Tribunal: STF
Processo: ARE 1360826
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL [ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990]. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DE CONDUTA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ADMINISTRADOR DA EMPRESA. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR. POSIÇÃO RECENTE DO STF QUANTO A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2. II DA LEI 8.137/1990, BEM COMO DA ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ NO MESMO SENTIDO. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA. SUPOSTA DIFICULDADE QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "[...]



    Sobre o tipo penal em apreço e distinção entre inadimplência e crime contra a ordem tributária, leciona Alecio Adão Lovatto:



    [...]



    Em outras palavras, a tipificação do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/1990 ocorre com a conduta de deixar de recolher e repassar ao fisco valor decorrente de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado dos consumidores finais.



    (...)



    Os requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para caracterização da conduta delitiva estão demonstrados no feito, pois o próprio período descrito na denúncia caracteriza o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos.



    O acervo probatório vai adiante, eis que a testemunha Luciano Vieira Trevisan, auditor fiscal da receita estadual, afirmou sob o crivo do contraditório que além dos períodos em que não houve recolhimento de ICMs pelo apelante que foram inscritos em dívida ativa e que são objeto do presente feito, há inúmeros outros meses em que não houve o pagamento devido (evento 36, vídeo 337, da ação penal - transcrição extraída da sentença): 



    [...]



    Da mesma senda, não prospera a alegação de ausência de dolo.



    A tipificação do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 não exige o dolo específico de apropriar-se indebitamente como aduz o apelante, mas apenas o dolo genérico do agente, consistente em não recolher o tributo ou contribuição, que foi o ocorrido no caso concreto.



    A alegação de inexigibilidade de conduta diversa também não merece prosperar.



    Trata-se, portanto, de crime que se consuma com a simples omissão do contribuinte de direito em repassar aos cofres públicos o tributo já descontado do consumidor final. E, nestes casos, verifica-se a inversão da posse, configurando-se a apropriação indébita.



    A existência do delito é latente quando houve o recolhimento do tributo do contribuinte de fato (consumidor) e que estava sob os cuidados do contribuinte de direito (empresário) para oportuno repasse aos cofres públicos, razão pela qual, seguindo essa lógica, é suficiente que se tenha a vontade livre e consciente do agente em deixar de recolher o imposto devido."



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



     



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).



     



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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