Tribunal: STF
Processo: RHC 195408
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL: SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por André Augusto Carbonelli contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 2.6.2020, parcialmente provido ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 120.172/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 23.6.2019, o recorrente teria sido preso em flagrante e que em 24.6.2019 teria sido solto na audiência de custódia, impostas medida cautelares pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de Caraguatatuba/SP (fl. 21, vol. 3; fl. 1, vol. 4). 
    3. Em 10.9.2019, no julgamento do Habeas Corpus n. 2173546-04.2019.8.26.0000, impetrado em favor de André Augusto Carbonelli, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, denegou a ordem (fls. 16-22, vol. 7; fls. 1-4, vol. 8).
    4. Em 23.9.2019, contra o acórdão pelo qual denegada a ordem no Habeas Corpus n. 2173546-04.2019.8.26.0000, André Augusto Carbonelli interpôs Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 120.172/SP no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual requereu:
    “(...) Liminarmente, seja determinado a SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL n. 1501055-58.2019.8.26.0126 em trâmite na Vara Criminal de Caraguatatuba/SP, até o necessário julgamento de mérito da presente recurso, bem como seja SUBSTITUIDA A MEDIDA ALTERNATIVA DE INTERNAÇÃO imposta na decisão de concessão da liberdade provisória por qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, de forma a privilegiar como ultima ratio a privação da liberdade do paciente, em observância aos preceitos da Lei 12.403/2011; (…) No mérito, seja dado provimento ao recurso para determinar o TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL (autos n. 1501055-58.2019.8.26.0126 em trâmite na Vara Criminal de Caraguatatuba/SP), em razão da CLARA ILEGALIDADE na lavratura do auto de prisão em flagrante quanto as contradições do endereço do paciente e a incerteza quanto a propriedade dos objetos apreendidos; 3) Seja reconhecida a nulidade das provas obtidas ilicitamente, em especial, a ILEGALIDADE DO FLAGRANTE em razão da inviolabilidade de domicilio, inviolabilidade dos dados armazenados no aparelho telefônico apreendido e cerceamento de defesa em razão da violação ao direito ao silêncio, violação do direito à defesa e violação ao direito a não auto -incriminação no depoimento do declarante MARCOS ANTONIO GONZALES COSTA de fls. 14 (processo originário), reconhecendo a ilicitude das provas e das derivadas, nos termos do art. 157, do CP, determinando, por fim, o desentra[nha]mento das referidas provas dos autos; 4) Subsidiariamente, seja determinada a NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA e dos atos processuais posteriores, por inobservância art. 55 e 50 § 1° da Lei n. 11.343/06, oportunizando a defesa a apresentação de defesa prévia, após o reconhecimento das provas ilícitas pleiteadas” (fls. 43-44, vol. 8).
    Em 7.11.2019, a liminar foi indeferida (fls. 21-22, vol. 9).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, deu “parcial provimento ao recurso em habeas corpus, apenas para revogar a medida cautelar penal de internação, o que não impede nova e fundamentada decisão de necessária medida cautelar penal, inclusive menos grave que a prisão processual” (fl. 57, vol. 9).
    Em 2.6.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental interposto por André Augusto Carbonelli em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. IRREGULARIDADES PREJUDICADAS. RÉU SOLTO. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE. VIA ESTREITA DO WRIT. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. NULIDADES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO RÉU. AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. DECISÃO RECONSIDERADA EM PARTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 
    1. Restam prejudicadas as alegadas contradições e irregularidades no auto de prisão em flagrante, porquanto em audiência de custódia foi concedida ao agravante liberdade provisória mediante a imposição de cautelares diversas
    2. Ademais, a estreita via do habeas corpus não comporta aprofundada dilação probatória, o que inviabiliza a análise de tese concernente à negativa de autoria, que será analisada no cerne da ação penal.
    3. Não há que falar em cerceamento de defesa, tendo em vista a indicação pela Corte estadual de que o agravante fora cientificado da imputação que lhe é feita, dos elementos probatórios contra si existentes, e de seus direitos e garantias constitucionais, em especial o de permanecer calado.
    4. Inexiste nulidade pela inviolabilidade de domicílio, pois o juízo de origem apontou a idoneidade das provas colhidas, ressaltando que há informação de que o agravante chegou a franquear a entrada dos policiais no imóvel, descabendo a esta Corte superior infirmar o contrário, pois isto demandaria adentrar indevidamente em seara fático-probatória, incabível no recurso em habeas corpus.
    5. A decisão deve ser parcialmente reconsiderada, na medida em que esta Corte Superior de Justiça considera ilícito o acesso aos dados extraídos do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação da intimidade do agente, como ocorrido na espécie. Precedentes.
    6. Agravo regimental parcialmente provido, para declarar a nulidade dos dados obtidas no celular sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos, assim como as provas decorrentes” (fl. 30, vol. 10).
    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou os embargos de declaração opostos por André Augusto Carbonelli e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 84-95, vol. 10).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que o endereço do local onde as drogas foram encontradas é diverso do endereço residencial do recorrente (fls. 101-102, vol. 10).
    Assevera ter havido cerceamento de defesa por não ter sido permitido que a defesa fizesse o acompanhamento do depoimento do corréu e das testemunhas de acusação no auto de prisão em flagrante (fl. 102, vol. 10). 
    Argumenta que teria ocorrido contradição no auto de prisão em flagrante sobre a quantidade e com quem as drogas teriam sido encontradas, se, com o recorrente ou com o corréu Marcos (fl. 110-113, vol. 10).
    Acrescenta que não havia situação de flagrante delito para justificar a entrada dos policiais na residência do recorrente para buscarem e apreenderam as plantas (cannabis sativa, maconha) com base em informação dada pelo corréu (fls. 119-128, vol. 10).
    Enfatiza que “os elementos informativos em que se [teria] base[ado] a presente ação penal foram obtidos com flagrante violação da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar e inviolabilidade do direito ao silêncio e de ser assistido por advogado, previstos nos art. 5º, inciso XI e LXIII, […] da Constituição da República, tornando-se prova ilícita e inadmissível em nosso ordenamento jurídico” (fl. 130, vol. 10).
    Este o pedido: 
    “Diante de todo o exposto, requer-se que se dignem Vossas Excelências a conhecer e DAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS, a fim de: 1) Liminarmente, seja determinada a SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL nº 1501055-58.2019.8.26.0126 em trâmite na Vara Criminal de Caraguatatuba/SP, até o necessário julgamento de mérito do presente recurso; 2) No mérito, seja dado provimento ao recurso para DECLARAR A ILICITUDE DA PROVAS OBTIDAS, mediante violação aos artigo 5º, X, XI e LXIII, da CF/88, quais sejam: inviolabilidade de domicílio; cerceamento de defesa tendo em vista a violação ao direito ao silêncio e do direito de ser assistido por advogado em relação ao depoimento da testemunha de acusação Sr. Marcos (fls. 44 – e-STJ e fls. 14 dos autos original - 1501055- 58.2019.8.26.0126). Por conseguinte, uma vez declarada a ilicitude da prova, seja determinado seu desentranhamento dos autos de origem, bem como de todas as provas ilícitas dela decorrente, além da declaração de nulidade dos atos processuais praticados que estejam vinculados às provas ilícitas. 3) Seja reconhecida a nulidade e ilegalidade dos elementos de informação, tendo em vista as inconsistências e irregularidad[e]s no auto de prisão em flagrante, em especial, divergência no endereço quanto ao local da ocorrência e propriedade dos objetos apreendidos, conforme comprovado acima. 4) Por fim, considerando a ilicitude dos elementos informativos que embasaram a presente ação penal, seja determinado o TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL (autos nº 1501055-58.2019.8.26.0126 em trâmite na Vara Criminal de Caraguatatuba/SP), eis que foram obtidos com flagrante violação a direitos fundamentais (artigo 5º, X, XI e LXIII, da CF/88)” (fls. 132-133, vol. 10).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e, “[c]onsiderando a inexistência de previsão legal de recurso ordinário de RHC, bem como em face da impossibilidade de aproveitamento do aludido recurso como eventual recurso extraordinário, diante do rigor legal para a sua interposição, o que afasta a fungibilidade, o Ministério Público Federal registr[ou] ciência da aludida petição, pugn[ou] pelo seu não conhecimento” (fls. 148-150, vol. 10).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    7. Quanto ao não cabimento do recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão proferido em recurso ordinário em habeas corpus, confiram-se, por exemplo, os julgados:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS MANEJADO NO STF CONTRA DECISÃO DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONEXÃO ENTRE AÇÕES PENAIS. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. 1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus cabível o recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal, e não o manejo de novo recurso ordinário, como no presente caso, o que conduz a seu não conhecimento. 2. A instrução deficiente do writ, não suprida pela Defesa, inviabilizou o exame da matéria de fundo pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede, por conseguinte, sua análise por esta Corte Suprema, sob pena de supressão de instância. 3. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido” (RHC n. 123.706, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.10.2014).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Interposição contra decisão que negou provimento a recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça. Não cabimento. Julgado que desafia recurso extraordinário. Precedentes. Recurso extinto, por inadequação da via eleita. 1. É incabível a interposição de recurso ordinário contra decisão em que se nega provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto no Superior Tribunal de Justiça, pois esse não substitui o recurso extraordinário, conforme entendimento jurisprudencial. 2. Não conhecimento do recurso” (RHC n. 119.015, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.12.2013).
    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.
    8. Ainda que o recurso fosse cabível, e não é, conforme demonstrado, o decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o trancamento de ação penal traduz medida excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade” (HC n. 109.093, de minha relatoria, DJe 14.3.2012), o que não se tem na espécie. Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber; e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). O acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, impossível na via processualmente restrita do habeas corpus. 2. O habeas corpus somente deverá ser concedido em caso de réu preso ou na iminência de sê-lo, presentes as seguintes condições: (i) violação à jurisprudência consolidada do STF; (ii) violação clara à Constituição; ou (iii) teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico. Condições que não se apresentam na concreta situação dos autos. 3. Na hipótese não existe risco de prejuízo irreparável ao acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 173.931-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.11.2019).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da persecução penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa ( v.g HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min.Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). (…) 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 145.207-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.11.2018).
    9. O contorno fático delineado nos autos demonstra ser idônea a fundamentação pela qual se concluiu prematuro o trancamento da ação penal, devendo prosseguir o feito para que as instâncias competentes decidam quanto à responsabilidade penal imputada ao paciente, com a devida dilação probatória.
    Não se vislumbra ilegalidade ou teratologia na sequência processual. A análise das questões que chegaram a este Supremo Tribunal exigiria dilação probatória.
    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “o reconhecimento da ausência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional. É que, para tal revelar-se possível, impõe-se inexistir qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal” (HC n. 124.693-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 27.4.2015). 
    Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 240, §§ 5º E 6º, I, IV, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (…). 2. O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes: HC 138.507, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/8/2017; RHC 120.980-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 10/4/2014; RHC 133.426, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 28/4/2016. 3. In casu, os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no artigo 240, §§ 5º e 6º, I, IV, c/c artigo 240, § 2º, do Código Penal Militar. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 6. (…). 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.939-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.9.2019). 
    10. Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, pois as instâncias anteriores consideraram os presentes questionamentos exigiriam dilação probatória, que ainda será feita pelo juízo de primeira instância.
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora