Tribunal: STF
Processo: HC 203838
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Jeferson da Silva Matos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 621.370/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DAS DROGAS. INTENSA PARTICIPAÇÃO NO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 4)
    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi inicialmente condenado pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.
    Ao julgar apelação acusatória, porém, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a causa de diminuição, definindo a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Alega, em síntese, que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que lhe teria sido indevidamente negado. (p. 3)
    Aduz que a aferição da quantidade de droga na primeira fase e para afastar o tráfico privilegiado caracterizaria bis in idem. (p. 4)
    Afirma que a rotulagem do tipo penal como hediondo ou equiparado não seria fundamento idôneo para a fixação de regime prisional fechado. (p. 8)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, abrandado o regime inicial de cumprimento e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem em habeas corpus substitutivo de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    É esse o caso dos autos.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    O acórdão condenatório negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos:
    “Aqui, porém, merece guarida o pleito ministerial, sendo medida de rigor o afastamento de tal causa de diminuição à luz das peculiaridades do caso em tela.
    Por primeiro, registre-se que o §4º do mencionado dispositivo emprega o termo ‘poderão’, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução.
    Nesse sentido: (…)
    Segundo, entre os fatores a serem sopesados para tal gradação, inegavelmente a quantia da droga e condições objetivas do tráfico pontificam.
    No caso dos autos, o réu trazia consigo 18 porções de maconha, 34 pedras de crack, 47 flaconetes contendo cocaína e 28 tubos plásticos com lança perfume.
    Ora, é inegável que, pelas circunstâncias, mostra-se totalmente desaconselhável a aplicação do redutor, pois demonstra que ele possuía intensa participação no tráfico, dedicando sua vida, assim, totalmente a esta atividade.
    Não é nenhum pouco razoável beneficiar um agente diretamente envolvido a atividade criminosa, beneficiando-se de tal circunstância; por certo, este não foi o objetivo do legislador, que visa abrandar a pena tão somente do ‘pequeno traficante’, não sendo, pois, o caso dos autos”. (eDOC 3, p. 41)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    A quantidade e a diversidade da droga guardada não contrariam nenhum desses requisitos. Tais circunstâncias devem ser consideradas na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Quanto à fixação do regime inicial e à substituição da pena corporal, reporto-me à fundamentação da sentença:
    “O réu foi preso com grande quantidade de drogas. Assim, falta-lhe condição subjetiva para fazer jus à substituição da pena por restritiva de direito. Como retribuição à sua culpabilidade a pena há de ser privativa de liberdade, não sendo suficiente a aplicação de pena restritiva (art. 44, III do CP)”. (eDOC 3, p. 26)
    “Fixo o regime inicial de cumprimento da pena de reclusão no regime semiaberto. O regime mais gravoso se justifica em razão da grande quantidade de droga que o acusado portava. Não é o regime aberto suficiente para reprimir a conduta ilícita”. (eDOC 3, p. 27)
    A jurisprudência desta Corte reconhece a identificação de circunstância judicial desfavorável como motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, EM CONCURSO FORMAL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS”. (HC 201.187 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.6.2021)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO ADEQUADAMENTE IMPOSTO COM FUNDAMENTO NA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 173.693 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 9.10.2019)
    Logo, estando a sentença original em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há constrangimento ilegal passível de correção quanto aos demais pedidos do impetrante.
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer, em todos os seus termos, a sentença condenatória na ação penal 1504387-98.2018.8.26.0536.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente