Tribunal: STF
Processo: RE 1314595
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO. Servidores Públicos Municipais. Município de Itatinga. Adicional de Insalubridade. Legislação local disciplinando a base de cálculo do adicional incidente sobre o salário mínimo. Inexistência de omissão a autorizar a utilização do paradigma contido no Tema 25 do E. STF. Ofensa direta à Súmula Vinculante 04 do E. STF. Autonomia municipal para legislar sobre a questão. Inviabilidade de avanço pelo Poder Judiciário sob pena de rompimento do princípio da tripartição dos poderes. Injunção enviesada inadmissível. Notícia, ademais, no curso da demanda, de ADIn julgada procedente pelo C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, declarando inconstitucional a Emenda à LOM que alterou a base de cálculo do adicional em foco, e, ainda, de edição de legislação pelo Executivo local corrigindo a base de cálculo do adicional de insalubridade. Sentença de improcedência da demanda mantida. RECURSO DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 5º, inciso XIII; 7º, incisos IV e VII; 37, inciso XIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    O inconformismo não merece prosperar.



    Inicialmente, verifico que não houve negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação no acórdão recorrido, porquanto a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente fundamentadas, não obstante elas tenham sido contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal de origem apresentado suas razões de decidir.



    Registre-se que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado, não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento.



    Ressalte-se que o referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339.



    Ademais, a Suprema Corte, ao examinar o ARE nº 748.371/MT-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes , DJe de 1º/8/13, Tema 660, reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta ou frontal à Constituição da República. O referido julgado foi assim ementado:



    Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.



    Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido os seguintes fundamentos: 



    “(...)como bem decidiu a r. sentença; todavia, insistem os autores acerca da inviável possibilidade de fixação de base de cálculo do adicional de insalubridade, no período de omissão legislativa (o que não houve!), como se possível fosse uma injunção enviesada, estribada no Tema 25, em Repercussão Geral, fixado pelo E. STF. 



    Também está fadada ao insucesso a assertiva, pois, mesmo que houvesse a alegada omissão (o que não houve, repita-se), a situação peculiar de possível ausência de lei local que especifique a incidência do adicional sobre o vencimento, é impossível decisão judicial que, alterando a referida base de cálculo, sem lei própria e regulamentadora da matéria, imponha o critério pretendido pelos servidores.



    (...)



    Não se nega que, havendo omissão na lei, não pode o servidor ficar sem o referido adicional a que faz jus, admitindo-se, então, para viabilizar o seu pagamento, a fixação do critério do vencimento básico, fixado por decisão judicial, com apoio no RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia. 



    Mas fixar critério é coisa diversa de substituí-lo. 



    Por isso, quando omissão não houver (como é o caso dos autos, pois vinculou-se, a lei anterior, à legislação federal), porque já reconhecido o critério do salário mínimo para a base de cálculo do adicional de insalubridade em lei local, é vedada a sua substituição por decisão judicial (v.g. RE 987079 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31/03/2017). 



    Pela mesma razão, não se cuidando de hipótese de fixação da base de cálculo para viabilizar o recebimento do adicional, mas sim de substituição, alterando o critério que a municipalidade, por vários anos (e pautada na legislação que entendia aplicável e suficiente), tem aplicado (no caso, o do salário mínimo), não é viável, por decisão judicial, sem apoio normativo específico, inovar.”



    Verifico que o acórdão recorrido se alinha à firme jusrisprudência desta Corte que, não obstante tenha reconhecido a proibição constitucional de vinculação de vantagens de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal), entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. Essa orientação foi consolidada na Súmula Vinculante nº 4. Nesse sentido, anote-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. II -Esta Corte, no julgamento da ADPF-MC 151/DF, a fim de resguardar o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, julgou ser viável o congelamento do valor pago a esse título até que legislação superveniente regulamente a matéria. III - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 750.532/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/4/14) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, entende que, em regra, a alegação de ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando dependente de exame prévio de normas infraconstitucionais, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. II - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. III Agravo regimental improvido” (RE nº 334.876/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/4/12). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (AI nº 714.188/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/11).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO COM BASE NO SALÁRIO-MÍNIMO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR DECISÃO JUDICIAL: SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 597.910/RJ-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/2/11).



    Aplicando esse entendimento em caso análogo, destaca-se a também a decisão monocrática proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.270.560/SP, DJe de 14/7/20.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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