Tribunal: STF
Processo: ARE 1152461
Classe: ARE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
AGRAVO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARCIAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA, JULGADO EM 15 DE MARÇO DE 2017 – MODULAÇÃO – EFEITOS PROSPECTIVOS – PROVIMENTO PARCIAL.
    1. Em 28 de agosto de 2018 proferi a seguinte decisão:
COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – PRECEDENTES: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 240.785/MG, PLENO, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 8 DE OUTUBRO DE 2014 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA, ACÓRDÃO PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 2 DE OUTUBRO 2017 – AGRAVO DESPROVIDO.
    1. O Supremo, no recurso extraordinário nº 240.785/MG, de minha relatoria, concluiu, em 8 de outubro de 2014, o julgamento da controvérsia versada neste processo, proclamando, por maioria de votos – 7 a 2 –, a não inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da COFINS.
    O entendimento foi confirmado pelo Pleno, sob o ângulo da repercussão geral, quando do exame do recurso extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora a ministra Cármen Lúcia. Na sessão de 15 de março de 2017, foi aprovada a seguinte tese “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Eis a síntese do acórdão, publicado no Diário da Justiça de 2 de outubro de 2017: 
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
    O quadro leva ao julgamento deste recurso, considerados os paradigmas. 
    2. Ante os precedentes, conheço deste agravo e o desprovejo.
    3. Publiquem. 
    A União, em agravo, diz da possibilidade de modulação dos efeitos do decidido no recurso extraordinário nº 574.706 – Tema nº 69 do repertório da repercussão geral, ante a pendência de embargos de declaração. Discorrendo sobre o artigo 187, inciso I, da Lei nº 6.404/1976, afirma a inclusão dos custos da mercadoria no conceito de receita, inclusive o atinente ao ICMS. Articula com a precedentes do Supremo nos quais adotado óptica no sentido da inclusão do valor do imposto na própria base de cálculo – recursos extraordinário nº 212.209 e 582.461. Sustenta que o ICMS a ser excluído das base de cálculo das contribuições é o recolhido, em cada etapa, e não o destacado nas notas fiscais. 
    A agravada não apresentou contraminuta – certidão de 11 de outubro de 2018. 
    2. Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador da Fazenda Nacional, foi protocolada no prazo legal.
     Assiste razão parcial à agravante. O Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 574.706, relatora ministra Cármen Lúcia, acórdão veiculado no Diário de Justiça de 2 de outubro de 2017, assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Confiram o teor da ementa formalizada:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
    Interpostos embargos de declaração, o Tribunal, em sessão por videoconferência realizada em 13 de maio de 2021, por maioria, proveu-os parcialmente, apenas para determinar a modulação dos efeitos, a partir de 15 de março de 2017, quando fixada a tese da repercussão maior. Ressalvou as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data, rejeitando as alegações de omissão, obscuridade ou contradição. No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS/Cofins, prevaleceu o entendimento no sentido de ser imposto destacado. Votei vencido, concluindo não caber atribuição de eficácia prospectiva, considerado, sobretudo, processo subjetivo, à decisão do Tribunal, dando-se o dito pelo não dito, para salvar-se situação conflitante com a Lei Maior. 
    No caso, a ação foi proposta em 17 de março de 2017, aplicando-se a modulação de efeitos, conforme a extensão proclamada.
    3. Ante o precedente, em juízo de retratação, reconsidero em parte o pronunciamento atacado para, ressalvada a óptica pessoal, dar parcial provimento ao extraordinário determinando seja o ICMS excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, observada a modulação de efeitos proclamada no julgamento dos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706.
    4. Publiquem.
Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO 
Relator