Tribunal: STF
Processo: HC 209441
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-06
Data de publicação: 2021-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STM, assim ementado (eDOC 3, p. 27):



    “EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE DESERÇÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO DA PENA. PERDA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. SUPERVENIENTE LICENCIAMENTO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE ÓBICE PARA O PROSSEGUIMENTO DA FASE EXECUTÓRIA. TEORIA DA ATIVIDADE. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. REFORMA DA DECISÃO A QUO. A perda do status de militar posterior à instauração da ação penal por crime de deserção não possui o condão de extinguir o processo, bem como a respectiva execução da pena imposta. A condição de militar deve prevalecer tão somente para fins de deflagração da ação penal, ou seja, até o recebimento da denúncia. Na teoria da atividade, adotada pelo Código Penal Militar, em seu art. 5º, "considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado". Por sua vez, o § 2º do art. 457 do CPPM autoriza o entendimento de que a formação da legitimidade passiva ensejará o início do processo, inexistindo previsão legal para frustrar o seu curso ou a execução da sentença condenatória pelo advento do status de civil do agente. Recurso ministerial provido. Decisão por maioria.”



    Alega-se que: a) o paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 187, caput, do Código Penal Militar; b) sobreveio a condenação do paciente nos termos da denúncia, tendo sido fixada a pena de 06 (seis) meses de detenção, concedido o sursis de 2 anos, a qual transitou em julgado em 25.10.2017; c) na sequência foi o ora paciente licenciado e excluído a bem da disciplina, perdendo a condição “sine qua non” de militar, conforme se infere do Boletim de Acesso Restrito n° 050 de 23.11.2017; d) tendo em vista a perda da qualidade de militar, “em decisão datada de 29 de janeiro de 2018, o mesmo órgão auditor, fls. 65-68, julgou EXTINTA A EXECUÇÃO DA PENA, encaminhando o ARQUIVAMENTO DO FEITO com fundamento no entendimento jurisprudencial majoritário desta Suprema Corte Federal acerca da condição de militar para execução da pena de deserção”; e) o STM, em acórdão prolatado em 22.08.2018, conheceu e deu provimento a Recurso em Sentido Estrito aviado pelo MPM “para reformar a decisão proferida pelo Juízo a quo, que extinguiu a execução da pena imposta ao Paciente, e determinar o prosseguimento da Execução Penal nº 162-63.2017.7.08.0008.”



    Pugna-se pela concessão da ordem a fim de “reformar o Acórdão do Superior Tribunal Militar – STM – e, via de consequência, declarada a extinção definitiva e arquivamento da Execução Penal Militar nº 0000162- 63.2017.7.08.0008/PA.”



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, há ilegalidade aferível de pronto.



    O delito de deserção está previsto no Título III do Código Penal Militar, que trata dos crimes contra o serviço militar e o dever militar. O tipo tutela a disciplina e a hierarquia necessárias ao exercício do serviço militar (e, ao fim, à salvaguarda da própria Instituição), punindo aquele que dele se ausentar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias (art. 187, caput, CPM).



    Ao disciplinar o procedimento especial de deserção de praça, prescreveu o Código de Processo Penal Militar: 



    “Art. 457. Recebidos do comandante da unidade, ou da autoridade competente, o termo de deserção e a cópia do boletim, ou documento equivalente que o publicou, acompanhados dos demais atos lavrados e dos assentamentos, o Juiz-Auditor mandará autuá-los e dar vista do processo, por cinco dias, ao procurador, que requererá o que for de direito, aguardando-se a captura ou apresentação voluntária do desertor, se nenhuma formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.



    Inspeção de saúde



    § 1º O desertor sem estabilidade que se apresentar ou for capturado deverá ser submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será reincluído.



    § 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.” 



    Como se vê, o retorno à condição de militar ativo é pressuposto para a persecução penal. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito” (HC 115.754, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.04.2013).



    Com efeito, por se tratar de crime propriamente militar (cometidos por militares e previstos somente na legislação castrense), o Supremo considera que o licenciamento das Forças Armadas também implica a falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal em que se imputa ao acusado a prática do crime de deserção. 



    Tal entendimento também se projeta, por simetria, à pretensão executória quanto ao crime em comento, se evidenciada a perda da qualidade de militar, em qualquer momento processual. 



    Ora, se não interessa ao Estado punir aquele que desertou e não foi reincluído no quadro como militar, tampouco deve interessar a punição daquele que perde essa condição no curso do processo criminal ou de execução.



     Vejamos:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. II – Ordem concedida de ofício”. (HC 108.197/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012, grifei). 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 2. Ordem concedida.” (HC 90838, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-03 PP-00504 RTJ VOL-00209-03 PP-01157, grifei)



    Na mesma linha, cito os seguintes precedentes monocráticos: HC 167.584, Relatora Cármen Lúcia, DJe 29.05.2019; HC 154.478, Relator Celso de Mello, DJe 03.05.2019; HC 167.556, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.02.2019; HC 169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC 167.813, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.3.2019; HC 161.973, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 20.2.2019; HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018.



     



    Corroborando a orientação firmada, colho lição doutrinária de Célio Lobão:



    “(...) na deserção, a qualidade de militar da ativa é condição específica de procedibilidade. Se o desertor perder essa qualidade, passando para a inatividade ou retornando à condição de civil, o fato - a ausência ilícita - torna-se atípico, deixa de existir o crime de deserção. A ação penal não será proposta, se o for, extingue-se o processo em qualquer fase, inclusive na fase de execução da sentença condenatória transitada em julgado (LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 387).” 



    Desse modo, considerando que o paciente perdeu a condição de militar no curso da execução penal, ante o sua exclusão e licenciamento, cumpre levar a efeito o entendimento desta Suprema Corte para declarar extinta a execução penal, tal como determinou o Juízo de 1° grau. 



    2. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para o fim de restabelecer a decisão do Juízo de 1°o grau, a fim de declarar a extinção a execução da pena imposta ao ora paciente, por falta de condição de prosseguibilidade. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem e ao STM.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 6 de dezembro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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