Tribunal: STF
Processo: RHC 202186
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISAO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Regime inicial. Recurso parcialmente provido.
1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes.
2. Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, menor de 21 anos, condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
3. Recurso ordinário parcialmente provido para deferir o regime semiaberto. 
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE, DA VARIEDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. PENA FINAL: 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade, e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
    3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que a acusada se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem.
    4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
    5. Quanto ao regime prisional, a quantidade, a variedade e a natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
    6. Habeas corpus não conhecido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (892,40g de maconha, 12,2g de cocaína e 7,3g de crack). O Tribunal estadual negou provimento ao recurso da defesa.
    3. Na sequência, o paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido pela Quinta Turma, em decisão unânime. 
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:
    (i) “não se pode utilizar um mesmo dado fático (diversidade das drogas) para recrudescer a pena duas vezes na mesma etapa da aplicação, ou seja, na etapa da dosimetria, como ocorreu no caso concreto”;
    (ii) “a utilização da quantidade e qualidade da droga, já utilizada para exasperar a pena-base, se utilizada novamente, agora, para afastar a incidência da causa de diminuição, por certo que configura o odioso ne bis in idem”;
    (iii) “o PACIENTE é primário e em desfavor dele recai apenas uma única circunstância judicial (Lei 11.343/06, art. 42), e que a pena foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão (em patamar não superior a 8 anos), tem-se que o regime semiaberto seria a medida necessária/suficiente aos desideratos preventivos da reprimenda”.
    5. A defesa requer o provimento do presente recurso, para “determinar ao Juízo da origem que proceda a nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, determinar ao Juízo da origem que estabeleça novo regime inicial de pena ao PACIENTE, considerando a nova pena aplicada, bem como a detração do tempo de pena já cumprido, nos termos da Lei”. 
    6. Decido.
    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão “a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    8. Além disso, verifica-se que as instâncias anteriores afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente pela dedicação do paciente às atividades criminosas, evidenciada pela “apreensão de expressiva quantidade e variedade de substâncias tóxicas (evento 26 dos autos originários)” e pelos “registros extraídos do telefone celular do réu (evento 48 dos autos originários)” que permitiram “denotar que este vinha se dedicando ao comércio espúrio” (trechos do acórdão proferido pelo TJ/SC- Doc. 3, fl. 49). 
    9.  Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    10. Ressalto, ainda, que é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    11. Por outro lado, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). 
    12. Na hipótese, ao paciente foi imposto o regime inicial fechado, com base nos seguintes fundamentos:
    “[...]
    Por derradeiro, improcede o pedido de abrandamento do regime prisional, porquanto, apesar de a sanção de reclusão imposta ao incriminado não haver sido dimensionada em montante superior a oito anos, o que, se considerado de maneira isolada, autorizaria a estipulação do modo semiaberto para o correspondente resgate inicial, constata-se a valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da Norma de Regência, o que o sujeita ao cumprimento inaugural da pena no fechado. 
    [...]”
    13. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    14. Sendo assim, em se tratando de réu jovem (menor de 21 anos ao tempo do fato), primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso, para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
          Brasília, 25 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator