Tribunal: STF
Processo: Rcl 32094
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Direito Processual Civil e Administrativo. Reclamação. Sociedade de Economia Mista. Regime de precatório. ADPF 387. 
1. Reclamação em que se impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirma a não submissão da São Paulo Transporte S.A (SPTRANS) ao regime constitucional de precatório, em face da previsão estatutária de objetivo de produção e distribuição de lucros, malgrada a sua natureza de sociedade de economia mista prestadora de serviço público em regime não concorrencial e a inexistência fática da figura do lucro.
2. Na ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal julgou a penhora de numerário da conta única do Estado do Piauí para pagamento de condenação a que foi submetido ente da sua Administração Indireta, o que resultou em afronta ao art. 167, VI, da Constituição. Na oportunidade, afirmou-se a incidência do regime de precatório na execução em face de estatais prestadoras de serviço público e sem finalidade de distribuição de lucros.
3. Realização de alteração na Política de Distribuição de Lucros e Dividendos e do Estatuto Social da empresa reclamante, no decorrer da execução, com modificação e supressão de textos que previam a distribuição de lucros e dividendos. Incidência do art. 493 do CPC.
4. A soberania da instância ordinária na análise dos elementos probatórios não pode servir de salvaguarda à inobservância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já apontava para a submissão da empresa reclamante ao regime cumprimento de condenações próprio da Fazenda Pública. 
5. Reclamação julgada procedente.
    1. Trata-se de reclamação ajuizada em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP)ue, em agravo de instrumento em execução de sentença, julgou possível a penhora de “conta de gestão” da São Paulo Transporte S/A (SPTrans), então constituída como sociedade de economia mista, para pagamento da condenação na quantia de R$ 2.997.069,68 (dois milhões, novecentos e noventa e sete mil e sessenta e nove reais e sessenta e oito centavos). Confira-se a ementa do acórdão reclamado:
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO DE SENTENÇA - Decisão atacada que rejeitou a impugnação apresentada pela SPTRANS, visando o processamento da Execução pelo rito dos precatórios, em razão da decisão proferida pelo C. STF na SL nº 918/SP e reconheceu a penhorabilidade da conta gestão - Decisão proferida pelo C.STF na SL nº 918/2015 que determinou tão somente a suspensão dos efeitos de indicados acórdãos proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça - Pedido da SPTRANS que diz respeito unicamente ao mérito dos Recursos Extraordinários interpostos, os quais ainda se encontram pendentes de julgamento pela Corte Suprema, não podendo a agravante se valer desse entendimento judicial que não foi aplicado ao seu processo para obter a declaração de impenhorabilidade da conta gestão - Decisão mantida Recurso desprovido”. 
    2. A reclamante sustenta afronta à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 387, que, segundo ela, teria afirmado que a impenhorabilidade dos bens das sociedades de economia mista prestadoras de serviço público essencial em regime não concorrencial, de modo que o pagamento de seus títulos executivos judiciais estaria submetido ao regime constitucional de precatório. Nesta linha, afirmou, na inicial: (i) ser sociedade de economia mista prestadora de serviço público de caráter essencial de forma exclusiva; (ii) ser totalmente subsidiada pelo Município de São Paulo; (iii) não explorar atividade econômica, tendo por objeto o serviço de gerenciamento, planejamento e fiscalização do transporte público municipal; (iv) não distribuir lucros ou dividendos aos seus acionistas; e (v) possuir como numerário exclusivo depósito realizado pelo Município em sua conta de gestão. 
    3. Em 9.10.2018, indeferi a medida cautelar (doc. 9). Contra esta decisão, a parte reclamante opôs embargos de declaração, apontando omissão da decisão em analisar as características fáticas da SPTrans, “em especial a sua Política de Distribuição de Dividendos apontado na inicial, que deixa claro que a embargante não distribui lucros, bem como dos prejuízos por ela alcançados”. Narra que a Diretoria Executiva e o Conselho da SPTrans, nos termos do art. 8º, V, da Lei federal nº 13.303/16 (Estatuto Jurídico da Empresas Estatais), aprovaram a sua “Política de Distribuição de Lucros” com a previsão de que “a SPTrans, nos termos da Lei Municipal nº 13.241/01 e nas disposições constantes no Estatuto Social, não explora atividade econômica, sendo inexistente a figura de lucro para efeitos de distribuição de dividendos” (doc. 12).
    4. O órgão reclamado prestou as informações (doc. 21).
    5. A parte beneficiária do ato reclamado apresentou contestação, sustentando, em síntese, que: (i) “a reclamante possui finalidade lucrativa e de distribuição de dividendos aos seus acionistas”; (ii) “o que se considera relevante, para determinar a extensão ou não das prerrogativas da Fazenda Pública em favor de sociedades de economia mista, é a finalidade lucrativa, e não a lucratividade efetiva”; (iii) “uma vez que a finalidade lucrativa afasta o regime dos precatórios judiciais, e estando demonstrada a finalidade lucrativa da reclamante, não há que se falar em equívoco na decisão reclamada, a qual observou as exigências fixadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (doc. 29). 
    6. Na Petição nº 17.737/2019, a parte reclamante reiterou a alegação de que não exerce atividade econômica em sentido estrito, mas presta serviço público próprio do estado - “gerenciamento do transporte coletivo municipal – serviço de caráter essencial, conforme Art. 30, inciso V, da CF), sem finalidade lucrativa e sem distribuição de lucros ou dividendos”. Nessa linha, afirma que “não participa de mercado competitivo de bens e serviços. Ao contrário, atua como órgão regulatório da atividade econômica – a ÚNICA atuação registrada junto a Receita Federal (código 84.13-2-00)”. Juntou cópia das decisões proferidas na Rcl 29.630, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, na qual teria sido reconhecida a aplicação das razões de decidir da ADPF 387 em face da SPTrans, e na Rcl 32.888, de relatoria do Min. Luiz Fux, em relação à Empresa Pública de Transporte e Circulação S/A – EPTC, que teria o mesmo objeto social da ora reclamante (docs. 32-41).
    7. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação, sob o fundamento de que o acórdão reclamado está alinhado ao paradigma indicado (doc. 43). A parte reclamante apresentou impugnação ao parecer ministerial (doc. 44). 
    8. Na Petição nº 64.255/2019, a SPTrans informa a alteração de seu Estatuto Social, com a supressão dos dispositivos que previam a distribuição de lucro (doc. 55).
    9. É o relatório. Decido.
    10. A questão posta na presente reclamação é saber se a empresa reclamante deve honrar o pagamento das condenações judiciais que sofre por via ordinária, como qualquer pessoa ou qualquer empresa, ou se deve se aproveitar dos benefícios concedidos à Fazenda Pública quando tenha que pagar alguma condenação de obrigação em dinheiro. Está em questão, portanto, o art. 100 da Constituição, que tem a seguinte dicção:
    "Art. 100 Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos […]."
    11. O art. 100 da Constituição, na sua textualidade, refere-se à Fazenda Pública federal, estadual, distrital e municipal. Fazenda Pública, na compreensão corrente, refere-se, basicamente, à Administração Direta. Tem-se estendido também tal conceito às autarquias, que são igualmente pessoas jurídicas de direito público.
    12. Adoto uma interpretação restritiva dessa cláusula do art. 100: a referência à Fazenda Pública aplica-se substancialmente às pessoas jurídicas de direito público, e não, como regra, às pessoas jurídicas de direito privado. Portanto, não se aplica a regra do precatório, como regra geral, nem às sociedades de economia mista, nem às empresas públicas, que são entidades da Administração Indireta sob regime privado e que, por mandamento constitucional, não devem desfrutar de benefícios diferentes daqueles que valem para as empresas privadas em geral (art. 173, §1º, II, CF). 
    13. É certo, no entanto, que o STF já excepcionou, algumas vezes, casos de empresas públicas que desempenham, em regime de monopólio, atividades estritamente públicas, e não concorrenciais.
    14. No julgamento da ADPF 387, Rel. Min. Gilmar Mendes, reafirmou-se, no voto condutor, ser “aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial”, e que “[n]ão estão sujeitas ao regime de precatório entidades jurídicas que atuam em mercado sujeito à concorrência, permitem a acumulação ou a distribuição de lucros. Estas “estão submetidas ao regime de execução comum das empresas controladas pelo setor privado, matéria já decidida por este Tribunal em sede de repercussão geral (RE-RG 599.628, Rel. Min. Ayres Britto, DJe. 25.5.2011)”. Naquele caso, havia sido penhorado numerário da conta única do Estado do Piauí, considerando futuro repasse à estatal, o que teria resultado em afronta ao art. 167, VI, da Constituição.
    15. Da mesma forma, a matéria já foi apreciada por esta Corte na ADPF 275. Neste caso, o Governador do Estado da Paraíba impugnou decisão judicial proferida pela Justiça do Trabalho da 13ª Região, que determinou o bloqueio de valores oriundos de convênio celebrado entre o Estado e a União. O ajuste tinha por objetivo o combate à seca no interior do Estado, mas o juízo ordenara o emprego das verbas no adimplemento de crédito trabalhista de um funcionário vinculado à Companhia de Desenvolvimento de Recursos Minerais do Estado da Paraíba – CDRM/PB. Na ocasião, o Ministro Relator destacou o seguinte:
     “É de frisar ainda a peculiaridade do caso sob exame, no qual a receita penhorada decorreu de convênio firmado entre a União e o Estado da Paraíba para o financiamento de política pública destinada a minorar os efeitos da seca no interior daquela unidade federativa. Não poderia o Juízo trabalhista, por mera comodidade da execução, determinar medida que acarreta gravame para as atividades administrativas e financeiras do Estado. Se nem ao próprio Poder Executivo é dado remanejar receitas públicas ao seu livre arbítrio, quanto mais se mostra temerário que o Poder Judiciário o faça, pois lhe falta capacidade institucional para avaliar os impactos desses bloqueios e sequestros de verbas sobre a atividade administrativa e a programação financeira do ente.” (ADPF 275, Rel. Min. Alexandre de Moraes) 
    16. O caso dos autos, todavia, possui peculiaridades. O órgão reclamado – TJ/SP –, em julgamentos de 25.06.2018 e 02.08.2018, compreendeu não estar a SPTrans submetida ao regime de cumprimento de sentença próprio das Fazendas Públicas, em face da sua previsão estatutária de finalidade lucrativa e respectiva distribuição de dividendos, além da menção ao lucro em sua “Política de Divisão de Dividendos”:
    Acórdão em agravo de instrumento:
    “Merece especial menção que o Estatuto Social da agravante contém clara opção pelo regime de distribuição de dividendos, ao especificar entre as competências do Conselho de Administração “enviar para aprovação, anualmente, à Assembleia Geral, proposta de pagamento de juros sobre o capital próprio ou distribuição de dividendos por conta do resultado do exercício social findo” (art. 13, inciso XX). 
    No mesmo sentido é o disposto no art. 46, que não deixa dúvida quanto à finalidade lucrativa daquela sociedade de economia mista: 
    Artigo 46º - Do lucro líquido do exercício, apurado após as disposições mencionadas no artigo anterior, 5% (cinco por cento) serão destinados para a constituição da Reserva Legal, até o limite legal.
    Parágrafo 1º - Do lucro líquido que remanescer após a constituição da Reserva Legal, serão feitas as seguintes destinações: I 5% (cinco por cento) para constituição do fundo de aquisição de material novo; II 2,5% (dois e meio por cento) para o fundo de contingências ou eventuais; III 1,5% (um e meio por cento) para o fundo de pesquisas e estudos; IV 25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento de dividendos obrigatórios aos acionistas.
    Parágrafo 2º - O restante dos saldos terá destinação deliberada pela Assembleia Geral que, mediante proposta da Diretoria, poderá apropriar parte ou a totalidade desse saldo para distribuição suplementar de dividendos ou constituição de reservas técnicas legalmente admissíveis, desde que observado o disposto no artigo 199 da Lei Federal n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, o qual estabelece que o limite máximo das reservas será o equivalente à expressão monetária atualizada do capital social.
    Parágrafo 3º - O dividendo obrigatório poderá ser pago pela Sociedade sob a forma de Juros sobre o Capital Próprio. 
    Parágrafo 4º - Os dividendos não recebidos ou reclamados prescreverão no prazo de 3 (três) anos, contados da data em que tenham sido postos à disposição do acionista, e reverterão em favor da Sociedade.” 
    Assim, no caso dos autos, verifica-se a presença de um dos requisitos alternativos identificados pelo C. Supremo Tribunal Federal ao decidir o Recurso Extraordinário nº 599.628/DF, no qual foi reconhecida repercussão geral e firmada a seguinte tese: ‘Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição)’. 
    Observe-se, por oportuno, que o fato da SPTRANS não ter distribuído lucros ou dividendos entre seus acionistas nos exercícios anteriores é pontual e decorre unicamente de sua situação orçamentária deficitária, o que não afasta a sua natureza de empresa de economia mista, que prevê a distribuição de lucros.
    Por fim, pondero que não há recursos pendentes de julgamento no processo de origem; que este E. Tribunal de Justiça tem negado seguimento aos Recursos Especiais e Extraordinários interpostos nos Agravos de Instrumento mencionados na Suspensão de Liminar nº 918/2015; que os Agravos de Despachos Denegatórios de Recursos Especiais não foram conhecidos pelo C. Superior Tribunal de Justiça; e que o C. Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Agravo de Despacho Denegatório de Recurso Extraordinário, não havendo razão para determinar que os valores eventualmente bloqueados na conta gestão fiquem depositados nos autos até o julgamento dos Recursos Extraordinários mencionados na Suspensão de Liminar nº 918/2015. 
    Dessa forma, merece ser mantida a decisão recorrida.” (Destaques acrescentados). 
    Acórdão em embargos de declaração no agravo de instrumento:
    “Aliás, importante ressaltar que o fato de a Diretoria Executiva e o Conselho de Administração terem optado por, atualmente, restringir a distribuição dos lucros eventualmente apurados pela SPTRANS, é fato que em seu Estatuto Social ainda há a possibilidade distribuição de lucros, dividendos e juros sobre capital próprio. 
    Além disso, não obstante a embargante sustentar que a totalidade dos eventuais lucros apurados pela SPTRANS são destinados a fundos diversos, a 'Política de Distribuição de Dividendos' da SPTRANS, em seus itens 4.2 a 4.5, além de prever o pagamento dos dividendos obrigatórios aos acionistas minoritários, determina que cabe à Assembleia Geral Ordinária deliberar anualmente sobre a destinação dos lucros do exercício, inclusive sendo facultado deliberar sobre o montante de juros sobre capital próprio ou dividendos a serem distribuídos aos acionistas.“
    17. Como se vê, o acórdão reclamado, datado de 25.06.2018, analisou os requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para submissão de sociedade de economia mista ao regime constitucional de precatório, tendo concluído estar a São Paulo Transporte S/A sujeita ao procedimento de cumprimento de sentença próprio das pessoas jurídicas de direito privado.
    18. Saliente-se, no entanto, que o ato reclamado não levou em consideração fatos relevantes levantados pela parte executada.
    19. A Lei federal nº 13.303/2016 dispõe sobre o Estatuto Jurídico das empresas estatais, nos termos do determinado pelo art. 173, §1º, da Constituição. O art. 8º, V, daquele diploma prevê que “As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência: (…) V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista”. Em cumprimento ao dispositivo transcrito, a SPTrans editou ato determinando sua política de distribuição de lucros de dividendos, divulgada em 18.06.2019, segundo a qual “A SPTRANS, nos termos da Lei Municipal nº 13.241/01 e nas disposições constantes do Estatuto Social, não explora atividade econômica, sendo inexiste a figura do lucro para efeitos de distribuição de dividendos”. Em sequência, após regular trâmite administrativo e societário, a ora reclamante demonstra haver alterado seu estatuto social, com a supressão da figura do lucro (docs. 56/57).
    20. Apesar da reiterada alegação de inexistência fática da figura do lucro, circunstância aparentemente anterior ao início da execução nos autos de origem, as alterações formais nos atos constitutivos da executada somente ocorreram no decorrer do processo, até a derradeira modificação do estatuto da SPTrans, realizada em 21.06.2019 – ou seja, posteriormente à decisão liminar nos autos desta reclamação.
    21. Embora não se possa afirmar equívoco do órgão reclamado na análise dos fatos à época em que lhe foram apresentados, porquanto coerente com os atos formais da executada, o julgamento do caso concreto e a incidência da tese firmada pelo STF sobre a questão não podem ser descontextualizados da realidade da estatal analisada. É o que preconiza, inclusive, o art. 493 do CPC/2015 (“art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”). Por essa razão, inclusive, esta Corte já vinha suspendendo as execuções em face da SPTrans, quando submetidas ao rito comum. Nessa linha, a Suspensão de Liminar nº 918, cujo primeiro deferimento ocorreu em 10.11.015, tendo as últimas suspensões de liminares sido ratificadas pelo pelo Plenário desta Corte, em julgamento virtual unânime, encerrado em 08.11.2019. Naqueles autos, o Município de São Paulo sustentou, além da impenhorabilidade dos bens da SPTrans, que, “considerando os valores que já estão sendo executados nas ações judiciais em fase de execução (definitiva ou provisória) e os demais que serão objeto de execução em breve, visualiza-se a necessidade de contingenciamento estimado e provisório de aproximadamente R$ 793.969.337,74 (setecentos e noventa e três milhões, novecentos e sessenta e nove mil, trezentos e trinta e sete reais e setenta e quatro centavos) para pagamento integral das condenações impostas nas mencionadas ações judiciais”. Por esse motivo, consideraram-se presentes os requisitos de iminente lesão à ordem e economia públicas, para a suspensão de diversas execuções em curso no âmbito do Tribunal de São de Paulo. 
    22. No mesmo sentido, na SL nº 973, concluiu-se:
    “Extrai-se dos autos que a sociedade de economia mista municipal é efetiva prestadora de serviço público, responsável, juntamente com o Município de São Paulo, pela organização e pelo gerenciamento dos consórcios formados para a oferta do serviço de transporte público de ônibus no Município.
    O Procurador-Geral da República ressaltou que
    ‘não há notícia de que, dentre as atividades exercidas pela citada pessoa jurídica, haja aplicação de recursos ou força de trabalho em troca de lucro, o que, em essência, caracterizaria o desempenho de atividade econômica e, por consequência, a incidência preponderante das normas de direito privado ‘(fl. 5, e-Doc n. 20).” (Presidente Min. Cármen Lúcia, DJe de 27.09.2016).
    23. Essa decisão foi mantida pelo Plenário do STF em sessão presencial de 27.04.2018, vencido o Ministro Marco Aurélio. 
    24. De forma mais abrangente que as suspensões de liminares, a Segunda Turma deferiu a submissão ao regime de precatórios à SPTrans, no julgamento do agravo interno na Rcl 29.630, que manteve decisão de procedência daquele feito, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, nos seguintes termos:
    “Por ocasião do julgamento da citada ADPF, ressaltei que a efetividade do sistema financeiro e orçamentário garante que a Administração Pública tenha condições de executar atividades essenciais. Nesse contexto, salientei o regime de precatórios, importante mecanismo de racionalização dos pagamentos das obrigações estatais oriundos de sentenças judiciais, que permite a continuidade da prestação de serviços públicos e, consequentemente, a efetivação dos próprios direitos fundamentais.
    Por essa razão, nos termos do assentado no julgamento da citada ADPF, bem como na jurisprudência desta Corte, é aplicável o regime de precatório às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. Nesse contexto, não estão sujeitas a esse regime entidades jurídicas que atuam em mercado sujeito à concorrência e que permitem a acumulação ou a distribuição de lucros, as quais estão submetidas ao regime de execução comum das empresas controladas pelo setor privado.
    No caso, verifico que a São Paulo Transporte S/A - SPTrans trata-se de sociedade de economia mista prestadora de serviço público de natureza essencial, porquanto presta serviços de transporte coletivo urbano de passageiros com exclusividade, vez que não conta com a concorrência de outras empresas, e sem finalidade lucrativa.
    Desse modo, entendo que o ato reclamado, o qual confirmou a penhora de crédito da SPTrans ao invés de submeter o débito ao regime de precatórios, encontra-se em dissonância com decisão exarada por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 387”.
    25. Dito isso, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao realizar uma interpretação isolada do estatuto social da SPTrans, para afirmar a penhorabilidade de seus bens e consequente afastamento do regime público de execução de suas condenações, acabou, por via transversa, por tornar letra morta a autoridade da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
    26. Com isso não se afirma a viabilidade de o Supremo Tribunal Federal, em reclamação, reexaminar o contexto fático, mas que a soberania da instância ordinária na análise dos elementos probatórios não pode servir de salvaguarda à inobservância das teses firmadas por esta Corte. 
    27. Por fim, demonstrada ser a empresa executada sociedade de economia mista prestadora de serviço público, de gerenciamento, planejamento e fiscalização do transporte público municipal, em regime não concorrencial e sem a finalidade de distribuir lucros, suas condenações devem ser submetidas ao regime de cumprimento via precatório. 
    28. Diante do exposto, julgo procedente a reclamação, para cassar o acórdão reclamado (agravo de instrumento nos Autos nº 2032389-77.2018.8.26.0000) e desde logo determinar que a execução da sentença a que se refere aqueles autos seja realizada via precatório. 
    29. Nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/15, condeno a parte reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a serem executados pelo juízo de destino dos autos de origem.
    Publique-se. Comunique-se. 
          Brasília, 07 de abril de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator