Tribunal: STF
Processo: ARE 1324987
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Município de São José do Rio Preto/SP em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (com meus grifos):
    “APELAÇÃO CÍVEL - Adicional de insalubridade - Servidor público municipal - Médico veterinário - Visa o pagamento de diferenças relativas ao adicional de insalubridade até a edição da LCM 609/2019 que instituiu como base de cálculo do adicional a verba denominada BC05 que corresponde a R$1.040,00 - Período anterior em que o adicional era pago sobre o salário mínimo vigente, porém sem lei municipal que assim o determinasse - Caso em que a omissão legislativa implica na adoção do salário base para cálculo do percentual devido ao servidor a título de adicional de insalubridade, nos termos da jurisprudência predominante do STF - Vedação da utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional - Inteligência do art. 7º, IV da CF e da Súmula Vinculante nº 4 do STF - Sentença mantida - Recurso desprovido.”
    Em suas razões recursais, o recorrente alega ofensa aos arts. 2º, 5º, II, e 37 da Constituição Federal, sustentando, ainda, contrariedade à Súmula Vinculante nº 4. 
    Esse é o sucinto relatório. Decido.
    De início, importante pontuar que, a respeito da matéria em questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional e julgou o RE 565.714-RG/SP, Ministra Cármen Lúcia (Tema 25/RG), em acórdão assim ementado (com meus grifos): 
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. 
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
    Transcrevo, no ponto em questão, por absoluta pertinência ao caso em exame, fragmento da decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes na RCL 41.699/SP (com meus grifos):
    “Considera-se o ato impugnado o acórdão 1ª Turma Cível do Colégio Recursal de São Paulo, que manteve a sentença de 1ª instância, fixando o salário base do servidor, como parâmetro para o cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, baseado na ausência de lei regulamentadora. (...)
    Ocorre, contudo, que, no intervalo temporal entre a prolação da sentença e a acórdão impugnado, foi sancionada, no âmbito do município de São José do Rio Preto, a Lei Complementar 609 de 22 de novembro de 2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade, suprindo, assim, a lacuna normativa até então existente. (...)
    Nessas circunstâncias, há clara violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Principio da Separação dos Poderes.”
    O acórdão recorrido diverge, no ponto, do aludido entendimento.
    Em casos fronteiriços há – entre muitos outros – os seguintes precedentes: RE 631.348/SC, Ministro Marco Aurélio; RE 1.289.150/SP, Ministro Roberto Barroso; RE 1.301.880/SP, Ministra Cármen Lúcia; RCL 41.699/SP, Ministro Alexandre de Moraes; RCL 42.101/SP, Ministro Ricardo Lewandowski:
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. 3. Vinculação ao salário mínimo. Inexistência de lei ou regulação. Não caracterização de ofensa à Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”
    (RCL 33.516-AgR/RS, Ministro Gilmar Mendes – com meus grifos)
    Diante do exposto, com fundamento no inciso VIII do art. 932 do CPC c/c § 1º do art. 21 do RISTF, dou provimento ao apelo extremo interposto pelo Município de São José do Rio Preto/SP para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente a pretensão deduzida por Bernhard Von Schimonsky, ora recorrido, invertidos os ônus da sucumbência, observando-se eventual deferimento do benefício da justiça gratuita.
    Publique-se.
Brasília, 9 de agosto de 2021.
MINISTRO NUNES MARQUES
Relator