Tribunal: STF
Processo: HC 202426
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. IDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS PARA O AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, em benefício de Pablo Luiz Douahy de Santana, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 6.4.2021, não se conheceu do Habeas Corpus n. 549.340/RJ.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira e segunda instâncias, à pena de doze anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente e associação para o tráfico de entorpecente (caput do art. 33 e caput do art. 35 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006).
    Consta da denúncia:
    “(...) no dia 1º de julho de 2015, por volta das 17:00h, dentro da Comunidade Coqueirinho, Duque de Caxias, de forma compartilhada com o adolescente Wellington Carcabini Tavares, teria guardado e trazido consigo 116,8 g de maconha, distribuída em 58 invólucros plásticos, 11,1 g de cocaína, acondicionados em 22 pequenos invólucros plásticos, e 10,5 g de cocaína, na forma de “crack”, acondicionados em 47 pequenos invólucros plásticos. 
    Descreve o “Parquet” que o acusado ter-se-ia associado com o adolescente Wellington Carcabini Tavares e outros indivíduos integrantes da facção Comando Vermelho, a fim de praticarem o delito de tráfico de entorpecentes, consistente na guarda, depósito, transporte e venda de maconha no Município de Duque de Caxias. Por fim, consta que Pablo Luiz teria resistido à prisão, efetuando disparos de fogo contra os PMs, o que facilitou a fuga dos seus comparsas” (doc. 2). 
    3. Contra a confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, impetrou-se o Habeas corpus n. 549.340/RJ, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em 9.4.2021, pela Quinta Turma, em acórdão com a ementa seguinte:
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO. CONCURSO MATERIAL. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes, demanda, in casu, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade da droga apreendida - 58 porções de maconha (116,8g), 22 de cocaína (11,1g) e 47 papelotes de crack (10,5g) - para fixar a pena-base dos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, respectivamente, em 1 ano e 8 meses e em 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. 5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 6. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação da agente à atividade criminosa. Precedentes. 7. Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar superior a 8 anos de reclusão, pelo reconhecimento do concurso material entre os delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei de Drogas, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, § 2º, "a", e 44, I, ambos do CP. 8. Habeas corpus não conhecido” (doc. 5).
    4. Esse o acórdão objeto da presente impetração, na qual a impetrante reitera a alegação de constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal.
    Alega que “o v. acórdão, ao manter as penas-bases dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico acima do mínimo legal, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida, deixou de observar as diretrizes traçadas no artigo 42 da Lei de Drogas e art. 59 do Código Penal, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “(...) requer a concessão da ordem, no sentido de ser desconstituído o v. acórdão proferido pela egrégia 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, objetivando a reavaliação das circunstâncias judiciais, com o redimensionamento das penas-bases impostas ao paciente pela prática dos delitos capitulados nos art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, aquietando-se a pena final em patamar mais razoável e proporcional”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    6. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 30.1.2020, antes da presente impetração (25.5.2021). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    7. Ainda quanto ao cabimento da presente impetração, um segundo óbice impede a pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para a fixação da pena-base. 
    O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).
    Também no Habeas Corpus n. 57.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, julgado por esta Segunda Turma, DJe 24.8.2018: 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.
    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.
    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.
    8. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).
    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de que fui Relatora, DJ de 22.5.2014). 
    9. Pelos documentos juntados e considerando as circunstâncias do caso, não há excepcionalidade que patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada aautorizar a concessão de ordem de ofício.
    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante, com considerável quantidade e variedade de drogas (maconha, cocaína e crack), sendo condenado por tráfico e associação para o tráfico de entorpecente, utilizando-se de adolescente, confirmando trabalhar “nas funções de ´atividade´ e ´vapor´” para a organização criminosa denominada Comando Vermelho. A pena-base foi aplicada acima do mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo as instâncias antecedentes anotado que “a natureza diversa (cocaína, maconha e crack), o alto poder destrutivo do crack, bem como a grande quantidade de drogas apreendidas revelam a necessidade de exasperação da reprimenda”.
    No acórdão do Superior Tribunal de Justiça, afastou-se o alegado constrangimento ilegal, no ponto, assentando-se:
    “(...) Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade, a diversidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 116,8g de maconha, 11,1g de cocaína e 10,5g de crack - para elevar a pena-base dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei de Drogas em 1 ano e 8 meses e em 1 ano acima do mínimo legal, respectivamente. 
    Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para o agravamento da situação do réu, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos e 3 a 10 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte” (doc. 5 – grifos no original). 
    11. Tem-se do excerto transcrito que o aumento da pena-base fundamentou-se nas especificidades do caso, considerada não só a natureza quanto a quantidade de droga apreendida, sem que da dosimetria se possa extrair a alegada desproporcionalidade ou excesso que caracterize o constrangimento ilegal apontado. Por exemplo, no mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 132475-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.8.2016). 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (385 pedras de crack e 2 tabletes de maconha). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Alegação de que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais teria incidido em reformatio in pejus ao analisar recurso da defesa. Não ocorrência. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Recurso não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. A jurisprudência contemporânea da Corte é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, “autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a ena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12). 4. Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 135.524, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.9.2016). 
    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora