Tribunal: STF
Processo: HC 197390
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de associação criminosa (art. 288, parágrafo único, do CP). Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Circunstâncias do crime. Bis in idem. Inocorrência. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Jose Pedro Said Junior e outro em favor de Eduardo José Paulati, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Laurita Vaz, que denegou a ordem no HC 514.894/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de associação criminosa (art. 288, parágrafo único, do CP).
    Extraio do ato dito coator:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. TESE IMPROCEDENTE. FUNDAMENTAÇÕES DIVERSAS PARA VALORAR A PRIMEIRA E A TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ORDINÁRIA ALINHADA AOS ENUNCIADOS DAS SUMÚLAS N.º 718/STF, N.º 719/STF E N.º 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXIGÊNCIA LEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
    1. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos diversos para valorar de forma negativa a primeira fase (modus operandi empregado nas empreitadas criminosas) e a terceira fase (uso de armas de grosso calibre), o que afasta a suscitada tese de ocorrência de bis in idem.
    2. A fixação do regime semiaberto ao Paciente foi concretamente fundamentada e realizada pelas instâncias ordinárias em consonância com os enunciados das Súmulas n.º 718/STF, n.º 719/STF e n.º 440/STJ.
    3. No caso em concreto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável por expressa vedação legal, diante das circunstâncias do crime, conforme art. 44 do Código Penal.
    4. Ordem de habeas corpus denegada.”.
    No presente writ, a defesa alega, em síntese, exasperação indevida da pena base e ocorrência de bis in idem, pois ‘a exasperação em dobro da pena fundamentou-se, de certa maneira, na organização e na periculosidade, mesmos argumentos que nortearam a fixação da fração máxima (também metade) pela causa especial de aumento de pena do parágrafo único, do artigo 288, do Código Penal. Sustenta a possibilidade de fixação do regime menos gravoso e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena base e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento de pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, DJe, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, DJe 17.05.2017). 
    Na mesma linha: ‘(...) a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’ (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).
    Ainda, inviável a reavaliação de dados fáticos utilizados para a dosimetria da pena nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes” (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 
    Atento a essas premissas, não há reparo a ser feito no resultado dosimétrico. 
    O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar provimento ao recurso ministerial, aumentou a pena base do crime de associação criminosa em 02 (dois) anos de reclusão, portanto, 1 (um) ano acima do mínimo legal e na terceira fase, manteve a elevação em ½, outrora fixado na sentença, de modo que a pena se tornou definitiva em 03 (três) anos de reclusão. Para tanto, a Corte Estadual considerou que “A fixação da pena-base no piso não deve ser preservada, exigindo-se a elevação segundo a gravidade concreta. Com efeito, a prática de formação de quadrilha, ARMADA (posso antecipar, em vista do minudenciado conteúdo dos relatos testemunhais), ultrapassou em larga escala a normalidade] do dolo (…) É certo que se trata de crime de concurso necessário: contudo, não há 'bis in idem', vez que uma articulação entre tantas pessoas não poderia ser apenada, como se tivesse o mesmo gradiente de lesividade social que as quadrilhas que perfazem o número mínimo, persistindo a necessidade de individualização das penas segundo, dentre outros fatores, o menor ou, como no caso, maior poder de enfrentamento da célula criminosa perante o Estado, o que se extrai também do próprio número de componentes. (...) Em suma, eram múltiplas as funções especializadas, em um esquema de rígida divisão de tarefas como meio de potencializar as práticas delinquentes por um considerável período de tempo.(...) Portanto, elevo a pena-base dos réus no dobro acima do mínimo, em respeito à técnica da proporcionalidade, fixando, para cada um deles, a pena de 02 (dois) anos de reclusão. (…) Por fim, incidente a causa de aumento do parágrafo único do artigo 288 do Código Penal, elevam-se, para todos, as penas em 1/2, de modo que as penas se tornam definitivas, em 03 (três) anos de reclusão, para todos os réus, exceto Ricardo.”(destaquei)
    O Superior Tribunal de Justiça corretamente assentou que ”não constato a ocorrência de bis in idem no uso de fundamentos para exasperar a pena na primeira e na terceira fase da dosimetria, uma vez que o aumento da pena-base teve como fundamento o modus operandi empregado nas empreitadas criminosas (elevado grau de especialização dos membros da associação criminosa) e a valoração do parágrafo único do art. 288 do Código Penal ("A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada [...]") foi fundada no uso de armas de grosso calibre pelo grupo criminoso.
    Desse modo, ao contrário do que sustentado pela Defesa, não ocorreu bis in idem na exasperação da pena base, pois, “As circunstâncias do crime são os elementos acidentais não integrantes da estrutura do tipo penal, embora envolvam o crime” (HC 88.968/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, 25.9.2008) e, no caso, os fundamentos indicados pelas instâncias antecedentes excedem os elementos inerentes ao tipo penal. 
    Ademais, segundo estabilizado nas instâncias antecedentes, a associação da qual o Paciente era protagonista, fazia uso de armamentos com grande potencialidade lesiva. Tais circunstâncias não foram desconstituídas na presente impetração. Portanto, não há bis in idem no reconhecimento na causa de aumento e na fixação de seu patamar pela metade, pois, tal como acentuado pelo Superior Tribunal de Justiça ‘ foi fundada no uso de armas de grosso calibre pelo grupo criminoso.’
    Por fim, no tocante ao regime inicial para o cumprimento de pena, o ato dito coator apontou ’ que o Tribunal a quo corroborou os fundamentos do Juízo sentenciante na fixação do regime semiaberto, destacando a periculosidade do Paciente e corréus, uma vez que "integrantes da quadrilha participaram de diversos crimes praticados com violência ou grave ameaça. (…) Entendo, também, não ser o caso de se conceder a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois a concessão dessa benesse conflitaria diretamente com o disposto no art. 44, incisos I e III, do Código Penal’. 
    Assim, o ato coator adotou fundamentação idônea a justificar a imposição do regime mais gravoso para o início de cumprimento da pena, no caso, o semiaberto, e para recusar a substituição da reprimenda por restritiva de direitos, ao assinalar a gravidade concreta da conduta do paciente. 
    Desse modo, não detecto ilegalidade na decisão ora atacada do Superior Tribunal de Justiça, porque se encontra em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC 144.805-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 16.10.2017). Ainda, a jurisprudência desta Suprema Corte aponta no sentido de que ‘a imposição do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal’ (HC 125.738, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-102, publicado em 1.6.2015). Na mesma linha, cito: HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-249, publicado em 17.12.2013 . 
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, e 192 do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 10 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora