Tribunal: STF
Processo: RHC 210199
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Habeas Corpus 686.320/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Natan Pereira foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, em razão da apreensão de 99,10g de cocaína.



    Interposto recurso de apelação, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.



    DOSIMETRIA. PRIMEIRA ETAPA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU PATAMAR MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. A) CULPABILIDADE. APELANTE QUE COMETEU O CRIME ENQUANTO GOZAVA DO BENEFÍCIO DA SAÍDA TEMPORÁRIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MAJORAÇÃO MANTIDA. B) QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (CRACK - APROXIMADAMENTE 100 GRAMAS) QUE PERMITE A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06.



    TERCEIRA FASE. REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO, AINDA QUE NÃO EXCLUSIVA, À ATIVIDADE CRIMINOSA. APELANTE QUE CONTA COM OUTRA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS EM SEGUNDO GRAU. ELEMENTO QUE PODE SER UTILIZADO PARA AFASTAR A BENESSE LEGAL, SEGUNDO PRECEDENTES DO STJ.



    PRETENDIDO ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DA REPRIMENDA SOMADA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS NEGATIVAS QUE IMPEDEM A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS RIGOROSO (ART. 33, §3º, DO CÓDIGO PENAL).



    PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (ART. 44, DO CP, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.714/98). INVIABILIDADE. PENAS SUPERIORES A 04 (QUATRO) ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.



    RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a reforma da dosimetria da pena, em face do aumento excessivo aplicado na primeira fase, em flagrante violação ao art. 42, da Lei n. 11.343/06. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA não conheceu do writ.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. DELITO COMETIDO DURANTE SAÍDA TEMPORÁRIA. CULPABILIDADE EXARCEBADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.



    1. A revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.



    2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.



    3. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42, da Lei n. 11.343/06).



    4. O fato de o delito ter sido praticado durante o gozo de saída temporária justifica a exasperação da pena-base.



    5. Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "elevar a pena-base, com base na natureza e na quantidade da droga, in casu, não guarda a devida proporcionalidade e razoabilidade com a reprimenda, tendo em vista que foram aprendidas apenas 99,10g de cocaína. São menos de 10% de 1kg, algo em torno de 6 a 9 (nove) invólucros para atender aos usuários, como dito na exordial.".



    Aduz, quanto à vetorial da culpabilidade, que "somente poderá ser analisada dentro da moldura do fato punível. Em hipótese alguma, na ocorrência de fatos estranhos ao delito, como na espécie, de estar foragido. Note-se que não há nexo de causalidade entre a conduta do fato típico com a condição de foragido.".



    Assim, a defesa "pugna pelo conhecimento do presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus a fim de que, examinada a documentação que o instrui, seja concedido, de plano, o pedido liminar - caracterizado no fumus boni iuris e no periculum in mora, a fim de obstar o acórdão proferido pela C. 5ª Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça e, no mérito, nos termos acima explicitados, requer seja decotada a vetorial tida como negativa de culpabilidade, assim como seja afastada a valoração negativa da circunstância da natureza e quantidade da droga (Lei n. 11.343/06, art. 42), em razão da inexpressiva quantidade de droga apreendida.".



    É o relatório. Decido.



    Não há que se falar em qualquer ilegalidade no decidido. Isto porque, no presente caso, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento das instâncias ordinárias, ao negar a ocorrência de constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria da pena, nos seguintes termos:



    A decisão agravada merece ser mantida.



    Registre-se que a dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena, com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.



    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp 1843362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/05/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).



    Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/06, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e podem justificar a exasperação da pena-base.



    Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.



    Por esse motivo, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021).



    Ressalte-se que, na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018).



    Todavia, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42, da Lei n. 11.343/06).



    No caso, o Tribunal de origem manteve o aumento de 1/6 na pena-base diante da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido (99,10g de cocaína). Para tanto, adotou a seguinte fundamentação (fls. 61-62, destaquei):



    O Magistrado Sentenciante reputou negativa a culpabilidade e as circunstâncias do crime, nos seguintes termos (evento 174):



    [...]



    As circunstâncias são negativas, em decorrência da apreensão, na posse do acusado, de quantidade significativa de droga de elevado poder vulnerante (99,1 gramas de cocaína), conforme o laudo pericial n. 9206.19.01306 (p.116-118). [...]



    Diante disso, eleva-se a pena-base em 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e circunstâncias), a qual fica estabelecida em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) diasmulta [...].



    [...]



    Em relação às circunstâncias do crime, entende-se que também agiu com acerto o Magistrado de origem, em razão da apreensão de considerável quantidade de entorpecente caracterizado pela sua elevada nocividade (noventa e nove gramas de crack).



    Sobre o tema, aliás, já se manifestou esta Câmara, sopesando quantidade assemelhada dos entorpecentes crack e cocaína aprendidos (100g - cem gramas) para subsidiar o acréscimo na pena-base, consoante se infere da Apelação Criminal n. 0011979-17.2018.8.24.0023, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 22-09-2020: [...]



    Na hipótese, a pena-base foi exasperada em 1/6, com fundamento na nocividade do entorpecente apreendido'–'99,10g de cocaína –, não se evidenciando'a ilegalidade suscitada pela defesa.'



    Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:



    (…)



    A pena-base também foi exasperada diante da valoração negativa dos vetores culpabilidade e circunstâncias, consoante se destaca do seguinte excerto do acórdão impugnado (fls. 61-62, destaquei):



    O Magistrado Sentenciante reputou negativa a culpabilidade e as circunstâncias do crime, nos seguintes termos (evento 174):



    [...]



    Na primeira fase da aplicação da pena, o grau de culpabilidade da conduta do agente é elevado, na medida em que praticou o delito (no dia 11.8.2019), enquanto usufruía do benefício da saída temporária concedido no processo de execução provisória que tramita na 3ª Vara Criminal de Chapecó (certidões de p. 30-31 e 288-289 - autos n. 0002768-77.2018.8.24.0080, p.187), o que inclusive motivou, em 27.1.2020, a regressão do regime semiaberto para o fechado, conforme demonstra a certidão de p. 289.



    [...]



    As circunstâncias são negativas, em decorrência da apreensão, na posse do acusado, de quantidade significativa de droga de elevado poder vulnerante (99,1 gramas de cocaína), conforme o laudo pericial n. 9206.19.01306 (p.116-118).



    [...]



    Diante disso, eleva-se a pena-base em 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e circunstâncias), a qual fica estabelecida em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa [...].



    Analisando a fundamentação adotada, tem-se que a Autoridade Judiciária a quo acertadamente negativou a culpabilidade em virtude de o crime ter sido cometido enquanto o Apelante gozava de Saída Temporária (autos n. 0002768-77.2018.8.24.0080), pois, "de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é permitido o acréscimo da pena-base quando o agente comete novo delito enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior" (Apelação Criminal n. 0017471-42.2018.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 28-05-2019).



    Desse modo, a Corte de origem, ao valorar as circunstâncias judiciais, fundamentou a exasperação da pena-base, utilizando como parâmetro para modular a fração aplicável à culpabilidade do paciente e às circunstâncias do delito, o fato de o delito ter sido praticado durante o gozo de saída temporária concedida em processo de execução, não se verificando na hipótese o constrangimento ilegal suscitado.



    Confira-se precedente nesse sentido:



    (…)



    Portanto, visto que o agravante não apresentou argumento novo capaz de infirmar o decisum impugnado, mantenho a decisão.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o aumento da pena-base, em razão da culpabilidade, evidenciada pelo fato do recorrente ter cometido crime enquanto gozava de saída temporária concedida nos autos do processo de execução n. 0002768-77.2018.8.24.0080, bem como da quantidade e natureza da droga apreendida (99,10g de cocaína), foi devidamente fundamentado nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada.



    Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente