Tribunal: STF
Processo: Rcl 49629
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido liminar, proposta por Antônio Laia de Souza Filho em face de decisão proferida pelo Segunda Turma Recursal do Grupo Jurisdicional de Teófilo Otoni, nos autos do Processo 0011301-32.2019.8.13.0327.



    Na petição inicial, a parte reclamante sustenta, em síntese, que a autoridade reclamada, ao decidir pelo afastamento dos efeitos trabalhistas decorrentes de sua contratação pela Administração Pública sem submissão à prévia aprovação em concurso público, teria ofendido a autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal no julgamento da ADI 3127 e do RE-RG 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 5.11.2014 (Tema 308), paradigma da repercussão geral.



    Em sua palavras, aduz que:



    “Cuida-se de ação declaratória de nulidade de contrato administrativo cumulada com cobrança de FGTS, na qual a parte reclamante pleiteou o seu direito por ter sido contratado sem concurso público, devendo ser considerada nula a contratação e ser reconhecido a relação de trabalho e o pagamento das verbas rescisórias celetistas, entre as quais o pagamento de valor correspondente ao FGTS relativo ao período trabalhado, respeitando a prescrição quinquenal. 



    Alegou o reclamante que fora contratado sem concurso público em 13 de junho de 2011 para desempenhar a função de agente de segurança penitenciário, tomando posse e exercício na mesma data, firmando contrato de 3 anos com o reclamado, sendo que devido ao caráter permanente de suas atividades, teve seu contrato prorrogado por mais duas vezes, pelos períodos de 13/06/2014 a 11/06/2017 (3 anos) e 12/06/2017 a 11/06/2019 (2 anos), possuindo 8 anos de efetivo exercício no cargo público de agente de segurança, e exerceu a função, de natureza permanente e habitual, por 8 anos, executando atribuições inerentes e típicas dos integrantes do quadro efetivo de pessoal do Estado, em contrariedade ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. 



    Dito isso, a ação foi julgada procedente para condenar o reclamado ao pagamento dos valores referentes ao fundo de garantia por tempo de serviço, correspondentes aos últimos cinco anos trabalhados pela parte reclamante, o que não merece reforma, conforme todo os argumentos lançados. 



    O reclamado ingressou com Recurso Inominado de nº 0011301- 32.2019.8.13.0327, sendo dado provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 



    Todavia, não merece prosperar a decisão emitida pela 2ª Turma Recursal da cidade de Teófilo Otoni/MG, haja vista que a decisão contraria suas próprias decisões anteriores, bem como afronta posicionamento firmado com repercussão geral na ADI nº 3127/DF e o RE 705140 / RS, de relatoria do MIN. TEORI ZAVASCKI”. (eDOC 1, p. 3)



     



    Nesses termos, requer a concessão de medida liminar para determinar o sobrestamento do processo na origem e, ao final, a procedência da reclamação “para que prevaleça a autoridade da decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADI nº 3127/DF e RE 705140 / RS (repercussão geral), em todos os seus aspectos, seja julgado procedente o pedido do processo originário, por com ela colidir”. (eDOC 1, p. 14)



    É o relatório. Decido.



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência, garantia da autoridade de suas decisões e da observância das Súmulas Vinculantes (arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º da CF/88). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 também regulamentou a matéria e assentou as seguintes hipóteses de cabimento da reclamação:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência. (…)”.



    No caso, o reclamante sustenta ofensa à autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal no julgamento da ADI 3127 e do RE-RG 705.140, (Tema 308), paradigma da repercussão geral, em razão de sua contratação sem concurso público, a qual deveria ser considerada nula e, assim, reconhecida a relação de trabalho com o pagamento das verbas rescisórias celetistas, entre as quais o pagamento de valor correspondente ao FGTS relativo ao período trabalhado.



    No ponto, destaco que esta Corte, julgando improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.127/DF (Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 5.8.2015), entendeu que o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2164-41/2001, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. 



    Transcrevo, pois, a ementa desse julgado:



    “TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. 



    Na oportunidade, restou consignado no voto condutor da referida ação constitucional o seguinte:



    “Não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito ao FGTS. Tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho. A falta de juridicidade de tal pressuposto se mostra ainda mais manifesta quando se tem presente que a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada fundamentalmente pelo contratante, não pelo empregado. É de se considerar, ademais, o inafastável fato da realidade, de que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual tirou proveito a Administração contratante. 



    Não está em causa, assim, a nulidade da contratação, que não é infirmada por qualquer dos dispositivos legais atacados. O que a norma disciplinou foram somente os efeitos daí decorrentes, especialmente em face de ter havido, por parte do trabalhador, o cumprimento da sua prestação contratual, que, não podendo ser desfeita, há de ser de alguma forma considerada, sob pena de comprometimento da relação sinalagmática e o consequente enriquecimento ilícito do tomador à custa do trabalho alheio. 



    Sob esse aspecto, não há como negar que o direito aos depósitos efetuados na conta do FGTS, reconhecido pela norma questionada, apresenta justamente esse caráter compensatório, sob todos os aspectos legítimo, em face da Constituição”.



    Assim, em suma, autorizou-se o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados face à anulação contratual.



    Pois bem.



    Na hipótese, verifico que a autoridade reclamada entendeu que a contratação do ora reclamante não ofendeu ao disposto no art. 37, I, da CF/88, porquanto estabelecida nos moldes da Lei Estadual 18.185/2009, concluindo, desta forma, pela validade da contratação temporária firmada. Nesses termos, destaco trecho do aludido julgado:



    “Em relação ao direito, inicialmente, cumpre asseverar que nos termos do artigo 37, inc. II, da CRF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante prescreve o inciso IX do citado artigo:



    (…)



    Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 765.320/MG, pela sistemática da repercussão geral, a contratação realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, IX, da Constituição de 1988, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados; preservam-se, apenas, o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036, de 1990, o direito ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 



    (…)



    Assim, a partir do RE nº 765.320/MG, os Tribunais Superiores e o próprio STF, passaram a entender, de forma pacífica, que o FGTS é devido aos servidores temporários, nos casos em que o vínculo administrativo, resultante de contrato excepcional firmado com a Administração Pública, seja reconhecido nulo, em decorrência de sucessivas renovações.



    No caso concreto, verifico que a prestação dos serviços de Agente de Segurança Penitenciário da recorrida deu-se mediante a celebração de contrato administrativo regido pela Lei Estadual 18.185/09.



    Com efeito, a Lei Estadual nº 18.185/2009, que rege o contrato em questão, prevê as hipóteses que permitem a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Ressalto que o contrato sub judice, foi elaborado em vigência da lei citada, no entanto antes da reforma efetuada no ano de 2016, como se observa nas transcrições das receptivas normas abaixo.



    Cumpre salientar que o Agente de Segurança Penitenciário é vinculado à Secretaria Estadual de Defesa Social, enquadrando-se no artigo 2º, inciso V e artigo 4º, inciso IV e §1º, inciso III da referida Lei:



    Texto original



    Art. 2º Consideram-se hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público, para fins de contratação temporária nos termos desta Lei:



    (...)



    V – número de servidores efetivos insuficiente para a continuidade dos serviços públicos essenciais, desde que não haja candidatos aprovados em concurso público aptos à nomeação, ficando a duração dos contratos limitada ao provimento dos cargos mediante concurso público subsequente; e (...)



    Art. 4º As contratações de que trata esta Lei serão feitas com a observância dos seguintes prazos máximos:



    (...)



    IV – três anos, no caso do inciso V do caput do art. 2º, nas áreas de segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente.



    § 1º É admitida a prorrogação dos contratos:(...)



    III – no caso do inciso V do caput do art. 2º, por até um ano nas áreas de saúde e educação e por até três anos nas áreas de segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente; e (...)



    Texto atualizado



    Art. 2º – Consideram-se hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público, para fins de contratação temporária nos termos desta Lei:



    (...)



    V – número de servidores efetivos insuficiente para a continuidade dos serviços públicos essenciais, desde que não haja candidatos aprovados em concurso público aptos à nomeação, ficando a duração dos contratos limitada ao provimento dos cargos mediante concurso público subsequente; e (...)



    Art. 4º – As contratações de que trata esta Lei serão feitas com a observância dos seguintes prazos máximos: (...)



    IV – três anos, no caso do inciso V do caput do art. 2º, nas áreas de saúde, segurança pública, defesa social, vigilância e meio ambiente.



    § 1º – É admitida a prorrogação dos contratos: (...)



    III – no caso do inciso V do caput do art. 2º, por até um ano na área de educação, por até cinco anos na área de defesa social e por até três anos nas áreas de segurança pública, vigilância, meio ambiente e saúde;



    Destarte, a contratação por tempo determinado do Agente de Segurança Penitenciário, função a qual o recorrido foi contratado, poderia ser realizada pelo período de 3 (três) anos prorrogáveis por mais 3 (três) anos, com a reforma da legislação este período alterou para 3 (três) anos prorrogáveis por mais 5 (cinco) anos; pois as contratações foram feitas na área de defesa social, por meio da Secretária de Defesa Social.



    Sendo assim, inexiste nulidade no contrato temporário firmado entre as partes, tendo em vista que o recorrido ocupou o cargo de Agente de Segurança Penitenciário por tempo não superior aos 8 anos previstos na legislação.



    E, diante da validade da contratação temporária, posto que realizada em conformidade com o do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, bem como com o artigo 2º, inciso V e artigo 4º, inciso IV e §1º, inciso III da Lei Estadual nº 18.185/2009, a autora não faz jus ao recebimento do FGTS.



    (...)



    Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto para julgar improcedentes os pedidos iniciais”. (eDOC 18)



    Ora, como se afere do trecho transcrito, o caso não se amolda à questão tratada nos autos da ADI 3127/DF, porquanto inexiste decisão invalidando o contrato temporário firmado. Dessarte, não se verifica similitude entre o decidido no ato reclamado e o decidido por esta Corte na ADI 3127/DF, o que acarreta a inadmissibilidade da ação, por ausência de pressuposto de cabimento necessário. 



    Com efeito, conforme jurisprudência da Corte, os atos reclamados devem ajustar-se com exatidão e pertinência ao conteúdo das decisões desta Suprema corte indicadas como desrespeitadas.



    Nesse sentido, cito o seguinte julgado:



    “Os atos questionados em qualquer reclamação nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal hão de se ajustar, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal” (Rcl 6534 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 17.10.2008).



    Por outro lado, quanto à alegação de ofensa ao Tema 308 do Plenário Virtual, verifico ser incabível sua análise face à ausência do cumprimento dos requisitos impostos para tanto.



    Esclareço.



    Segundo o artigo 988, §§ 4º e 5º, do CPC/2015, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.



    Na hipótese dos autos, não se vislumbra o esgotamento das instâncias exigido para o conhecimento da reclamação, dado que o reclamante se insurge contra decisão proferida por Turma Recursal (eDOC 18). Nesses termos, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de interposição de todos os recursos cabíveis demonstra a ausência de esgotamento das vias ordinárias, o que inviabiliza o manejo da reclamação. Confira-se:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECLAMAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO TEMA 96 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, o que inviabiliza o ajuizamento desta ação, uma vez que, nos termos do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC, o esgotamento dos meios recursais a quo é pressuposto para o cabimento da Reclamação, quando tem por fundamento a exigência de respeito a precedente julgado por esta SUPREMA CORTE, em regime de Repercussão Geral. 2. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória. 3. Embargos Declaratórios recebidos como Recurso de Agravo, ao qual se nega provimento”. (Rcl 37.313-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.12.2019, grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 924.456 (TEMA 754). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O art. 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil condiciona a admissibilidade da reclamação, nos casos em que se busca assegurar a observância de entendimento firmado em sede de repercussão geral, ao esgotamento das instâncias ordinárias. 2. A ausência de interposição de todos os recursos cabíveis demonstra a ausência de esgotamento das vias ordinárias, inviabilizando o manejo da reclamação. 3. Agravo interno conhecido e não provido”. (Rcl 35.437 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 1º.10.2019)



    “Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento nas Súmulas nºs 280 e 284/STF. Interposição do agravo do art. 1.042 do CPC. Reclamação manifestamente infundada, com fundamento em precedentes firmados na sistemática da repercussão geral. Sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. 1. A reclamação constitucional proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias, o que ocorre com a interposição do agravo interno (art. 1.021 do CPC) contra a decisão de inadmissão do apelo extremo fundamentada em precedente firmado sob a sistemática da repercussão geral, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. Não há que se falar em afronta à autoridade deste Supremo Tribunal Federal, nem da decisão proferida nos RE nºs 590.260/SP-RG e 596.962/MT-RG, porquanto ainda pendente de análise o agravo em recurso extraordinário por esta própria Corte. 3. Inadmissível o uso da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa”. (Rcl 29.895 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.6.2018)



    Ademais, é assente na jurisprudência desta Corte que o instrumento processual da reclamação não pode ser empregado como sucedâneo recursal ou atalho processual para fazer chegar a causa diretamente ao Supremo Tribunal Federal, conforme ocorre nestes autos. 



    Nesse sentido, trago precedentes de ambas Turmas deste Tribunal:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O CPC/2015 prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). Requisito não cumprido, na espécie. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime”. (Rcl 32306-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 6.2.2019)



    “RECLAMAÇÃO ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DE DECISÃO QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIU NO JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NECESSIDADE DE PRÉVIO E EFETIVO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS INADEQUAÇÃO, NO CASO, DA UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO, QUE, ADEMAIS, NÃO SE QUALIFICA COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO RESCISÓRIA, DE RECURSOS OU DE AÇÕES JUDICIAIS EM GERAL INCOGNOSCIBILIDADE DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO RECONHECIDA PELA DECISÃO AGRAVADA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (Rcl 40252 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.8.2020)



    Dessa forma, inadmissível a presente reclamação.



    Finalmente, registre-se que o Código de Processo Civil estabelece determinação de citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação (art. 989, III).



    Consoante o art. 319, II, c/c o art. 321 do CPC, é ônus da parte reclamante indicar o endereço atualizado do beneficiário da decisão impugnada, sob pena de indeferimento da inicial.



    A citação é dispensável em casos, como o presente, de improcedência liminar do pedido. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso, deverá a parte reclamante fornecer o endereço do beneficiário do ato impugnado nesta sede reclamatória, para fins de observância do art. 332, §4º, do Código de Processo Civil.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicada a análise do pedido liminar (RISTF, art. 21, § 1º).



    Defiro a gratuidade de justiça em favor do reclamante. Anote-se.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de outubro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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