Tribunal: STF
Processo: HC 199204
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Noerkhan Nazierkhan, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou provimento ao agravo regimental no HC 636.200/SP. 
    Colho de decisão em habeas corpus:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de NOERKHAN NAZIERKHAN, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 1500875-38.2019.8.26.0483. 
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e, 583 dias-multa, no valor diário mínimo, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 42 e art. 40, V, ambos da Lei n° 11.343/2006, c.c. art. 65, III, ‘d’, do Código Penal (fls. 30-36). 
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 13-23. 
    Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal nos ‘fundamentos utilizados para não conceder a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 configuram constrangimento ilegal ao paciente, porquanto violadores de regras comezinhas do direito penal (direito penal do fato, legalidade, ônus da prova, etc.), do dever de motivação das decisões judiciais, da razoabilidade e por aí segue’ (fl. 6). 
    Aduz que a sentença e o acórdão chegaram às suas conclusões sem qualquer lastreio de prova, sendo extraídas unicamente da própria dinâmica do fato criminoso. Alega que o regime de cumprimento da pena fora imposto por argumentos inidôneos e, portanto, devem ser revistos a fim de permitir ao paciente um regime mais benéfico. 
    Requer, assim, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando-se o regime aberto ou substituindo-se a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime semiaberto. 
    O pedido liminar foi indeferido às fls. 40-41. 
    Informações prestadas às fls. 53-54. 
    O Ministério Público Federal, às fls. 46-50, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: 
    [...]
    É o relatório.”
    No Superior Tribunal de Justiça, o writ inicialmente impetrado não foi conhecido, motivando a interposição de agravo regimental. Nada obstante, a Quinta Turma negou provimento ao recurso. Confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA (3,072KG COCAÍNA) A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela grande quantidade de droga apreendida (3,072Kg de cocaína), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida (3,072Kg de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 
    IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso 
    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Agravo regimental desprovido.” (eDOC 4, p. 2 – 3) 
    Nesta Corte (eDOC 1), a defesa enfatizada que a mesma conjuntura fática (natureza e quantidade da droga) foi empregada na exasperação da pena-base e na terceira fase da dosimetria, para o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/06, a ensejar indevido bis in idem.
    No ponto, aduz que a quantidade da droga deve servir de baliza (apenas) na primeira fase, “pois (...) o Juízo não demonstrou haver o Ministério Público se desincumbido do ônus da prova do envolvimento do paciente com atividades criminosas” (p. 5). 
    Ressalta que o paciente é primário, com bons antecedentes, e que não há nenhuma prova de que se envolva com organização criminosa. Alias, “tem-se que, pelos depoimentos constantes da sentença e referidos no acórdão, o paciente era o que se denomina ‘mula’, já que receberia quantia em dinheiro para a realização do transporte da droga, o que explica a relevante quantidade. A par disso, não há nos autos nenhuma indicação do envolvimento em atividades criminosas, ou seja, que a empreitada seria habitual, ou pelo menos, repetida em mais de uma oportunidade na vida do paciente” (p. 7).
    Afirma, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, em afronta aos entendimentos sumulares n. 718 e 719 desta Suprema Corte. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente, seja concedida a ordem para que o paciente possa aguardar o julgamento final em prisão domiciliar. No mérito, requer seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como fixado regime inicial aberto, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Subsidiariamente, pugna pela suspensão condicional da pena (art. 77 do CP) ou pela aplicação do regime inicial semiaberto.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    Nesse sentido, é a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    No caso concreto, conforme relatado, o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 583 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, “caput”, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006. Confira-se:
    “O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra NOERKHAN NAZIERKHAN, isto porque, no dia 09 de setembro de 2019, por volta das 05h, na rodovia SP270, Km 616+500 metros, base da Polícia Rodoviária, nesta cidade e Comarca de Presidente Venceslau, o denunciado transportava, para fins de tráfico, 3.072kg de Cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão e auto de constatação preliminar juntados aos autos. 
    [...]
    É o relatório. Fundamento e decido. 
    A pretensão punitiva é procedente. A materialidade está comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 01/39, B.O. de fls. 14/17, autos de exibição e apreensão de fls. 18, laudo de constatação preliminar de entorpecente (fls. 30/33), laudo pericial relativo à droga juntado aos autos (fls.123/128 e 140/144), laudo referente ao celular juntado aos autos as fls. 74/116, bem como, prova oral produzida em juízo. 
    A autoria também é inconteste e recai, sem sombra de dúvidas, sobre a pessoa do acusado. 
    Quando do Interrogatório, na fase inquisitiva, o réu NOERKHAN NAZIERKHAN (fls. 06) preferiu manter-se em silencio. Nesta audiência disse que está muito arrependido do que fez. Afirmou que realmente recebeu essa droga na cidade de Campo grande/MS e iria transportar até a cidade de São Paulo/SP. Estava no Brasil há 09 dias antes de ser preso. Receberia a importância de mil e quinhentos dólares. Veio para o Brasil em razão de estar em dificuldades financeiras, com a mulher grávida de sete meses. Era motorista de caminhão no Suriname, mas machucou a clavícula e não estava conseguindo emprego. Recebeu a proposta de vir até o Brasil e fazer o transporte da droga, aqui mesmo, em razão de que em outro país ele não teria visto de entrada. Trouxeram-no primeiramente de trem e depois pegou um taxi. Foi mantido no Brasil em uma casa onde eles lhe davam apenas comida. Não fez nenhum outro transporte de droga enquanto permaneceu no país. Tentou entrar em contato com os familiares, para avisar da prisão, mas não conseguiu. 
    As testemunha de acusação e condutores do flagrante, Marcos Antonio Poltronieri e José Joaquim Garbo, ambos Policiais Militares Rodoviários, quando ouvidos na fase policial (fls. 04 e 05), disseram que na data dos fatos realizavam fiscalização pela Base da Polícia Rodoviária desta cidade com a finalidade de reprimir o tráfico de drogas. Durante os trabalhos foi abordado um ônibus da Viação Motta com itinerário Campo Grande-MS a São Paulo/SP. Foi realizada entrevista preliminar com os passageiros e o ocupante da poltrona 07, cidadão do Suriname - SUR, apresentou grande nervosismo, o que motivou a realização de uma busca minuciosa em sua mochila localizada no guarda volume superior a sua poltrona, estando a mesma devidamente etiquetada ‘301521’ em seu nome. Durante a vistoria a equipe localizou diversas peças de vestuários visivelmente ‘engomadas’, as quais exalavam forte odor de cocaína. Ainda, esclarecem os depoentes que o passageiro foi indagado e com dificuldade para pronunciar a língua portuguesa, relatou que recebeu as roupas de um desconhecido em Campo Grande - MS, sendo que deveria entrega-las em São Paulo - SP, não fornecendo maiores detalhes. Ainda, na posse do autor foi encontrado um aparelho celular e pequena quantia em dinheiro. Por fim, esclareceram os depoentes que em razão do odor característico apresentado nas peças de roupas conduziram o autor até este Plantão Policial para averiguação dos objetos, sendo que com o teste preliminar feito pela perícia foi constatado que havia droga do tipo cocaína impregnada em algumas. 
    O policial Marcos Antonio Poltronieri, quando ouvido em juízo, disse que estava na base da policia militar rodoviária de Presidente Venceslau, e foram fiscalizar um ônibus que vinha de Campo Grande/MS com destino a São Paulo/SP. Fizeram uma vistoria rotineira nos ônibus interestaduais e entrevistaram os passageiros de forma ordenada. Quando chegaram na poltrona nº 07 se depararam com esse cidadão de origem do Suriname. Ele demonstrou uma grande dificuldade em se expressar e um nervosismo e tremor além do normal. Perguntou de onde ele estava vindo e ele lhe respondeu que vinha de Campo Grande e ia para São Paulo. Em cima da poltrona dele, no guarda-volumes, havia uma mochila devidamente etiquetada no nome dele. Nessa mochila as roupas superficiais estavam amassadas e as mais profundas estavam engomadas, duras. Retiraram essas roupas superficiais e havia um odor forte de cocaína nessas roupas mais profundas. Acredita que era uma toalha de banho, uma de rosto e sete camisetas, todas engomadas e inclusive tinha até um pó banco sobre elas. Perguntaram de quem era aquela roupa e ele lhes informou que aquela roupa engomada ele tinha recebido na rodoviária de Campo Grande e deveria levar até a Barra Funda, sendo que ele deveria entrar em contato com determinado individuo para que ele pudesse entregar essas roupas. Pela Delegacia de Presidente Venceslau foi feito o narcoteste em determinadas partes da roupa onde foi constatado que elas eram engomadas com cocaína. O peso foi de aproximadamente 03 quilos, junto com as roupas. Tem que fazer uma espécie de lavagem química para a retirada da cocaína das roupas. 
    Pois bem. O tráfico ficou bem demonstrado. Os relatos das testemunhas, Policiais Militares, arroladas no processo, na fase extrajudicial, são harmônicos e coerentes, indo ao encontro da confissão do réu e depoimento do Policial ouvido sob o crivo do contraditório. Disto se depreende a necessidade de se conceder credibilidade à prova oral analisada: 
    [...] 
    Não bastasse, o acusado nesta audiência confirmou o transporte interestadual da droga. Assim, diante das circunstâncias em que ocorreram os fatos, quantidade de droga, forma como estava acondicionada – roupas engomadas com cocaína - depoimentos das testemunhas, confissão judicial, a prática de tráfico de drogas restou bem demonstrada. 
    Também ficou bem demonstrado através dos laudos periciais de fls. 123/128 e 140/144 que a droga apreendida era cocaína. Desta forma, analisando em conjunto as provas produzidas, não há dúvida de que o réu trazia consigo para fins de tráfico toda a droga que foi encontrada em seu poder. 
    Por fim, ficou bem caracterizada a causa de aumento do artigo 40, inciso V (entre Estados da Federação), da Lei de Drogas. 
    Quanto ao fato de ter sido o transporte efetuado em coletivo, não há qualquer indicativo de que tenha isso representado maior perigo, haja vista a ausência minima de sinais de que tivesse a intenção de comercializar dentro do ônibus. Pelo contrário. O cenário é claro no sentido de que a droga tinha destino certo e lá chegaria intacta. Assim, esta causa de aumento de pena deve ser afastada. 
    De ver-se que o fato de se tratar de ‘mula’ não afasta a caracterização do delito. Isto porque, ainda que não fosse alienar pessoalmente o entorpecente, ingressou na cadeia do tráfico, transportando drogas para fins de mercancia, o que caracteriza crime, descrito no tipo penal misto alternativo. 
    Sendo certa a condenação, resta apenas dosar a pena. 
    Na primeira fase de dosimetria, a quantidade de droga apreendida (3.072 kg - com as roupas) justifica a majoração, na forma do artigo 42 da Lei 11.343/06, de modo que fixo a pena-base em um sexto acima do mínimo legal, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. As demais circunstancias judiciais, deste artigo e do artigo 59 do Código Penal, são neutras. 
    Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão, motivo pelo qual reduzo a pena ao seu patamar mínimo. 
    Na terceira fase de dosimetria, presente a causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, já que ficou comprovado que o acusado transportava a droga do Estado do Mato Grosso do Sul com destino final a cidade de São Paulo/SP, conforme mencionou. Portanto, elevo a pena em 1/6, fixando-a no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Inaplicável o redutor do artigo 33, 4° da Lei de Drogas, não obstante a primariedade aparente do réu (trata-se de estrangeiro, sem notícias sobre possível envolvimento em crimes noutro país), haja vista a quantidade de entorpecente apreendido, a indicar que a aplicação da causa de diminuição não surtiria o efeito desejado quanto à prevenção de novas práticas delitivas, bem como à repressão necessária, além da dificuldade inerente ao fato de se tratar de réu estrangeiro. De ver-se, pela versão do réu, que teria sido contratado em outro país, para realizar transporte da droga, vindo para o Brasil com o propósito de fazê-lo. Segundo afirmou, ficou nove dias neste país, sendo sustentado por quem o contratou, provavelmente quadrilha responsável pela cooptação de pessoas para o tráfico, inclusive internacional, conquanto negue. Difícil crer que, neste período, não tenha feitos outros trabalho, sendo ilógico admitir-se o contrário. Ou seja, a individualização da pena, com a análise das circunstancias fáticas, contraindica a benesse. 
    Não há outras causas de aumento ou eventual causa de diminuição a serem consideradas. Na falta de outras circunstâncias modificadoras, torno definitiva, pois, a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Fixo o valor de cada dia multa no mínimo legal, que deverá ser atualizado monetariamente desde a data do fato. 
    O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, não obstante a primariedade. No caso, não se tratando de tráfico privilegiado, o crime se equipara a hediondo, havendo circunstancias judiciais negativas que não podem ser desprezadas, consistentes na grande quantidade de entorpecente apreendido e espécie. 
    Inviável, diante da pena aplicada em concreto, a substituição por outras restritivas de direitos (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) ou suspensão condicional da pena. 
    Feitas essas considerações, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia em face de NOERKHAN NAZIERKHAN, qualificado nos autos, para CONDENÁ-LO como incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V (entre Estados da Federação), ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena total de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Uma vez que se cuida de réu que viu o desenrolar do processo sob custódia cautelar, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade.” (eDOC 3, p. 2 – 5, grifei)
    Dos excertos colecionados, depreende-se que o eixo condutor da condenação consiste em narrativa uníssona no sentido de que o paciente, cidadão do Suriname, recebeu a droga apreendida de um terceiro não indicado, em Campo Grande, na incumbência de transportá-la para São Paulo. 
    Tal assertiva aparece, como visto, na resposta oferecida pelo paciente às autoridades policiais no momento da abordagem – o que se verifica dos depoimentos extrajudiciais dos condutores do flagrante –, na confissão do acusado e no depoimento judicial de um dos policiais. 
    Outros elementos informativos, ainda, auxiliam na elucidação do episódio, a saber: a alegação de que o paciente teria recebido a proposta de vir ao Brasil para fazer o transporte da droga, mediante pagamento de mil e quinhentos dólares; o intenso nervosismo por ele demonstrado quando da fiscalização do ônibus; a apreensão de pequena quantia em dinheiro e de um aparelho celular; o recebimento da droga em uma rodoviária em Campo Grande, acondicionada entre as roupas; a instrução de contatar, em São Paulo, um terceiro para buscar a encomenda. 
    Tais circunstâncias, quando observadas em conjunto, têm o condão de indicar que o paciente foi utilizado como “mula” no transporte da droga, hipótese também mencionada pelo juízo sentenciante. 
    Ainda que essa conjuntura não afaste a caracterização do delito, certo é que a quantidade da droga (3kg de cocaína, aproximadamente) foi o principal fator avaliado para afastar o redutor, além da impressão de que tenha realizado outros trabalhos durante o tempo em que permaneceu do Brasil (o que se trata tão somente de impressão, pois não há nada que tenha sido elencado na formação do juízo condenatório que aponte nesse sentido), cabendo lembrar que o paciente é primário.
    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Ademais: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Isso posto, a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nessa toada, reputo teratológico o fundamento adotado pelo juízo de piso para negar vigência à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    Aliás, no julgamento do recurso de apelação, o TJSP manifestou entendimento idêntico ao do juízo antecedente, dando azo à manutenção do constrangimento. Veja-se:
    “No caso em apreço, em que pese seja o Apelante primário, as circunstâncias do fato, com grande quantidade de drogas apreendidas, indicam seguramente a constância na prática delituosa, inviabilizando a incidência do redutor.” (eDOC 2, p. 6)
    Conforme mencionado, a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias que configuram elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, motivo pelo qual, em vista da apreensão de mais de 3kg de cocaína, entendo razoável a fixação do redutor ao patamar de 1/4, totalizando 4 anos, 4 meses e 15 dias de pena privativa de liberdade.
    Por ausência dos requisitos legais, não há de se falar em substituição por restritivas de direitos, tampouco em suspensão condicional da pena. 
    Pelo quantum da pena cominada, o paciente faria jus ao cumprimento em regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal). Nada obstante, a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, autoriza a fixação de regime mais gravoso, em perfeita consonância com os enunciados das Súmulas 718 e 719 deste STF. 
    Ante todo o exposto, concedo a ordem tão somente para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, à razão de 1/4 (um quarto).
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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