Tribunal: STF
Processo: HC 205234
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 677.132/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 3, fl. 134). 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator não conheceu da impetração, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental (Doc. 4), conforme ementa: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO E A NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 
    – Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava às atividades criminosas com base no acervo probatório colhido durante a instrução, notadamente, no depoimento dos condutores do flagrante, os quais narraram as circunstâncias da prisão (e-STJ, fl. 109) – ele foi avistado na companhia de outros três indivíduos em local conhecido como ponto de tráfico; que os três tentaram fugir ao avistar a viatura; que o terceiro sujeito, que não foi denunciado, assumiu ser usuário de drogas; que o material entorpecente encontrado, numa sacola plástica com EDIELSON, e numa pochete com GUILHERME, estava distribuído em grande número de porções prontas para a venda; e que foi encontrado dinheiro com os pacientes –. 
    – Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 
    – Inalterado o montante da sanção (5 anos de reclusão), não merece alteração o regime prisional fixado pelas instâncias de origem, o qual está em consonância com os parâmetros previstos no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que levou em conta, principalmente, a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido – 64,2 gramas de cocaína, 2.526,2 gramas de maconha e 12,3 gramas de crack (e-STJ, fl. 163) –. 
    – No mesmo sentido, é inviável o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 
    – Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: (a) o réu Guilherme é primário, pois não há nos autos uma única certidão que comprove condenação anterior com trânsito em julgado, e de bons antecedentes; e (b) não há nos autos prova robusta que indique, de maneira induvidosa, que ele efetivamente se dedique definitiva e continuamente às atividades criminosas ou integre organização dessa natureza.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que sejam reduzidas as penas aplicadas ao paciente Guilherme, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição de sua pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 
    É o relatório. Decido. 
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:
    Conforme relatado, buscava a impetrante, em suma, o redimensionamento das penas dos pacientes. 
    Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, especificamente em relação ao paciente GUILHERME, ressaltei que, para a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deveria preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 
    E, no caso, as instâncias de origem, com base no acervo probatório colhido durante a instrução, notadamente, no depoimento dos condutores do flagrante, que narraram as circunstâncias da prisão (e-STJ, fl. 109), bem como na quantidade e variedade das drogas apreendida, entenderam que o paciente já se dedicava a atividades criminosas. 
    Na oportunidade, destacou-se da dinâmica precedente à captura do paciente, que ele foi avistado na companhia de outros três indivíduos em local conhecido como ponto de tráfico; que os três tentaram fugir ao avistar a viatura; que o terceiro sujeito, que não foi denunciado, assumiu ser usuário de drogas; que o material entorpecente encontrado, numa sacola plástica com EDIELSON, e numa pochete com GUILHERME, estava distribuído em grande número de porções prontas para a venda; e que foi encontrado dinheiro com os pacientes. 
    Desse modo, asseverei que para se desconstituir a assertiva firmada pelo Tribunal a quo, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    Nesse sentido: 
    […]
    Ademais, ressaltei que mantida a pena aplicada (5 anos de reclusão), não merecia alteração o regime prisional fixado pelas instâncias de origem, o qual estava em consonância com os parâmetros previstos no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que levou em conta, principalmente, a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido – 64,2 gramas de cocaína, 2.526,2 gramas de maconha e 12,3 gramas de crack (e-STJ, fl. 163). 
    No mesmo sentido, era inviável o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por ausência do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista a variedade e quantidade de drogas apreendidas (64,2 gramas de cocaína, 2.526,2 gramas de maconha e 12,3 gramas de crack), mencionando, também, para reforçar esse entendimento, que os policiais militares ouvidos em audiência declararam que os réus praticavam a traficância, em conhecido ponto de venda de drogas, utilizando-se de drogas embaladas de forma própria para a venda (Doc. 3, fl. 82). 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento do regime prisional, haja vista a quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, que demonstram a gravidade do caso concreto, a justificar a segregação inicial no regime fechado, pois se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime.
    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44).
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente