Tribunal: STF
Processo: HC 205768
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 665.650/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado) .
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 64-66):
    No dia 27 de novembro de 2019, por volta das 03:20 horas, nas proximidades da Rua João Batista Málio, altura do numeral 20, Vila Curuca, nesta Capital, ADEMIR trouxe consigo, transportou e guardou, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
     Apurou-se que ADEMIR conduzia uma bicicleta pelo local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas, trazendo consigo e transportando 2.837 porções de cocaína, 200 porções de maconha e 1.200 porções de cocaína na forma de crack, guardadas na mochila que trazia em suas costas e 10 porções de cocaína, 10 porções de maconha e 12 porções de crack, guardadas em uma sacola que trazia nas mãos. 
    Policiais militares em patrulhamento pela região avistaram ADEMIR e notaram que ele, ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga, dispensando a sacola em um automóvel abandonado na rua. ADEMIR foi abordado e foi localizada as porções drogas, além da quantia de R$ 600,00 na mochila que trazia consigo. A sacola dispensada foi recuperada e também foram localizados os entorpecentes supramencionados. 
    Em entrevista, ADEMIR admitiu que abastecia com drogas as biqueiras da região e fazia o recolhimento do dinheiro decorrente do narcotráfico. Ainda, ADEMIR apontou a biqueira que acabara de abastecer como a da Rua João Batista Málio, altura do numeral 20, Vila Curuca, nesta Capital. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 2, fl. 173). 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu (Doc. 2, fls. 239-243), em decisão confirmada pela Quinta Turma ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 2, fls. 273-274):
    [...]
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    III - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista ser o réu responsável por receber drogas e abastecer as biqueiras com entorpecentes, sendo, ainda responsável por receber dinheiro do comércio ilícito. De mais a mais, o afastamento do tráfico privilegiado está consubstanciado na quantidade e na natureza da droga apreendida: 1.837,7 g de maconha; 92,7 g de cocaína; e 350,7 g de crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2019; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 
    IV – Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019. 
    V – Regime inicial fechado. a quantidade e a natureza do entorpecente - 1.837,7 g de maconha; 92,7 g de cocaína; e 350,7 g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: (a) para que ocorra ‘dedicação às atividades criminosas’, como proclamado pelo r. decisum adversado, faz-se necessário que o agente pratique não um ou dois crimes, mas diversos atos ilícitos periodicamente, que faça de sua atividade cotidiana o cometimento de delitos, o que, à evidência, não ocorre na hipótese dos autos, face a inequívoca primariedade do paciente, reconhecida por todas as Instâncias de origem; (b) as circunstâncias apontadas pelo C. Superior Tribunal de Justiça, para evidenciar a suposta dedicação dele a atividades criminosas, estão ligadas ao próprio tráfico pelo qual ele fora condenado; e (c) a circunstância alusiva à quantidade/qualidade (ou natureza) das drogas acabou sendo adotada, tanto como fundamento para majorar a pena-base, quanto como argumento para se denegar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/06 . 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicado o privilégio estampado no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com a consequente atenuação do regime prisional eleito em desfavor do ora paciente.
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada. A propósito, ponderou o Superior Tribunal de Justiça:
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: 
    “Igualmente, na última fase da dosimetria, inexistentes causas de aumento ou de diminuição que alterem a pena. Correta, outrossim, a negativa do redutor do § quarto do artigo 33, da Lei Federal 11343/06. 
    Ao contrário do que faz crer a combativa defesa, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4)integrar organização criminosa. 
    Nesta ação penal, tais requisitos não restaram cumpridos, porque segundo relatos dos policiais o apelante estaria abastecendo o ponto de tráfico, havendo indícios de envolvimento do acusado com organização criminosa. 
    Assim bem ponderou o culto Procurador (fls. 288/289): “Além disso, dada sua atuação de abastecedor dos pontos de tráfico, tem se a certeza de que o apelante está inserido dentro de uma organização criminosa onde os pontos de traficância, são estruturados com funcionamento semelhante ao de uma unidade empresarial, dispondo a atividade criminosa de pessoa a quem o réu deve se reportar para receber as drogas e abastecer as biqueiras, bem como de pessoas a quem o réu sabe que deve entregar a droga e receber o dinheiro auferido no período, tanto é que indicou a pessoa de RHAWAN que acabara de dele receber porções de drogas, e tinha em depósito num buraco ali existente, 15 porções de cocaína, 05 porções de maconha e 10 porções de crack. Concluiu por isto que, não se trata o réu de traficante casual, antes, porém, conhecedor dos meandros que regem a estrutura de pontos de tráfico de droga, contabilizados pelas facções do crime e disputados por meio de execuções sumárias.” 
    Logo, embora o réu seja primário, dadas as particularidades expostas, inaplicável a causa de diminuição de pena do artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/2006. 
    Nesses termos, resultam as penas finais, em (05) cinco anos e (10) dez meses de reclusão e pagamento de (583) quinhentos e oitenta e três dias multa. 
    [...] 
    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista ser o réu responsável por receber drogas e abastecer as biqueiras com entorpecentes, sendo, ainda responsável por receber dinheiro do comércio ilícito. 
    De mais a mais, o afastamento do tráfico privilegiado está consubstanciado na quantidade e na natureza da droga apreendida: 1.837,7 g de maconha; 92,7 g de cocaína; e 350,7 g de crack. 
    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 
    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2019; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores de dedicação a atividades criminosas, como a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas e a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). Confiram-se, a propósito: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016. 
    Acrescente-se que, para se afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes: RHC 139.835-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 134.573, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 30/9/2016 ; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014 ; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014, HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este assim ementado:
    […]
    III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de drogas. 
    IV – Ordem denegada. 
    Ainda, a quantidade de droga apreendida foi valorada a fim de justificar a exasperação da pena-base e evidenciar, entre outros fatores, a dedicação do paciente à atividade criminosa, o que não é vedado por esta Corte. Nesse sentido: RHC 138113, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 26/2/2018; HC 118.223, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 25/3/2014. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente