Tribunal: STF
Processo: HC 198956
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-22
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da reprimenda. Ordem parcialmente concedida.
1.  A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 
2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
3. Situação concreta em que a fixação do regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Ordem parcialmente concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. RECONHECIDA NA ORIGEM. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE REDUÇÃO DA PENA, EM 1/2. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESLOCADA PARA A TERCEIRA FASE. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. PENA CORPORAL AQUÉM DE 4 ANOS E RÉU PRIMÁRIO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    - In casu, a redutora do tráfico privilegiado incidiu na fração intermediária, de 1/2, em razão de o delito ter sido praticado em concurso de agentes, bem como pela circunstância de que o agravante e o corréu foram presos em flagrante em ponto de tráfico. A instância a quo considerou que essas circunstâncias, isoladamente, não bastavam para caracterizar a dedicação do apenado ao crime, que, ademais, não ficou demonstrada pela realização de campana prévia ou pelo recebimento de denúncias anônimas acusando a prática contínua de tráfico de entorpecentes, contudo, atestariam a maior gravidade do delito praticado. 
    - Na hipótese, está-se diante de circunstância judicial deslocada para a terceira fase (concurso de agentes), empregada na modulação da fração da causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo ilegalidade flagrante a coartar. Em verdade, a circunstância de o crime haver sido praticado em concurso de agentes, a depender das demais variáveis do caso concreto, serviria até mesmo para o afastamento da redutora do tráfico privilegiado. Tanto mais serve, portanto, para a mera modulação da fração da causa de diminuição.
    - A presença de uma circunstância judicial desfavorável (deslocada para a terceira fase), o concurso de agentes, também autoriza o recrudescimento do regime prisional inicial originariamente recomendado para a quantidade da reprimenda corporal imposta ao agravante - 2 anos e 6 meses de reclusão - em um patamar, nos termos do art. 33, § 2.º e § 3.º, do Código Penal, não havendo que se falar em bis in idem nesse procedimento.
    - Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de, aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzir a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.
    4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 645.357, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício “para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto”. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta: (i) a aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; (ii) a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso; (iii) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    6. A defesa requer a concessão da ordem “para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus deve ser parcialmente concedido.
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. No caso, o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 30,4 gramas de maconha e 4,6 g de cocaína. O percentual de aplicação da minorante prevista no art. art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi aplicado com respaldo em dados objetivos da causa. Assim, eventual acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é inviável em habeas corpus.
    11. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    12. Da mesma forma, o Plenário do STF no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    13. Sendo assim, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de drogas (30,4 gramas de maconha e 4,6 g de cocaína), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 2 anos e 6 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo parcialmente a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da execução que substitua a pena privativa de liberdade, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 22 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator