Tribunal: STF
Processo: Rcl 46682
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, ajuizada pelo Município de São Bernardo do Campo, em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo 1002481-95.2017.5.02.0468.
     Na petição inicial, a Municipalidade alega, em síntese, que a decisão reclamada ofendeu a autoridade desta Corte, consubstanciada na Súmula Vinculante 10, ao afastar, por órgão fracionário, a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
    Sustenta o descumprimento a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 760.931 (tema 246), paradigma da repercussão geral, bem como violado ao decidido no julgamento da ADC 16, pois foi condenada subsidiariamente, sem averiguação de culpa, ao pagamento de verbas trabalhistas.
    Nesses termos, assevera que “[e]m não havendo culpa da Municipalidade e sua prova inequívoca, como é o caso do presente feito, não há que se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública”. (eDOC 1, p. 9)
    Requer assim a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, a cassação do ato. 
    É o relatório.
    Passo à análise do pedido liminar.
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).
    O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais , no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011.
    Posteriormente a esse julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 331 daquela Corte, para fazer constar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta em determinados casos.
    Com efeito, constato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dessa matéria, nos autos do RE-RG 760.931 (tema 246), que substituiu o RE-RG 603.397, Rel. Min. Rosa Weber, cujo mérito está sendo analisado pelo Plenário. Eis a ementa do julgado:
    “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”
     Por ocasião do julgamento do mérito do citado paradigma, o Pleno desta Corte deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. 
    Nesses termos, para que haja a responsabilização do ente público é necessário que se comprove cabalmente nos autos o comportamento reiteradamente negligente da Administração, bem como o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.
    Assim, é imprescindível que se comprove o conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la.
    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. De modo que foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux. 4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, §5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido”. (Rcl 26.819 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)
    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 /1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In casu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo”. (Rcl 16777 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2020)
     Na hipótese dos autos, verifico que a autoridade reclamada entendeu que a Administração Pública deveria ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, enfatizando que o ônus probatório seria do ente público. Nesse sentido, transcrevo trecho do acórdão reclamado:
    “As alegações constantes da minuta do agravo de instrumento não trazem argumentos capazes de demonstrar equívoco ou desacerto na decisão agravada. Assim, considerando que os fundamentos da decisão denegatória continuam válidos para sustentar a sua manutenção, mantenho-a pelos seus próprios fundamentos, os quais ficam expressamente ratificados e adotados a seguir:
    (…)Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa "in vigilando", quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, ‘caput’, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. 
    A ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública (art. 818 CLT e 373 CPC) quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02). 
    Ademais, cumpre à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas desde a seleção da empresa a ser contratada (licitação), passando pela formalização do contrato, e no curso da sua execução, o que impõe à Administração adotar as medidas assecuratórias necessárias ao pagamento dos direitos trabalhistas, inclusive no momento da rescisão contratual. 
    A maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal julgam a questão da terceirização no sentido de que mister se faz a culpa ‘in vigilando’, conforme retratado nas decisões abaixo: 
    (…)
    Destarte, verifica-se que o C. STF, em seus julgados, tem entendido que mesmo após a decisão proferida na ADC n. 16 do STF e desde que a inadimplência das obrigações trabalhistas tenha tido como causa principal a falta de fiscalização sobre a empresa prestadora (culpa ‘in vigilando’) é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente da Administração é possível. 
    (...)
    Assim, sendo insuficiente e ineficaz a fiscalização por parte da Administração Pública quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02). 
    Portanto, existe dever legal da administração pública para que o contrato seja acompanhado e fiscalizado, inclusive com determinação legal de registro de ocorrências relacionadas à sua execução. O descumprimento de tal obrigação legal implica em caracterização da culpa in vigilando que atrai a possibilidade responsabilização da administração pública com base nos artigos 186 e 927 do CCB.
    (…)
    De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
    (…)
     Desse modo, por ser atribuição estabelecida em lei, incumbe ao ente público comprovar que cumpriu o dever legal de fiscalização. 
    Além disso, a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (princípio da aptidão para a prova), que foi incorporada ao Processo do Trabalho pela Lei 13.467/2017 (art. 818, § 1º, da CLT), permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição probatória de acordo com a capacidade de cada parte dela se desincumbir. Essa premissa justifica a atribuição da prova de fato positivo (fiscalização) ao ente público, em detrimento da imposição de prova de fato negativo (não fiscalização) ao trabalhador. 
    (…)
    Com esteio no referido precedente, as Turmas do C. TST vem reiteradamente decidindo que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
    (…)
    Diante do exposto, e nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC de 2015 e 896, § 14, e 896-A, § 5º, da CLT, conheço do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política do tema ‘responsabilidade subsidiária – administração pública’ e, no mérito, nego-lhe provimento”. (eDOC 6) (Grifei)
    Ora, me parece que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados. 
    Corroborando a tese, cito, ainda, o seguinte julgado:
    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 37.320 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.6.2020) (Grifei)
    Assim, em primeiro juízo, entendo que o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10.
    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar.
    Solicitem-se informações à autoridade reclamada (art. 989, I, CPC).
    Cite-se a beneficiária (art. 989, III, CPC).
    Intime-se, se necessário, o reclamante para que forneça o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, sob pena de extinção do feito (arts. 319, II; 321; e 989, III, do CPC).
    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de abril de 2021.
     Ministro Gilmar Mendes
     Relator
      Documento assinado digitalmente