Tribunal: STF
Processo: RHC 207262
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de drogas - 5,7g de cocaína e 11,4g de crack. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Ação penal em andamento. Inviabilidade. Presunção de inocência. Concessão de ofício da ordem. Restauração dos efeitos da sentença condenatória.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Isaac Taillor da Silveira Cardoso contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao agravo regimental no HC 660.993/RS (evento 28).



    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    Extraio do acórdão recorrido: 



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – Pedido de incidência da causa de diminuição de pena previsto no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Os requisitos previstos na causa de diminuição - o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    III - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. 



    IV - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elementos concretos - condenação provisória pelo crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e outro feito iniciado pela suposta prática de homicídio qualificado - que indicam sua dedicação à atividade criminosa. Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017. 



    Agravo regimental desprovido.”



    No presente recurso ordinário, a defesa alega, em síntese, a inidoneidade da utilização de ação penal em curso para concluir dedicação às atividades criminosas pelo paciente e, em consequência, não aplicar a minorante do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Requer, em medida liminar, a suspensão do cumprimento da pena. Pugna, no mérito, pelo redimensionamento da pena.



    É o relatório. 



    Decido. 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2019). 



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir no status libertatis do Paciente. 



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 



    A Corte Estadual, ao afastar a referida minorante, asseverou que ‘o réu não faz jus à aplicação do privilégio, tendo em vista que ostenta uma condenação provisória pelo crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e outro feito iniciado pela suposta prática de homicídio qualificado’ (destaquei).



    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou que ‘ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elementos concretos - condenação provisória pelo crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e outro feito iniciado pela suposta prática de homicídio qualificado - que indicam sua dedicação à atividade criminosa’.



    Não obstante os fundamentos aduzidos pelas instâncias antecedentes, entendo que carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na existência de inquéritos ou ações penais em andamento para concluir dedicação às atividades criminosas.



    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘a mera existência de inquéritos policiais em curso e a tramitação de processos penais em juízo não autorizam que se atribua, a qualquer pessoa, só por isso, a condição de portadora de maus antecedentes ou que se lhe imponha medidas restritivas de direitos ou supressivas da liberdade’ (HC 189.758/ES). 



    Nesse contexto, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que ‘A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas’ (RHC 182.516-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.5.2020); ‘Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação’ (HC 173.806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 06.3.2020). No mesmo sentido, cito: HC 170.392-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 12.6.2020 e HC 151.431-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.5.2018, HC 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04.6.2021; HC 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 16.6.2021.



    Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, ao condenar o Recorrente por portar 5,7g de cocaína e 11,4g de crack, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, reconheceu a atenuante da menoridade, mantida a reprimenda inaugural, pois já estava no patamar mínimo. Na última fase, aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/2 (um meio), porquanto o Recorrente é primário, não possui antecedentes criminais e ‘não existe prova de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização criminosa’. 



    Ato contínuo, o Juízo singular, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2 (um meio) e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (pena-base no mínimo legal), fixou o regime prisional mais brando – aberto –, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.



    Dessa forma, considerando a primariedade e ausentes fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos do título condenatório exarado pelo magistrado de primeiro grau (evento 1, fls. 11-8). 



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, 192 e 312 do RISTF, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restaurar os efeitos da sentença condenatória exarada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Porto Alegre/RS (Processo 0183773-93.2017.8.21.0001), mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/2 (um meio), a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.



    Comunique-se.



    Publique-se. 



    Brasília, 06 de outubro de 2021.



Ministra Rosa Weber 



Relatora