Tribunal: STF
Processo: HC 204052
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-01
Data de publicação: 2021-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no AREsp 1.77.3963/PR), assim ementado (eDOC 7, p. 7):
    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 1. Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica o afastamento da substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao acusado seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto no art. 44, III, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. 
    O impetrante pugna pela anulação do acórdão prolatado pelo STJ, em razão da negativa de prestação jurisdicional pelo não enfrentamento da controvérsia suscitada nas razões recursais, “com a consequente determinação de novo julgamento no qual seja suprida a aludida omissão, para que 6ª Turma do STJ indique se, a partir da redação do art. 44, III do CP (‘indicarem que esta substituição seja suficiente’), a vedação da substituição por penas restritivas de direito independe de ponderação entre circunstâncias negativas e positivas”. Alternativamente, “requer seja reconhecida já por esta Suprema Corte a violação do art. 5º, XLVI, da CR/88, pela inconstitucionalidade da aplicação automática da não substituição da pena frente a apenas uma circunstância judicial negativa, sem que seja feita a devida ponderação em relação às circunstâncias positivas, concedendo-se, ao final, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. 
    É o relatório. Decido.
    1. A controvérsia dos autos diz respeito ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Todavia, verifico ilegalidade fragrante relacionada à circunstância judicial da personalidade, a autorizar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
    1.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado, como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, o regime prisional imposto, não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    1.2. Na espécie, o Juízo singular condenou a paciente pela prática do crime de estelionato e realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 2, p. 9 - grifei):
    “Da individualização e da dosagem da pena: 
    Culpabilidade: está tranquilamente caracterizada e reputo elevado o índice de reprovabilidade da ação ponderada. Edléia era imputável naquela data, agiu conscientemente e teve todas as oportunidades para proceder diversamente, mas não, seguiu no seu lastimável intento de comprar documento falso para abrir firma, para obter cadastro bancário e para passar a cometer estelionato na cidade. 
    Antecedentes criminais: ela é primária (sequência 39.1), porém, responde a outras duas ações penais neste Juízo, a de nº 0002791-44.2013.8.16.0137 e a de nº 0002793-14.2013.8.16.0137, também por estelionato, que estavam suspensas (CPP, artigo 366) e voltaram a tramitar com a localização recente do seu atual endereço. 
    Conduta social: com a sua deprimente forma de atuação demonstrada neste processo, e nos outros dois aludidos, fica evidenciado que Edléia não aparenta ter atuação social que possa ser reputada incólume à censura. 
    Personalidade: pelo apurado, denota-se que ela tem fácil propensão para cometer crimes contra o patrimônio, em especial para obtenção de vantagem ilícita sem precisar trabalhar honestamente e em prejuízo de terceiros de boa-fé.
    Motivo: é o ordinário em crimes contra o patrimônio, ou seja, como acima dito, o desejo de obter vantagem patrimonial indevida e/ou a produção de prejuízo patrimonial em detrimento de terceiros, o que é altamente reprovável. 
    Circunstância: foram próprias para o tipo penal, o uso de artifício fraudulento capaz de gerar o lucro fácil, sem arrependimento algum. Consequência: a vítima teve prejuízo, em valor da época, de R$ 2.279,50 (dois mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta centavos) e não foi ressarcida, pormenor que deixa antever que o único objetivo da sentenciada era o de obter vantagem indevida, já que, se estivesse imbuída de boa-fé, certamente teria procurado aquela ao longo desses anos para se redimir do seu erro. 
    Comportamento: a ofendida apenas agiu de boa-fé ao acreditar na palavra da ré, que lhe pagou a despesa de fornecimento de refeições por meses a fio com cheque que sabia não dispor de fundo para a sua quitação. 
    Fulcrado nestes dados, e considerando-os suficientes para a prevenção/reprovação do estelionato em discussão, fixo a pena-base em dois (02) anos e três (03) meses de reclusão, e em vinte e cinco (25) dias-multa, valorada a unidade desta em um vigésimo (1/20) do salário mínimo da época e a ser corrigida monetariamente quando da sua efetiva quitação.
    Divergindo nesta parte do Ministério Público e da Defesa, justifico ter delimitado a pena-base acima do mínimo legal, em um (01) ano e três (03) meses de reclusão, mais quinze (15) dias-multa, pela conduta antissocial da apenada (03 meses e 03 dias-multa), pela sua personalidade claramente tendente ao cometimento de crimes contra o patrimônio (03 meses e 03 dias-multa), pelo repudiável motivo detectado ao longo do processo (03 meses e 03 dias-multa), pela circunstância prejudicial evidenciada (03 meses e 03 dias-multa) e pela consequência negativa derivada para a vítima (03 meses e 03 dias-multa). 
    Por fim, percorridas as fases do artigo 68, do Código Penal, torno-a definitiva na falta de outras causas modificadoras a serem observadas. 
    Do regime da execução:
    Imponho o regime aberto para o início do cumprimento da sobredita reprimenda carcerária mediante estas condições (CP, artigo 33): 
    a) Recolher-se na sua residência diariamente no período das 20h00 às 06h00, salvo para trabalhar comprovadamente, caso não exista casa do albergado na Comarca de cumprimento da sua pena privativa de liberdade; 
    b) Não se ausentar da Comarca da sua residência por mais de oito (08) dias sem prévia comunicação e autorização judicial; 
    c) Não tornar a delinquir;
    d) Comparecer ao Juízo da Execução até o dia quinze (15) de cada mês para informar e justificar as suas atividades.
    Da substituição: 
    A culpabilidade da apenada, a sua conduta social, a sua personalidade, bem como o motivo, a consequência e a circunstância do crime ora desvendado indicam que a substituição da pena carcerária por penas alternativas não se mostra socialmente recomendável (CP, artigo 44, inciso III).”.
    Na sequência, a Corte de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar as circunstâncias desfavoráveis os motivos, conduta social, circunstâncias do crime e consequências, mas manteve a valoração negativa da personalidade pelos seguintes fundamentos (eDOC 3, p. 22):
    “Quanto a personalidade, no presente caso, há expressa motivação para que esta circunstância judicial seja compreendida como desfavorável, uma vez que, como bem destacado pela d. Procuradoria, em seu parecer, “embora de difícil aferição em diversos casos (...); tendo a vítima enfatizado que EDNÉIA construía/comercializava casas populares, tendo seu desaparecimento ocasionado prejuízos imensuráveis a famílias de baixa renda da região; a título de exemplo, cito que a ex-empregada de Aparecida Cássia havia entregue cerca de R$5.000,00, em espécie, à sentenciada, na expectativa de que realizaria o sonho da casa própria, o que, lamentavelmente não ocorreu; fato que, somado ao descumprimento injustificado da suspensão condicional do processo (que viabilizaria o ressarcimento – pelo menos – à vítima deste feito), e à revelia ora verificada, demonstram a falta de sensibilidade e de sentimento humanitário de EDNÉIA”. 
    Portanto, ao se constatar fundamentação específica somente quanto a personalidade, é de se afastar as circunstâncias desfavoráveis dos motivos, conduta social, circunstâncias do crime e consequências, devendo ser readequada a pena-base. 
    Em relação ao quantum aplicado, embora entenda a defesa ter sido esta desproporcional, o aumento de 3 (três) meses para cada circunstância judicial desfavorável, se encontra adequado, visto não ter ultrapassado os limites previstos à pena cominada. 
    Como se sabe, para a aplicação da pena-base, dentro da primeira fase do sistema trifásico utilizado pelo Código Penal, cabe ao magistrado analisar todos os elementos, num total de 8 (oito) onde haverá aproximação do mínimo ou do máximo da pena em abstrato. Quanto mais desfavoráveis forem as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, mais se aproxima de sua pena máxima e vice-versa. 
    (...)
    Assim, partindo-se da pena abstrata cominada para o delito de estelionato, de um a cinco anos de reclusão, resulta-se em um aumento possível máximo de aproximadamente 6 (seis) meses em relação a cada circunstância desfavorável. Esta porção de reprimenda deve ser somada ao mínimo legal por critério negativado. 
    Por esta razão, valendo-se o juízo ‘a quo’ de seu livre convencimento, havendo a devida motivação para o ‘quantum’ aplicado, do qual está dentro dos parâmetros razoáveis, entende-se suficiente, para reprovação e prevenção do crime, o aumento de 3 (três) meses de reclusão para cada circunstância judicial desfavorável, conforme fixado em sentença. 
    Assim, em que pese a pena-base ter considerado como circunstâncias judiciais desfavorável a conduta social, motivo, consequências e as circunstâncias do crime, sendo estas, neste momento, afastadas, mantendo-se somente a personalidade, tem-se nesta fase, a pena fixada em acima do mínimo legal, qual seja, em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 
    No mais, é de se manter o édito condenatório, pois, não havendo na segunda e terceira fase qualquer causa modificadora a ser observada, resta a pena, definitivamente, em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa. 
    Quanto ao regime, deve ser mantido o sistema aberto, em atenção ao disposto no artigo 33, §2º, alínea ‘a’, do Código Penal, nas condições estipuladas em sentença. 
    Por conseguinte, nos termos dos artigos 44, 45 e 46, do Código Penal, remanescendo, ainda, uma circunstância judicial desfavorável, não há como se aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.”
    Inicialmente, observo que a valoração do Juízo de primeiro grau quanto à circunstância judicial da personalidade refere-se a elementos ínsitos ao próprio tipo penal praticado, o que constitui indevido bis in idem.
    Ademais, pondero que as notícias acerca de outras condutas delitivas não podem ser sopesadas na dosimetria da pena se inexiste confirmação de condenação anterior transitada em julgado.
    Como é cediço, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC (tema n. 129), de relatoria do Min. Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Dessa feita, pela mesma razão, meras notícias acerca de supostas condutas delitivas tampouco são hábeis a justificar um incremento da pena no vetor “personalidade”.
    Não bastasse, a menção a outras fraudes, supostamente praticadas pela acusada, não deve repercutir negativamente na avaliação da sua personalidade, por não guardar relação com essa circunstância judicial. Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte “orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes.” (RHC 172.785, Relator Celso de Mello, DJ 29.05.2020).
    Assim, ausente referência à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade da acusada, em homenagem ao princípio da presunção de inocência e ao dever de motivação das decisões judiciais, não há como considerar válida a majoração da pena-base em razão da valoração negativa da personalidade. 
    Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte: 
    Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. 6. É vedado valorar negativamente os motivos do crime e a  personalidade  do agente sem qualquer fundamentação concreta. 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as  circunstâncias  do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida. (HC 121758, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 02.02.2015)
    A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando. 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido. (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei). 
    Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto. (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014) 
    Desse modo, pelos fundamentos expostos, há que ser decotada a valoração negativa da circunstância judicial “personalidade”. 
    Consequentemente, em razão da nova dosimetria, verifico que não subsiste motivação idônea para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para decotar da dosimetria da pena de EDLEIA APARECIDA ROCHA, relativa à condenação no processo criminal 0001758-19.2013.8.16.0137, a valoração da circunstância judicial da personalidade e determinar ao Juízo de origem que substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos em que prevê o art. 44 do CP.
    Oficie-se ao TJPR e STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 1º de julho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente