Tribunal: STF
Processo: HC 203610
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 625.795/MA, não conheceu o habeas corpus (eDOC.04).
    Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente, por ausência de adequada fundamentação e por “nulidade das provas obtidas na prisão em flagrante do paciente, uma vez que a ação anterior – invasão domiciliar sem mandado e sem fundadas razões para tanto – invalida as evidências de materialidade obtidas no âmbito da residência do paciente.”
    Aduz que a quantidade de drogas apreendida (56g de pasta base de cocaína) é pequena e inábil a sustentar a custódia cautelar. 
    Argumenta, ademais, que o seu depoimento colhido em fase inquisitorial fora realizado sob coação e sem o devido acompanhamento de advogado, e por isso não pode ser utilizado em seu desfavor, haja vista os indícios que apontam irregularidade na ação policial. 
    Alega que “o paciente, após ser brutalmente torturado, teria supostamente confessado que pratica a traficância, depoimento eivado de tamanha riqueza de detalhes que, sem dúvidas, sequer seria viável e/ou provável ao homem médio comum, pois qualquer pessoa em sã consciência, ainda que culpado, jamais confessaria, além da suposta prática de crime, os detalhes inerentes à terceiros, tempo, modo e demais informações contidas no Termo de Interrogatório.”  Sustenta, também, ter sido agredido durante a prisão em flagrante (foto de eDOC.03, p. 136) e não ter sido encaminhado, à ocasião, ao IML, para realização do exame de corpo delito respectivo.
    Informa, outrossim, que teve seu pleito atendido, em sede liminar pelo Desembargador Plantonista do TJMA, que revogou a custódia cautelar, contudo a decisão foi posterior cassada pela órgão colegiado do Tribunal de origem. Na sequência, impetrado habeas corpus no STJ, teve a ordem denegada, muito embora tenha a PGR opinado pela concessão da ordem (eDOC.02). 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, tão somente em parte se verifica. 
    Com efeito, quanto à tese de nulidade de provas decorrentes de ação policial realizada em ofensa à inviolabilidade domiciliar tenho que, no atual momento, a sua aferição importaria indesejável supressão de instância, sendo oportuno aguardar o pronunciamento das instâncias antecedentes quanto ao ponto. 
    Noutro lanço, melhor sorte assiste à pretensão de revogação da custódia cautelar, pois nesse particular visualizo ilegalidade aferível de pronto e que impacta diretamente no direito de locomoção do paciente. 
    3. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos: 
          “Passando à análise do caso concreto, ressalto inicialmente que a situação de flagrante, evidencia-se pelo fato do autuado ter sido encontrado com certa quantidade da substância popularmente conhecidas como "crack", além, de na sua residência, ter sido encontrados petrechos tipicamente utilizados por traficantes na fase de separação e empacotamento da droga para venda, o que se amolda ao disposto no art. 302, inc. I do CPP, já que o crime de tráfico de drogas caracteriza-se por ser permanentes, ou seja, a consumação se protrai no tempo enquanto o agente estiver praticando um dos núcleos do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Ademais, há de se ressaltar que a prisão do autuado e o local onde se encontrava foi devidamente comunicado a este Juízo e à pessoa por ele indicada. Foi ele informado dos seus direitos e foram identificados os responsáveis por sua prisão, tudo nos termos do disposto no art. 5º, incisos LXII, LXIII, e LXIV, da Constituição Federal. Outrossim, compulsando os autos, diante das novas exigências legais, observa-se que é caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva. Vejamos. Analisando o art. 312 do Código de Processo Penal, verifica-se que os requisitos para a prisão cautelar referem-se à materialidade delitiva e aos indícios suficientes de autoria, os quais devem ser conjugados com a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal. Tais requisitos encontram-se presentes no caso em apreço. A materialidade do crime resta comprovada através do auto de apresentação e apreensão, bem como, pelo laudo provisório de constatação de droga, enquanto a autoria está evidenciada pelas circunstâncias narradas, tendo os Policiais Militares que efetuaram a prisão afirmado expressamente que encontraram a droga em poder do autuado, além dos petrechos dentro da residência do mesmo. Ressalte-se, ainda, a confissão do autuado, o que corrobora a autoria. Evidenciado, portanto, até o presente momento, o porte da droga. A situação de traficância é corroborada pelas circunstâncias em que se deu a prisão, notadamente a existência de petrechos típicos para o empacotamento individualizado de porções para a venda (sacos plásticos recortados) e a balança de precisão para separação pormenorizada da droga, conferindo, assim, verossimilhança aos depoimentos dos Policiais Militares e à tese de envolvimento do autuado com a mercancia de drogas. Ressalte-se que o autuado afirmou que já trafica drogas há dois anos, tanto que a sua residência foi alvo de denúncia, o que demonstra, pelo menos indiciariamente, a sua propensão ao cometimento de tal ilícito. Por outro lado, a cautela aqui adotada visa resguardar a ordem pública, uma vez que, pelo menos a princípio, resta claro que a traficância já vinha sendo desenvolvida pelo autuado a ponto de ser encontrado em local reconhecidamente utilizado por diversos traficantes para o comércio ilegal de entorpecentes, de modo que o ergástulo servirá para evitar que o mesmo continue na prática ilícita. Constata-se, ainda, que nenhuma das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, revela-se adequada à aplicação da lei penal no caso em apreço.” (eDOC. 03, p. 109)
    Na sequência, o Desembargador plantonista do TJMA concedeu a liminar em habeas corpus impetrado no TJMA, revogando a custódia cautelar, com base na seguinte fundamentação:
    “A matéria deve ser conhecida em sede de plantão judicial, de acordo com a norma prevista no art. 19, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, notadamente por se tratar de prisão preventiva recente (07/04/2020). Passo então ao exame do pedido de liminar. Inicialmente deve ser destacado que, para a concessão de medidas liminares faz-se mister a conjugação de dois requisitos, quais sejam: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora). O fumus boni iuris está consubstanciado na plausibilidade jurídica do pedido do requerente. Já o periculum in mora consiste no risco que a demora no julgamento do mérito da demanda possa ensejar ao interessado. Notadamente no caso do Habeas Corpus, tal medida se reveste de evidente caráter excepcional, que se viabiliza para os casos em que seja notória a ilegalidade na limitação do direito de ir e vir do paciente. 
    (…)
    Nesse contexto, considero que o pleito liminar do impetrante merece acolhimento. Analisando minunciosamente os autos constata-se que o paciente foi preso em flagrante portando 56 (cinquenta e seis) gramas de substância semelhante à pasta base de cocaína em contexto que sugere a prática do crime de tráfico de drogas. Não obstante, não consta da decisão que decretou a prisão do paciente informação sobre a existência de circunstâncias concretas que justifiquem a manutenção da prisão cautelar do paciente, devendo ser destacado que a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas - e suas circunstâncias elementares - não sustenta, por si só, a imposição da medida cautelar extrema. Além disso, em exame ao sistema Jurisconsult, não verifico a existência de outras demandas penais em desfavor do paciente, além do que não consta ter outras condições pessoais desfavoráveis. Em tal cenário, não vejo óbice a que o paciente responda à investigação criminal em liberdade, na medida em que as informações constantes dos autos não são suficientes para evidenciar o grave risco à ordem pública que sua liberdade possa causar, podendo ser satisfatoriamente substituída a prisão cautelar por medidas cautelares diversas. Dessa maneira, não restando evidenciado o risco à ordem pública reportado na decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, deve ser concedida a liminar pleiteada. Isto posto, DEFIRO a liminar pleiteada para substituir, em caráter provisório, a prisão preventiva do paciente pelas seguintes medidas cautelares: i) proibição de se ausentar da Comarca de São Mateus sem prévia autorização do juízo impetrado; ii) monitoração eletrônica por tornozeleira; devendo o paciente ser colocado em liberdade, salvo se por outra razão estiver preso, bem como cientificado que o descumprimento das medidas cautelares ora fixadas pode ensejar a decretação de sua prisão preventiva.” (Trecho da decisão do Desembargador plantonista que deferiu a medida liminar – eDOC.03, p. 77)
    A decisão liminar foi posteriormente cassada pelo órgão colegiado do TJMA, determinando-se a imediata expedição de ordem de prisão, nos seguintes termos: 
    “Cumpre-me ressalvar que a concessão liminar da ordem, em regra, não possui o condão de esvaziar o mérito da ação constitucional, necessitando de sua ratificação ou mesmo retificação em sede de mérito. Por tal razão, faz-se necessária a análise do mérito deste writ. Destarte, presentes os pressupostos processuais de admissibilidade conheço da presente ordem. Sobre a suposta ilegalidade da prisão em flagrante, em análise a decisão vergastada e aos demais documentos acostados a inicial, constato inexistir qualquer ilegalidade no ato. 
    Tratando-se de crime permanente, enquanto não cessada a ação o crime permanece latente, passível de flagrância. In casu, na residência do paciente foram apreendidas, além das drogas, apetrechos necessários a individualização e comercialização daquela, como balança de precisão e sacos plásticos recortados próprios para individualizar o entorpecente em porções. Logo, resta configurada a flagrância. Ao que tange a inexistência de pressupostos e requisitos para preventiva, também lhe cabe razão. É certo que a custódia cautelar extrema – a prisão- é medida de exceção, em face da incidência do princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, devendo ser decreta em última ratio, quando as medidas cautelares, diversas da prisão (art.319 do CPP), não se mostrarem suficientes, bem como restarem presentes os requisitos e hipóteses insertas no art.312 do Código de Processo Penal. 
    (…)
    A medida extrema foi decretada para garantia da ordem pública, pela gravidade in concreto do crime praticado pelo paciente, que conforme, seu depoimento prestado, já pratica a traficância por aproximadamente 02 (dois) anos, fato que demonstra fazer do crime o seu meio de vida Ex positis, de acordo com o parecer da Douta Procuradoria, adequado em banca, denego a ordem impetrada, cassando a liminar anteriormente concedida.” (Trecho do acórdão do TJMA – eDOC.03, p. 23)
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal limita-se a descrever as condições em que operou-se o flagrante delito, e alude à quantidade de drogas apreendidas.
    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de drogas apreendida a a descrição das circunstâncias do flagrante não elucidam, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.
    Com efeito, não se indica, com tal argumento, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. 
    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio. 
    Com efeito, a prevalecer esse entendimento, todos acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” contida no art. 44 da Lei 11.343/2006 e asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas. 
    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:
     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.
     A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
    Assim, a prisão em flagrante por tráfico de drogas não gera a presunção de que o acusado tem “propensão ao cometimento de tal ilícito” e nem de que solto voltará a incidir na prática criminosa, colocando em risco a ordem pública. Tal fundamentação, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP. 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Além disso, consolidou-se, na ambiência desta Segunda Turma do STF, o entendimento de que a quantidade de drogas apreendida, isoladamente considerada, não inviabiliza a concessão da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). Com muito mais razão, portanto, não pode, esta mesma circunstância (quantidade de drogas apreendidas), alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar, em uma fase processual ainda mais embrionária, em que prevalece, em toda a sua plenitude, o princípio da presunção de inocência. 
    Por fim, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente RAIMUNDO SOUSA BARBOSA, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJMA e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 23 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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