Tribunal: STF
Processo: HC 206891
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de João Paulo Pedro, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício no HC nº 656.352/SP, para fixar o regime semiaberto em favor do paciente.
    Sustenta a impetrante, em suma, que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). 
    Aduz, em suas razões, a ausência de justa causa para ação penal, tendo em vista que baseada em prova ilícita, que teria sido obtida mediante invasão do domicílio do paciente, à míngua de autorização judicial.
    Afirma que “o paciente foi revistado pela polícia, pois estava fumando um cigarro de maconha no carro de seu amigo. Momento seguinte, os policiais afirmaram que o levariam até sua residência e, ao chegarem lá, adentraram no domicílio sem a sua autorização.” 
    Prossegue argumentado que 
    “não houve consentimento do paciente ou de sua genitora para a entrada dos policiais em seu domicílio. E, ainda que tivesse havido consentimento, não foi demonstrado que João ou sua mãe foram previamente informados de seus direitos e das consequências da realização da busca e apreensão, sendo manifesta a coação – ao menos indireta – que a abordagem realizada por policiais militares fortemente armados causa nos indivíduos, mormente naqueles desconhecedores de seus direitos mínimos.”
    Defende a impetrante que 
    “não havia nenhum elemento concreto que indicasse a prática de tráfico. Deste modo, é de rigor o reconhecimento da ilegalidade da invasão do domicílio perpetrada pelos policiais militares, com o consequente desentranhamento das provas colhidas na residência de João. Com o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente, não há qualquer outro elemento que dê conta que João estava praticando o delito de tráfico de drogas, logo, deve ser absolvido em razão da completa ausência de elementos probatórios ”
    Assevera, de outra parte, que a ausência de perícia para verificação da quantidade e natureza das plantas apreendidas afasta a justificativa para negar o causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo certo, ademais, que o paciente é “primári[o], de bons antecedentes e não havendo provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas, tudo reconhecido na própria sentença que fixou a pena no mínimo legal.” 
    Requer o deferimento da liminar para permitir ao paciente aguardar o julgamento do writ em regime aberto. 
    No mérito, pleiteia a concessão da ordem para 
    “reconhecer a violação de domicílio e absolver o réu por falta de provas e, subsidiariamente, aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. ”
    Examinados os autos, decido.
    No caso, o habeas corpus volta-se contra decisão singular proferida no bojo do HC nº 656.352/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. 
    De qualquer modo, apenas para registro, anoto que o Superior Tribunal de Justiça assentou que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    Logo, se as instâncias ordinárias concluíram que o condenado se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta.
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
    De outra parte, registro que o entendimento esposado na decisão questionada para afastar a aventada nulidade da condenação do paciente, configurada pela suposta ilicitude das provas obtidas em alegada violação de domicílio, não fere a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[é] dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas” (RHC nº 121.419/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17/10/14). 
    Perfilhando esse entendimento: RHC nº 128.281/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 26/8/15; HC nº 127.457/BA, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 1º/7/15. 
    Com efeito, como bem destacou o Ministro Joel Ilan Paciornik em sua decisão:
    “(...) consignou a Corte a quo que a entrada dos policiais nas residência foi franqueada pelo acusado e por sua genitora. A par disso, tem-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade das provas colhidas no interior do domicílio do agente por invasão policial. 
    (…)
    No caso concreto, verifica-se que (…) constou dos autos que houve autorização expressa da paciente e de sua mãe para o ingresso na residência, bem como o acusado foi preso em flagrante delito fazendo uso de substância entorpecente, o que legitima a busca subsequente, sendo aplicável à hipótese a orientação jurisprudencial no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ‘guardar’ é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, desde que haja fundada razão da existência do crime.”
    É pertinente frisar que esta Corte ao julgar sob a égide da repercussão geral o RE nº 603.616/RO fixou a seguinte tese: 
    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tribunal Pleno, DJe de 10/5/16). 
    Ademais disso, para se chegar à conclusão de que a busca domiciliar realizada teria ocorrido à míngua de situação de flagrância, necessário seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: HC nº 118.349/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7/5/14; HC nº 112.607/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/14; RHC nº 110.834/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13; HC nº 117.258/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/11/13. 
    Anoto, por fim, que manutenção da pena privativa de liberdade do paciente no patamar inicialmente estabelecido de 5 anos de reclusão obsta a sua substituição por pena restritiva, por imperativo do art. 44, I, do CP, sendo relevante destacar que ele já foi beneficiado com o regime semiaberto pelo STJ.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de outubro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente