Tribunal: STF
Processo: RE 1290146
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-11
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “Constitucional – Administrativo – Anulatória de Ato Administrativo – Pretensão de avançar em etapas de Concurso Público para Provimento do Cargo de Oficiais do Quadro de Saúde do Corpo de Bombeiros. 
    Candidata considerada inapta em exame físico – Modalidade flexão de braços – Caráter eliminatório - Alegação de que não foram consideradas algumas das flexões realizadas, ensejando sua reprovação de forma inverídica, irreal e arbitrária. 
    Concessão da medida liminar determinando a participação da candidata nas demais etapas do certame, no quadro de assistente social, e reputando indispensável a apresentação da filmagem da avaliação, prevista do Edital, por considerar que o Administrador deve pautar-se de maneira transparente.
    Parte ré que não apresentou qualquer documento, nem mesmo acerca da reprovação da demandante - Autora que logrou demonstrar possuir todas as condições necessárias para o exercício da função de assistente social do Corpo de Bombeiros, comprovando ter sido promovida ao posto de primeiro tenente. 
    Aplicabilidade da teoria do fato consumado, não obstante seu caráter excepcional - Exoneração da apelada que acarretaria lesões ao próprio interesse público, considerando o investimento do Estado na formação da mesma, que, inclusive, está no exercício da atividade por mais de 05 anos. 
    Princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé objetiva e da segurança jurídica que, no caso em tela, preponderam sobre o princípio da legalidade estrita - Manutenção do julgado – Desprovimento do Recurso” (págs. 24-25 do documento eletrônico 3).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 48 do documento eletrônico 3).
    Tendo em vista o julgamento do RE 608.482-RG/RN (Tema 476 da Sistemática de Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Teori Zavascki, a Terceira Vice-Presidência Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ determinou a remessa dos autos ao órgão de origem para eventual juízo de retratação (págs. 1-2 do documento eletrônico 14).
    O Tribunal a quo entendeu que o acórdão não confronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matéria diversa da discutida no acórdão recorrido, uma vez que a decisão recorrida não cuida das particularidades que permeiam o caso concreto, não se fundamentado exclusivamente na aplicação da teoria do fato consumado. Transcrevo a ementa:
    “Embargos de Declaração na Apelação Cível. Colegiado que negou provimento aos Recursos interpostos pelo Estado.
    Interposição de Recurso Extraordinário – Diante do julgamento do recurso paradigma (Recurso Extraordinário nº 608.482/RN), a Egrégia Terceira Vice-Presidência devolveu os autos a esta 1ª Câmara Cível para aferir se exerce o juízo de retratação ou se mantém o pronunciamento anterior.
    Entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado’.
    Na hipótese, o Acórdão deve ser mantido, uma vez que o julgamento paradigma não cuida das particularidades que permeiam o caso concreto, mormente porque o decisum não está fundamentado exclusivamente na aplicação da teoria do fato consumado.
    Conjunto probatório acostado aos autos que revela que a autora possui as condições necessárias para o exercício da função de assistente social do Corpo de Bombeiros – Particularidade do caso concreto que não permite a retratação.
    Manutenção dos Acórdãos proferidos na apelação (fls. 492/501 – item 492) e nos Embargos de Declaração (592/594 – item 592) – Juízo de retratação negativo – Retorno dos autos à Colenda Terceira Vice-Presidência” (págs. 4-5 do documento eletrônico 14).
    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 2° e 5°, LIV e LV, da mesma Carta.
    Bem examinados os autos, verifico que a pretensão recursal merece acolhida. 
    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 608.482/RN, assim decidiu sobre a teoria do fato consumado em relação a candidatos reprovados que assumiram cargo por força de liminar:
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. ‘TEORIA DO FATO CONSUMADO’, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
    1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 
    2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 
    3. Recurso extraordinário provido.”
    No caso dos autos, a recorrida não foi aprovada no exame físico para o concurso de Bombeiro Militar. No entanto, por força de liminar, que assegurou-lhe o direito de prosseguir nas demais etapas do concurso público, entre as quais se insere a posse no cargo, nele permaneceu por mais de 10 anos. 
    Em decorrência da natureza precária das medidas cautelares ou execuções provisórias de liminares, aqueles que a elas se submetem têm consciência de que, caso revogadas, tornam-se sem efeito e operam-se efeitos ex tunc automaticamente. Portanto, não há suporte lógico para a pretensão de evitar o retorno ao compulsório status quo ante com base nos princípios da segurança jurídica ou por meio da teoria do fato consumado. 
    Nesse sentido, cito trecho do voto condutor do recurso extraordinário anteriormente citado: 
    “É realmente difícil, em face das disposições constitucionais que regem o acesso a cargos públicos, justificar a manutenção da situação pretendida pela recorrida. Não se trata, sequer, de considerar o argumento da boa-fé ou o princípio, a ela associado, da proteção da confiança legítima do administrado. Esse argumento é cabível quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor se vê alçado a determinada condição jurídica ou vê incorporada ao seu patrimônio funcional determinada vantagem, fazendo com que, por essas peculiares circunstâncias, provoque em seu íntimo uma natural e justificável convicção de que se trata de um status ou de uma vantagem legítima. Por isso mesmo, eventual superveniente constatação da ilegitimidade desse status ou dessa vantagem caracteriza, certamente, comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da administração, o que pode autorizar, ainda que em nome do ´fato consumado´, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. Isso ocorre, todavia, em casos restritos, marcados pela excepcionalidade. 
    É completamente diferente, entretanto, a situação dos autos, em que a vantagem obtida – ou seja, a nomeação e posse em cargo público – se deu, não por iniciativa da Administração, mas por provocação do próprio servidor e contra a vontade da Administração, que, embora manifestando permanente resistência no plano processual, outra alternativa não tinha senão a de cumprir a ordem judicial que deferiu o pedido Ora, considerando o regime próprio da execução provisória das decisões judiciais - que, como se sabe, é fundada em títulos marcados pela precariedade e pela revogabilidade a qualquer tempo, operando, nesse último caso, por força de lei, automático retorno da situação jurídica ao status quo ante –, não faz sentido pretender invocar os princípios da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima nos atos administrativos. Pelo contrário: o que se deve considerar é que o beneficiário da medida judicial de natureza precária não desconhecia, porque isso decorre de lei expressa, a natureza provisória e revogável dessa espécie de provimento, cuja execução se dá sob sua inteira responsabilidade e cuja revogação acarreta automático efeito ex tunc, sem aptidão alguma, consequentemente, para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere” (RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki).
    No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte:
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. MANUTENÇÃO NO CARGO POR DECISÃO LIMINAR. REVOGAÇÃO. EXONERAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. 
    1. O Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 608.482, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 30/10/2014, no sentido de que não é possível invocar o princípio da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima para fins de prorrogar efeitos de decisão revogada.
    2. Agravo interno a que se nega provimento” (RE 991.488-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPRESCINDIBILIDADE. ARTIGO 41, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO E PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE PARA AFASTAR O CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE 1.230.446-AgR/PB, Rel. Min. Luiz Fux).
     “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Servidora pública. Pedido de remoção. 4. Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. Verba honorária majorada em 10%” (RE 809.689-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    É certo, também, que o decurso de tempo, não poderia, por si só, convalidar a permanência em cargo público cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva, sob pena de afrontar-se o disposto no art. 37, II, da CF/88. 
    Isso posto, nos termos do art. 21, § 2°, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro. 
    Publique-se.
    Brasília, 11 de junho de 2021.
                Ministro Ricardo Lewandowski
                            Relator