Tribunal: STF
Processo: ARE 1307606
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “Preliminar analisada juntamente com o mérito e rejeitada. Constitucionalidade do art. 217-A do Código Penal.
     Art. 217-A, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, com relação ao adolescente J.V.S.V; no art. 217-A do Código Penal, com relação ao adolescente F.L.Jr; no art. 217-A do Código Penal em relação ao adolescente U.R.J.; no art. 217-A, c.c. art. 71 (duas vezes), em relação ao adolescente J.P.N, todos c.c. art. 71, par. único, do Código Penal. - Materialidade e autoria demonstradas. 
    Prova - Palavra das vítimas - Consideração - Grande valia nos crimes contra os costumes. 
    Pena corretamente fixada. 
    Preliminar rejeitada, recurso não provido”. (pág. 3 do documento eletrônico 16).
    Não foram interpostos embargos de declaração.
    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 3°, XLI e 5°, LIV, XLI, XLVII, d e e, da mesma Carta. 
    O recorrente argumenta que não poderia ter ocorrido a aplicação do § 5° do art. 217-A do Código Penal - CP, tendo em vista que o normativo, incluído apenas por meio da Lei 13.718/2018, não estava vigente à época dos fatos. 
    Ademais, pugna pela declaração da inconstitucionalidade do art. 217-A do CP, uma vez que contraria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 
    Bem examinados os autos, decido.
    O Tribunal de origem assim decidiu a controvérsia:
    “Preliminarmente, importante ressaltar que conforme se verifica, os atos individualizados, pelos quais o réu foi condenado, foram praticados a partir 4 de novembro de 2013 (fls. 237/248) e, portanto na vigência do art. 217-A, incluído pela Lei n. 12.015 de 2009. 
    A Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018, diz respeito à matéria diversa da tratada nestes autos. No mais, não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 217-A do Código Penal, em face dos dispositivos e princípios constitucionais. 
    Muito pelo contrário. A Constituição Federal, em seu art. 226, protege a criança e o adolescente ao dispor que ´é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
    .......................................................................................... 
    Par. 4º. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.” 
    No que diz respeito ao art. 217-A do Código Penal, ensina Cleber Masson ´que no estupro de vulnerável, o tipo penal não reclama a violência ou grave ameaça como meios de execução do delito. Basta a realização da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima, inclusive com sua anuência. De fato, a vulnerabilidade do ofendido implica a invalidade do seu consentimento, com sua desconsideração pela lei e pelos operadores do Direito´.
    E, ainda, que ´é pessoal vulnerável, figurando nesse rol os rol menores de 14 anos,...”(Código Penal Comentado, 2ª edição, 2014, Editora Método, em nota ao art.217-A, págs. 842/843). 
    Desta forma, tendo em vista que o consentimento de menores de 14 anos é inválido, restou o réu incurso nas penas do art. 217-A do Código Penal. Assim, tendo em vista as declarações firmes, seguras e coerentes das vítimas, por não terem quaisquer motivos para acusarem gratuitamente o acusado, e, principalmente, por terem se submetido à humilhação de expor sua intimidade, em Juízo, não há qualquer dúvida de que o réu foi o autor do crime previsto no art. 217-A do Código Penal”. (págs. 5 a 7 do documento eletrônico 16, grifos no original). 
    Verifico que o Tribunal a quo julgou a questão com base no art. 217-A, o qual foi inserido no Código Penal por meio da Lei 12.015/2009 e não em decorrência do § 5°, do mesmo artigo, o qual passou a vigorar após a publicação da Lei 13.718/2018, como quer fazer crer o recorrente. Assim, não há que se falar que a condenação ocorreu por lei não vigente à época dos fatos. 
    Ademais, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso (Código Penal, art. 217-A), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. 
    Ainda que superados esses óbices, desconsidera-se o pedido de inconstitucionalidade do mencionado artigo do Código Penal, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que a jurisprudência desta Corte Suprema é consolidada no sentido de ser absoluta a presunção de violência nos casos de crime de estupro praticados contra menor de catorze anos (estupro de vulnerável), independentemente da conduta ter sido praticada, antes ou depois, da vigência da Lei 12.015/2009. Nesse sentido: 
    ´HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 15.8.2008). Ordem denegada.´ (HC 99.993/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, grifei) 
    “HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES. 
    1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor. 
    2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida. 
    3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz. 
    4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima.” (HC 105.558/PR, Rel. Min. Rosa Weber, grifei)
    “Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Precedente. Recurso ordinário constitucional. Ausência de capacidade postulatória do recorrente. Irrelevância. Precedentes. Atentado violento ao pudor (art. 214, CP). Revogação pela Lei nº 12.015/09. Abolitio criminis. Não ocorrência. Conduta que passou a integrar o crime de estupro (art. 213, CP). Vítima menor de catorze anos. Violência presumida em razão da idade. Revogação do art. 224, a, do Código Penal. Tipificação como crime autônomo de ´estupro de vulnerável´ (art. 217-A, CP). Impossibilidade de sua aplicação retroativa, por se tratar, na espécie, de lei penal mais gravosa. Habeas corpus extinto. 
    1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Precedente. 
    2. O leigo que impetra habeas corpus tem legitimidade para interpor recurso ordinário constitucional, prescindindo-se, nessa hipótese, da capacidade postulatória do recorrente. Precedentes. 
    3. Embora a Lei nº 12.015/09 tenha revogado o art. 214 do Código Penal, não houve abolito criminis, uma vez que o atentado violento ao pudor, antes figura criminal autônoma, passou a integrar o crime de estupro (art. 213). 
    4. Também não houve abolitio criminis quanto à presunção de violência em razão da idade da vítima, uma vez que a Lei nº 12.015/09, ao revogar o art. 224, a, do Código Penal, tipificou, como crime de ´estupro de vulnerável´ (art. 217-A, CP), a prática de ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. 
    5. Na espécie, o art. 217-A do Código Penal não pode ser aplicado retroativamente, por constituir lei penal mais gravosa. 
    6. Habeas corpus extinto”. (HC 122.666/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, grifei) 
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
                Ministro Ricardo Lewandowski
                            Relator