Tribunal: STF
Processo: HC 208817
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO POR ESTELIONATO. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI N. 13.964/2019: RETROATIVIDADE ATÉ APRESENTAÇÃO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Ronaldo Figueiredo Brito e outra, advogados, em benefício de José Eduardo Gonzales Quintanilha Veras, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 26.10.2021, negado provimento ao agravo regimental, mantendo-se a decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, que não conheceu do Habeas Corpus n. 686.746/RJ.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado em 15.2.2019 pelos seguintes fatos, descritos na peça acusatória:



    “Em 15 de março de 2014, na Estr. do Galeão, n. 2315, Ilha do Governador, nesta cidade, o denunciado, consciente e voluntariamente, obteve, para si, vantagem ilícita de aproximadamente R$21.000,00 em prejuízo de Eliana Camilo de Souza, mediante fraude, porque revendeu o veículo Agile Ltz, placa LQP 6285, de propriedade da vítima, mas não repassou a quantia integral para ela, chegando a emitir 4 cheques sem provisões de fundos e sustados do Banco Itaú e do Banco Bradesco em nome de sua genitora TANIA para complementar o valor faltante: vide R.O. de fl. 3. e cópia dos cheques de fl. 5.



    De fato, em janeiro de 2014, a vítima deixou seu veículo para ser negociado por R$34.000.00 pela empresa LIP MILA AUTOMOVEIS LTDA, de propriedade do denunciado, porém, apesar da venda do mesmo para terceiro, só houve repasse de R$13.000,00 à vítima, que retornou à empresa inúmeras vezes e chegou a receber os 4 cheques em questão, estando um 2 sem provisão de fundos e outros 2 sustados, frustrando, assim, o recebimento da quantia devida, consoante declarações de fl. 4.



    Por fim, apesar do denunciado não ter sido ouvido, importante frisar que ele está envolvido em inúmeros registros policiais de estelionatos com o mesmo modus operandi, de acordo com o portal de segurança e FAC de fls. 17 e seg. 



    Destarte, está o denunciado incurso nas sanções do art. 171, caput do CP” (doc. 3). 



    O réu foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e vinte dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 171 do Código Penal.



    3. A defesa interpôs apelação, requerendo a revogação da prisão preventiva, a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal e em regime inicial aberto.



    A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu parcial provimento à apelação, redimensionando as penas para um ano e dois meses de reclusão e onze dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto (docs. 8-9). Tem-se na ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO – Condenação por infração ao art. 171 do Código Penal. Recurso defensivo. Remessa à 1ª instância a fim de que a vítima seja intimada para declarar ou não o desejo de representar, tendo em vista a Lei 13.964/2019, que passou a exigir representação para o crime previsto no art. 171, §5º do CP. Impossibilidade. A retroatividade da representação não atinge os processos em curso, sob pena de transformar a representação em condição de prosseguibilidade, condição essa que não previu o legislador. Entendimento firmado em recentes precedentes do STJ. Aplicação do art. 28-A do CPP. Impossibilidade. Ausência dos requisitos para sua aplicação, cuja confissão é pressuposto básico para eventual possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, o que não ocorreu. Preliminares que se rejeitam. Absolvição. Impossibilidade. Matéria positivada. Autoria que ressai da prova colacionada. Vítima que deixou seu veículo para venda no estabelecimento do réu (LIP MILA AUTOMÓVEIS LTDA), com quem possuía uma relação de confiança, o qual foi vendido por R$34.000,00, repassando para a lesada somente o valor de R$8.800,00. Ao tentar receber o restante o réu passou para a vítima 04 cheques (dois em 2014 e 02 em 2015), os quais não foram compensados, posto que devolvidos, dois sem fundos e dois sustados. Depois de muito tempo a vítima logrou receber o valor faltante pelo Bradesco, haja vista que este havia financiado o valor para terceiros junto ao estabelecimento do lesado, não havendo, contudo, nenhuma participação ou intercedência do réu para quitação da dívida. Prova firme e segura. Absolvição que se refuta. Dosimetria da pena que merece reparo. Regime semiaberto que se mantém, eis que em consonância com disposto no art. 33, §3º do Código Penal. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Redimensionamento das penas”. 



    4. Impetrado o Habeas Corpus n. 686.746/RJ no Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu da impetração. A decisão foi mantida pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. ‘Em razão das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, a retroatividade da representação no crime de estelionato não alcança o processo cuja denúncia já foi oferecida’ (AgRg no HC 641.684/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 6/8/2021).



      2. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, doc. 11).



    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração. Insistem os impetrantes na aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, alegando que “em 16/01/2020 a defesa requereu ao Tribunal, consoante do disposto na lei 13.964/2019, para que a suposta vítima fosse intimada para se manifestar sobre o desejo de REPRESENTAR contra o paciente.



    Em acórdão publicado em 23/10/2020, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, negou, sobre o fundamento de que o STJ já havia entendido em sentido contrário”.



    Sustentam que “há e-mail, acostado aos autos, que foi reconhecido, pelo juiz de piso, pelo Tribunal Fluminense, bem como o Superior Tribunal de Justiça, que a vítima, a senhora Eliana Camilo de Souza, encaminhou e-mail respondendo declarando que não deseja REPRESENTAR contra o ora paciente. O referido documento foi juntado aos autos.



    Considerando que a vítima, a senhora Eliana Camilo de Souza, conforme petição anexo, informou ao juízo que não deseja REPRESENTAR, não resta outro caminho a não ser trancar a ação penal, pois ausente a condição de procedibilidade”.



    Enfatizam que “a Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que passará a vigorar a partir de 23 de janeiro de 2020, apresentou, além de outras mudanças, a necessidade de representação para o crime previsto no artigo 171 do Código Penal (...)



    A lei mais benéfica deverá ser aplicada a qualquer momento, seja na fase inquisitorial ou processual, conforme leitura do artigo 2, parágrafo único do Código Penal, corroborado com artigo 5, inciso XL da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988”.



    Argumentam ser “muito comum, nos crimes patrimoniais, que as vítimas se dirigem até à delegacia, no intuito de formular um boletim de ocorrência, desejando apenas ser ressarcida pela empresa que causou o dano. No presente processo, a vítima foi inteiramente ressarcida”.



    Asseveram que “a REPRESENTAÇÃO é condição de procedibilidade, condição indispensável para que o Ministério Público dê início a ação penal. Porém, caso o delito já esteja sendo apurado ou processado, como é o caso do paciente a REPRESENTAÇÃO passa a ser exigida, sua natureza será de condição de prosseguibilidade”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Liminarmente



    A suspensão dos efeitos do acórdão que manteve a condenação, até o julgamento do mérito da ordem de habeas corpus.



    Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o recebimento da ordem de habeas corpus no sentido de TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, pois ausente a condição de procedibilidade exigida para o caso em tela. Ultrapassada está a INTIMAÇÃO da vítima para que no prazo de 30 dias informe se pretende representar”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Não se verifica o constrangimento ilegal suscitado na espécie.



    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que o § 5º do art. 171 do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, tem aplicação retroativa aos crimes cometidos antes de sua vigência, desde que ainda não apresentada denúncia, nestes termos:



    “HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 (‘PACOTE ANTICRIME’). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente impetração. 



    2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira ‘condição de procedibilidade da ação penal’. 



    3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 



    4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 



    5. Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem” (HC n. 187.341, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.11.2020).



    No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 180.421, Relator o Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma firmou orientação de que esse dispositivo legal tem aplicação retroativa aos crimes cometidos antes de sua vigência, mesmo quando oferecida denúncia pelo Ministério Público. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes. 



    2. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 



    7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido “dá ampla, geral e irrestrita quitação” ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. 



    8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade”.



    7. Considerando que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor em 23.1.2020 e a denúncia foi oferecida em 15.2.2019 (doc. 3), necessário adentrar a discussão sobre a retroação daquele diploma legal e examinar a possibilidade de aplicação à espécie do disposto no § 5º do art. 171 do Código Penal, especialmente pelo apontado entendimento divergente entre as Turmas deste Supremo Tribunal.



    8. No Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 180.421, julgado pela Segunda Turma, reconheci a natureza híbrida da norma, afirmando que “há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza mista da norma contida no § 5º do art. 171 do Código Penal, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto”.



    Submetida a matéria à Primeira Turma no Habeas Corpus n. 203.982, de minha relatoria, na sessão virtual de 19.11.2021 a 26.11.2021, foi reafirmado o posicionamento no sentido de se admitir a retroação da norma incluída no § 5º do art. 171 do Código Penal pela Lei n. 13.964/2019 somente até o oferecimento da denúncia. Naquele julgamento, a ordem foi concedida por outros fundamentos, pela maioria do colegiado, considerando a inexpressividade da lesão jurídica no caso concreto, o que não se repete nestes autos.



    Pelo exposto, ressalvando o posicionamento manifestado no Habeas Corpus n. 180.421 e em observância ao princípio da colegialidade, passo a adotar o entendimento majoritário da Primeira Turma. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 (‘PACOTE ANTICRIME’). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Inicialmente, verifica-se a inexistência de prévio debate da matéria pelo Órgão Colegiado do STJ, a inviabilizar o conhecimento do pedido por esta SUPREMA CORTE. Precedentes. 2. De todo modo, registre-se que, em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira ‘condição de procedibilidade da ação penal’. 3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 5. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 203.398-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20.8.2021)



    No mesmo sentido, por exemplo, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 202.831, Relator o Ministro Roberto Barroso, e Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 205.070, Relator o Ministro Roberto Barroso, julgados na sessão virtual da Primeira Turma de 29.10.2021 a 10.11.2021.



    9. No acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, objeto desta impetração, assentou-se que “a denúncia foi recebida antes da entrada em vigor da nova legislação que exige representação da vítima como condição de procedibilidade”.



    Pelas circunstâncias do caso, não há excepcionalidade a patentear flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a concessão da ordem de ofício, por estar o ato judicial questionado em consonância com a compreensão da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal.



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora