Tribunal: STF
Processo: HC 205437
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Francisco Lima de Freitas, apontando como autoridade coatora o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 611.677/AC.
    Narram os autos que o paciente foi condenado definitivamente às penas de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 60 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 158, § 1º, do Código Penal, c/c o art. 244- B da Lei nº 8.069/90. 
    Aduzem os impetrantes a existência de constrangimento ilegal, quanto à dosimetria da pena e à fixação do regime inicial.
    Destacam que
    “a fundamentação empregada é completamente inadequada, por ser inerente ao tipo penal de extorsão e também por penalizar o paciente unicamente por sua profissão e não pela gravidade e reprovabilidade dos fatos (tal como deve ocorrer na valoração da circunstância judicial da culpabilidade).
    (…)
    Insta salientar que há apenas 01 (uma) circunstância judicial desfavorável ao paciente (culpabilidade), o que por si só não basta para afastar o cumprimento de pena no regime inicial semiaberto.” 
    Referem que o paciente é portador de “comorbidades (diabetes mellitus, hipertensão, transtorno bipolar), tendo, portanto, 03 (três) fatores que o colocam no grupo de risco do COVID-19”.
    Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para que seja afastada a circunstância judicial desfavorável da culpabilidade em ambos os crimes e alterado o regime inicial de cumprimento da pena.
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo a decisão ora questionada, na parte que interessa:
    “Acerca das questões suscitadas, constou da sentença condenatória o seguinte (fls. 32-34): 
    1.2. Da extorsão cometida por duas ou mais pessoas – Art. 158, § 1º, do CP:
    Em atenção ao art. 59 do CP, analisando o contexto probatório vê-se que culpabilidade encontra grande grau de reprovação social. O réu estava orientando uma adolescente para acusar falsamente as vítimas, ameaçando prejudicar-lhes a carreira militar e a própria liberdade, porquanto poderiam ser presos e condenados, caso não provasse a sua inocência. Observe-se que o acusado não observou a sua condição de advogado, que exerce função essencial à justiça, que lhe dá credibilidade perante a sociedade, que lhe abre portas em razão do ofício, certamente esta conduta causa maior repulsa à sociedade, notadamente porque uma acusação falsa de estupro, acaba por fragilizar situações em que vítimas reais perdem a credibilidade quando se aponta que existem situações em que mulheres acusam estupradores falsamente. Os antecedentes são imaculados ao tempo dos fatos. A conduta social e a personalidade da agente não tem registro nos autos para que possam ser verificadas. O motivo da ré era tão somente ganhar dinheiro às custas de suas vítimas. As circunstâncias são próprias do delito e as consequências forma minoradas porquanto não se abriu processo contra o advogado. O comportamento da vítima em nada contribuiu para os fatos. Por tais justificativas, considero como necessário e suficiente para a reprovação deste crime em específico e para a prevenção do crime de forma genérica, aplicar ao réu a pena de 05 anos 06 meses de reclusão. 
    Presente a causa de aumento descrita no § 1º do artigo 158 do CP, razão pela qual aumento a pena em 1/3, fixando-a em 01 ano e 10 meses de reclusão. 
    Totaliza a pena em 07 anos e 04 meses de reclusão. 
    Nos termos dos artigos 49 e 60 do Código Penal, fixo a pena de multa em 50 dias-multa. 
    1.3. Da corrupção de menor – Art. 244-B, do ECA:
    Em atenção ao art. 59 do CP, analisando o contexto probatório vê-se que culpabilidade encontra grande grau de reprovação social, posto que o réu usou a adolescente para que esta se apresentasse como vítima de crimes de estupro contra integrantes do corpo de bombeiros militares do Acre. Por tais justificativas, considero como necessário e suficiente para a reprovação deste crime em específico e para a prevenção do crime de forma genérica, aplicar ao réu a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão.
    1.4. Do concurso de crimes – Art. 70, do CP:
    Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 70 do Código Penal (concurso formal), a vista da existência concreta da prática de 02 (dois) crimes, aplico a pena mais grave, qual seja 07 anos e 04 meses de reclusão e aumento em 1/6 (um sexto), O aumento corresponde a 01 ano, 02 meses e 20 dias e totaliza 08 anos, 06 meses e 20 dias e 60-dias multa. 
    [...] 
    Os réus cumprirão as penas em regime inicial fechado, dada a quantidade de pena aplicada a eles. 
    O Tribunal de origem se pronunciou nos seguintes termos (fls. 72-88): 
    - Do afastamento da circunstância judicial "culpabilidade".
    O vetor judicial atinente à culpabilidade diz respeito à censurabilidade da conduta, e não à natureza do crime. 
    A defesa insurge-se pelo afastamento da culpabilidade em todos os crimes em relação aos dois Apelantes. 
    Razão não lhe assiste. 
    [...] 
    E, quanto a Francisco Freitas de Lima, valorou a culpabilidade no que tange aos delitos do art. 158, § 1°, do Código Penal e art. 244-B, do ECA. 
    Analiso a seguir o vetor judicial. No que tange à moduladora da culpabilidade, sabe-se que tal circunstância diz respeito à censurabilidade da conduta, isto é, ao grau de reprovabilidade social da ação. 
    [...] 
    Nesse viés, das provas colacionadas aos autos, em atenção às mensagens enviadas a uma das vítimas pelo celular de Fernanda Barbosa Daniel, observa-se que a Apelante utilizava de uma menor para coagir o advogado de seu ex-marido, imputando-lhe o crime de estupro, apenas com a intenção de afastá-lo do processo. Além disso, orientou a menor que, in casu, é sua sobrinha, para acusar outras duas pessoas de estupro, com o objetivo de extrair proveitos econômicos. 
    É sabido que nos crimes de estupro a palavrada vítima reveste-se de elevado valor probatório, além de possuir grande reprovabilidade social, portanto, utilizar-se da própria sobrinha para acusar terceiros de tal delito, sabendo ser inocentes, deveras ultrapassa a gravidade dos crimes de Coação no Curso do Processo, Extorsão e Corrupção de Menor. 
    Verifica-se, ainda, que o apelante Francisco Lima de Freitas orientava Fernanda e sua sobrinha na prática dos delitos, possuindo igual culpabilidade. Tento em vista que ambos praticaram os delitos utilizando do mesmo modus operandi com vítimas distintas, qual seja, utilizar a adolescente para acusar as vítimas do crime de estupro, e, em seguida, passar a coagi-las na tentativa de obter proveitos de caráter pessoal e econômico. 
    Desse modo, a culpabilidade dos Apelantes, deveras, transcende as condições normais para o tipo penal violado, merecendo repulsa. 
    Logo, ante a existência de elementos concretos a demonstrarem reprovação anormal da conduta dos Apelantes, há de ser mantida a vetorial culpabilidade. 
    [...] 
    O Juízo de Piso, na primeira fase dosimétrica, exacerbou a pena-base em razão de julgar desfavorável a ambos os Apelantes em relação a todos os delitos, a circunstância judicial atinente à culpabilidade, dosando-a nos seguintes moldes – fls. 174/178: 
    [...] 
    2) FRANCISCO LIMA DE FREITAS:
    1.2. Da extorsão cometida por duas ou mais pessoas - Art. 158, § 1º, do CP:
    [...] aplicar ao réu a pena de 05 anos 06 meses de reclusão. [...] 
    1.3. Da corrupção de menor - Art. 244-B, do ECA: 
    [...] aplicar ao réu a pena de 01 ano e 08 meses de reclusão." – destaquei – 
    O art. 244-B do ECA e o art. 344 do Código Penal possuem a reprimenda (um a quatro anos de reclusão), onde, em ambos os casos foi reconhecida pelo Juízo de Piso apenas uma circunstância judicial - culpabilidade, deveria, em tese, haver exasperação similar no tocante à pena-base.
    No entanto, nota-se da sentença que houve o aumento da pena-base em 4 (quatro) meses para o delito previsto no art. 344 do Código Penal, e de 8 (oito) meses para o delito do art. 244-B do ECA, o que, de plano, mostra-se desproporcional. 
    Do mesmo modo, com relação ao crime do art. 158 do Código Penal (extorsão) adotando o critério de 1/8 (um oitavo), como dito alhures, o aumento seria de 9 (nove) meses. Entretanto, exasperou-se a pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, ou seja, aproximadamente na fração de 1/4 (um quarto) entre o mínimo e o máximo da sanção, cabendo, neste caso, também, reparo a ser operado na pena de ambos ao Apelantes. 
    [...] 
    - Apelante Francisco Lima de Freitas.
    - Da corrupção de menor (art. 244-B da Lei nº 8.069/90).
    Primeira fase. 
    Mantida desfavorável a vetorial culpabilidade, e, adotada a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação, fixo a pena-base em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 
    - Segunda fase.
    Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas, permanece a pena provisória em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 
    Terceira fase. 
    Ausentes causas de aumento e diminuição, razão pela qual torno a pena concreta e definitiva em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 
    - Da extorsão (art. 158, § 1º, do Código Penal).
    Primeira fase. 
    Mantida desfavorável a vetorial culpabilidade, e, adotada a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperação, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. 
    - Segunda fase.
    Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas, permanece a pena provisória em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. 
    - Terceira fase.
    Ausente causa de diminuição, todavia, presente a causa de aumento descrita no art. 158, § 1º, do Código Penal. 
    Adotando a mesma fração utilizada pelo Juízo Sentenciante, majoro em 1/3 (um terço) a pena provisória, tornando-a concreta e definitiva em 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 
    Mantenho a pena cumulativa tal qual fixada pelo Juízo Singular em 50 (cinquenta) dias multa. 
    - Do concurso formal.
    In casu, foi reconhecida a aplicação da regra contida no art. 70 do Código Penal, assim, em razão do cometimento de 2 (dois) delitos, aplica-se somente a pena mais grave, qual seja, 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, acrescida em 1/6 (um sexto), totalizando a pena concreta e definitiva do apelante Francisco Lima de Freitas, 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 
    Por fim, havendo alteração na reprimenda privativa de liberdade, a pena de multa deveria, também, ser reformada, no entanto, tendo em vista a benevolência do Juízo a quo em sua aplicação, mantém-se inalterada em 60 (sessenta) dias-multa, a fim de não caracterizar reformatio in pejus. 
    - Do regime de cumprimento de pena.
    O regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade é resultado da análise conjunta do quantum estabelecido para a reprimenda e das circunstâncias judiciais. 
    Preconiza o art. 33 do Código Penal que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto: 
    [...] 
    A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33 do Código Penal, pressupõe a análise do total da pena aplicada, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, além da possível reincidência. 
    [...] 
    Noutra senda, embora o quantum de pena aplicada ao apelante Francisco Lima de Freitas possibilite o início do cumprimenta da pena em regime semiaberto, importante lembrar que, incide, também, a regra do art. 33, § 3º, do Código Penal, diante do vetor judicial desfavorável – culpabilidade. 
    Logo, os fundamentos elencados pelo Juízo Singular já são suficientes para aplicação de regime inicial mais gravoso – fechado – do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao Recorrente. 
    Portanto, mantém-se para ambos os Apelantes o regime de cumprimento da pena inicial fechado. 
    É assente no STJ que "a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena" (AgRg no AREsp n. 1.677.105/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2020). 
    Também há o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal. 
    Assim, inexiste ilegalidade no presente caso ao adotar o julgador valoração negativa quanto à culpabilidade e aumentar a pena-base, pois foi demonstrada a reprovabilidade da conduta do réu, que, sendo advogado, orientava adolescente a acusar falsamente as vítimas da prática de crime de estupro, ameaçando-as de prejudicar suas carreiras militares e a própria liberdade. 
    Confiram-se julgados a respeito da questão: 
    (…)
    Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 
    Ademais, na hipótese em que a pena definitiva é superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial fechado. 
    Na espécie, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e que foi reconhecida uma circunstância judicial desfavorável, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o fechado. 
    Vejam-se estes julgados sobre a questão: 
    (…)
    Desse modo, não se verifica ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício pelo STJ. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” 
    Verifica-se, que esta impetração volta-se contra decisão singular proferida no bojo do HC nº 611.677/AC. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14)
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
    Ainda que assim não fosse, para se chegar a conclusão que implique o redimensionamento da pena do paciente, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime de responsabilidade. Prefeito municipal. Artigo 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido” (HC 147355 AgR, Rel. Dias Toffoli, Segunda Turma,DJe 6/9/2018)
    “O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC nº 134.310/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/6/17);
    Anoto, ainda, que a decisão impugnada não afrontou a jurisprudência deste Supremo Tribunal, mormente porque o habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. 
    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 
    Ainda no entendimento da Corte, verifica-se que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 
    Lado outro, consoante preconizado pelo Ministro João Otávio de Noronha, a respeito da fixação do regime inicial, tenho que a decisão impugnada não evidencia ilegalidade flagrante a amparar a pretensão dos impetrantes. 
    Com efeito, consoante se lê na jurisprudência deste Supremo Tribunal, 
    “uma vez reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena, é legítima sua invocação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a quantidade de pena admite” (RHC nº 122.870/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24/11/16) 
    No mesmo sentido: HC nº 130.375-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luix Fux, DJe de 16/11/16; HC nº 132.454-AgR/PE, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/9/16; HC nº 125.589-AgR/CE, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe e 26/6/15.
    Por fim, o tema relativo ao fato de o paciente ser portador de comorbidades a inseri-lo no grupo de risco do Covid-19, objeto desta impetração, não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura dupla supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 
    Nesse sentido os julgados seguintes: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3/2/06, entre outros. 
    Nessa conformidade, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente