Tribunal: STF
Processo: Rcl 50887
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Reclamação proposta contra ato do Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Assis, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alegando ofensa ao que foi decidido no RE 979.962/RS (Tema 1.003), do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    Na inicial, o reclamante alega, em síntese, que "o paciente foi denunciado nos autos do processo-crime n. 0003754-76.2018.8.26.0047, que tramitou perante a Primeira Vara Criminal da Comarca de Assis, SP, como incurso nos artigos 273, §1º-A, §1º-B do Código Penal. Ao julgar o feito, o douto magistrado de primeiro grau houve por bem em lavrar édito condenatório ao reclamante, aplicando a pena prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto. O feito processual não transitou em julgado.". 



    Afirma que, "em que pese a pena aplicada ao Peticionário, a presente Reclamação merece ser acolhida para o fim de adequar a pena do recorrente nos termos que serão expostos a seguir. Bem sabemos que a Lei 9.677/98, que majorou de forma considerável a pena prevista para o crime descrito no Art. 273 do Código Penal, foi editada e aprovada às pressas, surgindo como reprimenda diante de um escândalo nacional de adulteração e falsificação de medicamentos, em que se constatou a modificação na composição de anticoncepcionais e remédios utilizados no tratamento de câncer de próstata, causando gestações não planejadas e pioras significativas no quadro de pacientes em tratamento.".



    Aduz, também, que, "diante disto, a pena prevista para o crime de falsificação, corrupção, alteração e adulteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais (Art. 273 do Código Penal) que antes era estipulada em 1 a 3 anos de reclusão, passou a ser de 10 a 15 anos de reclusão, em manifesta desproporcionalidade às demais penas previstas no ordenamento jurídico brasileiro (a pena do crime de homicídio, por exemplo, que embora seja de maior gravidade, possui o patamar mínimo de 6 anos de reclusão).".



    Afirma que "ao Julgar Julgado mérito de tema com repercussão geral, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando o tema 1.003 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário do Ministério Público Federal e deu parcial provimento ao recurso de Paulo Roberto Pereira, determinando o retorno do processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para aplicação da tese jurídica fixada neste julgamento, nos termos do voto reajustado do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux (Presidente) e Marco Aurélio, nos termos de seus votos. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu §1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)", vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin. Plenário, 24.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).".



    Por fim, aduz que "a pena de 1 (um) anos e 8 (meses) meses de reclusão aplicada aos recorrentes, extraída do Art. 33 da Lei 11.343/2006 e aplicada em seu patamar mínimo, ainda se configura extremamente onerosa e desproporcional ante a concreta gravidade do delito e em consonância ao julgado recente deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, que repristinou o preceito secundário do Art. 273, § 1-B, inc. I do Código Penal na redação original, que estipula pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa. Ou seja, embora a pena imposta ao paciente (referente ao crime de tráfico de drogas) tenha sido, esta ainda se sobrepõe à pena considerada por esta Suprema Corte como sendo proporcional e adequada, qual seja, a pena mínima de 1 (um) ano por infração ao Art. 273, §1º-B, inc. I do Código Penal.".



    Portanto, requer seja "concedida a liminar tendente a determinar o sobrestamento da ação penal nº 0003754-76.2018.8.26.0047 que tem seu trâmite perante a Primeira Vara Criminal da Comarca de Assis, SP até o julgamento final da presente Reclamação Constitucional; Seja acolhido o presente habeas corpus para, no julgamento final, reconhecer-se a ilegalidade das decisões judiciais, consequentemente seja redimensionada a pena aplicada ao Sentenciado, aplicando a tese jurídica fixada no julgamento do Tema 1003 do STF, ou seja, devendo ficar repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).".



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem o art. 102, I, "l", e o art. 103-A, caput e §3º, ambos da Constituição Federal: 



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I - processar e julgar, originariamente: 



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.



    [...]



    §3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Veja-se também o art. 988, I, II, III e IV, do Código de Processo Civil: 



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I – preservar a competência do tribunal; 



    II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.



    O parâmetro invocado é a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no RE 979.962/RS – Tema 1.003 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Plenário, DJe de 24.03.2021), que fixou a seguinte tese:



    É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu §1º, B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).



    Eis a ementa do julgado:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO SANITÁRIO (CP, ART. 273, 273, §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA. 



    1. O art. 273, §1º-B, do CP, incluído após o “escândalo das pílulas de farinha”, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 



    2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 



    3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 



    4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, §1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, §3º). 



    5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, §1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 



    6. Para a punição da conduta do art. 273, §1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 



    7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, §1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 



    8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido. Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu §1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária. 



    (RE 979962, Tema 1.003 da Repercussão Geral, Relator Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe-113 11.06.2021)



    No caso concreto, o reclamante foi denunciado nos seguintes termos: 



    Consta do incluso inquérito policial que, em 02 de fevereiro de 2018, na Rua Gustavo Evangelista, n° 21, na cidade de Echaporã, nesta Comarca, DAVI HENRIQUE EVANGELISTA, qualificado a fls. 138, falsificava e mantinha em depósito para posterior venda, 206 (duzentos e seis) potes de cosméticos variados, 35 (trinta e cinco) potes de Protelux Gold/orgânica, 20 (vinte) selagem térmica da marca “Plástica dos fios”, 11 (onze) máscaras de tratamento botox da marca “Plástica dos fios”, 12 (doze) xampus escandaloso da marca “Maria Escandalosa”, 10 (dez) Mask Black Escândalo”, 01 (um) Clarte Botox matizador da marca “Luck Prime”, 76 (setenta e seis) máscaras Escandalosas, 02 (dois) Promax, máscara repositora de queratina, 01 (um) “Madame Louca”, 403 (quatrocentos e três) BotoxWhite da marca “Maria Escandalosa”, 01 (um) galão pequeno de IBFfragrância, 06 (seis) potes de essência aromatizantes, 01 (um) galão contendo “substância roxa”, 02 (dois) pacotes de ácido cítrico de 1kg, 01 (um) tambor de 50 litros com produto líquido sem identificação e 01 (um) pote de “Desmaia cabelo”, todos produtos cosméticos, destinados a fins terapêuticos ou medicinais.



    O denunciado, percebendo a popularização de cosméticos comerciados pela empresa denominada “Zap”, com sede em Echaporã, decidiu falsificar e comercializar produtos para cabelos. Para tal fim, obteve produtos cosméticos, de origem indeterminada, tais como xampus, máscaras para cabelo, perfumes, matérias-primas e rótulos para, posteriormente, proceder à preparação e/ou ao envase, para posterior venda como se fossem produtos originais. 



    DAVI mantinha todos esses itens no cômodo de um galpão na sua residência, à R. Gustavo Evangelista, 21, que depois foi lacrado pela Polícia – fls. 12 e fls. 152/165, e comercializava os produtos pela internet, como demonstrou o exame dos arquivos eletrônicos encontrados na casa– fls. 95/126. 



    Policiais civis, munidos de mandado judicial, realizaram busca na casa do denunciado e todos aqueles itens descritos e mais 01 (um) caixa com rótulos diversos, 04 (quatro) tambores, 02 (dois) baldes volumétricos, 01 (um) jarra volumétrica, 01 (uma) pasta contendo anotações e notas fiscais diversas, 01 (um) saco de tampinhas, vários rótulos do produto “Desmaia cabelo” e um notebook da marca Dell foram encontrados e apreendidos – fls. 8/11. 



    Tratando-se de produtos destinados ao tratamento de cabelos, ficam a composição, as embalagens, rótulos e respectivas advertências ao consumidor submetidos às normativas da Agência de Vigilância Sanitária – ANVISA –, notadamente às Resoluções de Diretoria Colegiada – RDC – n° 03, de 18.01.2012, n° 15, de 26.3.2013 e n° 7, de 10.02.2015. 



    Todos os produtos apreendidos em poder do denunciado foram submetidos a exames periciais, em cujos laudos, encartados a fls. 46/82, os quais requeiro sejam em todos os seus termos considerados partes integrantes desta denúncia, atestou-se que em parte deles os rótulos constantes das embalagens não atendiam às exigências regulamentares, porque faltavam informações e advertências mínimas, outros não tinham sido notificados à ANVISA e outros ainda continham substância proibida ou em quantidade máxima superior à permitida – Formaldeído livre ou Formol –, tudo em desconformidade com as resoluções acima indicadas. 



    Denuncio, pois, DAVI HENRIQUE EVANGELISTA como incurso nas sanções do art. 273, caput, e §§ 1º, 1º-A e 1°-B do Código Penal, e requeiro que, A. e R. esta, instaure-se AÇÃO PENAL contra ele, sob o rito dos artigos 394/405 e 498/502 do Código de Processo Penal, citando-o e interrogando-o, pena de revelia, ouvindo-se as pessoas a seguir arroladas e prosseguindo até final condenação.



    Regularmente processado, o Juízo de primeiro grau proferiu a seguinte sentença: 



    [...]



    Pelo que precede e pelo que demais dos autos consta, as provas apresentadas nos autos comprovam o dolo do acusado de ter em depósito para a venda produtos falsificados e não autorizados, com rótulos que não atendiam às exigências regulamentares, bem como não possuindo as condições de qualidade e identificação aptas à sua comercialização, não se tratando de hipótese de desclassificação para o art. 273, §2º, incisos I e III, do Código Penal, reconhecendo-se, contudo, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo incriminador ora em debate. 



    O Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do art. 273, §1º-B, inciso V, do Código Penal:



    [...]



    Dessa forma, há que se considerar no caso em apreço a aplicação da pena prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    2.2. Portanto, a pena a ser aplicada no presente feito deverá ser a prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    In casu, o réu é primário (cf. F.A. e certidão de fls. 202/205).



    Logo, com a desclassificação, ora operada, a pena base deverá ser fixada no mínimo legal.



    Não há agravante e eventual atenuante não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal.



    Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a pena deverá ser reduzida em 2/3 (tráfico privilegiado), tornando-a definitiva.



    3. Posto isso, 



    Julgo procedente o pedido acusatório e condeno DAVI HENRIQUE EVANGELISTA, como incurso no art. 273, caput e §§1º, 1º-A e 1º-B, todos do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, que deve cumprir inicialmente em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.



    Em seguida, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à entidade a ser definida em sede de execução, nos termos do art. 44 e seguintes do Código Penal, além de prestação pecuniária, no valor de 1 salário-mínimo, em favor de entidade a ser definida oportunamente.



    Concede-se o direito de recorrer em liberdade.



    Carreio ao acusado o pagamento das custas, nos termos do art.4º, §9º, alínea a, da Lei Estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003.



    Publique-se, intimem-se e cumpra-se



    É de se ver que o reclamante foi denunciado e condenado como incurso nas sanções do art. 273, caput, e §§ 1º, 1º-A e 1°-B, do Código Penal (ter em depósito para a venda produtos falsificados e não autorizados - cosméticos, destinados a fins terapêuticos ou medicinais -, com rótulos que não atendiam às exigências regulamentares, bem como não possuindo as condições de qualidade e identificação aptas à sua comercialização). 



    Ocorre que, quando da apreciação por este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL do Tema 1.003, na sistemática de repercussão geral, a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, caput, do Código Penal, com efeitos repristinatórios, limitou-se à hipótese do inciso I, do §1º-B, desse dispositivo (importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária).



    Aliás, no próprio julgado invocado pelo reclamante (RE 979.962/RS – Tema 1.003, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Plenário, DJe de 24.03.2021), deixei claro que "não me oponho a que fiquemos só na conduta específica que foi debatida nessas duas sessões, na conduta específica do caso concreto, deixando isso bem delimitado para que não crie insegurança jurídica. Na conduta específica tal, nesse tipo penal, a pena é de 1 a 3 anos e multa. Nas demais condutas, por enquanto, permanece.". Eis o reajuste do meu voto: 



    Presidente, eu ouvi as ponderações do Ministro Ricardo Lewandowski, antes, do Ministro Roberto Barroso, e, levando em conta que nós estamos realmente em repercussão geral, em toda a discussão - inclusive o meu voto -, nós levamos em conta a conduta específica, que é um dos núcleos do tipo penal. Como dito pelo Ministro Ricardo Lewandowski e depois também pelo Ministro Roberto Barroso, pode chegar um outro caso ao Supremo Tribunal Federal em que não haja uma desproporcionalidade. Aqui nós, então, não estaríamos afastando já, de cara, que em todas as outras condutas não poderia existir uma inconstitucionalidade. Não estaríamos fazendo isso, mas estaríamos, nessa conduta específica do caso concreto, que pode ser diversa de outros, como foi dito pelo Ministro Lewandowski e pelo Ministro Roberto Barroso, a questão de um antibiótico, de um remédio para leucemia. Realmente, são casos muito mais graves. Nesses casos, nós manteríamos o preceito atual. Eventualmente, se uma outra repercussão geral chegar, nós analisaremos. 



    Como lembrado pelo Ministro Roberto Barroso e sempre dito pelo Ministro Marco Aurélio, vamos tentar ser o mais minimalistas possível na repercussão geral. Então, também não me oponho a que fiquemos só na conduta específica que foi debatida nessas duas sessões, na conduta específica do caso concreto, deixando isso bem delimitado para que não crie insegurança jurídica. Na conduta específica tal, nesse tipo penal, a pena é de 1 a 3 anos e multa. Nas demais condutas, por enquanto, permanece. Então, não me oponho a isso.



    Portanto, tendo em vista que no julgamento paradigma ficou claro que o Tema 1.003 é aplicável somente na hipótese prevista no art. 273, §1º, B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, é o caso de negar seguimento à Reclamação.



    Nota-se, ainda, que o reclamante deixou de apresentar um paradigma de confronto com efeitos vinculantes ou um ato caracterizador de usurpação da competência desta SUPREMA CORTE, requisitos essenciais para a admissibilidade deste instrumento.



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a Reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).



    Assim, por serem estranhos às hipóteses de cabimento da Reclamação, os pedidos formulados pelo reclamante não poderão ser conhecidos na via reclamatória, consoante entendimento reiterado desta SUPREMA CORTE (Rcl 30.343/SP, Min. GILMAR MENDES, DJe de 14/06/2018; Rcl 28.178 AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 12/06/2018 e Rcl 29.956/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 30/05/2018).



    Logo, ausente a estrita aderência entre o ato impugnado e os paradigmas invocados, consoante entendimento reiterado desta CORTE (Rcl 29.590/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 19/06/2018; Rcl 27.890/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 21/09/2017; Rcl 18.946/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 05/11/2014 e Rcl 17.108 AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 01/07/2014), inviável a análise desta Reclamação.



    Ora, o instituto da Reclamação, cuja finalidade tem previsão constitucional taxativa, não "pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal" (Rcl 4.381 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 5/8/2011).



    Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser amparada por meio da via reclamatória.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente