Tribunal: STF
Processo: HC 207030
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS PARA DECIDIR DE FORMA DIVERSA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 25.9.2021 por Isadora Buchalla Tieghi e outra, advogadas, em benefício de Leandro Ferreira Vasconcelos, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 677.083, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. Consta dessa decisão:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME (MODUS OPERANDI). FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
    2. Hipótese em que as instâncias antecedentes consideram como desfavoráveis, respectivamente, a quantidade do entorpecente apreendido (127.211,360 gramas de peso líquido de maconha) e as circunstâncias do crime de associação para o tráfico (premeditação, estruturação robusta e periculosidade da organização criminosa) para exasperar as sanções iniciais dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei de Drogas na fração de 1/3, o que não se mostra desproporcional, sobretudo tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e de associação para o trágico de entorpecentes (3 a 10 anos de reclusão).
    3. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente do agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.
    4. Agravo regimental desprovido”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual as impetrantes narram que o “paciente foi sentenciado como incurso nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) de reclusão, em regime inicial fechado (processo nr. 0001714-64.2017.8.26.0530), conforme sentença de fls. 333-343. Irresignada, a Defesa interpôs apelação perante o E. Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, conforme v. acórdão de fls. 451-463.
    A Defesa interpôs recurso especial, o qual não fora admitido, conforme decisão de fls. 508-511. Diante disso, a defesa ingressou com Habeas Corpus, substitutivo de recurso especial. O Relator, em decisão monocrática, não conheceu do habeas corpus, o que ensejou a propositura do agravo regimental pela defesa.
    Em decisão colegiada, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental” (sic).
    Alegam que o “magistrado, atendendo aos critérios norteadores dos artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, elevou em 1/3 a pena-base do delito de tráfico de drogas e em 1/3 a do crime de associação ao tráfico.
    Utilizou-se da motivação de que o aumento era devido por ser uma vultuosa quantidade de drogas (ainda que o laudo mostrasse menor quantidade), aliado ao fato da organização e poderio da quadrilha.
    Ocorre que, conforme se pode ver, o magistrado utilizou dos mesmos argumentos para aumentar a pena-base e para não aplicar a redução do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, caracterizando dupla punição pelos mesmos motivos, o chamado bis in idem”.
    Assinalam “que a organização criminosa deve ser comprovado nos autos através da estabilidade e permanência, não sendo possível afirmar com base em conjecturas e suposições que ‘se trata de uma estrutura robusta, e que já praticou vários delitos para alcançar este patamar’, como fez o magistrado em primeira instância. Ora, como sugerir que da união para o tráfico naquela determinada ação e naquele determinado dia, seja possível concluir que diversos outros delitos foram perpetrados? Trata-se de acusado primário e de bons antecedentes, sendo que deveria ser aplicada a redução do parágrafo 4º ao mesmo”.
    Ressaltam que o “magistrado de primeira instância, além do reconhecido bis in idem, determinou o aumento da pena-base, na primeira fase em 1/3, tanto para o delito de tráfico de drogas como para o delito de associação ao tráfico.
    (…) Quanto à pena-base a defesa requer a sua fixação acima do mínimo legal em 1/6, e não em 1/3 conforme aplicado pelo magistrado em 1º grau, tendo em vista que os argumentos utilizados pelo julgador são próprios do crime, e a causa de aumento pela questão do alcance do tráfico de drogas, que em conjunto, realizaram o delito entre Estados, já está sendo considerada na terceira fase. Ainda, excessivo se faz o aumento, pelos mesmos motivos, em grau máximo, em ambos os delitos, caracterizando bis in idem, devendo haver a fixação acima do mínimo legal apenas em relação ao delito de tráfico de drogas. Caso haja o aumento da pena-base em ambos os delitos, que seja fixado esse aumento em grau mínimo (1/6), respeitando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade”.
    Este o pedido:
    “(...) o provimento do presente, de modo que esta Suprema Corte possa apreciar o tema de fundo e fazer JUSTIÇA”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O pedido apresentado pelas impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O paciente e Anderson Roberto Ricarte foram denunciados “como incursos no art. 33, ‘caput’, art. 35, ‘caput’ e art. 40, inc. V, todos da Lei 11.343/2006, e no art. 180, ‘caput’, do Código Penal, porque em dias anteriores e no dia 01 de julho de 2017, em local incerto e também na cidade de Dumont, pertencente a esta comarca, na companhia de outros três indivíduos identificados apenas como ‘William’, ‘Diego’ de vulgo ‘Coelho’, e ‘Fumaça’, associaram-se para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas. Consta, também, que no dia 01 de julho de 2017, por volta das 08h50, na Rodovia SPA 010/291,10- Colônia Baixa, na cidade de Dumont pertencente a esta comarca, com os três indivíduos identificados apenas como ‘William’, ‘Diego’ de vulgo ‘Coelho’, e ‘Fumaça’, agindo na forma de associação criminosa acima mencionada, transportavam do Estado do Paraná para o Estado de São Paulo, para fins de comércio, 127.211,360g (cento e vinte se sete mil, duzentos e onze gramas, trezentos e sessenta miligramas) de maconha, acondicionadas em 165 invólucros plásticos. Consta ainda, que no dia 01 de julho de 2017, por volta das 08h50, na Rodovia SPA 010/291,10- Colônia Baixa, na cidade de Dumont pertencente a esta comarca, com os outros três indivíduos identificados apenas como ‘William’, ‘Diego’ de vulgo ‘Coelho’, e ‘Fumaça’, agindo em concurso, conduziram, em proveito próprio, o veículo Nissan/Frontier SVTK4XA, cor branca, placas BAH-2634/Curitiba-PR, chassi 94DVDUD40GJ987508, sabendo que tratar-se de produto dos crimes de roubo e supressão de sinal identificador de veículo automotor” (sic).
    Em 27.2.2018, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sertãozinho/SP absolveu o paciente quanto à imputação do delito de receptação, condenando-o pelas práticas dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente às penas de 12 anos, 5 meses e 10 dias reclusão, em regime inicial fechado, e 1.865 dias-multa, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta dessa sentença:
    “(...) considerando todos esses elementos não há dúvida, em especial pela grande quantidade de drogas e pelo mecanismo de ação dos réus, que há algum tempo estavam agindo em conjunto, com permanência e estabilidade, sempre com a finalidade de exercer o tráfico de drogas. Diferente do que mencionou a nobre defesa, a associação não se responsabiliza apenas com a confissão ou com investigação pretérita. Diante do livre convencimento motivado, é possível angariar as situações e circunstâncias da apreensão para se concluir neste sentido, como feito no caso em questão. Com isso, não há que se falar em aplicação do redutor do § 4º do art. 33, que também seria afastado pela quantidade de entorpecentes. (…) passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena. Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena base do tráfico em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, para ambos os réus, considerando a grande quantidade de drogas, nos moldes do art. 42 da Lei 11.343/06. No auto de apreensão e na fala dos policiais menciona-se mais de uma tonelada de maconha, embora o laudo de fls. 38/40 relate menos que isso. Seja uma ou outra quantidade, fato é que ela é enorme, vultosa e de valor exacerbado, a ensejar maior reprovabilidade da conduta. Para a associação, também majoro a pena em 1/3 (um terço), tendo em vista a organização e o poderio da quadrilha que, dias antes se reuniu no Estado do Paraná e planejou o transporte para este Estado de São Paulo, que possuía vários integrantes, carros de alto valor, rádios transmissores e até função de 'batedores' a indicar que se trata de uma estrutura robusta, e que já praticou vários delitos para conseguir alcançar este patamar. Pena base, portanto, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para o tráfico e 04 (quatro) anos de reclusão para a associação. Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes para nenhum dos réus. No terceiro estágio, majoro a pena em 1/6 (um sexto) pela causa de aumento do artigo 40, inciso V, para ambos os crimes e ambos os réus, restando em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão para o tráfico e 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a associação. Os crimes foram praticados com ações autônomas e independentes, reconhecendo-se o acúmulo material de infrações previsto no art. 69 do Código Penal. Pena final, portanto, em 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão para cada um dos réus. A pena pecuniária, utilizados os mesmos critérios da privativa de liberdade, é fixada em 1865 (mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, unitariamente no mínimo legal”.
    Essa sentença foi mantida em segunda instância pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento ao recurso de apelação criminal da defesa em 17.6.2019.
    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração e manter a condenação imposta ao paciente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “(...) diferentemente do alegado pelo agravante, tanto as questões relativas às sanções iniciais estabelecidas quanto as referentes à inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foram suficientemente analisadas no decisum combatido.
    Ademais, cabe destacar que ‘o julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas’ (AgRg no AREsp n. 1.130.386/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 8/11/2017).
    Na hipótese, verificou-se que as instâncias apresentaram fundamentos válidos e suficientes para justificar o incremento das sanções iniciais dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, dada a elevadíssima quantidade de entorpecente apreendida (127.211,360 gramas de peso líquido de maconha) e as circunstâncias do crime de associação para o tráfico (premeditação, estruturação robusta e periculosidade da organização criminosa).
    Como cediço, ‘não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria’ (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).
    Especificamente quanto ao redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não há que se cogitar na ocorrência de bis in idem pela valoração dos mesmos vetores na primeira e na terceira fase da dosimetria, visto que a condenação pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes é suficiente para afastar a incidência da referida minorante, pelo não cumprimento dos requisitos legais, haja vista a exigência de demonstração de estabilidade e permanência no narcotráfico necessária para configuração do referido delito (AgRg no HC 505.889/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”.
    5. Não se comprova, portanto, desproporção na majoração da pena-base. Como assentado na sentença condenatória, mantida nas instâncias antecedentes, a pena-base, quanto ao delito de tráfico de entorpecente, foi majorada em 1/3, considerada a “grande quantidade de drogas, nos moldes do art. 42 da Lei 11.343/06. No auto de apreensão e na fala dos policiais menciona-se mais de uma tonelada de maconha, embora o laudo de fls. 38/40 relate menos que isso. Seja uma ou outra quantidade, fato é que ela é enorme, vultosa e de valor exacerbado, a ensejar maior reprovabilidade da conduta”. 
    Quanto ao delito de associação para o tráfico, a pena-base também foi aumentada em 1/3, “tendo em vista a organização e o poderio da quadrilha que, dias antes se reuniu no Estado do Paraná e planejou o transporte para este Estado de São Paulo, que possuía vários integrantes, carros de alto valor, rádios transmissores e até função de ‘batedores’ a indicar que se trata de uma estrutura robusta, e que já praticou vários delitos para conseguir alcançar este patamar”. 
    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).
    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Nessa mesma linha: RHC n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.
    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 
    6. Não há se cogitar de bis in idem na espécie. A quantidade de entorpecente foi utilizada para a majoração da pena-base e, para não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora tenha sido mencionada a “grande quantidade de drogas”, foi ressaltado o modus operandi da prática delitiva, apontando-se “o mecanismo de ação dos réus, que há algum tempo estavam agindo em conjunto, com permanência e estabilidade, sempre com a finalidade de exercer o tráfico de drogas”, e as “circunstâncias da apreensão para se concluir neste sentido”.
    7. Quanto ao percentual da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi, portanto, apenas a quantidade do entorpecente apreendido utilizada como fundamento para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foram consideradas as peculiaridades do modus operandi adotado para a prática do tráfico de entorpecente. 
    Para afastar a premissa de que o paciente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação das impetrantes de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).
    8. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora