Tribunal: STF
Processo: ARE 1297247
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela 2ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim ementado:
    “RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. VACÂNCIA NA VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO ANTE A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. STF, RE 837.311, TEMA 784. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. A autora narra ter sido aprovada em segundo lugar em concurso público para o cargo de professor nível 02 - dos anos iniciais do ensino fundamental (1º ao 5º ano), para a disciplina de História, zona urbana, município de Sena Madureira/AC, conforme Edital 009/SGA/SEE 2014, anexado às pp. 25/101.
    2. Convocado o candidato aprovado em primeiro lugar no certame e ainda válido o concurso, o Estado contratou professores temporários em número superior às vagas dispostas para o cargo. A reclamante enviou requerimentos à Coordenação Geral do Núcleo da SEE em Sena Madureira e obteve a informação de que, no ano de 2014, ocorreram transferências, aposentadorias e reequadramentos de servidores, sendo contratados dois professores temporários para a função, circunstância que consistiria em preterição de candidato regularmente aprovado para vaga real.
    3. O juízo sentenciante entendeu que a expectativa de direito passa a ser direito adquirido quando, dentro do prazo de validade certame, há contratação precária de pessoal. Ainda, que a preterição somente se configura quando a contratação de servidor temporário preenche cargo efetivo vago e que, no caso, a reclamante comprovou a ocorrência de duas aposentadorias, além da contratação de dois servidores temporários, restando claro que o Estado se utilizou destes últimos para preencher cargos vagos em detrimento dos aprovados no concurso, razão pela qual determinou a imediata convocação e nomeação da requerente, sob pena de multa diária de R$ 500,00.
    4. Recorre o reclamado argumentando, em síntese, que o edital previu apenas uma vaga para o cargo em questão, inexistindo previsão de cadastro de reserva, de maneira que a recorrida não pode ser considerada como aprovada no certame. Ademais, servidores temporários não ocupam cargo, apenas exercem função, tratando-se de contratações com naturezas distintas.
    5. Inicialmente, não prospera a alegação de reprovação da recorrida, uma vez que classificada em segundo lugar em concurso público para o cargo, p. 127, estando claramente apta a ocupar o cargo em questão.
    6. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 837.311, tema 784, em sede de repercussão geral, a aprovação além das vagas imediatamente previstas em edital de concurso público gera expectativa de direito que pode ser convolada em direito subjetivo à nomeação em circunstâncias excepcionais, quais sejam: ) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) 6. Analisado o caso em questão, verifica-se patente enquadramento na última hipótese, vez que inconteste a vacância de dois cargos em decorrência de aposentadoria, conforme documentos de pp. 144/146, bem como a contratação precária de dois servidores, p. 143.
    7. Nesse contexto, entende-se que restou comprovada a existência de cargos efetivos vagos, bem como a preterição da recorrida diante da contratação de servidores provisórios para preenchimento de vagas reais, o que transforma a mera expectativa em direito subjetivo, razão porque deve ser mantida a sentença guerreada em seus ulteriores termos.
    8. Voto súmula, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
    9. Sem custas, em razão da isenção estabelecida na Lei Estadual n. 1.422/2001 (art. 2, I). Fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor corrigido da causa”
    O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 2º e 37, II e IX, da CF. 
    O recurso não merece provimento. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da questão ora debatida (RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux – Tema 784). Na análise do mérito, o Plenário fixou a seguinte tese: 
    “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
    No caso dos autos, o Tribunal de origem decidiu que houve preterição na nomeação do candidato nos seguintes termos:
    “6. Analisado o caso em questão, verifica-se patente enquadramento na última hipótese, vez que inconteste a vacância de dois cargos em decorrência de aposentadoria, conforme documentos de pp. 144/146, bem como a contratação precária de dois servidores, p. 143. 
    7. Nesse contexto, entende-se que restou comprovada a existência de cargos efetivos vagos, bem como a preterição da recorrida diante da contratação de servidores provisórios para preenchimento de vagas reais, o que transforma a mera expectativa em direito subjetivo, razão porque deve ser mantida a sentença guerreada em seus ulteriores termos.”
    Dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, veja-se a ementa do AI 788.628-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE HOUVE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
    I - Para dissentir do acórdão recorrido quanto ao entendimento de que existem cargos vagos a serem preenchidos, bem como de que houve a contratação de servidores comissionados e temporários pela Administração, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do certame, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF, e seria imprescindível a análise de norma infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF.
    II - O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes.
    III - Agravo regimental improvido.”
    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
     Publique-se.
          Brasília, 11 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator