Tribunal: STF
Processo: RE 1326219
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Cuida-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro cuja ementa, em parte, abaixo transcrevo com meus destaques:



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. JUIZ A QUO QUE INDEFERIU A REITERAÇÃO DOS OFÍCIOS SOLICITANDO O PERFIL PROFISSIOGRÁFICO DOS CARGOS OCUPADOS PELO AUTOR IMPRESCINDÍVEIS AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA QUE SE FUNDAMENTOU NA FALTA DE PROVAS DO APELANTE/AUTOR. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.



    1 - As aposentadorias especiais são concedidas aos servidores públicos que se enquadrem em uma das hipóteses normativas previstas nos incisos do art. 40 § 4º CF/88.



    2 - A regra constitucional do artigo 40, § 4º, inciso III, que tratou da aposentadoria especial dos servidores que exercem atividades sob condições que prejudicam sua saúde ou integridade física, foi regulamentada, no Estado do Rio de Janeiro, pela LC nº 161/2014.



    3 - “Caracterizam-se como condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, para os fins desta Lei Complementar, a efetiva e permanente exposição a agentes físicos, químicos, biológicos individualmente ou por associação desses agentes.” (art. 2º da LC nº 161/2014).



    4 - A Lei Complementar nº 161/2014, é aplicável ao caso sob exame, uma vez que inexiste outra legislação que disponham especificamente sobre a concessão de aposentadoria especial para os cargos ocupados pelo autor.



    5 - Ainda que as atividades insalubres, em princípio, sejam próprias de profissionais de saúde, com exposição a certos agentes químicos, físicos ou biológicos potencialmente nocivos, é inquestionável que a atividade policial e a dos agentes sócio educativos do Degase tratam-se de atividade de risco à saúde e integridade física de seus agentes.



    […]



    10 - Anulação da Sentença.



    11 - Recurso de apelação do autor conhecido e provido.



    Alega o ente federativo, em suas razões, violação ao contido no art. 40, § 4º, II e III, da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 103/2019, quando esse julgado determinou a aplicação, para fins de eventual concessão de aposentadoria especial a agente socioeducativo, do regramento insculpido na Lei Complementar estadual nº 161/2014.



    Aduziu, basicamente, que esse normativo trata de regulamentação da aposentadoria para aqueles que exerçam atividades insalubres (art. 40, § 4º, III, na redação anterior à EC nº 103/2019) e, portanto, inaplicável à situação do ora recorrido, já que ele, na condição de agente socioeducativo, somente poder-se-ia vindicar suposta aposentadoria especial à luz do inciso II do mesmo dispositivo, ou seja, para aqueles que exerçam atividades de risco.



    E, daí, diante da ausência de norma regulamentadora para essa hipótese do inciso II, concluiu que o “[…] acórdão recorrido violou o texto constitucional, e, ao fazê-lo, desrespeitou a “liberdade de conformação do legislador” por meio da aplicação de norma prevista para situação absolutamente diversa, o que contraria o princípio da especialidade e, na prática, anula a legítima decisão legislativa de não conceder aposentadoria especial aos agentes educativos do DEGASE.”



    Ao fim, requereu o conhecimento e provimento do recurso no sentido de que seja “[…] afirmada a improcedência da pretensão por ausência de direito à aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.”



    Aberta vista ao Ministério Público Federal, a manifestação foi pelo provimento do extraordinário, conforme a ementa do parecer que adiante cito:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGENTE SOCIOEDUCATIVO DO DEGASE. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU O DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL MEDIANTE APLICAÇÃO ANALÓGICA DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA DOS AGENTES DE SAÚDE. AFRONTA AO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.



    É, no essencial, o relato. Decido.



    Reputo necessário reformar o acórdão recorrido.



    Busca-se nestes autos, notadamente, a concessão de aposentadoria especial mediante o cômputo de labor prestado em cargos (inicialmente policial militar e, depois, agente socioeducativo) cujas atividades seriam preponderantes de risco, ou seja, na forma no art. 40, § 4º, II, da CF/88, na redação anterior à EC nº 103/2019, ainda que com a ausência de lei complementar que regulamentasse essa modalidade de aposentadoria especial.



    Diante da lacuna legislativa, o acórdão recorrido quedou-se pela aplicação, ao caso, da Lei Complementar estadual nº 161/2014, que rege a aposentadoria especial para servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, ou seja, que regulamenta na esfera do Estado do Rio de Janeiro o disposto no art. 40, § 4º, III, da CF/88, na redação anterior à EC nº 103/2019.



    Presente esse contexto, tenho por incongruente a solução dada pelo TJRJ no sentido de aplicar disposições regedoras de aposentadoria especial pelo exercício de atividades insalubres para aqueles casos de servidores que exerçam labor de risco, o que evidencia, até mesmo, verdadeiro atuar em vedada função legiferante da Corte estadual.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, quando vigia essa redação do inciso II do § 4º do art. 40, era também de privilegiar a liberdade de conformação do legislador quanto a não indicar essa ou aquela atividade como atividade de risco para fins de concessão de aposentadoria especial – e não simplesmente declarar omissão legislativa na feitura de lei complementar para possibilitar essa hipótese de inativação –, como atesta o seguinte julgado, redator para o acórdão o ministro Roberto Barroso, no Mandado de Injunção 833/DF (destaquei):



    DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA.



    1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.



    2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.



    3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.



    4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria.



    No mesmo sentido, tem-se o MI 844/DF, também com redação para o acórdão do Ministro Roberto Barroso.



    Desse modo, entendo como inteiramente aplicáveis ao caso destes autos os precedentes supra citados, vez que a própria sentença do Juízo primevo assim asseverou (com meus grifos):



    […] Efetivamente, o autor comprovou, em IE 48, que perfaz um total de 28 anos 05 meses e 24 dias, levando em conta o exercício em órgãos distinto, ou seja, no DEGASE como Agente Educacional do Educacional - da Secretaria do Estado da Infância do Estado do Rio de Janeiro e, na Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, como Policial Militar, porém ambos sob Regime Jurídico Único.



    Afirma que, desta forma, esteve sempre "exposto a atividade perigosa, comprovada através do uso de arma de fogo, enquanto policial militar e prejudiciais à integridade física enquanto agente do DEGASE, dando assim o direito ao reconhecimento de atividade especial deste período" - no período de 02/04/1987 a 13/03/2007, teria exercido atividades insalubres de modo habitual e permanente estando exposta a atividade perigosa e, no período de 04/11/2002 a 07/10/2015, exerceu suas atividades no DEGASE, órgão destina a aplicação das medidas socioeducativas às crianças e adolescentes que praticam ato infracional.



    Ocorre que a lei nº 161/14, deste Estado, avocada para suporte da pretensão do autor, esta lei trata hipótese diversa, como esclarece o seu artigo 2º, verbis "Caracterizam-se como condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, para os fins desta Lei Complementar, a efetiva e permanente exposição a agentes físicos, químicos, biológicos individualmente ou por associação desses agentes".



    A argumentação do autor centra-se na utilização de arma de fogo para comprovação das condições de sua atividade, mas, ainda que por analogia se pudesse admitir o recebimento de gratificação por consequência da utilização deste aparato, certo é que a regra do artigo 7º daquela lei teria aplicação por analogia, para esclarecer que "Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente". […]



    Ressalto, ademais, em acréscimo, que essa Lei Complementar estadual nº 161/2014, utilizada em aplicação analógica para a solução da controvérsia, apresentava-se, ainda, de duvidosa constitucionalidade no campo da competência para sua edição quando vigorava o teor do inciso III do § 4º do art. 40 da Lei Maior, incluído pela EC nº 47/2005.



    Faço essa ressalva porque vários precedentes desta Corte, até mesmo em sede de repercussão geral no RE 797.905/SE, Tema n. 727, elucidam que a competência que até então se tinha para editar as leis complementares de que falava o § 4º do art. 40, na redação dada pela EC nº 47/2005, seria da União, de modo que faleceria aptidão aos demais entes federativos para editar tais normativos, ainda que cuidassem de aspectos direcionados a servidores a eles vinculados.



    Assim, o acórdão recorrido, a toda evidência, está em desconformidade com o entendimento acima delineado.



    Em face do exposto, com amparo na alínea ‘b’ do inciso V e no inciso VIII, ambos do art. 932 do CPC, c/c o § 1º do art. 21 do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença.



    Publique-se.



Brasília, 29 de setembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator