Tribunal: STF
Processo: HC 194774
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de petição por meio da qual a defesa noticia o descumprimento da decisão exarada por esta Corte em 3.12.2020, ocasião em que foi concedida a ordem de habeas corpus para “determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, nos termos da presente decisão, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.”
    Em 5.4.2021, determinei fossem solicitadas informações ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca do alegado pelo impetrante (eDOC 20). Porém, a Secretaria Judiciária certificou que, “até o dia 10/05/2021, não chegaram a esta Corte as informações solicitadas por intermédio do(s) Ofício(s) nº(s) 4397/2021.” (eDOC 24).
    Em seguida, determinei fosse novamente oficiado ao TJSP, com cópia para a Corregedoria do Tribunal, sobre eventual descumprimento da decisão exarada em 3.12.2020 (eDOC 25).
    Em resposta, o Corregedor Geral de Justiça encaminhou cópia do acórdão prolatado pelo colegiado em 31.5.2021 (eDOC 31 e 32).
    Por meio da Petição 59317/2021 (eDOC 28), o impetrante argumenta que, muito embora o TJSP tenha refeito a dosimetria em atenção à decisão do Supremo, a fundamentação utilizada no novo acórdão está em desacordo com o que determinado por esta Corte.
    É o relatório. Decido.
    Assiste razão ao impetrante.
    Com efeito, o Tribunal de origem procedeu a nova dosimetria afastando o bis in idem apontado e reduzindo a pena corporal anteriormente fixada, nos seguintes termos (eDOC 31, p. 14-21):
    “Na instância basal, as penas iniciais foram elevadas, nos moldes do artigo 42 da Lei de Drogas, em vista da quantidade e natureza (cocaína) da droga apreendida, fixando-se 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Abrandamento subsequente, na segunda fase, por conta da menoridade relativa do réu, para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 554 (quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa, inexistindo agravantes. Na terceira fase, perante a instância inicial, havia sido afastada a causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, com deferimento, diante da primariedade e da ausência de circunstâncias denotativas do envolvimento do réu em atividades criminosas, de redução de 1/3 das penas, então tornadas definitivas em 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e pagamento de 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa. Valor unitário mínimo para a sanção econômica. Fixou-se o regime inicial aberto, por conta das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (nada desfavorável aferido) e pelo incidental reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990. Deferida, por fim, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, haja vista a suspensão da norma proibitiva nos moldes do artigo 52, X, da Carta Magna de 1988.
    Em Segundo Grau, entretanto, operou-se a reforma da dosimetria, nos termos especificados no relatório.
    Ora se procede ao redimensionamento punitivo, dentro das balizas determinadas pelo quanto decidido no HC 194.774/SP.
    Ajustando a dosimetria conforme as diretrizes técnicas ali parametrizadas, é imperativo não ocorrer em ofensa ao princípio do “ne bis in idem”, obstando-se nos moldes da r. decisão, ora trilhada em conformidade pelo princípio hierárquico.
    Logo, uma vez que, de acordo com a Suprema Corte brasileira, seria inviável operar-se o reajuste exasperador, concomitantemente, na primeira e terceira fases da dosimetria, ora mantenho as penas iniciais no patamar mínimo cominado em lei, vale dizer, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentas) diárias, as quais permanecem em idêntico patamar, na segunda fase, ante a inviabilidade de redução aquém do piso, preservado, de todo modo, o reconhecimento da atenuante objetiva da menoridade relativa (Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça).
    Quanto à derradeira etapa, o reexame das provas no curso do duplo grau de jurisdição havia demonstrado, adequadamente, a majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Fica, assim, mantido, haja vista tratar-se de questão de mérito, passível de enfrentamento e decisão apenas por esta Corte, em exame de recurso ordinário. Penas, então, com o acréscimo mínimo de 1/6 (um sexto), que se fixam, agora, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Por outro lado, ainda em conformidade com a determinação do Pretório Excelso, aplica-se, aqui, a motivação referente as circunstâncias judiciais desfavoráveis, retiradas da primeira fase do cálculo, e que indicam, pela sua especificidade, como constou no v. Acórdão desta Corte, inclusive por outros aspectos, dedicação ao nefasto comércio, ou seja, inviabilidade de aplicação do redutor previsto no §4º, do artigo 33 da Lei de Entorpecentes – 11.343/2006:- “o réu foi preso com mais de meio quilo de cocaína – entorpecente suficiente para o consumo de centenas de usuários - , além do que se declarou desempregado (fls. 11/13) e não comprovou desempenhar atividade lícita, o que permite a conclusão de que, efetivamente, dedicava-se ao comércio de entorpecentes como meio de vida” - fls. 06 deste autos digitais. Operado o recálculo, restam, como DEFINITIVAS, as reprimendas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Preservado, à falta de informações detalhadas, ou de impugnação recursal específica pela Acusação, o valor unitário mínimo para a sanção econômica imposta.
    No que se refere ao regime inicial, tendo em vista a natureza do crime, equiparado a hediondo, aliada, principalmente, em respeito ao entendimento de nossos Tribunais Superiores, por fatores concretos de gravidade, que deixam claro o grau maior de periculosidade do réu/apelante, inclusive em atuação consorciada com adolescente desencaminhando-o da vida digna e segura, deve ser imposta a modalidade do fechado, por ser, em geral, mais adequado à espécie de crime, e, aqui, ainda com o ponto crítico da cocaína como objeto material (alta nocividade da específica droga), em quantidade muito acima do normal, destacando-se que a situação em nada desrespeita o previsto nas Súmulas 718 e 719 da Suprema Corte, repete-se, pelas particularidades do caso e as diretrizes definidas no “habeas corpus”.
    […]
    De exposto, por meu voto, cumprida a determinação do C. Supremo Tribunal Federal, confirmo a condenação de WESLEY BARBOZA SOUZA como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e fixo, reduzindo-as, como definitivas, as penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cumprimento inicialmente em regime fechado, mantido o valor unitário mínimo sem substituição da penal corporal por restritivas de direitos.
    Nada obstante, conforme visto, o novo acórdão, ao refazer a dosimetria, manteve fundamentação reconhecidamente em desacordo com a consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e já refutada pela decisão exarada em 3.12.2020, a qual se pretendia cumprir, conforme se extrai dos seguintes excertos (eDOC 11):
    “3.2. Não bastasse, ao asseverar que “o réu foi preso com mais de meio quilo de cocaína – entorpecente suficiente para o consumo de centenas de usuários – , além do que se declarou desempregado (fls. 11/13) e não comprovou desempenhar atividade lícita, o que permite a conclusão de que, efetivamente, dedicava-se ao comércio do entorpecente como meio de vida” o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    3.3. Do mesmo modo, tampouco presta-se a afastar a incidência da minorante a menção ao fato de não ter o paciente logrado demonstrar o exercício de atividade laboral, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1.075.920, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    […]
    3.5. Nada obstante, não há como conceder a ordem, nos moldes em que requerido pelo impetrante, uma vez que a quantidade e a natureza da droga podem incidir na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial para incremento de pena ou na terceira etapa, para fundamentar a escolha da fração de redução, sob pena de bis in idem. Portanto, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    4. Isso posto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena, nos termos da presente decisão, procedendo aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.” (grifei)
    Esse o quadro, verifico que o Tribunal de origem, ao refazer a dosimetria da pena por determinação desta Corte, manteve os mesmos fundamentos anteriormente utilizados para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ao sustentar que a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a ausência de atividade laboral lícita seriam circunstâncias aptas a inferir, por si só, que o acusado se dedique a atividades criminosas.
    Conforme anteriormente consignado, tal entendimento está em descompasso com a jurisprudência desta Corte e configura constrangimento ilegal a ser reparado.
    A quantidade e a natureza da droga, repito, podem incidir na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial para incremento de pena ou na terceira etapa, para fundamentar a escolha da fração de redução, sob pena de bis in idem. Para isso, o ajuste deve ser implementado pelas instâncias ordinárias, que detêm a discricionariedade da escolha da fração de acordo com o caso concreto.
    No que diz respeito ao regime prisional, é importante ressaltar que a jurisprudência do STF consolidou o entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719, ambas do STF, enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea.
    Contudo, no caso concreto, muito embora a instância a quo tenha se valido da gravidade abstrata do tráfico de drogas para fundamentar o regime inicial mais gravoso que o recomendado pela lei penal, observo que a atuação delitiva envolvendo adolescente, reconhecida na terceira fase da dosimetria, também foi utilizada como fundamento para revelar a gravidade concreta do delito e, por consequência, para a fixar o regime prisional mais gravoso. Não há ilegalidade em tal proceder.
    Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena aplicando a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entender cabível ao caso concreto, e avalie o impacto no regime inicial para cumprimento da pena e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da nova pena a ser fixada.
    Comunique-se, com urgência. Oficie-se.
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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