Tribunal: STF
Processo: HC 202912
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de José Eduardo Pereira de Souza e Fábio Pereira de Souza, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os EDcl no AgRg no RESP nº 1.811.888/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
     Os impetrantes alegam que os pacientes estão submetidos a constrangimento ilegal, sendo o caso de afastamento da condenação pela prática do crime descrito no art. 96 da Lei nº 8.666/1993, por falta de justa causa.
    Asseveram, para tanto, que 
    “(...)mesmo tendo sido demonstrado exaustivamente ao Superior Tribunal de Justiça que as decisões proferidas pelo juiz de primeiro grau e pela segunda instância não vinham fundamentadas, inclusive, com a adoção de fundamentos de um crime -art. 90, da Lei 8.666/93- para sustentar decisão a respeito de outro -art. 96, da lei nº 8.666/93-, e que as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça encampavam o irregular procedimento, os embargos foram rejeitados, e o voto vencedor, sem também descrever qual a conduta praticada pelos paciente, persistiu em adotar a tese no sentido de que o juiz não está obrigado a abordar todas as teses arguidas pela defesa ”
    Sustentam, em suma, indevida a condenação dos pacientes.
    Requerem a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade do processo a partir da sentença condenatória formalizada no autos do processo nº 253/2005, da 1ª Vara Judicial da Comarca de Lucélia/SP.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do aresto questionado:
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 
    1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
    2. Embargos de declaração rejeitados. ”(Doc. 16).
    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 
    Com efeito, consoante destacou o Ministro Ribeiro Dantas em seu voto, 
    “Assim, analisando a r. sentença que se pretende anular, verifica-se que atendeu aos parâmetros estabelecidos na legislação, pois o douto magistrado a quo apontou os elementos para formar a sua convicção e, dentre estes, as provas produzidas nos autos, razão pela qual a r. sentença não é nula”. 
    Quanto à sentença, na parte que interessa a elucidação da controvérsia, eis o teor:
    “'A materialidade delitiva encontra-se consubstanciada nas cópias dos processos licitatórios de fls. 91, 92/93, 204/431 e 608/740; resultado das diligências do Fisco junto aos contribuintes Multimedia Arts Ltda e Caltech Inf. Impl. Sist. Com. Comp. Ltda (fls. 1534/1618); cópias relativas a procedimentos licitatórios de outras Prefeituras Municipais, que adquiriram produtos da empresa Multimedia Arts Ltda EPP (fls. 817/858, 867/1490 usque 2397); laudo de exame do Instituto de Criminalística de fls. 2441/2454; prova documental extraída do inquérito civil e ação civil pública (fls. 514 e seguintes, e apenso); prova oral colhida durante a instrução. Anoto que o laudo do Instituto de Criminalística concluiu que 'a forma e o modo como foram empregados os verbos para descrever a utilidade dos produtos licitados indicam uma ação e certeza em relação ao fato e não uma ação hipotética, desejada. Os verbos estão empregados de forma a apresentar (oferecer) um determinado produto a outrem e não de forma a buscar dentre vários produtos um desejado' (fls. 2447). Não só. Observa que 'o nome dos cursos convergentes com os oferecidos na internet pela empresa Multimedia (fls. 605 - vol. 3), o nível de conhecimentos em informática de quem elaborou as descrições dos produtos e as convergências com os documentos das licitações das demais prefeituras indicam que as especificações foram prestadas por um mesmo autor, neste caso, baseando-se nos informes prestados pelo Assessor Técnico (fls. 548, vol. 3 da ação civil pública), pela empresa Multimedia Arts Ltda.' (fls. 2448). No laudo elaborado na ação civil pública, cuja cópia se encontra nos apensos (fls. 392/410 e complementação 715/721), restou demonstrado que 'no cálculo de fl. 1975 foi considerada somente a quantidade licitada através da Tomada de Preço n. 004/2004. Considerando os dois processos licitatórios, que totaliza quatro unidades de cada produto, o valor final do superfaturamento seria de RS 62.162,80 (sessenta e dois mil, cento e sessenta e dois reais, oitenta centavos). Portanto, não restam dúvidas acerca da materialidade.', (cf. fls. 3880/3881). No tocante a autoria delitiva, incontroverso que os réus frustraram e fraudaram o caráter competitivo da licitação para obter vantagem em virtude da adjudicação do seu objeto, utilizando-se de expedientes para combinarem o seu caráter competitivo, além de fraudarem em prejuízo da Fazenda Pública, licitações instauradas para aquisição das mercadorias, elevando arbitrariamente os preços e tornando de maneira injusta mais onerosa a proposta do contrato. Com efeito, a prova documental, pericial e testemunhal produzida nos autos autorizam o desate condenatório. Como observado para constatar a materialidade delitiva, o laudo do Instituto de Criminalística, evidenciam que houve os crimes descritos na denúncia. Quanto a prova testemunhal, temos que o proprietário da empresa Papini Multimídia, Fabrício Papini Fornazari - mídia eletrônica de fls. 2666 confirmou que a sua empresa participou de diversas licitações e que recebeu um convite para participar da licitação da Prefeitura de Lucélia/SP, pretendendo vender o programa Visual Class que seria adquirido das empresas Compway e Catech, caso fosse o vencedor, tendo em vista não possuí-lo no estoque, ressaltando desconhecer a existência de software similar ao "Visual Class". Alegou que a sua empresa trabalhou com este programa, sendo que o recebeu da empresa Caltech. A testemunha Osvaldo Luiz Gonçalves de Souza, proprietário da empresa Mie Center, ouvido em juízo, (fls. 2763), confirmou que participou da licitação para a venda de equipamento para softwares e que uma das empresas vencedora foi a Multimedia Artes. Alegou que não possuía o software e os adquiria da empresa Caltech, a fabricante, não se recordando do software e dizendo que outras empresas produzem softwares semelhantes. A testemunha Celso Tatizana, produtor do software Visual Class, ao ser ouvido em juízo, (fls. 2674/2675), alegou que a empresa Mutimedia Artes é revendedora do Visual Class, programa da sua empresa Caltech e que ambas funcionaram no mesmo endereço, tendo em vista que a Multimedia era revendedora da Caltech e precisava de um local para revenda e, após, conseguir boas vendas mudou de local. Ressaltou que os seus produtos são adquiridos após a participação da licitação, sendo primeiro realizada uma cotação e saindo vencedor o produto é adquirido. A testemunha Cheibe Zina, ouvida em juízo, (fls. 2703), confirmou que foi membro, secretário e presidente das licitações da prefeitura local e que esse programa de software foi apresentado a ele, ao diretor de educação, a diretora de escola e ao pelo prefeito, o qual foi adquirido através de convite, sendo que os editais eram elaborados pelo setor de compras. Disse que somente soube de irregularidades na licitação quando iniciou a investigação policial. Acrescentou que o software adquirido é A testemunha Eunice Maria Bandini Toledo, ouvida em juízo, (fls. 2705), afirmou ser professora da escola Maria do Carmo Menezes Mendonça e que participou de uma reunião antes da aquisição do software, a qual ensinava como utilizar o produto. Disse, ainda, que o réu Evandro esteve com ela na Cidade de São Paulo/SP porque o programa estava concorrendo a um prêmio, sendo ele representante do programa Visual Class, inclusive, foi orientador de um curso sobre o programa. A testemunha Ana Angélica Landim de Barros, ouvida em juízo, (fls. 2706), afirmou ser supervisora de escola e acumulava o cargo de diretora da escola Soledade. Confirmou que viu o programa em uma reunião na Cidade de Adamantina/SP, o qual foi apresentado pela empresa Multimedia. Após a licitação conheceu o réu Evandro que esteve na escola para o curso de capacitação. Afirmou, ainda, que fez a conferência dos itens exigidos para o produto participar da licitação, sendo que o Visual Class tinha esses itens, pelo que comunicou verbalmente o que constatou. A testemunha Danielli Fernanda Guimarães, ouvida em juízo, (fls. 2704), estagiária, cuja função era digitar o que Cheibe e Angélica lhe passavam, porém não se recorda de algum texto referente ao apurado nos autos. O Delegado de Polícia Luis Carlos de Oliveira, ouvido em juízo, (fls. 2672), disse não se recordar dos fatos. A testemunha de defesa Jurandir Maraston, ouvido em juízo, (fls. 2968), afirmou que era quem elaborava os editais e quando havia dúvidas copiava de outras prefeituras da região, negando qualquer direcionamento para a adjudicação do programa Visual Class, e a elevação arbitrária dos preços. Assim, essas são as provas produzidas nos autos, indicando realmente que o programa Visual Class foi o adquirido pela licitação realizada pela Prefeitura de Lucélia/SP. Outrossim, a responsabilidade criminal dos apelantes, além da prova testemunhal, é evidenciada pela análise do laudo do Instituto de Criminalística que concluiu que o modo em que foi redigido o edital indicam certeza quanto ao produto adjudicado, c não de maneira hipotética. Além disso, concluíram que pelo alto nível de detalhamento e da semelhança entre diversos documentos, o direcionamento para a aquisição dos produtos Visual Class restou caracterizado. A r. sentença ainda se baseou no parecer técnico do CAEX que concluiu que apenas as empresas que trabalhassem com o programa Visual Class teriam condições de concorrer as licitações. Portanto, essas conclusões levam ao cometimento dos crimes constantes na denúncia, notadamente devido a restrição do edital que era direcionado para os produtos da empresa Multimedia Artes e Caltech e, dessa forma, houve prejuízo à Fazenda Pública, porquanto agindo dessa maneira os preços foram elevados arbitrariamente já que somente ela os possuía, o que tornou mais onerosa a proposta para a aquisição dos softwares, tanto que o laudo do Instituto de Criminalística apontou que houve superfaturamento no valor de R$ 62.162,80 (sessenta e dois mil, cento e sessenta c dois reais, oitenta centavos). Assim, "... restou comprovado, diante da conclusão dos trabalhos periciais, que os editais são restritivos, bem como que houve um direcionamento e padronização de requisitos para aquisição dos produtos da Visual Class, cujo software de autoriza era produzido pela Caltech. Também demonstrado, através dos elementos de informações existentes nos autos, que a empresa Multimedia Ats Ltda é quem produz os cursos digitais e distribui o software de autoria, e que ambas as empresas funcionavam no mesmo prédio. Em razão de tal constatação, evidente que os participantes das licitações em questão nos autos não dispunham do objeto da licitação e, caso vencessem o certame, teriam que adquirir parte dos produtos da Multimedia Arts, produtora dos cursos digitais, e na parte da Caltech (software de autoria que funciona de forma integrada com os cursos digitais)." (cf. fls. 3889). A responsabilidade criminal do réu Carlos Ananias Campos de Souza fica evidente pelo cargo que exercia — Prefeito Municipal da Cidade de Lucélia/SP - sendo quem ordena as despesas do município e por ser o Chefe do Poder Executivo local. No tocante aos corréus José Eduardo Pereira de Souza, Fábio Pereira de Souza e Evandro Meneguetti Mazzini, depreende-se que eram sócios das empresas envolvidas nos processos licitatórios, pelo que a responsabilização de todos restou comprovada. Diante dessas evidências, notório que os réus praticaram os crimes descritos na denúncia, merecendo a manutenção das condenações por seus próprios e jurídicos fundamentos. Quanto as teses subsidiárias, depreende-se que o crime previsto no art. 90, da Lei 8666/93 é formal, não se exigindo o resultado naturalístico para a sua consumação, porquanto independe da existência de prejuízo ã Administração Pública. Outrossim, no tocante as condutas descritas no art. 96, incisos I e V, da Lei 8.666/93, depreende-se que foi constatado o efetivo prejuízo à Administração Pública, conforme prova pericial acostada aos autos, acarretando prejuízo no valor de R$ 62.162,80 (sessenta e dois mil, cento e sessenta e dois reais, oitenta centavos). Ademais, caracterizada a vontade livre e consciente dos réus em fraudar a licitação, mediante ajuste ou combinação, visando obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, causando prejuízo efetivo à Administração Pública ao elevarem arbitrariamente os preços, tornando mais onerosa a proposta para adquirir os programas das empresas dos sócios, corréus. Noutro giro, depreende-se que houve fraude ao procedimento licitatório e prejuízo a Fazenda Pública, razão pela qual incabível o acolhimento da tese referente a desclassificação pela tentativa." (e-STJ, fls. 4.308-4.315; grifou-se)” (Doc. 10 fls.8/10)
    Descabe confundir sentença nula, com sentença contrária aos interesses da defesa. Colhe-se do excerto acima tratar-se de pronunciamento judicial que levou em conta todos os elementos probatórios para concluir de forma fundamentada pela condenação dos pacientes.
    Divergir dessa conclusão para que seja afastada, em última análise, a condenação pelo crime do art. 96 da Lei nº 8.666/1993 exige inevitavelmente a análise de fatos e provas ao qual não se presta a via eleita (v.g. HC nº 178.625-AgR/PR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 21/5/2020).
    Perfilha esse entendimento:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FATOS E PROVAS. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DENÚNCIA INEPTA. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    1. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Na concreta situação dos autos, não é possível acolher, de imediato, a tese defensiva, notadamente se se considerar que o STF já decidiu que alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 
    2. Tal como assentou o STJ, “a alegação relativa à atipicidade do crime de lavagem de dinheiro em razão de os fatos terem ocorrido quando os crimes contra a ordem tributária não faziam parte do rol taxativo dos crimes antecedentes não foi debatida na origem”. Essa circunstância impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    3. A jurisprudência do STF é no sentido de que, “se tratando de crimes praticados por mais de um agente, não se pode confundir a denúncia genérica com a denúncia geral, sendo certa a impossibilidade de, nesse momento processual, se exigir do órgão acusador o esgotamento das minúcias dos fatos incriminadores postos sob investigação” (HC 178.837, Rel. Min. Luiz Fux). E mais: nos “crimes societários é prescindível a descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria ainda que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório” (HC 136.822, Rel. Min. Luiz Fux). 
    4. Hipótese em que inexiste risco de prejuízo irreparável à acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias. 
    5. Agravo regimental desprovido.” (HC nº 180.539-AgR/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/6/20).
    É certo, ainda, o STF reúne julgados quanto à possibilidade de trancamento de ação penal pela via do habeas corpus quando evidente a falta de justa causa para seu prosseguimento, seja pela inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta imputada (v.g. HC nº 155.500-AgR, Segunda Turma, Rel p/ acódão Min. Dias Toffoli, DJe de 5/11/18), hipóteses não caracterizadas na espécie, pelo que se vislumbra do julgado questionado.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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