Tribunal: STF
Processo: HC 209983
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVAS. INADMISSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Defensor Público de São Paulo, em benefício de Diego Felipe Bombonato, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, pelo qual, em 23.11.2021, negado provimento ao agravo Regimental no Habeas Corpus n. 682.956/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 19.5.2021, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 18-25, e-doc. 2).



    3. A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, provida parcialmente pela Sétima Câmara de Direito Criminal, em 21.7.2021. Pelo voto condutor do acórdão, Relator o Desembargador Reinaldo Cintra, as penas foram reduzidas para cinco anos de reclusão, mantido o regime fechado, e quinhentos dias multa, no valor unitário mínimo legal. É a ementa:



    “Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pleito de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo próprio. Não provido. Traficância caracterizada. Pedido de redução da pena-base. Possibilidade. Acusado não portador de maus antecedentes. Súmula nº 444 do C. STJ. Impossibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Apelante que responde a outro processo por tráfico de drogas, a evidenciar sua dedicação às atividades criminosas. Regime fechado mantido, pois bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido” (fl. 61, e-doc. 2).



    Consta no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo a certificação de trânsito em julgado em 27.8.2021.



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 682.956/SP, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 11.10.2021, com os fundamentos seguintes:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIEGO FELIPE BOMBONATO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501075-66.2020.8.26.0594, assim ementado: 



    ‘Apelação. Tráfico. Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pleito de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo próprio. Não provido. Traficância caracterizada. Pedido de redução da pena-base. Possibilidade. Acusado não portador de maus antecedentes. Súmula nº 444 do C. STJ. Impossibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Apelante que responde a outro processo por tráfico de drogas, a evidenciar sua dedicação às atividades criminosas. Regime fechado mantido, pois bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente provido’ (fl. 169). 



    Consta dos autos que a paciente foi condenado, em segundo grau, a 5 anos de reclusão, regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 



    No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que a paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), bem como à fixação de regime mais brando. 



    Requer, assim, a redução da reprimenda e a alteração do regime prisional (fls. 341/346). 



    Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 218/231). 



    É o relatório. Decido. 



    Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. A primeira controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante em questão, sob a seguinte fundamentação: (…)



    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas. 



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confira-se, a propósito, os seguintes julgados: (…)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, tão somente para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente” (e-doc. 4).



    Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 23.11.2021, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PACIENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, PRIMARIEDADE E PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICAM O ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do recorrente às atividades criminosas. 3. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. Por fim, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade e a pequena quantidade de droga apreendida (4,05 g de cocaína), mantém-se o entendimento de que o regime semiaberto se mostra mais adequado ao presente caso. 5. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 6).



    5. No presente habeas corpus, a impetrante sustenta a ilegalidade das decisões prolatadas nas instâncias antecedentes, pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Alega que “não é possível usar como justificativa para a não aplicação da causa de diminuição disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 apenas a quantidade/natureza das drogas apreendidas, as quais não permitem a conclusão pela dedicação a prática de tráfico de drogas de forma habitual, e sequer há indícios concretos desta suposta dedicação habitual ao comércio espúrio” (fl. 5, e-doc. 1).



     Defende que “inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamentos idôneos a justificarem o afastamento do [referido] redutor” (fls. 8-9, e-doc. 1). 



    Afirma que “a baixa reprimenda aplicada, somada às circunstâncias judiciais favoráveis, apontam como necessária a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, substituída por penas alternativas” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Salienta ser o paciente “primário, não registra antecedentes criminais e não se dedicava ao crime como meio de subsistência, fazendo jus a aplicação da causa de diminuição de pena, inclusive no seu patamar no máximo legal” (fl. 15, e-doc. 1), com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Assevera que, mesmo “não reconhecido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o que não se acredita, a reprimenda aplicada, somada às circunstâncias judiciais amplamente favoráveis e primariedade, o que ensejou a fixação da pena no mínimo legal, apontam como necessária a fixação de regime inicial aberto para o tráfico, consoante a Súmula 719 do STF supracitada” (fl. 18, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e pedidos:



    “Ante o exposto, configurado o constrangimento ilegal, requer-se a procedência desta demanda de habeas corpus, confirmando-se a liminar, para o fim de requerer ao Venerável Supremo Tribunal Federal que (I) seja a pena do paciente reduzida na fração de dois terços (2/3), com aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como (II) seja fixado o regime inicial aberto, com (III) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito eis que presentes os requisitos legais” (fls. 18-19, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 187.703-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.8.2020)



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe. 9.12.2020).



    Confiram-se, também, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta capaz de comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    9. Não se demonstra, no caso, ilegalidade manifesta ou teratologia a impor a atuação excepcional deste Supremo Tribunal de ofício.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que, “em habeas corpus, a discussão sobre dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC n. 69.419, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, e HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018). 



    10. Na espécie, o paciente foi condenado, em primeiro grau, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ao fixar as penas a ele impostas, o Juízo processante afirmou:



    “Concluindo pela condenação, passo à dosimetria da pena. 



    De acordo com o artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade do réu não merece maior reprovação, pois ficou estrita à prática do delito. O réu ostenta antecedentes criminais (fl. 42: processo nº 1500855-68.2020.8.26.0594). Nada foi apurado sobre a sua conduta social e sua personalidade, assim reputo-as em seu favor. O motivo do crime é o comum: expectativa de lucro fácil a custo da sorte alheia. As circunstâncias e as consequências do delito não levam à exasperação da pena. Destarte, existindo uma circunstância judicial desfavorável ao réu (maus antecedentes), fixo a pena no mínimo legal acrescida de 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, não existem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, não há causa de aumento de pena. Também não é possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista os antecedentes do réu e a nocividade do entorpecente (19 porções de cocaína), bem como porque a prova coligida aos autos demonstrou que o réu se dedicava a atividades criminosas e não se tratava de traficante de primeira viagem, haja vista que já era conhecido dos meios policiais e foi abordado em um bar conhecido como ponto de tráfico. Ademais, é importante destacar que o réu foi detido em 31 de agosto de 2020 também pela mercancia ilícita (processo nº 1500855-68.2020.8.26.0594) e a ele foi concedida a liberdade provisória, todavia, pouco tempo depois (5 de novembro de 2020), ou seja, pouco mais de dois meses após, ele novamente voltou a delinquir. Dessa forma, torno definitivas as penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa” (fls. 18-26, e-doc. – grifos nossos).



    Ao julgar a apelação interposta, a Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo redimensionou as penas fixadas ao paciente, mantendo o regime prisional fechado. Tem-se nos fundamentos do voto condutor do acórdão, Relator o Desembargador Reinaldo Cintra: 



    “No tocante à dosimetria de pena, observa-se que a pena-base foi fixada 1/6 (um sexto) acima do piso legal, em razão dos maus antecedentes do acusado (fls. 42). 



    Entretanto, crê-se que não há justificativa hábil para a exasperação da pena, eis que não se verifica informação de condenação com trânsito em julgado em seu desfavor, apenas ações penais em curso (fls. 42/43), de modo que a exasperação da pena-base deve ser afastada, nos termos do disposto na Súmula nº 444 do C. Superior Tribunal de Justiça. 



    Portanto, resta provido o pleito defensivo nesse particular, de modo que fixo a sanção-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes incidentes. 



    Na terceira etapa, não houve causas de aumento ou diminuição de pena. O pleito de aplicação da causa redutora do tráfico privilegiado é incabível, uma vez que, além de ser conhecido nos meios policiais, o acusado possui em seu desfavor outra ação penal por tráfico de drogas, ainda em curso (fls. 43), a qual, em que pese não se preste à configuração de maus antecedentes ou reincidência, deve ser ponderada para aferição dos requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, especialmente a dedicação a atividades criminosas” (fls. 61-71, e-doc. 2 – grifos nossos).



    Ao apreciar o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 682.956/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou idônea a fundamentação das instâncias antecedentes quanto à impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Isso porque a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    No caso, o Juiz de primeiro grau afastou a incidência da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve o afastamento sob a seguinte fundamentação: (...) 



    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do recorrente às atividades criminosas. 



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito” (grifos nossos).



    Ao concluir que o paciente “dedicava-se a atividades criminosas”, afastando a incidência do referido redutor, as instâncias ordinárias consideraram não somente a existência de ação penal em curso por crime idêntico, mas também as circunstâncias de que ele “já era conhecido dos meios policiais e foi abordado em um bar conhecido como ponto de tráfico” (fls. 18-26, e-doc. 2).



    11. Pelo que se depreende das decisões questionadas, no convencimento motivado dos magistrados das instâncias antecedentes, baseado em provas constantes dos autos, consideraram-se as circunstâncias concretas do caso para se assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível em habeas corpus, máxime quando se cuida de decisão coberta pelo manto da coisa julgada. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do delito. 2. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que a ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 178.625-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.5.2020).



    No mesmo sentido, confiram-se também os seguintes julgados: HC n. 174.553, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe. 3.9.2019; RHC n. 189.455, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe. 17.8.2020; e RHC n. 160.544-AgR/MS, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe. 16.5.2019.



    12. Quanto ao pedido de alteração do regime prisional, dispõe-se na al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal, que “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”.



    No presente caso, considerando a fixação da pena privativa de liberdade em cinco anos de reclusão, inexiste manifesta ilegalidade a ser reconhecida pela imposição do regime semiaberto.



    13. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora