Tribunal: STF
Processo: ARE 1351929
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO LICITATÓRIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONSULTORIA CONTÁBIL-FINANCEIRA E TREINAMENTO DE PESSOAL. ILEGALIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO - TÉRMINO DO ÚLTIMO MANDATO - INOBSEVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO - HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE NÃO CONFIGURADA - CONDUTA TIPIFICADA NOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI N° 8.429/92 - LESÃO AO ERÁRIO – PROVA - PRESCINDIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ABUSO DE PERSONALIDADE - APLICAÇÃO - PENALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 12, INCISO II E III - DOSIMETRIA - RAZOABILIDADE E ADEQUAÇÃO - JUROS DE MORA - CITAÇÃO. 1. A contagem do prazo prescricional do artigo 23, I, da Lei n° 8.429/92 inicia-se no dia seguinte ao término do último mandato do agente político, quando ocorre a cessação do vínculo estabelecido com Administração Pública. 2. A Constituição da República instituiu a obrigatoriedade de licitação, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. 3. É inaplicável o instituto da inexigibilidade de licitação, quando não verificada a singularidade dos serviços prestados. 4. De acordo com o entendimento recente do colendo STJ, o dano ao erário é presumido quando há a inobservância do devido procedimento licitatório, uma vez que a Administração Pública é impedida de selecionar as propostas mais vantajosas ao interesse público (AgRg no REsp 1378477/SC; REsp 817.921/SP). 5. O elemento subjetivo da conduta do administrador deve ser apurado pela demonstração de ausência de boa-fé objetiva no cumprimento dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, inerentes ao exercício da administração do patrimônio público. 6. Aplicável a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese tendo em vista a configuração do abuso da personalidade da empresa ré para fraudar a lei de licitações. 7. Ao cominar a sanção por prática de ato de improbidade administrativa, deve o Julgador analisar a lesividade e a reprovabilidade da conduta dos réus, o elemento volitivo e a consecução do interesse público, de modo a adequar a pena ao caso concreto, sempre com caráter inibitório de futuras práticas lesivas ao erário e ao princípio da moralidade administrativa. 8. Os juros de mora a serem aplicados sobre a quantia a ser ressarcida tem seu termo inicial a partir da citação” (fl. 1, e-doc. 19). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXI e o § 4º do art. 37 e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.



    Argumentam que “a farta documentação que instruiu o feito demonstrava de maneira cristalina o alegado pelos Recorrentes desde a fase de inquérito civil, que poderiam ser contratados mediante inexigibilidade de licitação, porquanto possuidores dos requisitos previstos na lei de licitações” (fl. 9, e-doc. 24).



    Sustentam que “em homenagem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, e, com escopo na jurisprudência e doutrina dominante acerca do tema, os recorrentes pugnam a V. Exas., em caso de manutenção do acórdão recorrido seja inaplicada no caso em questão as sanções mais severas previstas no art. 12 da Lei 8.429/93, de maneira que seja fixada apenas uma multa civil, em patamar mínimo, em atenção às peculiaridades do caso em tela. 



    Destarte, pugnam os recorrentes, que este juízo se abstenha de aplicar as sanções de ressarcir os cofres públicos, pois o serviço fora devidamente desempenhado e ausente o dano ao erário, assim como não sejam impedidos de serem contratados pelo Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. 



    Todavia, em atenção ao precedente AI 791.811 RG/SP - Repercussão Geral no agravo de instrumento, de Relatoria do Min. Dias Toffoli, essa defesa roga a V. Exas., que suspendam o julgamento do presente feito, assim como do Recurso Especial manejado simultaneamente, para evitar sejam aplicadas sanções de maneira equivocada, antes do pronunciamento do Plenário deste Pretório Excelso acerca da matéria” (fl. 14, e-doc. 24). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelos seguintes fundamentos: a) “não se aplica, ao presente caso, a decisão estampada no AI nº 791.811/AI nº 656.558”; b) ausência de afronta ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República; e c) pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 26).



    Os agravantes sustentam que “o Juízo a quo, data máxima venia, não se limitou, como deveria, a examinar a presença dos pressupostos indispensáveis à admissibilidade do Recurso Extraordinário, tendo adentrado ao mérito do recurso, julgando-o com base na suposta necessidade de reexame fático probatório. 



    Ocorre que, com a devida venia, não cabe ao Juízo a quo admitir ou inadmitir o Recurso Extraordinário, uma vez que este juízo de valor deve ser feito pelo próprio Tribunal Superior” (fl. 5, e-doc. 28). 



    Argumentam que “a apreciação do Recurso Extraordinário independe do reexame (ático probatório dos autos” (fl. 6, e-doc. 28). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    5. Cumpre anotar que não é caso de sobrestamento do processo até o julgamento do Agravo de Instrumento n. 791.811, Tema 309, Relator o Ministro Dias Toffoli, pois há, na espécie vertente, óbice processual a inviabilizar a análise do mérito do recurso e da repercussão geral da matéria constitucional. 



    6. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão dos agravantes, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator afirmou:



    “A solução da controvérsia consiste em saber se restaram preenchidos os requisitos necessários à contratação por inexigibilidade de licitação e, em caso negativo, se a conduta dos réus pode ser tipificada como ato de improbidade administrativa, bem como as penalidades que lhe podem ser aplicadas. (…) 



    Nesse contexto, após minuciosa análise dos elementos de prova constante dos autos, verifico que os fatos narrados na peça vestibular restaram devidamente comprovados no curso do devido processo legal.



    Apesar de constarem nos autos, inúmeros documentos que evidenciam que a empresa SIM - Sistema de Informação de Municípios Ltda., atualmente denominada de SIM - Instituto de Gestão Fiscal, prestou serviços de consultoria a dezenas de entidades públicas, tendo inclusive sido contratada por inexigibilidade de licitação (ff. 121/141) e que possui reconhecimento no mercado e uma equipe formada por técnicos em contabilidade e em administração pública municipal (ff. 1.305/1.516-TJ), não restou caracterizada a singularidade exigida para a contratação por inexigibilidade de licitação do serviço prestado à municipalidade. Conforme a cláusula 1ª do contrato de prestação de serviços firmado entre os réus: (...)



    Diante desse quadro, não vislumbro nos autos prova de que os serviços de consultoria contábil-financeira e treinamento de pessoal, prestados pela empresa ré, enquadram-se na hipótese de inviabilidade de competição, uma vez ausente a característica de sua natureza singular. Demonstrada a ilegalidade da contratação direta firmada entre o primeiro réu e a segunda requerida, cumpre analisar se tal ato caracteriza-se como ato de improbidade administrativa, nos moldes da Lei n° 8.429/92. (…)



    Os fatos devidamente comprovados nos autos evidenciam a relação de contrariedade entre a conduta praticada pelos réus com o ato ímprobo previsto nos artigos 10, inciso VIII e 11, 'caput' e inciso I, todos da Lei n° 8.429/92: (…)



    Logo, a ausência de boa-fé objetiva diante da violação da lei de licitação e dos princípios da Administração Pública, notadamente os princípios da moralidade e impessoalidade, constitui elemento subjetivo caracterizador de ato de improbidade administrativa definido no `caput dos artigos 10 e 11 da Lei n° 8.429/92, independentemente da produção de prova do resultado lesivo ao patrimônio público, uma vez que o dano é presumido. (…)



    As sanções elencadas na LIA não determinam, necessariamente, aplicação cumulativa, devendo ser observadas as circunstâncias do caso concreto, em atenção ao princípio da proporcionalidade, adequação e racionalidade na interpretação do dispositivo, a fim de que não haja injustiças flagrantes. (…)



    Assim, considerando a lesividade e a reprovabilidade da conduta de cada réu, do elemento volitivo e da consecução do interesse público, a condenação dos réus em ressarcirem os cofres públicos pela quantia de R$ 56.240,00, devidamente atualizada, com juros de mora desde a citação (artigo 219, CPC), de proibi-los de contratarem com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de interposta pessoa da qual sejam sócios majoritários, ambos pelo prazo de cinco anos e pagamento, de forma solidária, de multa civil no importe de R$ 56.240,00, revela-se consentânea com o princípio da razoabilidade que também deve nortear as sanções administrativas, mostrando-se adequada à finalidade da norma” (fls. 10-26, e-doc. 19). 



    O exame da pretensão dos agravantes exigiria o conhecimento e a análise do conjunto probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.429/1992), procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCS. XXXVI, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.299.799-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371-RG. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. IRREGULARIDADES EM CONVÊNIO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC/1973. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 867.911-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.9.2016).



    “A Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade. Violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, sob o rito da repercussão geral. 3. É inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85)” (ARE n. 1.137.180-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).



    7. Essa também foi a conclusão do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o recurso especial interposto simultaneamente ao presente recurso, que transitou em julgado em 13.10.2021 (e-docs. 75 e 113).



    Nada há a prover quanto às alegações dos agravantes.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora