Tribunal: STF
Processo: RHC 197425
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime prisional. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    2. As instâncias ordinárias, dentro do seu livre convencimento motivado, consideraram, com base nos elementos concretos constantes dos autos, que as circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico de drogas não se compatibilizariam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico, o que afasta a pretendida incidência do redutor descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    3. A elevada quantidade e a diversidade de drogas apreendidas dotadas de alto poder viciante autorizam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.
    4. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal estadual negou provimento ao recurso.
    3. Na sequência, a paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 611.066, Min. Rogerio Schietti Cruz, indeferiu a liminar e, posteriormente, concedeu “em parte a ordem, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea em favor da paciente e, por conseguinte, diminuir a sua reprimenda para 6 anos e 8 meses de reclusão”. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta:
          (i) “ausência de proporcionalidade e de fundamentação no aumento da pena base em 3/5”;
          (ii) “equívoco operado ao determinar o cumprimento da pena em regime prisional mais gravoso, inicialmente fechado”;
          (iii) “ausência de motivação adequada para afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006”.
    5. A defesa requer “o PROVIMENTO do recurso, a fim de readequar a pena imposta, pois fixada em evidente violação ao princípio da culpabilidade e individualização da pena diante da (1) ausência de proporcionalidade e de fundamentação no aumento da pena base em 3/5; (2) da condenação em regime prisional mais gravoso, inicialmente fechado, diante da suposta hediondez do crime (lei 11.646/07) e de circunstâncias relacionadas a gravidade em abstrato do delito; e (3) a ausência de motivação adequada que afaste o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006”. 
    6. Decido.
    7. O recurso não merece ser provido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299 e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    10. E mais: as instâncias anteriores afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    11. Ainda: é firme a jurisprudência do STF no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    12. No caso, as instâncias antecedentes não divergiram dessas orientações. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...] não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso, as instâncias ordinárias consideraram devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ‘pelo fato de Silvana Francisca guardar em sua residência alentada quantidade de entorpecentes (mais de dois quilos no total), um deles de nocividade ímpar sob duas roupagens: 1.007 invólucros contendo cocaína (613,79 g) e 1 fragmento grande de crack (99,89 g), além de 5 frações de 'tijolo' de maconha, com mais 3 porções individualizadas desse narcótico (1.350,01 g)’ (fl. 275), a evidenciar que atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    Esclareço, ademais, que as circunstâncias judiciais relativas à personalidade e à conduta social, em nenhum momento, foram tidas como desfavoráveis pelo Tribunal de origem. Ainda, faço menção ao fato de que a natureza e a diversidade de drogas apreendidas devem ser, em última análise, avaliadas de forma conjunta com a quantidade de substâncias, de maneira que não evidencio a alegada reformatio in pejus em relação à atuação da Corte de origem, ao fazer menção à quantidade de drogas que foi encontrada com a ré para justificar o aumento da sua reprimenda-base. 
    Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão do decisum agravado de que deveria ser mantida inalterada a pena-base imposta à acusada. 
    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
    O Juiz sentenciante considerou indevida a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que "a elevada quantidade de drogas, o valor financeiro correspondente (estimado em mais de R$ 30.000,00), bem como a associação reconhecida, são critérios que indicam habitualidade e dedicação capazes de afastar a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (fl. 40). 
    O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o entendimento de que não deveria incidir o redutor em questão, porque ‘também que foram apreendidos na moradia da ré duas balanças - uma digital, de precisão, e outra de cozinha -, 1.000 eppendorfs vazios e 416,33 g de cafeína (vide Auto de Exibição e Apreensão anexado a fls. 21/2 e citados laudos periciais), o que sinaliza que a indigitada, além de se dedicar ao comércio nefando (consoante depoimentos dos policiais militares atuantes no caso, existia informe anônimo vinculando a casa da increpada à torpe atividade), também se ocupava do preparo de estupefacientes’ (fl. 275). 
    Com efeito, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. 
    […]
    No caso, as instâncias ordinárias, dentro do seu livre convencimento motivado, consideraram, com base nos elementos concretos constantes dos autos, que as circunstâncias em que perpetrado o delito de tráfico de drogas não se compatibilizariam com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico, o que afasta a pretendida incidência do redutor descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Ademais, conforme bem salientou o decisum agravado, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a recorrente não se dedicaria a atividades delituosas, seria, sim, necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 
    [...]”.
    13. Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar que “a Corte de origem justificou a manutenção do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso concreto – notadamente no fato de que a paciente "possuía, para traficância, significativa quantidade de drogas, entre as quais cocaína e crack, entorpecentes altamente danosos à saúde pública" (fl. 280) – circunstâncias que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada” (trecho do acórdão proferido pelo STJ).
    14.  Nessa linha, veja-se o HC 161.482 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, do qual se extrai da ementa os seguintes trechos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 
    […]
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.
    4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    15. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 08 de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator