Tribunal: STF
Processo: Rcl 43243
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional proposta pelo Município de Serrinha contra ato do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, nos autos do Processo 0001139-33.2015.8.20.0000.
    Na petição inicial, a parte reclamante sustenta que a matéria de fundo é a concretização do pagamento da diferença dos valores da cota parte do ICMS devidos à parte reclamante, decorrentes do repasse desse imposto, previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, os quais têm sido indevidamente deduzidos em virtude da política de benefícios fiscais promovida pelo Estado do Rio Grande do Norte. 
    Afirma que o juízo reclamado aplicou à hipótese o Tema 653 em vez do Tema 42 de Repercussão Geral. Alega que não há como se aplicar o entendimento assentado nesta Suprema Corte em relação ao IPI e ao IR, tratado no Tema 653, à imposto de competência dos Estados. 
    Argumenta o reclamante que a disciplina constitucional da repartição do produto daqueles impostos federais – que se dá por meio dos fundos mencionados no art. 159 – é bastante distinta da disciplina relativa à repartição do ICMS, prevista no art. 158 – que prevê expressamente pertencerem aos municípios parcela do produto da arrecadação. 
    Requer a procedência da reclamação, para que seja aplicado ao caso o entendimento firmado por esta Corte no Tema 42.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da ação nos seguintes termos:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO INSTRUMENTO DESTINADO A QUESTIONAR A APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DO SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. BENEFÍCIO E ISENÇÃO FISCAL DE ICMS. REPASSE AO MUNICÍPIO SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE ARRECADADO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA N. 653. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”. (eDOC 19, p. 1) 
    É o breve relatório. 
    Decido.
    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcritos:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 
    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. (Grifou-se)
    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando esgotadas as instâncias ordinárias.
    No caso dos autos, nada obstante a parte reclamante ter exaurido as instâncias ordinárias, não vislumbro a aplicação errônea da tese firmada por esta Corte no RE-RG 705.423 (Tema 653), no âmbito da repercussão geral. Observo que a parte pretende, em verdade, a revisitação da tese, visto que o acórdão reclamado está de acordo com o decidido nesse julgamento.
    Com efeito, a controvérsia no paradigma do Tema 653 tratou do valor devido pela União ao Fundo de Participação dos Municípios, relativamente ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, em face de benefícios e incentivos fiscais concedidos em relação a esses mesmos impostos.
    Por ocasião do julgamento de mérito, esta Corte assentou a constitucionalidade da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao imposto de renda e imposto sobre produtos industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às municipalidades. 
    Eis a ementa do julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM. TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. 2. A expressão ‘produto da arrecadação’ prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública. 3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina. 4. Fixação de tese jurídica ao Tema 653 da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.’ 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 705.423, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 5.2.2018)
    Na hipótese, o Tribunal reclamado entendeu que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o citado paradigma, uma vez que assentou que a concessão de incentivos fiscais pode diminuir o repasse de ICMS, “sem que isso represente afronta ao princípio federativo, alinhando-se à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 705.423 (Tema 653), julgado em repercussão geral” (eDOC 5, p. 159).
    Eis a ementa do agravo interno que manteve a inadmissibilidade do recurso extraordinário:
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PARADIGMA JULGADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 705.423/SE (TEMA 653). REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. ICMS. DECISÃO RECORRIDA QUE SE ALINHOU À ORIENTAÇÃO FIXADA PELO STF. ARGUMENTAÇÃO DO AGRAVANTE INSUFICIENTE A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DO DECISUM. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.
    1. O acórdão recorrido se alinhou ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 705.423/SE, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 653), razão pela qual não merece reforma a decisão que negou seguimento ao recurso, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil.
    2. Ademais, deve ser mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos, uma vez que a parte recorrente não trouxe qualquer argumento hábil a justificar a admissão do Recurso Extraordinário. 
    3. Conhecimento e desprovimento do Agravo Interno”. (eDOC 5, p. 157-158)
    Por sua vez, repita-se, a parte reclamante sustenta a aplicabilidade do Tema 42, ao argumento de que não há como se aplicar o entendimento assentado nesta Suprema Corte em relação ao IPI e ao IR à imposto de competência dos Estados.
    Com relação a esse ponto, deve-se ressaltar que o panorama jurídico e fático que ensejou a aprovação dos temas 653 e 42 é substancialmente diverso. A diferença não se encontra nos impostos tratados (IR/IPI ou ICMS – ambos sujeitos à repartição constitucional de receitas tributárias), mas sim na maneira em que o incentivo fiscal foi concedido e, principalmente, no momento em que foi concedido. 
    O Tema 653 esclareceu que a concessão regular de incentivos fiscais pelo ente que possui competência para legislar sobre o respectivo tributo é válida. Por outro lado, o tema 42 clarifica que, uma vez arrecadado o tributo, o ente estatal não pode dispor da parte que não lhe cabe. Dessa feita, não é juridicamente válida a retenção de tributos que tenham destinação constitucional a outro ente federativo em razão de repartição de receitas tributárias. Afinal, o ente estatal deve repassá-lo a quem de direito, não podendo dispor sobre aquilo que não lhe pertence.
    Transcrevo abaixo, acerca da diferenciação entre ambos os temas, o seguinte trecho da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário:
    “Ocorre que, melhor analisando a questão, observa-se, em primeiro lugar, que a tese fixada para o TEMA 42/STF, embora diga respeito ao ICMS, não tem aplicabilidade ao caso em discussão. 
    13. Com efeito, aqui se discute a possibilidade do Estado deduzir da base de cálculo da porcentagem do ICMS devida aos municípios os valores que deixaram de ser recolhidos em função dos incentivos fiscais regularmente concedidos.
    14. No entanto, da leitura do voto condutor do acórdão do RE 572.762 (TEMA 42), resta evidenciado que o objeto da decisão está ligado à possibilidade do Estado reter o repasse de tais recursos em função de incentivos fiscais, não tendo sido analisada a composição propriamente dita da base de cálculo dos valores a serem destinados aos municípios.
    15. Demais disso, ainda da leitura do voto vencedor e dos debates transcritos, consta, inclusive, a conclusão de que, naquele caso analisado, o tributo vinha sendo recolhido e estava ingressando na contabilidade do Estado, porém era destinado a um fundo através do qual seria concedido uma espécie de incentivo fiscal. Assim, a tese fixada para o TEMA 42 partiu da premissa de que o ICMS havia sido arrecadado e que o Estado, ao reter as parcelas destinadas aos Municípios, vinha  interferindo ilegalmente no sistema constitucional de repartição de receitas.
    16. Para corroborar tal conclusão, no corpo do voto condutor da tese fixada para o TEMA 653, o relator, Ministro Edson Fachin, esclarecendo sobre a diferença das questões analisadas em relação ao TEMA 42, escreveu que ‘a rigor, constituem em controvérsias substancialmente distintas,  porquanto são díspares os contextos fático-normativos subjacentes aos litígios. No julgamento acima, o STF assentou que o repasse das receitas publicas tributárias transferidas via fundo de participação, não podem sujeitar-se às técnicas e condicionantes previstos em programa estadual de benefício fiscal. Portanto, é inviável a retenção de parcela do produto da arrecadação do ICMS.’
    17. Assim, resta evidente que, em relação ao TEMA 42, a questão foi analisada sob a ótica do momento do repasse da porcentagem do produto da arrecadação do ICMS aos municípios, não havendo qualquer incursão sobre o impacto da concessão de incentivos fiscais sobre a base de cálculo dos valores a serem repassados.
    18. Dessa forma, não cabe aqui a aplicabilidade de tal tema para a resolução do caso em discussão, motivo pelo qual o presente recurso não poderia ser admitido com base no que preceitua o art. 1.041, do CPC”. (eDOC 5, p. 100-101)
    Desse modo, não se vislumbra, na espécie, contrariedade à tese firmada por este Tribunal em recurso afetado pela sistemática da repercussão geral.
    Registro, por fim, que o entendimento ora exarado reflete o amadurecimento por mim indicado quando do julgamento do RE 1277998 AgR-EDv, em que pontuei que as conclusões a que chegou este Tribunal no julgamento das mencionadas repercussões gerais (Tema 42 e Tema 65) poderiam, possivelmente, conduzir a tratamento anti-isonômico entre os entes federados quanto à liberdade de exercício de sua plena competência tributária.
    Ocorre, como visto, que as situações são efetivamente distintas, não sendo, entretanto, os tributos em discussão nas mencionadas repercussões gerais o fator de distinguishing, mas sim o momento da obstaculização do repasse ao ente federado de menor envergadura.
    Como disse acima, embora o Tema 42 trate do rateio constitucional de ICMS, ao passo que o Tema 653 trate do rateio de IR e IPI, o que diferencia a ratio decidendi dos julgados, com as vênias de estilo, é a forma e o momento da concessão do benefício pelo ente federado de maior envergadura e, portanto, detentor da competência tributária.
    Em acréscimo, saliento o entendimento do STF no sentido de que o instrumento processual da reclamação não pode ser empregado como sucedâneo recursal ou atalho processual para fazer chegar a causa diretamente ao Supremo Tribunal Federal, conforme ocorre nestes autos.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: Rcl 9.545, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.5.2010; e Rcl 5.494, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009”.
    Assim, inadmissível esta reclamação, tendo em vista a utilização desta via processual como sucedâneo recursal. 
    Finalmente, registre-se que o Código de Processo Civil de 2015 determina a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação (art. 989, III). 
    Consoante o art. 319, II, c/c o art. 321, do CPC/2015, é ônus da parte reclamante indicar o endereço atualizado do beneficiário da decisão impugnada, sob pena de indeferimento da inicial. 
    A citação é dispensável em casos, como o presente, de improcedência liminar do pedido. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso, deverá a parte reclamante fornecer o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, para fins de observância do art. 332, § 4º, do Código de Processo Civil. 
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 05 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente