Tribunal: STF
Processo: RHC 203711
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DINHEIRO DE ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA, QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, PROVAS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO: FUNDAMENTOS PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Matheus Izidro Alves da Conceição contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 18.5.2021, negado conhecimento ao Habeas Corpus n. 655.570/SP.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Araçatuba/SP, em 20.10.2020, julgou procedente a denúncia para condenar “o réu MATHEUS IZIDRO ALVES DA CONCEIÇÃO, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com regime fechado para o início do cumprimento” (fls. 208-215, vol. 1).
    A sentença condenatória transitou em julgado para a defesa em 14.12.2020 (fl. 234, vol. 1).
    3. Em 26.3.2021, no julgamento do Habeas Corpus n. 2050931-41.2021.8.26.0000/SP, impetrado em favor do recorrente, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus (fls. 65-70, vol. 2) com a seguinte ementa:
    “Habeas corpus – Tráfico ilícito de entorpecentes – Pleito de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, subsidiariamente, com fixação de regime inicial semiaberto – Impossibilidade – Sentença condenatória transitada em julgado – Matéria deve ser alegada em recurso específico – Inadequação da via eleita – Ordem não conhecida” (fl. 66, vol. 2).
    4. Em 29.3.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do Habeas Corpus n. 2050931-41.2021.8.26.0000/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 655.570/SP no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “(...) seja concedida à medida liminar para que seja aplicado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da lei 11.343/2006, uma vez que ele é primário, de bons antecedentes. Requer ainda a concessão da medida de urgência para a modificação da fixação do regime inicial de cumprimento de pena (fechado para aberto) mediante a aplicação da detração e do redimensionamento da reprimenda aplicada e pelo quantum do remanescente a ser cumprido (inferior 04 anos de reclusão). Finalmente, a defesa requer a conversão da pena corporal em restritivas de direito. Em caso de entendimento diverso, cumpre a defesa pugnar pela concessão da medida liminar para que seja fixado o regime intermediário semiaberto como inicial para o cumprimento da reprimenda imposta. Por derradeiro, após os trâmites legais, seja ao final confirmada a concessão da medida liminar da ordem de habeas corpus, nos termos acima requeridos” (fls. 25-26, vol. 1).
    Em 18.5.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, ‘diante dos relatos das testemunhas de acusação notadamente quanto ao fato de haver denúncia de que o acusado estaria guardando a droga para outro traficante, que seria o verdadeiro dono do entorpecente destinado à mercancia ilícita naquela região, bem assim, a própria confissão do acusado em juízo, uma vez que afirmou dedicar-se à venda de entorpecentes há cerca de um mês e meio, aliado a grande quantidade de droga (162 pinos de cocaína ,totalizando 118,42 gramas), [...] aliada ao exercício da traficância por mais de um mês e os indícios de seu envolvimento com outro traficante’ elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
    IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
    V - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judicias desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
    Habeas corpus não conhecido” (fls. 1-2, vol. 9).
    5. Esse o acórdão objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que, ao deixar de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo de primeira instância teria fundamentado a sentença condenatória “em meras ilações, suposições e achismos reproduzidos pelos policiais testemunhas com base em suposta denúncia anônima sem qualquer lastro de veracidade no conjunto probatório acostado nos autos” (fl. 6, e-doc. 11).
    Argumenta que “a confissão judicial nos termos em que foi estabelecida em juízo, por si só, também não é elemento basilar para a fundamentação de que ele se dedicava a atividade criminosa e organização criminosa” e acrescenta que seria réu primário (fls. 9-10, e-doc. 11). 
    Assevera que teria direito, com a incidência da causa de diminuição, à revisão da dosimetria e ao regime inicial aberto para cumprimento da pena (fls. 13-20, e-doc. 11).
    Acrescenta que seria “possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal” (fl. 23, e-doc. 11).
    Pretende, se não vier a ser acolhido o pedido principal, seja “modificado o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, uma vez que o recorrente é primário, não registra qualquer antecedente criminal e a pena aplicada ficou estabelecida em 05 anos de reclusão” (fl. 23, e-doc. 11).
    Estes os requerimentos e o pedido: 
    “Frente ao exposto, resta clarividente a presença de todos os requisitos necessários para a concessão de medida liminar, o que ora se requer para que seja aplicado o tráfico privilegiado em favor do recorrente (artigo 33, § 4º. da lei 11.343/2006), oportunidade em que deverá ser redimensionada a dosimetria da pena, modificado o regime inicial de cumprimento de pena (do fechado para aberto), e convertida a pena corporal em restritivas de direito.
    Em caso de entendimento diverso, requer de forma alternativa que ao menos seja fixado o regime semiaberto como inicial de cumprimento de pena, tendo em vista, que o recorrente é primário e possui bons antecedentes criminais.
    No mérito, requer seja confirmada a liminar para que seja dado provimento ao presente recurso nos precisos termos dos requerimentos retro explicitados, como melhor forma de aplicação da lei, do direito e da jurisprudência deste Colendo Supremo Tribunal Federal” (fl. 26, e-doc. 11).
    O Ministério Público não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 18).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Consta do processo que a sentença condenatória transitou em julgado para a defesa em 14.12.2020 (fl. 234, vol. 1).
    O Habeas Corpus n. 655.570/SP, objeto do presente recurso ordinário, foi protocolizado no Superior Tribunal de Justiça em 29.3.2021, meses após o trânsito em julgado da condenação.
    Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    Confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.
    7. Ainda que o recurso fosse cabível, e não é, como demonstrado, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia é de se anotar que se pretende, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena. O recorrente argumenta que a decisão não teria fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição e para a fixação de regime inicial mais gravoso.
    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 655.570/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus. Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça, no voto condutor do julgamento:
    “A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 
    O impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.
    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
    Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, ‘diante dos relatos das testemunhas de acusação notadamente quanto ao fato de haver denúncia de que o acusado estaria guardando a droga para outro traficante, que seria o verdadeiro dono do entorpecente destinado à mercancia ilícita naquela região, bem assim, a própria confissão do acusado em juízo, uma vez que afirmou dedicar-se à venda de entorpecentes há cerca de um mês e meio, aliado a grande quantidade de droga (162 pinos de cocaína, totalizando 118,42 gramas), [...] aliada ao exercício da traficância por mais de um mês e os indícios de seu envolvimento com outro traficante,’ elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
    Sobre o tema: (...)
    Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.
    In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judicias desfavoráveis, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.
    Nesse sentido: (…)
    Ante o exposto, não conheço do writ.
    É o voto”.
    9. Na espécie vertente, ao afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo de primeira instância assentou:
    “Quanto à quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) apreendida nos autos (fls. 07 e 79), observa-se que o réu não comprovou a origem lícita do dinheiro, tendo o numerário sido apreendido nas mesmas circunstâncias fáticas do entorpecente, o que demonstra sua relação com o comércio nefasto da droga, sobretudo diante da confissão de que comercializava cada invólucro pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais).
    Com efeito, a conduta do réu, consistente na ação de ‘ter em depósito’ o entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, encontra-se inserida no rol descrito no ‘caput’ do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
    Analisando os autos, é incabível a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 em favor do acusado. (…)
    Tal dedicação pode ser auferida das mais diversas formas, sendo a mais comum a partir das circunstâncias do flagrante, sendo amplamente aceita a palavra dos policiais como prova idônea dessa dedicação: ‘[...] o reconhecimento do privilégio no tráfico exige a análise mais pormenorizada das circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, isto é, se ele foi realizado de forma isolada, eventual, ou em um contexto de habitualidade. [...]’ (STJ, AgRg no HC nº 533.507/MS, Rel. Min. Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020, g.n.).
    No presente caso, o réu tinha em depósito grande quantidade de entorpecente (162 invólucros plásticos contendo cocaína, perfazendo o montante de 118,42 gramas da substância entorpecente), tendo confessado em juízo que estava comercializando a droga havia um mês e meio, cobrando por cada invólucro a quantia de R$ 20,00 (vinte reais). Ressalta-se que em poder do acusado também foi apreendido R$ 1.000,00 (um mil reais) em espécie (fl. 07), não tendo o réu demonstrado a origem lícita do dinheiro.
    Consta ainda, da prova testemunhal colhida em juízo, que os policiais militares relataram haver relatos de que o réu estava guardando entorpecentes em sua residência para um indivíduo de nome ‘Abel’, que seria o real proprietário da droga apreendida nos autos e destinada ao tráfico no bairro Nossa Senhora Aparecida.
    Sendo assim, diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido e demais circunstâncias do delito, restou demonstrado que o acusado não se trata de traficante eventual, mas sim de que se dedicava habitualmente à atividade ilícita, bem como há indícios de seu envolvimento com organização criminosa, ante os relatos de que estava guardando o entorpecente para um traficante que atua na região em que fora abordado, indicando que agia de forma contínua, o que justifica o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06” (fls. 212-213, e-doc. 1).
    Na espécie vertente, as instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o recorrente não comprovou a origem da quantia em dinheiro apreendida, observaram a forma de fracionamento da droga para venda (“162 invólucros plásticos contendo cocaína”), as provas testemunhais e a confissão do acusado. Esses elementos fáticos não podem ser revisitados nem afastados nos limites de análise do habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DE COMETIMENTO DO DELITO E PELA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE: HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.640-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, do qual fui redatora para o acórdão, Segunda Turma, DJe 8.6.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 26.2.2021).
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 198.514, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 16.6.2021).
    Ressalte-se que se busca, no presente recurso, a aplicação da minorante na forma descrita e pleiteada pelo recorrente.
    A análise da decisão recorrida demonstra ser idônea a fundamentação adotada para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    10. Quanto ao pedido subsidiário para abrandar o regime inicial para o semiaberto, verifica-se que, ao fixar o regime fechado, o juízo de primeira instância assentou:
    “Passo à fixação da pena.
    No tocante às circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, tenho que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes na esfera criminal. Contudo, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a pena-base deve ser exasperada em razão das circunstâncias do delito, face à natureza da droga apreendida na residência do acusado (118,42 gramas de ‘cocaína’, distribuídas em 162 invólucros plásticos), tratando-se a ‘cocaína’ de droga com alto poder nocivo de gerar dependência química.
    Ressalta-se que o artigo 42 da Lei de Drogas possui preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, in verbis: ‘Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’.
    Por esta razão, fixo a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa no valor de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixada no patamar mínimo de 1/30 do salário mínimo, ante a ausência de elementos que possibilitem aferir a real situação econômico-financeira do acusado.
    Incide no caso a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal, por ter o réu confessado o delito em questão. Por esta razão, atenuo a pena para o patamar mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e multa no valor de 500 (quinhentos) dias-multa.
    Inexistem causas de aumento de pena a serem consideradas. Inviável, do mesmo modo, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4° da Lei n° 11.343/06. (...)
    Portanto, de rigor a fixação da pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Tratando-se de crime equiparado a hediondo (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), diante da quantidade da pena imposta (art. 33, § 2º, do CP) e das circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o réu iniciará o cumprimento de sua pena no regime fechado, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, seja por conta de estarem ausentes os requisitos previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal, seja porque o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 estabelece que a reprimenda por crime de tráfico de drogas deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, seja, finalmente, porque o artigo 44, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006, é expresso ao proibir referido benefício, bem como não se considerar como apta para retribuição e prevenção da pena, a mencionada substituição no presente caso, além de verdadeira sensação de impunidade nesta interiorana cidade de Araçatuba-SP” (fl. 214, e-doc. 1).
    Pelo decidido nas instâncias ordinárias, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com o fundamento de ser o crime imputado equiparado a crime hediondo, pela quantidade de pena fixada e pela qualidade e quantidade de droga apreendida.
    11. A fundamentação de ser equiparado a crime hediondo é inidônea e afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados: 
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013).
    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como fundamento para fixação do regime fechado para o cumprimento de pena sem que se apresentem, na decisão condenatória, elementos concretos a caracterizar razão jurídica válida para a definição.
    12. Entretanto, na espécie vertente o agravamento do regime não se fundamentou na equiparação aos crimes hediondos. 
    Pela legislação vigente, para a definição do regime prisional devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva, os quais, se demonstrada a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso que o permitido pelo quantum da pena.
    Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao recorrente pela prática do crime de tráfico permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, as circunstâncias concretas do delito conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    Firmou-se a jurisprudência no sentido de que “a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 
    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 138.936/RJ, este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de ser “possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).
    É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a quantidade de drogas apreendi