Tribunal: STF
Processo: ARE 1270652
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Segunda Turma que negou provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos seguintes termos:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei Complementar 115/2007, do Município de Santa Isabel/SP. Ação Direta de Inconstitucionalidade estadual que declarou inconstitucional dispositivo que concedia benefício fiscal para empresas, para fins de ressarcimento de despesas e investimentos. 3. Ausência de direito adquirido com fundamento em lei declarada inconstitucional. Precedentes. Decisão do Tribunal de origem que não destoa da jurisprudência desta Corte. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária”. (eDOC 57, p. 1)
    Nas razões recursais, alega-se que o acórdão embargado divergiu do entendimento manifestado em precedentes desta Corte. Aponta-se como paradigma dessa divergência as decisões proferidas pelo Pleno nas ADIs 4.641 e ADI 5.467, bem como o ARE-AgR-ED 1.216.116, proferida pela Primeira Turma desta Corte.
    Afirma-se que ambas as ações se assemelham com o presente caso concreto, com desfecho em sentido diametralmente oposto ao dos autos. Argumenta-se que a ADI 4.641 reconheceu a necessidade de preservação do direito adquirido por aqueles diretamente afetados pela norma declarada inconstitucional, após o preenchimento de todos os requisitos legais, enquanto, no acórdão embargado, concluiu-se que a embargante nunca teve direito à fruição dos benefícios fiscais, em razão da sua inconstitucionalidade. 
    Sustenta-se que se depreende da decisão proferida na ADI 5.467 que, nas diversas ocasiões em que esta Corte analisou benefícios fiscais, posteriormente tidos como inconstitucionais, houve a preocupação com a preservação da segurança jurídica no sistema tributário nacional, haja vista que os contribuintes devem ter a proteção de suas expectativas ao iniciar o cumprimento dos requisitos exigidos pelo ente tributante para a fruição dos benefícios. 
    Afirma-se que a legislação declarada inconstitucional na ADI 5.467 exigia o cumprimento de diversas condições para o enquadramento no programa estadual. Afirma-se assim que se faz necessária a manutenção dos benefícios fiscais, julgados inconstitucionais, para os contribuintes que já tiverem seus programas habilitados. 
    Com relação ao ARE-AgR-ED-AgR 1.216.116, aduz-se que, não obstante a situação analisada não tratar da concessão de benefício fiscal, a Primeira Turma desta Corte analisou pormenorizadamente o impacto causado nas relações jurídicas devidamente consolidadas sob a égide de legislação declarada inconstitucional posteriormente. Assevera-se que, nessa ocasião, o relator pontuou que determinados contratos firmados com o ente público eram presumidamente válidos, porquanto obedeciam aos ditames da lei municipal declarada inconstitucional por esta Corte.
    Sustenta-se que o acórdão embargado negou provimento ao recurso, com o fundamento de que a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar 115/2007 não gera direito adquirido. Alega-se que essa decisão viola a Súmula 544 do STF, segundo a qual “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”. 
    Alega-se que, apesar de o benefício fiscal ora em debate não outorgar isenção, ele promove o ressarcimento das despesas arcadas pela parte embargante na implantação da indústria no município embargado.
    Argumenta-se que deve ser analisada ainda a impossibilidade de a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade poder ter efeitos concretos e imediatos para invalidar, automaticamente, os atos administrativos praticados na vigência de uma ordem jurídica válida e eficaz. 
    Afirma-se que não se pretende a alteração da declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas, sim, a manutenção da relação jurídica consolidada no âmbito de legislação presumidamente constitucional, firmada entre o contribuinte dotado de boa-fé e que cumpriu com os requisitos exigidos pela legislação vigente à época. 
    Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 67). 
    É o relatório.
    Decido. 
    O recurso não merece prosperar. 
    Na origem, a discussão se refere à impetração de mandado de segurança em que se questiona, com base em lei declarada inconstitucional, o direito adquirido da parte ora embargante ao ressarcimento de despesas e investimentos efetuados no âmbito do Programa de Desenvolvimento Econômico do Município de Santa Isabel (PRODESI).
    No caso, consignei que o acórdão embargado está em consonância com a jurisprudência desta Corte que reconhece a nulidade da norma impugnada como efeito da declaração de inconstitucionalidade. 
    Inicialmente, registro que a parte aponta como paradigmas da divergência as ADIs 4641 e 5467, julgadas pelo Pleno; e o ARE-AgR-ED 1.216.116, decido pela Primeira Turma desta Corte.
    Com relação à ADI 4.641, a parte embargante afirma que esta Corte reconheceu a necessidade de preservação do direito adquirido por aqueles diretamente afetados pela norma declarada inconstitucional, após o preenchimento de todos os requisitos legais. Quanto à ADI 5.467, assentou-se a necessidade de manutenção dos benefícios fiscais, julgados inconstitucionais, para os contribuintes que já tivessem seus programas habilitados.
    No tocante a essas ações, depreende-se de suas ementas que, em ambas, por se tratar de ação direta de inconstitucionalidade ajuizadas nesta Corte, houve modulação de efeitos de legislação declarada inconstitucional e, nesse contexto, assentou-se o direito adquirido do contribuinte. Entretanto, na hipótese dos autos, verifico que se trata de mandado de segurança em busca de direito baseado em lei declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que não houve sequer a modulação dos efeitos. A propósito, transcrevo o seguinte trecho da decisão monocrática:
    “Excepcionalmente, se admite a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Para que isso ocorra, no entanto, tem-se como necessária a manifestação expressa do tribunal e votação da corte por maioria qualificada (2/3 de seus membros). 
    No caso dos autos, não houve o cumprimento de tal condição, razão pela qual se entende que a declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo visou afetar o ato em sua origem, para declará-lo nulo desde o seu nascimento, em conformidade com a regra geral para tais situações, de modo que não assiste razão ao recorrente”.
    No tocante ao ARE-AgR-ED 1.216.116, a parte embargante sustenta que, não obstante a situação analisada não tratar da concessão de benefício fiscal, a Primeira Turma desta Corte tratou do impacto causado nas relações jurídicas devidamente consolidadas sob a égide de legislação declarada inconstitucional posteriormente. Assevera-se que, nessa ocasião, o relator pontuou que determinados contratos firmados com o ente público eram presumidamente válidos, porquanto obedeciam aos ditames da lei municipal declarada inconstitucional por esta Corte.
    No citado ARE, verifico que a declaração de inconstitucionalidade ocorreu no âmbito desta Corte, tendo em vista que foi dado provimento ao recuro extraordinário. No entanto, conforme delineado anteriormente, a declaração de inconstitucionalidade não se deu nem na origem nem nesta Corte. Com efeito, o pedido no mandado de segurança se baseia em lei declarada inconstitucional anteriormente pelo tribunal de origem. 
    Nesse contexto, observa-se ausência de similitude fática entre os acórdãos paradigmas e a decisão recorrida. 
    Com efeito, constitui pressuposto de admissibilidade dos embargos de divergência haver identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelos acórdãos paradigmas, sendo incabível quando presentes distinções fáticas entre as situações. 
    Nesse contexto, os embargos de divergência não reúnem condições aptas a ensejar seu conhecimento, diante da ausência de similitude fática entre os julgados supostamente dissonantes. 
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Processual. Não atendimento aos requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência. Ausência de similitude fática e jurídica. Cotejo analítico deficiente. Precedentes. 1.A ausência de similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e o paradigma de divergência invocado, bem como a deficiência do cotejo analítico, obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência. 2. Agravo regimental não provido. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa”. (RE 729.631 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 5.9.2018)
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 15.133/2010 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. CÂMARA MUNICIPAL. VÍCIO DE INICIATIVA. LEI QUE DISPÕE SOBRE O CONTROLE DE POLUIÇÃO SONORA EM LOCAIS DE REUNIÃO. DESPESAS COM EXECUÇÃO DA LEI. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ARTIGO 332, RISTF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE JULGADOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS”. (RE 722.101 AgR-EDv, Rela. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 11.11.2019)
    Com efeito, verifico que a decisão embargada fundamentou-se na jurisprudência desta Corte que não reconhece a existência de direito adquirido contra a Constituição, de modo que a lei municipal declarada inconstitucional não produz efeitos em benefício da parte recorrente. 
    Cito, a propósito, precedentes de ambas as turmas:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO E DE PROCURADOR DO ESTADO DO PARÁ - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE PARIDADE - EQUIPARAÇÃO OU VINCULAÇÃO DE VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS PELA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO CONTRA DISPOSIÇÃO NORMATIVA INSCRITA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. - O cargo de Assistente Jurídico não possui o mesmo conteúdo ocupacional nem compreende o mesmo complexo de atividades funcionais inerentes ao cargo de Procurador do Estado, o que afasta a possibilidade jurídica de qualquer relação de paridade entre eles. - É vedada a equiparação ou a vinculação de vencimentos para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, quer sob a égide da Carta Federal de 1969 (art. 98, parágrafo único), quer à luz da vigente Constituição de 1988 (art. 37, XIII). Precedentes. - Não há direito adquirido contra disposição normativa inscrita no texto da Constituição, eis que situações inconstitucionais, por desprovidas de validade jurídica, não podem justificar o reconhecimento de quaisquer direitos. Doutrina. Precedentes”. (RE 172.082, Rel. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, DJe 13.2.2009 – grifou-se)
    “Recurso Extraordinário. 2. Nulidade de concurso declarada pela Administração Pública. Atos normativos julgados inconstitucionais pela Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 3. Invalidade e Ineficácia dos atos baseados nos dispositivos legais declarados nulos. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE 348.468, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.2.2010)
    Desse modo, tendo em vista o entendimento desta Corte no mesmo sentido do acórdão recorrido, verifico a ausência do requisito essencial ao prosseguimento do recurso.
    Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE SE FIRMOU NO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO. EMBARGOS INCABÍVEIS. INTUITO PROTELATÓRIO. 1. Ao regulamentar os embargos de divergência no âmbito desta Corte, o art. 332 do RISTF dispõe, expressamente, que não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada. Precedente. 2. A ausência de dissídio jurisprudencial evidencia o intuito protelatório destes embargos de divergência, a fim de prolongar, indefinidamente, o exercício da jurisdição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.(ARE 926.727 AgR-terceiro-EDv-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 5.8.2016) 
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000. REESTRUTURAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS. IRREDUTIBILIDADE ASSEGURADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A FORMA DE CÁLCULO. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. Firmou-se a jurisprudência de ambas as Turmas e do Plenário desta Corte no sentido de que, assegurada a irredutibilidade global dos vencimentos, não há direito adquirido à manutenção de determinada rubrica no cálculo da remuneração, razão pela qual hígida a supressão do adicional de inatividade promovida pela Medida Provisória nº 2.131/2000, que reestruturou a remuneração dos militares das Forças Armadas. Precedentes. 2. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. Embargos de divergência não conhecidos”. (AI 739.382 AgR-EDv, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2016) 
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. ADICIONAL DE INATIVIDADE. SUPRESSÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.131/2000. REESTRUTURAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS MILITARES DAS FORÇAS ARMADAS. IRREDUTIBILIDADE ASSEGURADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A FORMA DE CÁLCULO. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. Firmou-se a jurisprudência de ambas as Turmas e do Plenário desta Corte no sentido de que, assegurada a irredutibilidade global dos vencimentos, não há direito adquirido à manutenção de determinada rubrica no cálculo da remuneração, razão pela qual hígida a supressão do adicional de inatividade promovida pela Medida Provisória nº 2.131/2000, que reestruturou a remuneração dos militares das Forças Armadas. Precedentes. 2. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. Embargos de divergência não conhecidos”. (AI 739.382 AgR-EDv, Rel. Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2016) 
    Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência, por serem manifestamente inadmissíveis (art. 21, § 1º, c/c art. 332 do RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente