Tribunal: STF
Processo: ARE 1298791
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa:
    “ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. LEI EM TESE. NÃO CONFIGURADO. SITUAÇÃO DE FATO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE DA VIA MANDAMENTAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA EM ADI 4171. EFEITOS MODULADOS. APELAÇÃO PROVIDA, RESSALVADOS O EFEITO MODULADO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ADI 4171 PELO STF.
    [...]
    11. Tem-se que o objeto do presente Mandado de Segurança resume-se ao reconhecimento do direito líquido e certo da apelante em face da ilegal exigência de ICMS, baseado no Convênio CONFAZ ICMS 110/07 e alterações, decorrentes da exigência de estorno sob a forma de pagamento de crédito relativo à aquisição de AEAC e B nas operações interestaduais de comercialização da gasolina ‘C’ e ‘B3’, realizadas pela apelante. Pleiteia pelo afastamento da aplicação dos §§ 10 e 11 da Cláusula 21 do Convênio ICMS 110/07, bem como a restituição via compensação.
    12. Como bem asseverou o Estado apelado, as normas impugnadas, declaradas inconstitucionais pelo Supremo, tiveram restritos os seus efeitos. Diante da pacífica questão quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio Confaz 110/200, através da ADIN 4171, pelo próprio STF, deve-se levar em conta, porém, a fixação do efeito modulado de tal decisão, sendo, o mesmo, estendido até seis meses da publicação do acórdão da ADI 4171, qual seja em 21/08/2015.
    13. O advento da lei n. 9.868/99 permitiu ao Supremo Tribunal Federal modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim o art. 27, desta lei prevê, in verbis: ‘Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado’.
    14. Recurso de Apelação PROVIDO, para reformar a sentença vergastada, reconhecendo a apreciação do presente Mandado de Segurança por não haver atacado lei em tese. Adentrando no mérito, entende-se pelo reconhecimento PARCIAL do direito liquido e certo aqui pretendido, tendo em vista a inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio Confaz 110/200, através da ADIN 4171, pelo próprio STF, contudo ressalvo que devem ser respeitados os efeitos modulatórios empregados àquela decisão (seis meses a partir da publicação do acórdão (21/08/2015). Sendo assim, as referidas normas impugnadas têm seus efeitos de inconstitucionalidade restritos - até a data prevista para o início da vigência dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da ADI 4171, razão pelo que, até o término do tempo determinado pela modulação dos efeitos da citada ADI, não há o que se falar de restituição via compensação dos valores que o apelante entende como devidos” (págs. 236-238 do documento eletrônico 3).
    Contra esse acórdão foram opostos dois embargos de declaração, cujos julgamentos foram assim ementados:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA EM ADI 4171. EFEITOS MODULADOS. APELAÇÃO PROVIDA, RESSALVADOS O EFEITO MODULADO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ADI 4171 PELO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO PROVIDOS À UNANIMIDADE DE VOTOS.
    1- Trata-se de omissão alegada quanto ao recurso de embargos de declaração interposto na ADI 4171-DF, ainda pendente de julgamento perante o STF, que poderia interferir no presente caso em apreço, no que concerne aos efeitos da modulação para os casos de ações em sede de controle difuso.
    2- Alega o embargante que a omissão apontada cinge-se no fato de que o acórdão embargado não analisou a possibilidade de que a modulação dos efeitos expressos na ADI 4171 pudesse ser alterada diante da interposição de embargos de declaração naquela ação constitucional.
    3- Pela leitura, percebe-se que a decisão atacada debateu bem a questão posta nestes autos. Os argumentos do embargante são apenas no intuito de fazer crer que este órgão julgador foi omisso, apenas porque não lhe concedeu o direito pleiteado, considerando uma decisão que pode, ou não, vir a alterar a decisão já proferida na ADI 4171.
    4- Nota-se que o Embargante limitou-se a alegar a referida omissão do acórdão embargado com base em fato ainda pendente de julgamento, sem nenhum respaldo concreto em seus argumentos, restando tão somente a pleitear a modificação da decisão atacada para que seja concedido total provimento ao presente mandammus. Porém os fatos alegados não se mostram determinante para alterar os fundamentos do acórdão increpado.
    5- Tem-se que não se deve confundir omissões com inconformismo. Se as considerações tomadas naquele julgado restaram desfavoráveis às pretensões do embargante, deve ele se valer das vias recursais adequadas ao seu intento reformulador, e não opor estes aclaratórios, cuja natureza é, por essência, integrativa.
    6- Vê-se, portanto, que os vícios alegados nada mais são do que, a bem da verdade, fruto de sua irresignação com o desfecho alcançado na Apelação, cujo decisum, do seu próprio teor, não deixa margem para questionamentos relativos à necessidade de sua integralização, razão pelo que deveria a parte interessada - já que esse era seu real intento - ter se valido do recurso adequado à rediscussão do julgado.
    7- Embargos Declaratórios não acolhidos, à unanimidade de votos” (págs. 321-322 do documento eletrônico 3).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECRETADA EM ADI 4171. EFEITOS MODULADOS. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA UTILIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS À UNANIMIDADE DE VOTOS.
    1- Trata-se de omissão alegada quanto à análise do dispositivo constitucional do §2° do art. 102 da CF/88, bem como a oposição de recurso de embargos de declaração na ADI 4171-DF, ainda pendente de julgamento perante o STF, que poderia interferir no presente caso em apreço, no que concerne aos efeitos da modulação para os casos de ações em sede de controle difuso;
    2- Alega o embargante que a omissão apontada cinge-se no fato de que o acórdão embargado não analisou a possibilidade de que a modulação dos efeitos expressos na ADI 4171 pudesse ser alterada diante da interposição de embargos de declaração naquela ação constitucional bem como da ‘ausência do trânsito em julgado para aplicação do entendimento proferido por meio de ADI e os seus efeitos/eficácia’ (fls. 1032);
    3- O Embargante volta a alegar a referida omissão do acórdão embargado, pleiteando a modificação da decisão atacada para que seja concedido total provimento ao Presente mandamus. Aduz que o acórdão não se pronunciou sobre a análise do §2° do art. 102 da CF/88, afirmando que o mesmo ‘determina o trânsito em julgado para aplicação do entendimento proferido por meio de ADI(...)’;
    4- A ausência do trânsito em julgado da referida ADI, não impede sua aplicação, segundo orientação do próprio STF, podendo ser seguida a orientação da decisão, em virtude do Poder Geral de Cautela;
    5- O dispositivo legal não condiciona que o emprego de julgamento de ADI somente seja utilizado como parâmetro, se o mesmo tenha transitado em julgado. A interpretação que se dá a lei é a de que o efeito vinculante se toma imperativo aos demais órgãos do Poder Judiciário, após uma decisão definitiva de mérito.
    6- Ou seja, o julgador não estaria impedido de decidir conforme a orientação, ainda que não definitiva, do Supremo Tribunal Federal. Os juízes possuem autonomia para decidir, ou basear sua decisão em precedentes das Cortes Superiores. O que pretende o embargante é que se interprete a norma como proibitiva, aos tribunais inferiores, de utilizar as decisões do STF, em ADI, antes do seu trânsito em julgado.
    7- Embargos de Declaração rejeitados, à unanimidade” (págs. 354-355 do documento eletrônico 3).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 102, I, a, III, b, e § 2°, da mesma Carta. Para tanto, sustentou-se que 
    “[...] se esta C. Corte Suprema ainda não decidiu sobre a modulação a ser aplicada as ações em sede de controle difuso - embargos de declaração pendentes de julgamento - não poderia o r. acórdão recorrido, ao argumento de que não necessitaria de transito em julgado do acórdão na ADI 4171-DF para aplicar seu entendimento, ter aplicado modulação ainda pendente de julgamento” (pág. 63 do documento eletrônico 4).
    O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 12). Por oportuno, transcrevo a ementa do parecer ministerial:
    “Constitucional. Tributário. ARE. Acórdão de TJ que concedeu parcial segurança a empresa-contribuinte, nos termos do julgamento da ADI 4171/DF.
    1. Não é, no presente momento, caso de sobrestamento deste RE, até o trânsito em julgado da ADI 4171/DF, pois essa ADI transitou em julgado em 20/11/18, após a interposição do RE e do ARE pela empresa-contribuinte.
    2. Transitada em julgado a ADI 4171/DF, equivalendo o julgamento de ADI a reconhecimento/julgamento de mérito de Repercussão Geral, este RE, em específico - presente preliminar de Repercussão Geral na peça recursal -, pode ser já julgado neste e. STF, conforme o mérito da ADI, na forma do § 1° do art. 21, do caput do art. 323 e do § 1° do art. 324, todos do RI/STF.
    3. O acórdão recorrido não merece reforma, pois adequou a lide ao teor do julgamento da ADI 4171/DF que então se apresentava, e ora o acórdão se mostra conforme ao teor da ADI que transitou em julgado.
    4. Pelo desprovimento do RE” (pág. 1 do documento eletrônico 12).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    Preliminarmente, observo que, à exceção do art. 102, § 2°, da Lei Maior, os dispositivos constitucionais apontados pela recorrente não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. 
    Além disso, ressalto que esta Corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Nessa linha, destaco julgados deste Tribunal cujas ementas transcrevo a seguir: 
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. ICMS. Prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros. Constitucionalidade. ADI nº 2.669/DF.
    1. A Corte possui entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case.
    2. O Plenário da Corte, no julgamento da ADI 2.669/DF, Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio, firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros.
    3. Agravo regimental não provido” (ARE 795.765-AgR/MT, Rel. Min. Dias Toffoli – grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEIROS. CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA. ADI 2.669/DF. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA PELOS RELATORES OU PELAS TURMAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I - O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.669/DF, Relator para o Acórdão Min. Marco Aurélio, firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros. 
    II – A existência de precedente firmado pelo Pleno do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case. Precedentes.
    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 631.091-AgR/PR, de minha relatoria – grifei).
    “TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - LEI Nº 7.940/89 - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - PRECEDENTES FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE OUTRAS CAUSAS VERSANDO O MESMO TEMA PELAS TURMAS OU JUÍZES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM FUNDAMENTO NO LEADING CASE (RISTF, ART. 101) - AGRAVO IMPROVIDO.
    [...]
    A EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA O JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS QUE VERSEM O MESMO TEMA (RISTF, ART. 101).
    - A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos Juízes que integram a Corte, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão plenário - que firmou o precedente no 'leading case' - não tenha sido publicado, ou, caso já publicado, ainda não haja transitado em julgado. Precedentes. 
    É que a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, proferida nas condições estabelecidas pelo art. 101 do RISTF, vincula os julgamentos futuros a serem efetuados, colegialmente, pelas Turmas ou, monocraticamente, pelos Juízes desta Corte, ressalvada a possibilidade de qualquer dos Ministros do Tribunal - com apoio no que dispõe o art. 103 do RISTF - propor, ao Pleno, a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional. Precedente” (RE 227.221-AgR/CE, Rel. Min. Celso de Mello – grifei).
    Seguindo esse mesmo raciocínio, cito os seguintes julgados: RE 627.373-AgR/RS e RE 494.534-ED/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 408.167-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello; RE 518.555-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 322.351-AgR/PR, Rel. Min. Ayres Britto; RE 328.646-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 504.835-AgR-ED/SP e RE 655.877-AgR-ED/MG, de minha relatoria.
    Outrossim, colaciono ementa de precedente do Plenário desta Corte que corrobora o referido entendimento:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 
    1.  Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade - ADI n° 2.335 - a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar. Por outro lado, a lei goza da presunção de constitucionalidade. Além disso, é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte, quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711 em que a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. 
    2.  A interposição de embargos de declaração, cuja consequência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão. Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do julgamento final da lide. 
    3.  Reclamação procedente” (RCL 2.576/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno – grifei). 
    Por fim, registro que, com o não conhecimento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido na ADI 4.171/DF (com trânsito em julgado certificado em 20/11/2018), tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta. 
    Verifico, portanto, que a orientação adotada pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator