Tribunal: STF
Processo: ARE 1339863
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-21
Data de publicação: 2021-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto em face do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    “Mandado de Segurança preventivo impetrado por empresas do ramo de tecnologia da informação e de comunicação, no qual pedem seja reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto Estadual paulista nº 63.099, de 2017, editado com base no Convênio ICMS 106/2017, de maneira a que não se sujeitem aos efeitos daquele atos normativo. Cobrança de ICMS sobre a comercialização de produtos digitais por meio de transferência eletrônica de dados. Decreto que cria hipótese de incidência não prevista na Lei Estadual nº 6.374/89, além de disciplinar matéria reservada à lei complementar. Decreto regulamentador que não poderia inovar em relação à lei. Concessão da segurança mantida. Recursos oficial, considerado interposto, e da Fazenda Estadual improvidos”.



      



    No recurso extraordinário, aduziu o recorrente ter havido ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV e LXIX; e 146 da Constituição Federal.



    Sustentou que não estão preenchidos os requisitos do mandado de segurança. Disse não haver, nos autos, provas demonstrando o direito líquido e certo da ora recorrida, a qual se volta contra a cobrança do ICMS que teria sido instituído regularmente. Alegou que o mandado de segurança não pode servir para se questionar lei em tese.



    Aduziu também que “a empresa almeja obter, aqui, provimento típico de ação declaratória, ausente qualquer justificativa plausível para a opção pelo mandado de segurança” e que, para se discutir a existência e a validade de relação jurídico-tributária, há previsão específica no ordenamento.



    Asseverou, ademais, ser inequívoca a incidência do ICMS sobre bens e mercadorias digitais, nos termos do Decreto nº 63.099/17. Destacou que os antigos softwares de prateleira são, hoje, comercializados digitalmente, por meio de transferência eletrônica de dados. Sustentou que “o conceito de mercadoria não está restrito à comercialização de bem móvel”, estando os bens incorpóreos incluídos nesse conceito. Afirmou que as disposições contidas naquele decreto, as quais também estariam previstas no Convênio ICMS nº 106/17, não inovaram no mundo jurídico, mas apenas regulamentaram materialidade há muito existente. Citou o entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADI nº 1.945/MT. Asseverou que as regras da LC nº 87/96 são aplicáveis no caso. Consignou que são estabelecimentos virtuais os sites que oferecem, vendem e entregam, por transferência eletrônica de dados, mercadorias digitais. Registrou ter o convênio em alusão apenas uniformizado os procedimentos relativos à tributação de bens e mercadorias digitais. Argumentou que a comercialização de mercadorias e bens digitais não se confunde com o processamento, a armazenagem ou a hospedagem de conteúdos eletrônicos nem com a elaboração de programas de computador ou a disponibilização temporária de sons, imagens, textos e afins.



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem, com base no Tema nº 660/STF, negou seguimento ao recurso extraordinário na parte em que versou sobre a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Quanto ao mais, inadmitiu o apelo extremo, apontando a incidência das Súmulas nºs 279 e 280.



    No agravo, defendeu o recorrente não ser necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos ou da legislação infraconstitucional ou do direito local.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    Acerca dos requisitos do mandado de segurança, esta Corte apreciou a questão no AI nº 800.074/SP, que deu origem ao Tema nº 318 da sistemática da repercussão geral, concluindo pela ausência de repercussão geral, razão pela qual não é possível a apreciação do cumprimento destes requisitos em sede de recurso extraordinário. Destaco da manifestação do Relator os seguintes fundamentos: 



     



     “A questão a ser analisada diz respeito ao preenchimento dos requisitos do mandado de segurança. 



    Em que pese à ação mandamental ser um remédio constitucional por excelência, a admissibilidade do writ se relaciona com a Constituição Federal apenas de forma mediata, porque as normas processuais atinentes ao seu cabimento são disciplinadas pela Lei n. 12.016/2009. 



    Ademais, a análise da demonstração do direito líquido e certo ou da existência de prova pré-constituída exige o revolvimento de provas, inviável em sede de recurso extraordinário (DJe de 6/12/10)”. 



     



    O referido julgado recebeu a seguinte ementa: 



     



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral”. (AI nº 800.074/SP-RG, Tribunal Pleno, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe 6/12/10).



     



     Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu ter o Decreto nº 63.099/17 criado hipótese de incidência tributária não prevista na Lei estadual nº 6.374/89 ou na LC nº 87/96, assentando, desse modo, a impossibilidade de cobrança do ICMS discutido nos autos. Por ser esclarecedora, transcrevo a seguinte passagem do voto condutor do acórdão recorrido:



     



    “As impetrantes, empresas do ramo de tecnologia da informação e de comunicação, buscam o reconhecimento de seu direito líquido e certo de não se sujeitarem às normas do Convênio ICMS nº 106/2017 e do Decreto Estadual Paulista nº 63.099/17, que prevêem como hipótese de incidência de ICMS a comercialização de produtos digitais por meio de transferência eletrônica de dados (...).



    (...)



    Ademais, como se pode observar da leitura da Lei Complementar nº 87/96 e da Lei Estadual paulista nº 6.374/89, dentre as hipóteses de incidência do ICMS não há inserção da comercialização de produtos digitais por meio de transferência eletrônica de dados. E, como se sabe, decreto não pode inovar no tocante à definição de hipótese de incidência de tributo, devendo ater-se à lei em sentido formal que se preordena a regulamentar”.



     



    Para superar esse entendimento do Tribunal de origem e acolher a alegação no sentido de que o decreto mencionado apenas regulamentou as referidas leis, sem estabelecer nova hipótese de incidência tributária, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional (Decreto estadual nº 63.099/17, Lei estadual nº 6.374/89 e LC nº 87/96), o que não é possível em sede de recuso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280/STF. 



    Nessa direção, cito os seguintes julgados, nos quais foram analisados casos análogos ao presente: ARE nº 1.292.995/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 23/2/21; ARE nº 1.322.807/SP, Relator o Ministro Luiz Fux (Presidente), DJe de 24/5/21; ARE nº 1.314.255/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/4/21.



    Mesmo que assim não o fosse, cumpre realçar que a parte do entendimento proferido no exame da medida cautelar na ADI nº 1.945/MT que beneficiaria o ora recorrente foi superada no julgamento do mérito da ação direta. Transcrevo a ementa desse julgado:



     



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS-comunicação. Atividades-meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. (...) 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento” (ADI nº 1.945/MT, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, tendo sido eu designado o Redator do acórdão, DJe de 20/5/21).



     



    Corroborando a compreensão, destaque-se o julgamento da ADI nº 5.659/MG, no qual o Tribunal Pleno conferiu ao art. 2º da LC nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2ºe 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2021.



     



Ministro Dias Toffoli



Relator



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