a reincidência pela qual se impediu o reconhecimento da atipicidade material do fato; b) o valor da res furtiva, avaliada em R$ 266,78, ou seja, 33% do valor do salário mínimo vigente à data do fato (R$ 788,00) e b) a presença da qualificadora do concurso de agentes:
    “Na hipótese em análise, o recorrente foi condenado a 2 anos e 4 meses de reclusão, mais multa, pela prática de furto qualificado pelo concurso de agentes. 
    A res furtiva foi avaliada em R$ 266,78, o que corresponde a 33% do valor do salário mínimo vigente à data do fato (R$ 788,00). 
    Ademais, o acusado é reincidente (fl. 272). 
    De acordo com as premissas acima expostas e com o quadro evidenciado nestes autos, concluo pela improcedência da irresignação, diante da reiteração delitiva do insurgente.
    Assim, diante das circunstâncias do caso – especialmente o indicado antecedente penal do paciente e o valor da res furtiva –, dos fundamentos consignados no acórdão recorrido e dos precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior, inviável o reconhecimento da insignificância da conduta. 
    VI. Regime
    Quanto à almejada modificação do regime inicial para o aberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. 
    É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).
    Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. 
    Destacadas essas premissas, observo que, no caso dos autos, o Tribunal estadual manteve o regime prisional intermediário em razão da reincidência do acusado (fl. 373). Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula n. 269 do STJ).
      Logo, concluo não haver violação dos ar