Tribunal: STF
Processo: HC 204936
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-06
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no HC 670.518/SP - eDOC 7):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO JUSTIFICADO. CONDIÇÃO DE MERO TRANSPORTADOR DE DROGA NÃO CONFIGURADA. CONCLUSÃO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA NÃO EMBASADA SOMENTE NA VULTOSA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, MAS EM DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONJUNTURA QUE PERMITE AFERIR O PROFUNDO GRAU DE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A CRIMINALIDADE ORGANIZADA E SUA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Juiz de primeiro grau – no que fora ratificado pelo Tribunal estadual –, ao concluir que o Agente não era apenas mula, declinou elementos idôneos e concretos indicadores de que o grau de envolvimento com o esquema criminoso era mais profundo que o alegado nas razões defensivas, tanto devido à circunstância de que lhe foi confiado o transporte de grande quantidade de droga, de elevadíssimo valor econômico, quanto pela transferência, a ele, da titularidade do caminhão em que o entorpecente era transportado. 2. Ao refutar o reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie, a Jurisdição local não se limitou a referir-se tão somente à apreensão de grande quantidade de droga, motivo pelo qual não há ofensa às premissas fixadas pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em 09/06/2021, do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (acórdão pendente de publicação). 3. Não há como afastar a acentuada responsabilidade do Recorrente na apreensão da droga. Excluída a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 de forma válida, reavaliar o entendimento da Jurisdição local demandaria aprofundado reexame probatório, o que é vedado nos estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. 
    Alega-se que: a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas foi afastado sem fundamentação idônea; c) presumiu-se a dedicação a atividades criminosas em razão da quantidade de drogas apreendidas e da forma de pagamento do transporte; d) o fato de o paciente declarar que receberia quinze mil reais pelo transporte e que o veículo seria colocado em seu nome não demonstram dedicação às atividades criminosas, mas sim sua condição de mula; e) o paciente está preso cautelarmente há mais de dois anos e dois meses.
    À vista do exposto, busca-se a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Caso não seja conhecido o habeas corpus, pede-se que a ordem seja concedida de ofício.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Na espécie, o Juízo singular condenou o paciente por tráfico de drogas e afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 3, p. 6):
    Não se aplica a causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, em razão da demonstração de que o réu transportava grande quantidade de droga e torno a pena para o tráfico definitiva. No caso em apreço, verifica-se a primariedade do réu, contudo, impossível dissociar da exagerada quantidade de drogas transportadas. Considerando o expressivo valor da droga em questão, especialmente que se trata de cocaína e a complexidade dos fatos, haja vista que o réu relatou que o caminhão foi transferido para sua titularidade para realizar o transporte da droga, verifica-se o grande envolvimento do réu com a cadeia de venda de drogas. Impossível considerar o réu um mero transportador. O valor que a ele foi confiado é uma prova de que exercia papel de relevância na organização criminosa, inclusive com a transferência do caminhão para sua titularidade.
    O Tribunal local, por sua vez, afastou o pleito do paciente de aplicação do redutor de pena nos seguintes termos (eDOC 2, p. 6):
    Inaplicável mesmo o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. As circunstâncias do crime indicam dedicação do réu à atividade criminosa, não havendo falar em ausência de fundamentação na r. sentença. 
    Isto porque o transporte terrestre de exorbitante quantidade de droga dessa espécie, quase 30 kg de cocaína, além do esforço operacional que se sabe necessário, como, por exemplo, a preparação do caminhão para ocultar em sua estrutura tamanha carga, por demais volumosa, o que demanda esforço vigoroso, requer sobremaneira traquejo daqueles que levam o plano a efeito, efetivamente conduzindo o entorpecente. Demais disso, tratava-se de cocaína, droga cuja comercialização espúria é altamente rentável. Com efeito, tratando-se de carga tão valiosa, não se crê confiada a traficante inexperiente, sobretudo porque o deslocamento exige planejamento minucioso e, principalmente, conhecimento prévio da atividade criminosa. Soma-se a própria declaração do acusado no sentido de que receberia R$ 15.000,00 pelo transporte do entorpecente e o caminhão seria colocado em seu nome, sendo inacreditável que tais benefícios fossem dados a um mero traficante de primeira viagem. Assim, a toda evidência, tem-se que a traficância denunciada exigiu tempo, empenho, participação ativa e coordenada do acusado, traduzindo-se por dedicação à atividade criminosa. 
     O posicionamento das instâncias ordinárias não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador apenas faz ilação a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida e ao significativo valor que receberia pelo transporte) para inferir que o paciente se dedica a atividades criminosas. 
    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)  
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de     drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que remunerado em quantia significativa (R$ 15.000,00 e transferência da propriedade do caminhão), não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)  
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)
    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que o paciente possua maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.
    Diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim de determinar ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de RENATO SANTOS DA MACENA (relativa à condenação proferida na ação criminal 1500906-67.2019.8.26.0286), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se e intime-se.
    Brasília, 6 de agosto de 202.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente