Tribunal: STF
Processo: MS 37801
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-12
Data de publicação: 2021-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito administrativo. Mandado de Segurança. Medida cautelar. Declaração de inidoneidade pelo TCU.
1. Mandado de segurança impetrado por estaleiro declarado inidôneo para licitar por 5 (cinco) anos em virtude da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição da pretensão punitiva e de inaplicabilidade da Lei nº 8.443/1992.
2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
3. No presente caso, ao menos em primeira análise, verifico a ocorrência de vários fatos interruptivos da fluência do prazo prescricional, de modo que, embora haja largo lapso temporal desde a ocorrência do dano até a condenação do impetrante, a prescrição alegada não parece ter se consumado.
4. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados são graves. O regime de fiscalização do TCU é aplicável aos licitantes que contratam com estatais, em paralelo ao regime específico dessas entidades.
5. Pedido liminar indeferido.
    1.  Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o Acórdão nº 537/2021 (TC nº 033.054/2010-0) do Tribunal de Contas da União (TCU). Conforme relata o impetrante, o procedimento de tomada de contas foi instaurado para apurar a ocorrência de danos ao erário em dois contratos firmados com a Petrobras, sendo o autor investigado por fraude à licitação da plataforma P-XVI.
    2. Informa o requerente que recebeu sanção de declaração de inidoneidade para participar de licitações com a Administração Pública pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/1992, por meio do Acórdão nº 1.800/2018 do TCU. Relata que interpôs recurso de reconsideração contra essa decisão, rejeitado no ato coator ora impugnado.
    3. O impetrante alega, em síntese, que deveriam ser aplicadas a Lei nº 9.873/1999, para delimitação dos marcos prescricionais, e a Lei nº 13.303/2016, para definição das sanções. Aduz que, nada obstante, a Corte de Contas aplicou o prazo de prescrição decenal, previsto no Código Civil, e a sanção prevista em sua Lei Orgânica.
    4. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos de sua condenação no âmbito do TC nº 033.054/2010-0, em trâmite perante o TCU. No mérito, requer a anulação da tomada de contas, determinando-se ao TCU que aprecie novamente o caso, aplicando a Lei nº 9.873/1999 e a Lei nº 13.303/2016.
    5. Intimado a prestar informações, o Tribunal de Contas da União apresenta manifestação (doc. 22). Defende, sobre a prescrição, que seja aplicado o prazo decenal do Código Civil. Sustenta subsidiariamente que, mesmo se aplicada a Lei nº 9.873/1999, não terá ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, uma vez que o fato punível também configura crime, de modo que os prazos prescricionais seriam os previstos na lei penal, conforme o art. 1º, § 2º, do diploma legal. Assim, para o caso, o prazo aplicável seria de 8 (oito) anos. Aduz que, em vista das diversas causas de interrupção da prescrição ocorridas na hipótese, ainda que se considere o prazo de 5 (cinco) anos, não teria havido a prescrição.
    6. Quanto à sanção aplicável, o TCU defende a incidência do art. 46 da Lei nº 8.443/1992, ao invés do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 83, III, da Lei nº 13.303/2016. Isso porque estes normativos preveem sanções a serem impostas por órgãos e empresas públicas no exercício de seu controle interno, ao passo que aquela norma indica as sanções que devem ser adotadas no exercício do controle externo.
    7. A autoridade impetrada se manifesta pela ausência dos requisitos para a concessão da liminar, tendo em vista a inexistência de ofensa ao ordenamento jurídico e a plena reversibilidade da decisão do TCU, circunstância que afastaria o risco de ineficácia da prestação jurisdicional.
    8. É o breve relatório. Aprecio o pedido liminar.
    9. De início, assento a competência deste Tribunal para examinar o feito, haja vista ter atribuição constitucional para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União (CF/1988, art. 102, I, d). 
    10. A controvérsia instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e suas respectivas causas de interrupção, bem como, às normas que fundamentariam a sanção imposta ao impetrante.
    11. Sobre o primeiro aspecto da controvérsia, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do Mandado de Segurança 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma do STF concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.
    12. A Segunda Turma deste Tribunal alcançou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, o que ocorreu no julgamento dos Mandados de Segurança 35.512 e 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. À vista dos precedentes, reitero que tenho por injustificada a aplicação do art. 205 do Código Civil à hipótese e, assim, reconheço a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco), e não 10 (dez) anos, à pretensão punitiva de que ora se trata.
    13. Resta, portanto, a análise do termo inicial do referido prazo e a verificação da existência de causas interruptivas da prescrição. Nos termos da Lei nº 9.873/1999, a contagem da prescrição tem início com a prática do ato. Na hipótese em apreço, o termo inicial é a assinatura do contrato pelo impetrante, em 09.09.2005, conforme esclarecido pelo TCU em sua manifestação.
    14. Verifica-se, nos documentos acostados aos autos, que o TCU começou a investigar o contrato firmado pela impetrante com a Petrobrás, em 21.01.2009, conforme Levantamento de Auditoria na TC nº 026.236/2007-6 (doc. 24, fls. 7 e ss.). Nesse ato, afirma-se que as irregularidades foram previamente investigadas na operação “Águas Profundas”, deflagrada ainda em 2007, pela Polícia Federal e o Ministério Público Federal. Houve, portanto, ao menos, um ato inequívoco de apuração dos fatos, no âmbito administrativo, dentro do lapso prescricional, o que configura fato interruptivo da prescrição.
    15. O impetrante foi notificado pelo TCU para apresentar ou complementar suas razões de defesa, na data de 1º.11.2013 (doc. 29), antes, portanto, do fim do novo prazo prescricional, iniciado em 21.01.2009. Esse ato também configurou novo marco interruptivo da prescrição. Antes que a terceira contagem do prazo se encerrasse, o que ocorreria em 1º.08.2019, o TCU prolatou o Acórdão nº 1.800/2018, que condenou o impetrante, vindo a ocorrer novamente a interrupção da prescrição. A confirmação deste acórdão ocorreu em 17.03.2021, com o Acórdão nº 537/2021, ora impugnado.
    16. A conclusão ora apontada evidencia, ao menos em juízo de cognição sumária, a ausência de plausibilidade desta alegação do impetrante.
    17. Quanto à inaplicabilidade da Lei Orgânica do TCU, que deveria ser afastada para que houvesse a aplicação da Lei das Estatais, tampouco identifico plausibilidade jurídica nos argumentos apresentados na peça vestibular. Em primeira análise, concluo que o regime de fiscalização do TCU é aplicável aos licitantes que contratam com estatais, em paralelo ao regime específico dessas entidades.
    18. O art. 46 da Lei nº 8.443/1993 (Lei Orgânica do TCU) prevê a declaração de inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal. Veja-se seu teor:
    “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. 
    19. A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) estabelece, em seu art. 83, III, a possibilidade de sanção aplicada pela própria empresa pública ou sociedade de economia mista, conforme se extrai de seu texto, in verbis:
    “Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: 
    (...) 
    III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.” (sem grifos no original)
    20. Os âmbitos de incidência dessas normas parecem ser diversos, não havendo conflito normativo que enseje o afastamento de um regime jurídico em benefício do outro. Logo, ambos podem ser simultaneamente aplicados, um pelo TCU e o outro pela estatal contratante. No presente caso, trata-se de aplicação de penalidade pelo TCU, o que afasta a aplicabilidade da norma das Estatais.
    21. Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
    22. Considero suficientes as informações já constantes dos autos, de modo que é desnecessária nova notificação do impetrado. Defiro o ingresso da União. Abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.
          Publique-se. Intimem-se. 
          Brasília, 12 de setembro de 2021.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator