Tribunal: STF
Processo: HC 199880
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-22
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Alessandro Mani contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal e Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 612.803/SP (documento eletrônico 6).



    O impetrante alega, em síntese, que,



    “[...] certamente, houve error in judicando. Há notória inadequação do regime inicial do cumprimento da pena e ainda, o Tribunal Paulista deixou de aplicar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas sob fundamentos genéricos e contrários ao expresso texto da Lei Federal.



    Por tal razão, a Defesa protocolou novo Habeas Corpus, perante o Augusto Superior Tribunal de Justiça, que em decisão final (anexo), manteve a quantidade de pena aplicada, entretanto, estabeleceu regime semiaberto para inicio de cumprimento de pena.



    Este portanto o ato coator” (págs. 5-6 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “a) V. Exª e ao Supremo Tribunal Federal, para que dele conheça o presente pedido de HABEAS CORPUS, processando-o, CONCEDENDO-SE A MEDIDA LIMINAR A FIM DE RECONHECER O PRIVILÉGIO APLICANDO-SE O REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO E ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO, e ainda;



    b) DISPENSADA A REQUISIÇÃO DE MAIORES INFORMAÇÕES, visando a celeridade processual, com a oitiva do ilustre Representante do Parquet, sendo finalmente concedida a ordem para:



    (I) APLICAR REDUTOR DE PENA PREVISTO NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06, NO GRAU MÁXIMO de 2/3.



    (II) APÓS O REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS, ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO;



    (III) SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA POR SANÇÕES ALTERNATIVAS À PRISÃO, colocando-se a Paciente ALESSANDRO MANI em liberdade, como é de direito” (págs. 13-14 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.



    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4 º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    IV - Na espécie, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na natureza da droga apreendida e a forma de acondicionamento, as condições pessoais dos irrogados e as circunstâncias das prisões em flagrante dos agentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 6).



    Traslado ainda, por necessário, trecho do voto condutor proferido naquela Quinta Turma do STJ:



    “Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:



    ‘As defesas de Alessandro e de Tais pretendem ainda a aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Sem razão, no entanto. Importante registrar, por oportuno, que o Magistrado sustentou ser inaplicável a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) com relação a ambos acusados, considerando a diversidade da droga(s) apreendida(s), a ausência de emprego fixo e a prática do crime de tráfico em diversas oportunidades, pelo lapso temporal de quase um ano, aduzindo haver prova da dedicação do ré a atividades criminosas, com relação a Tais e, no que se refere a Alessandro ser inaplicável a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), considerando a diversidade e quantidade da droga(s) apreendida(s), bem como a ausência de emprego fixo, além da prova de que sua dedicação a atividades criminosas. Assim, há evidências no sentido de que os réus são participantes de organização criminosa, estavam se dedicando há algum tempo e com certa habitualidade ao comércio espúrio de entorpecentes. Não há como acolher, portanto, os pleitos defensivos de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porque, conforme se verá, os réus se dedicavam a atividades criminosas. Assim, a natureza da droga apreendida e a forma de acondicionamento, as condições pessoais dos irrogados e as circunstâncias das prisões em flagrante dos agentes evidenciam a dedicação dos apelantes às atividades criminosas, não se tratando de ‘traficantes de primeira viagem’ (expressão utilizada por Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 5ª Edição 91, pág. 372).



    É por isso que os apelantes, indubitavelmente, não fazem jus ao benefício ‘sub examine’, pois não são traficantes eventuais e nitidamente já são experientes no submundo das drogas’.



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na natureza da droga apreendida e a forma de acondicionamento, as condições pessoais dos irrogados e as circunstâncias das prisões em flagrante dos agentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária” (pág. 4 do documento eletrônico 6).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. A referida autoridade coatora manteve decisão da 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, com base nas provas dos autos, reconheceu,



    “[...] a Alessandro ser inaplicável a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), considerando a diversidade e quantidade da droga(s) apreendida(s), bem como a ausência de emprego fixo, além da prova de que sua dedicação a atividades criminosas. Assim, há evidências no sentido de que os réus são participantes de organização criminosa, estavam se dedicando há algum tempo e com certa habitualidade ao comércio espúrio de entorpecentes” (grifei).



    Com efeito, para dissentir das instâncias anteriores, seriam imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, inviáveis, como sabido, na estreita via eleita.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator