Tribunal: STF
Processo: RHC 194573
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. FURTO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstâncias judiciais, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. Não se vislumbra, portanto, a ocorrência de constrangimento ilegal na espécie.
    2. Agravo regimental desprovido.” 
    (HC 612.580-AgR/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro)
    Em suas razões, a parte recorrente alega, em síntese, que houve majoração desproporcional da pena-base pelas instâncias ordinárias, violação ao princípio do non bis in idem e ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena.
    A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pelo desprovimento do presente recurso em parecer assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. EXECUÇÃO. FURTO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (com meus grifos)
    É o relatório. Decido.
    Registro, inicialmente, que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber). 
    Desta forma, a revisão e a consequente redução da pena-base aplicada ao recorrente pelas instâncias inferiores, cujo cálculo levou em consideração circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à personalidade e aos antecedentes do recorrente (art. 59, do CP), é matéria inviável de apreciação na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:
    “1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. ”
    (RHC 118.991/DF, Ministro Luiz Fux – com meus grifos) 
    Verifico, de outro lado, que também não assiste razão ao recorrente no que concerne à alegada violação ao princípio do “non bis in idem”. Ao contrário do que foi sustentado no presente recurso, não houve aplicação da agravante da reincidência nas duas primeiras fases da dosimetria da pena.
    Conforme se constata dos autos, o magistrado sentenciante, ao proceder à individualização da pena, consignou a existência de três condenações penais definitivas (e diversas) em desfavor do recorrente, de modo que utilizou duas delas na primeira fase da dosimetria, como maus antecedentes, e apenas uma das condenações na segunda etapa do cálculo, como fator de reincidência, não havendo, portanto, dupla valoração da mesma circunstância fática.
    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que “o argumento de ‘bis in idem’ somente procede quando o mesmo fato criminoso é utilizado para caracterizar, num dado momento, os maus antecedentes e, em outro, a reincidência” (HC 108.059/MG, Ministro Gilmar Mendes – com meus grifos), situação não averiguada nos autos. Cito, no mesmo sentido, os seguintes precedentes:
    “RECURSO ORDINÁRIO ‘EM HABEAS CORPUS’. Furto simples. Reincidência. ‘Bis in idem’. Não ocorrência. Diversidade de condenações definitivas. Majoração justificada e dentro dos limites discricionários do juiz. Concurso da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Pretensão à compensação. Inviabilidade. Ordem denegada. Recurso não provido. 
    1. Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o magistrado sentenciante levou em conta os maus antecedentes ostentados pelo réu e, na etapa seguinte, majorou a pena em virtude da reincidência, considerando a existência de mais de uma condenação definitiva. Não há falar em dupla valoração do mesmo fato, portanto.
    (…)
    3. Recurso não provido.”
    (RHC 110.727/DF, Ministro Dias Toffoli – com meus grifos)
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. 2. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 3. DISTINÇÃO DAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E COMO AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE ‘BIS IN IDEM’ AFASTADA. 4. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. 
    (…)
    4. Possibilidade de se adotar condenações com trânsito em julgado por crimes distintos para a fixação da pena-base e para a agravante da reincidência em segunda instância. Inexistência de ‘bis in idem’. Precedentes.
    (…)
    6. Recurso ao qual se nega provimento.
    (RHC 115.994/MS, Ministra Cármen Lúcia – com meus grifos)
    Destaco, por fim, no ponto em que a parte recorrente impugna a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    Conforme se observa dos autos, embora o ora recorrente tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a quatro anos (dois anos e seis meses), as instâncias ordinárias justificaram a imposição do regime inicial fechado em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, do CP), entre elas, a reincidência. 
    Observo que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de que a reincidência, por si só, é motivação idônea para a fixação de regime mais gravoso que o aberto, ainda que a pena fixada seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 127.071/SP, Ministro Marco Aurélio; HC 158.306-AgR/SP, Ministro Luiz Fux; HC 177.771-AgR/PR, Ministro Alexandre de Moraes; HC 182.017-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; RHC 156.006-AgR/SP, Ministro Gilmar Mendes.
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena e a ausência de fundamentação idônea na fixação do regime de cumprimento de pena.
    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 04 de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator