Tribunal: STF
Processo: HC 207074
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Júlio César Cagliume, em favor de Valdir Manoel da Silva, contra decisão proferida pelo Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado o TRF da 1ª Região) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que concedeu a ordem, em parte, do HC 690.384 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 6)
    Sobreveio apelação criminal, que foi desprovida nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO CORRÉU CORROBORADA PELAS PROVAS COLHIDAS EM CONTRADITÓRIO CONDENAÇÃO BEM LANÇADA PENA FIXADA COM CRITÉRIO, JUSTIFICADOS TODOS OS ACRÉSCIMOS IMPOSSÍVEL APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DIANTE DA DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO DOS RÉUS À ATIVIDADE CRIMINOSA REGIME FECHADO JUSTIFICADO INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR BRANDAS ALTERNATIVAS AUSÊNCIA DE DIREITO À RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO RECURSOS DESPROVIDOS”. (eDOC 7)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, a fixação da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de drogas, bem como o abrandamento do regime de penal.
    A ordem foi parcialmente concedida a fim de aplicar o regime intermediário.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretérito e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, haja vista ser o réu primário, não ostentar antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas.
    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 172.869/SP. (eDOC 11)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ocorrer no caso em questão. 
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSC, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da sentença condenatória: 
    “3 RÉU VALDIR MANOEL DA SILVA.
    Circunstâncias Judiciais.
    Na primeira fase, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao agente, motivo pelo qual a pena-base deverá ser estabelecida em seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06).
    Circunstâncias Legais.
    Na segunda fase, inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual a pena intermediária permanece tal como lançada.
    Causas de aumento ou diminuição de pena.
    Na terceira e última etapa, não há causas de aumento ou diminuição da pena. Inviável a aplicação do redutor estabelecido no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, porquanto embora primário, ficou devidamente evidenciado que o réu Valdir já havia agido da mesma maneira anteriormente, revelando-se a sua imersão na engrenagem delituosa, obstando a aplicação do ventilado instituto. Acrescente-se que o benefício previsto no § 4º, do artigo 33, não pode ser aplicado indistintamente, devendo ser aplicado aos casos específicos, ou seja, desde que preenchidos os seus requisitos, cuja interpretação é realizada de forma restritiva, a fim de se prestigiar aquele que real e efetivamente mereça ser beneficiado com a redução da pena, o que não é o caso do acusado. Não havendo outras causas modificadoras, a reprimenda fica estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06)”. (eDOC 6, p. 11)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa, sobretudo no caso em apreço, em que o réu foi preso portando apenas 4,29g (quatro gramas e vinte e nove decigramas) de “crack”.
    Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de setembro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente