Tribunal: STF
Processo: RHC 209138
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto por Karina Carla Ortunho, em favor de Leonardo Vieira Morais, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental nos EDcl no HC 665.393/SP.



    Colho do decisium impugnado: 



    “Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO VIEIRA MORAIS contra decisão de minha lavra, ementada nos seguintes termos (fl. 100): "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO." Em suas razões, alega a Defesa que "uma vez que a aplicação da atenuante de confissão fora apreciada e NEGADA – mesmo que forma IMPLÍCITA pela Corte Bandeirante – não há que se falar em ‘supressão de instância’ no exame do pleito de aplicação da dita atenuante pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça" (fl. 149). Requer, desse modo, seja reconsiderada a decisão agravada. É o relatório.” (eDOC 31, p.1)



    No STJ, a ordem foi denegada. 



    Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a defesa reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de habeas corpus no qual a defesa insurge-se contra acordão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “Quanto à tese de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, observo que a questão suscitada não foi apreciada pela Corte estadual em relação ao Paciente, tendo sido examinado o pleito somente no tocante ao Corréu, de modo que não pode ser conhecida originariamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância 



    […]



    No mais, a Corte de origem manteve a fixação da pena-base acima do mínimo legal com base nos seguintes fundamentos (fl. 27; sem grifos no original): "Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, frente a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, as respectivas penas-base foram corretamente majoradas em um sexto para Leonardo e em um terço para Leandro, eis que contra este constam antecedentes desabonadores (fls. 267 proc. 0005450-59.2003.8.16.0013)." 



    Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 



    Como é sabido, o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Na espécie, as instâncias ordinárias sopesaram negativamente a quantidade de drogas apreendidas – 5,77Kg de haxixe – para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, "[d]eacordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019). 



    Desse modo, inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 



    Ademais, o quantum de aumento na pena-base, a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático. No caso, a pena-base foi estabelecida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com base na quantidade da droga – 5,77Kg de haxixe–, o que não se revela desproporcional, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas de – 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão



    […]



    De outra parte, são condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    No caso, ao manter o afastamento da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal a quo ressaltou que (fls. 30-31; sem grifos no original): 



    "Como bem fundamentado pelo Juízo sentenciante, as incidências da diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, ficam afastadas, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. 



    Com efeito, embora Leonardo seja primário, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelos apelantes não eram as de um traficante ocasional; pelo contrário, transportavam valiosa carga de entorpecentes, numa organização criminosa destinada à narcotraficância interestadual da qual faziam parte, conforme confissões informais e prova oral acusatória, e juntos a utilizavam como meio de vida, não reunindo mérito para os benefícios." 



    No caso em apreço, conforme se constata da transcrição realizada, verifica-se que o benefício previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi negado ao Acusado mediante fundamentação idônea, diante das circunstâncias da prática delitiva – a Corte local ressaltou que o Paciente transportava o entorpecente a mando de uma organização criminosa voltada à pratica de tráfico de drogas interestadual. 



    Desse modo, tendo sido a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 afastada em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Paciente com a criminalidade, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus.” (eDOC 14, p. 2-4) 



    Colho também, trechos do acordão do TJSP:



    “Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, frente a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, as respectivas penas-base foram corretamente majoradas em um sexto para Leonardo e em um terço para Leandro, eis que contra este constam antecedentes desabonadores (fls. 267 proc. 0005450-59.2003.8.16.0013). 



    Mantida a reprimenda na segunda fase da dosimetria de Leonardo, eis que ausentes agravantes ou atenuantes e majorada em um sexto para Leandro, eis que reincidente (fls. 269 proc. 0000145-51.2019.8.16.0024). 



    Pleiteado o afastamento da agravante da calamidade pública, como esta não foi considerada em sentença, se faz desnecessária análise. 



    Não há como se reconhecer o atenuante da confissão espontânea para Leandro, eis que ele negou o crime em Juízo e afirmou serem falsas as declarações dos policiais e seu interrogatório em fase inquisitiva. 



    Cumpre destacar que não há que se falar em bis in idem quando utilizadas condenações distintas para aumento da pena na primeira fase pelos maus antecedentes e na segunda fase pela agravante da reincidência, o que ocorreu no caso em tela



    Como bem fundamentado pelo Juízo sentenciante, as incidências da diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, ficam afastadas, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. Com efeito, embora Leonardo seja primário, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelos apelantes não eram as de um traficante ocasional; pelo contrário, transportavam valiosa carga de entorpecentes, numa organização criminosa destinada à narcotraficância interestadual da qual faziam parte, conforme confissões informais e prova oral acusatória, e juntos a utilizavam como meio de vida, não reunindo mérito para os benefícios. ” (eDOC 1, p. 27-28, 30-31)



    Primeiramente, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    As instâncias ordinárias registraram que ”a enorme quantidade de droga, aproximadamente 5,77 kg de haxixe, configura a dedicação à atividade criminosa. Até mesmo porque o réu estava em companhia do próprio pai, demonstrando que ao menos os dois integrantes da família sobreviviam de ilícitos, já que também não foi comprovada qualquer outra atividade formal lícita”(eDOC 1, p. 41)



     Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. 



    Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Quanto à atenuante da confissão, tendo sido reconhecido pelas instâncias de origem que o agente não confessou a prática do crime, ao ter negado conhecimento de que estava transportando drogas, acertada a decisão do eminente Ministro do STJ de que “a tese de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi apreciada pela Corte estadual em relação ao Paciente, tendo sido examinado o pleito somente no tocante ao Corréu, de modo que não poderia ser conhecida originariamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância” (eDOC 19, p. 2)



    Deixo de estender a concessão para o corréu Leandro em razão dos maus antecedentes verificados, que afastam a aplicabilidade do redutor pelo tráfico privilegiado.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 



    Após a fixação da pena, determino que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se. 



    Comunique-se com urgência.



    Brasília, 1 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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