Tribunal: STF
Processo: HC 189725
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Nathalia Rocha Peresi e outro, em favor de Carlos Eduardo Teixeira, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 527.321/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CARLOS EDUARDO TEIXEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no HC n.º 2124477-03.2019.8.26.0000. 
    Ao que se tem dos autos, o Paciente (então funcionário da empresa MGE) foi denunciado, em 23/03/2014, como incurso no arts. 90, caput, e 96, incisos I e V, ambos da Lei n.º 8.666/1993 e no art. 4.º da Lei n.º 8.137/1990. 
    Isso porque, segundo a narrativa acusatória, em conjunto com outros acusados, teria supostamente fraudado o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o fim de obter, para sua empresa, vantagem financeira decorrente dos objetos da adjudicação do contrato firmado com a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos; bem como teria fraudado, em prejuízo da Fazenda Pública, licitações instauradas para aquisição e/ou venda de bens ou mercadorias, e os contratos delas decorrentes, elevando arbitrariamente os preços e tornando, com sua conduta, em cartel, mais onerosas as propostas e execuções dos contratos (fls. 20-69). 
    Segundo os Impetrantes, o Ministério Público solicitou a substituição das testemunhas extemporaneamente e fora das "hipóteses autorizadas pelo art. 451 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por ausência de previsão legal no Código de Processo Penal, a saber, em caso de (i) falecimento, (ii) enfermidade ou (iii) não localização da testemunha" (fl. 10), o que foi deferido pelo Juízo processante. 
          Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus no Tribunal de origem, que denegou a ordem (fls. 106-113). 
    Neste writ, os Impetrante sustentam haver constrangimento ilegal sob o argumento basilar da ocorrência de preclusão consumativa para substituição das testemunhas indicadas pela Acusação. 
    Aduzem, para tanto, que "a substituição de testemunhas ocorre de forma excepcional e somente nas hipóteses autorizadas pelo art. 451 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por ausência de previsão legal no Código de Processo Penal", razão pela qual "tais condições excepcionais devem ser documentalmente comprovadas, uma vez que, como toda exceção, não podem ser simplesmente presumidas" (fl. 10). 
    Afirmam que a justificativa informada pelo Parquet Estadual no sentido de que não foi possível a localização das testemunhas arroladas não pode prevalecer, na medida em que deixou de "carrear aos autos qualquer documento que corroborasse a alegada 'impossibilidade' ou que demonstrasse a não localização das pessoas que inicialmente intentou que fossem inquiridas para, daí sim, legitimar sua pretensão" (fl. 11). 
    Asseveram ainda que "as testemunhas inicialmente arroladas pelo órgão acusatório, segundo afirmou o próprio Il. Promotor de Justiça signatário da exordial acusatória, pertenciam à empresa 'Companhia Comércio e Construção', razão pela qual bastaria à Acusação oficiar a aludida empresa "– cujos dados ou poderiam ter sido verificados na internet ou, até mesmo, por simples requisição à JUCESP – para questionar o efetivo paradeiro destes colaboradores", o que efetivamente não ocorreu (fl. 12). 
    Requerem, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão que autorizou a substituição de testemunha arrolada pela Acusação, bem como da audiência designada para o dia 11/10/2019. No mérito, busca a declaração de nulidade da decisão e dos atos subsequentes. (eDOC 10)
    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    Busca-se, nesta impetração, a anulação de decisão proferida pelo Juiz processante que deferiu pedido do Ministério Público para substituição de duas testemunhas arroladas no item 3 da denúncia, quais sejam, funcionários da empresa CCC Companhia, Comércio e Construção, pelas testemunhas Leila Cristina Ferraresi e Carla Regina Cestaria Hespanhol, funcionárias do CADE. 
    O Tribunal de origem afastou a alegada nulidade nos seguintes termos (fls. 112-113): 
    "[...] Vale consignar que o motivo de nulidade da decisão objurgada deve estar evidente, não sendo necessária a análise aprofundada do conjunto probatório, o que é defeso nos limites desta ação penal constitucional. 
    No caso em comento, não há qualquer nulidade a ser sanada e como bem observado pelo d. Procurador de Justiça, PAULO LEONARDO IBANHEZ, '... ao contrário do que tentam fazer crer os impetrantes, a substituição de testemunhas requerida e deferida pela douta autoridade impetrada se amolda à hipótese do inciso III do artigo 451 do Código de Processo Civil. Como se não bastasse, o artigo 209 do Código de Processo Penal permite ao magistrado, com extensa discricionariedade judicial e quando reputar necessário, ouvir testemunhas, ou mesmo pessoas referidas, na condição de testemunhas do juízo. No caso dos autos, embora com indicação do Ministério Público, a prova foi determinada pelo juiz, no exercício de seus amplos poderes instrutórios na busca da verdade real. A mera formalidade de denominação atribuída à testemunha (de acusação ou do juízo) não modifica a finalidade e o alcance do supracitado dispositivo legal, que é o de permitir ao juiz ouvir qualquer pessoa que não tenha sido arrolada pelas partes no momento processual adequado e possa ajudar no esclarecimento dos fatos ...'. 
    Vale destacar, ainda, que, conforme consta dos autos de origem, a autoridade apontada como coatora redesignou a audiência de instrução, debates e julgamento para o dia 11.10.2019, às 13h00 que, por ora, mantém-se." 
    Pois bem, o Código de Processo Penal estabelece que o momento para apresentação de testemunhas pelo Ministério Público é o do oferecimento da denúncia, não havendo previsão legal acerca da possibilidade de substituição posterior. Já o Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo penal, na forma do seu art. 3º, prevê algumas hipóteses de substituição descritas no art. 451, quais sejam: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização da testemunha em sua residência ou no local de trabalho. 
    Na hipótese, não está demonstrado o alegado constrangimento ilegal sofrido pelo Acusado, pois, conforme registrado pelo Tribunal de origem, "a substituição de testemunhas requerida e deferida pela douta autoridade impetrada se amolda à hipótese do inciso III do artigo 451 do Código de Processo Civil". Ou seja, em razão de não terem sido encontrados os seus endereços, o Parquet entendeu pela substituição das testemunhas por outras. 
    Com efeito, consta no rol das testemunhas fornecidas pelo Ministério Público, à fl. 65, a indicação de que o endereço das testemunhas seriam fornecidos posteriormente, justamente pelo desconhecimento do membro do Parquet sobre essa informação. 
    Além disso, nos termos do art. 209 do CPP, "[o] juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes". 
    Nesse sentido, este Tribunal Superior tem entendimento de que "não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real" (RHC 99.949/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019). 
    […]
    Assim, não tendo sido demonstrado prejuízo para a defesa do Paciente, não há ocorre ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (eDOC 10, p. 24)
    O entendimento firmado pelo STJ não diverge da jurisprudência do Plenário desta Corte, no sentido de que, não encontrada, no seu endereço, a testemunha previamente arrolada, é facultado às partes, no processo penal, a sua substituição, como é o caso dos autos, verbis:
    “AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei nº 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada. 2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como ‘silêncio eloqüente’ do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. 3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. 4. É inadmissível a interpretação de que a ‘vontade do legislador’, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da ‘verdade material’. 5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço. 6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. 7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição. 8. Agravo regimental desprovido.” (AP 470-AgR-SEGUNDO/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA ) 
    De semelhante modo, registrou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Ação Penal 520:
    “Não obstante a alteração substancial que a Lei nº 11.719/2008 introduziu no conteúdo de mencionadas regras legais, impende reconhecer que ainda subsiste a possibilidade jurídico-processual de a parte requerer mencionada substituição, fazendo-o, agora, com apoio em base normativa fundada no art. 408 do CPC, aplicável, por analogia, aos procedimentos penais, “ex vi” do art. 3º do CPP. 
    Isso significa, portanto, que hoje, a despeito da ausência de norma processual penal específica, a substituição de testemunha, no processo penal, pode legitimamente ocorrer quando esta (a) falecer, (b) não se achar em condições de depor em razão de enfermidade ou (c) não mais for encontrada pelo Oficial de Justiça em virtude de mudança de endereço.”
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente