Tribunal: STF
Processo: RE 1319099
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (fl. 30, Vol. 4):
    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 
    A mera expectativa de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público convola-se em direito líquido e certo na hipótese de contratação de pessoal de forma precária durante o prazo de validade do certame. Não se observa a contratação de pessoal em forma precária para desempenhar as mesmas atividades de enfermeira ou ocupar vagas criadas pelo concurso público em questão. In casu, o recorrente não demonstrou a ocorrência de preterição arbitrária que pudesse respaldar a concessão da segurança que o mesmo persegue com este mandamus, ônus que, aliás lhe compete, nos termos do disposto no art. 373, I do CPC/15, e mormente por se tratar de Mandado de Segurança, que exige prova pré-constituída do direito defendido. Sentença mantida.”
    No apelo extremo (fl. 34, Vol. 4), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se violação ao art. 37, II, da Constituição e ao Tema 784/STF (RE 837.311-RG). 
    Em suma, a parte recorrente alega que prestou concurso público para o cargo de Assistente Administrativo da Universidade Estadual do Tocantins - UNITINS, com lotação na cidade de Augustinópolis/TO, tendo sido classificado dentro do cadastro de reserva na 16ª colocação, destacando que a desistência de candidatos melhores classificados lhe garante o direito à nomeação, já que o Edital previa 14 vagas de provimento imediato.
    Aduz que, embora tenham sido nomeados os 14 primeiros classificados, o 2º e 12º colocados não tomaram posse, enquanto o 1º e o 9º colocados foram exonerados, e o 11º colocado foi removido para Palmas, concluindo que restam 5 cargos de Assistente Administrativo vagos para a cidade de Augustinópolis – TO.
    Defende que “a quantidade de cargos vagos alcança a sua classificação, “ante a ausência de preenchimento da totalidade das vagas disponibilizadas pelo Recorrido” (fl. 40, Vol. 4).
    Observa que a despeito de ter sido aprovado fora do número de vagas imediatas, mas dentro do cadastro de reserva previsto no edital, tem direito subjetivo à nomeação, de modo que deve a Administração “nomear os candidatos subsequentes à lista de aprovados para suprir aquelas nomeações consideradas fracassadas, o que levaria a nomeação do Recorrente” (fl. 42, Vol. 4).
    Sem contrarrazões (fl. 44, Vol. 4)
    É o relatório. Decido. 
    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, passo à análise do mérito. 
    Assiste razão ao recorrente.
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para denegar a segurança (fls. 23-27, Vol. 4):
    “Insurge o apelante contra r. sentença para que seja reformada, a fim de que seja reconhecido o direito à nomeação ao cargo de Assistente Administrativo, no município de Augustinópolis/TO. 
    (…)
    Porém, pelo que se depreende dos autos, o recurso da apelante não comporta acolhimento. Peço vênia para transcrever parte da fundamentação carreada ao decisum a fim de evitar tautologia, in verbis: 
    “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 09/12/2015, fixou tese de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que se discutiu acerca do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, nos seguintes termos: 
    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público ex-surge nas seguintes hipóteses: 
    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 
    Neste contexto, o fato de candidatos melhores classificados no certame terem desistido de tomarem posse, assim como o surgimento de vaga do decorrer do concurso em virtude da exoneração de servidor efetivo, não cria para a parte impetrante direito subjetivo à nomeação em virtude desta se encontrar classificada no cadastro de reserva, ficando eventual nomeação vinculada à discricionariedade da Administração, já que a esta cabe verificar como melhor alocar as vagas destinadas ao cargo respectivo". 
    Ora, não tendo o apelante classificado dentro do número de vagas previstas no Edital, inexiste direito subjetivo à nomeação, estando escorreita a r. sentença combatida. 
    Tem-se, que o apelante não foi aprovado dentro do número de vagas que foram disponibilizadas pelo Edital Nº 001/2016, já que ficou em 16º lugar, enquanto havia apenas 14 (quatorze) cargos disponíveis e, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, somente a aprovação dentro do número de vagas transforma em direito a mera expectativa dos candidatos de obterem a nomeação. 
    O apelante foi classificado além das vagas previstas, portanto, inexiste direito líquido e certo à nomeação. 
    O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no Edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse de administração no seu preenchimento. 
    No caso em comento, não restou demonstrado a preterição de candidatos de forma arbitrária, ou seja, foram convocados os candidatos dentro do limite de vagas constante no Edital e tomaram posse. 
    Além disso, a Administração Pública não manifestou a necessidade de preenchimento de novas vagas. Assim, não há como compeli-la a empossar aprovado que figura na lista de reserva, eis que não há vaga a ocupar. 
    Sabe-se que cabe à Administração Pública a nomeação de candidatos em concurso público, possuindo esta autonomia no provimento dos cargos, que serão ocupados de acordo com a oportunidade e conveniência, detendo os candidatos mera expectativa de direito quanto às nomeações. 
    Demais disso, não houve comprovação pelo recorrente de que o apelado contratou pessoas para exercerem o cargo além do número de vagas estabelecidas no Edital, ônus que lhe compete nos termos do disposto no art. 373, I do CPC/15, mormente por se tratar de Mandado de Segurança, tornando-se imprescindível a comprovação já na impetração, do direito líquido e certo que alega possuir. 
    Assim, não comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Publica e tendo sido o apelante aprovado fora do número de vagas previstas no Edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 
    (…)
    Portanto, entendo que não restou consubstanciado o direito subjetivo à nomeação do apelante, pois, conforme dito, não foi aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no Edital do certame.”
    Discute-se, no caso concreto, se candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, na hipótese em que concorrentes melhores classificados deixaram de tomar posse no prazo legal – o que o colocaria dentro das vagas previstas no edital. 
    Quanto à matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que: 
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 
    Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
    Veja-se a ementa do acórdão: 
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. 
    Na hipótese dos autos, trata-se de concurso público para o quadro administrativo da UNITINS, cujo edital previa 14 (quatorze) vagas para preenchimento imediato, mais formação de cadastro de reserva.
    O ora recorrente foi aprovado em 16º lugar, estando, assim, classificado fora do número de vagas previsto no edital (fl. 38, Vol. 2). 
    Ocorre que, durante o prazo de validade do certame, houve a nomeação dos candidatos melhores classificados, dos quais 2 (dois) não tomaram posse, 2 (dois) foram exonerados e 1 (um) foi removido para a comarca de Palmas. Segundo alegado pelo recorrente, este fato gera seu direito à nomeação e à posse no cargo público. 
    Com efeito, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos, foram os seguintes os candidatos cujas nomeações foram tornadas sem efeito (fl. 42, Vol. 2): 
    1) MARCÍLIO DIAS FAGUNDES, classificada em 1º lugar (pedido de desistência); e
    2) MILENA MELO FERNANDES, classificado em 1º lugar. (não tomou posse no prazo de trinta dias)
    Ainda consta da documentação anexada aos autos que os candidatos MELK ELOI DA SILVA e LUCCAS VICTOR GOMES SOUZA, foram exonerados, a pedido (fl. 42, Vol. 2 e fl. 44, Vol. 2) e que o servidor MARTIN DHARLLE OLIVEIRA SANTANA, foi removido, a pedido, para a Diretoria do Campus de Palmas da UNTINS (fl. 45, Vol. 2).
    Pois bem, embora a jurisprudência desta CORTE tenha se consolidado no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, a situação concreta impõe conclusão diversa. 
    Isso porque a desistência dos candidatos melhores classificados dentro do prazo de validade do certame público impõe uma reclassificação dos candidatos subsequentes. Logo, subtraindo da lista os candidatos que não tomaram posse ou que foram exonerados, o recorrente passa a figurar dentro das vagas oportunizadas no concurso público, passando a ter direito subjetivo à nomeação. 
    Não se trata de novas vagas que surgiram no decorrer do concurso, mas sim de vagas que já existiam quando da publicação do edital. 
    No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes desta CORTE: 
    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 
    1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente.
    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1.058.317 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017) 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 
    1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga.
    2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação.
    3. Agravo regimental não provido” (ARE 661.760, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/10/2013)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 
    I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. 
    II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 
    III – Agravo regimental improvido.” (RE 643.674-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 28/8/2013)
    O acórdão divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder a ordem.
    Custas pela impetrada. Sem honorários advocatícios.
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de maio de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente