Tribunal: STF
Processo: HC 206118
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-07
Data de publicação: 2021-09-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro RIBEIRO DANTAS, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 688.385/RS. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que lhe negou provimento.
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator não conheceu do pedido; entretanto, concedeu a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, redimensionando a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: a proporcionalidade de aplicar o patamar mínimo do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas – fixando a pena em 04 anos e 02 meses de reclusão ao invés de 01 ano e 08 meses no caso de aplicação do patamar máximo – sem qualquer fundamentação para justificar tal fixação – em um caso em que o Paciente é absolutamente primário e ainda mais quando a quantidade total de entorpecentes apreendida não ultrapassou 25g (uma porção de 5,4g de crack e outra de 17,7g da mesma substância), demonstrando personalidade favorável e circunstâncias fáticas que autorizam a aplicação da fração da redutora em patamar máximo (2/3). 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a fração em patamar máximo em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado e fixar o regime inicial compatível com a quantidade de pena a aplicada. 
    É o relatório. Decido.
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER. 
      A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    No presente caso, não houve a devida compatibilização. 
    O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao analisar o recurso de Apelação da defesa, manteve o entendimento implementado pelo Juízo sentenciante. 
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, não conheceu do Habeas Corpus; entretanto, concedeu a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, redimensionando a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Eis o teor da decisão: 
    O Tribunal de origem manteve afastado o redutor pelos seguintes motivos: 
    Também se encontra correta a sentença, ao não aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 aos réus, pois, além de estarem na posse de relevante quantidade de crack, nenhum dos dois comprovou a prática de alguma atividade lícita, restando claro que se dedicam à atividade criminosa, não fazendo jus à referida causa especial de redução de pena. 
    Na sentença consta: 
    Deixo de reconhecer a incidência da privilegiadora prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois, em que pese os réus sejam primários e inexistam provas de que integram organização criminosa, a quantidade de drogas apreendida (51 pedras de crack e mais um tijolo com 17,7g do mesmo entorpecente), a qual impede sejam reconhecidos como traficantes eventuais. 
    De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    [...] 
    In casu, observa-se que o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado sob o entendimento de que a quantidade de droga apreendida e a falta de comprovação de atividade lícita indicaria o envolvimento habitual do paciente e corréu no tráfico de entorpecentes. 
    Todavia, esta Corte já se manifestou que "A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico" (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020), sobretudo quando nem mesmo a quantidade de droga é significativa, por si só, a indicar o maior envolvimento dos agentes com a traficância. Portanto, sendo primário o réu e portador de bons antecedentes, tenho como suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei (51 pedras e 1 pequeno tijolo de crack, pesando 17,7g). Nesse sentido: [...] 
    Passo à readequação da pena. 
    A pena-base fica estabelecida em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa, pela aferição favorável das circunstâncias judiciais. 
    Na segunda fase, embora presente a atenuante da menoridade, a pena permanece inalterada nos termos da Súmula 231/STJ. 
    Na última fase, reduzo-a na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão mais o pagamento de 416 dias-multa, ante a inexistência de outras causas de aumento e diminuição de pena. 
    O regime prisional permanece o inicial semiaberto, diante do quantum da pena aplicada. 
    É de se ver que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência do denominado tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços), mas não delineou fundamentação jurídica idônea para o quantum escolhido, que, em verdade, restou desproporcional, sobretudo porque a hipótese revela quadro de apreensão de 23,1g de crack (Doc. 2, fl. 11). A propósito, o Ministro relator no STJ consignou que nem mesmo a quantidade de droga é significativa, por si só, a indicar o maior envolvimento dos agentes com a traficância. 
    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, PIMENTA BUENO (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).
    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena).
    Nessas hipóteses, excepcionalmente, esta SUPREMA CORTE autoriza a imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010). 
    Passo, portanto, à dosimetria da pena do paciente, levando em conta a reprimenda estabelecida na decisão impugnada e que agora não pode receber acréscimos, porque se está apreciando Habeas Corpus.
    Na terceira fase, reconhecida, pelo STJ, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, que agora aplico na fração de 2/3 (dois terços), consolido a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, a qual torno definitiva. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto.
    Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser imposto o regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, c/c art. 59, do Código Penal.
    No caso, considerando que o regime prisional, em regra, também está atrelado às circunstâncias judiciais e por se tratar de pena reclusiva inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016).
    A pena privativa de liberdade é inferior a 04 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência e as circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do paciente por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos.
    Diante do exposto, com base no art. 192, do Regimento Interno do STF, CONCEDO A ORDEM, para redimensionar a pena do paciente, no tocante à ação penal 0013582-21.2014.8.21.0033, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de São Leopoldo, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixar o regime inicial aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no piso, e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal).
    Publique-se.
    Brasília, 7 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente