Tribunal: STF
Processo: ARE 1250571
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 21) interposto em em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso, nestes termos (eDOC 20):
    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 1, p. 259):
    “Ação de obrigação de fazer — Concessionária de serviço público de energia elétrica — Objetivo de não se submeter à exigência de cobrança pelo uso de faixa de domínio público para a instalação de rede de energia elétrica — Possibilidade de cobrança desde que haja previsão no contrato de concessão — Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça — Sentença de procedência da ação — Provimento do recurso, para o decreto de improcedência da demanda, com inversão da sucumbência.”
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 21, XII; 22, IV; e 175 da Constituição Federal, bem como ao quanto decido no Tema 261 da sistemática da repercussão geral.
    Nas razões recursais, sustenta-se que, “De acordo com o ordenamento vigente, nem a Recorrida, nem o Governo do Estado de São Paulo, por si ou por meio de suas autarquias, possuem competência para legislar sobre energia elétrica, pois tal capacidade somente foi atribuída à União Federal, nos termos do art. 22, inciso IV, da Constituição da República, não se tornando viável, de forma alguma, a instituição ou cobrança da exação discutida nos autos.” (eDOC 2, p. 160).
    Aduz-se, ainda, que “não há dúvidas de que qualquer imposição de pagamento realizado à Recorrente pela utilização da faixa de domínio para fornecimento da energia elétrica encarecerá o preço da tarifa cobrada a título de energia elétrica, cujo ônus é diretamente repassado aos consumidores, fato que vai de encontro ao princípio da modicidade tarifária” (eDOC 2, p. 162).
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP inadmitiu o extraordinário, por entender que incide, à espécie, o óbice da súmula 282 do STF. (eDOC 3, p. 99)
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, verifica-se que, ao julgar o RE 581.947, paradigma do Tema 261 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu ser incompatível com a Constituição a cobrança de taxa que tenha como fato gerador o uso de espaço público por concessionárias de energia elétrica. O acórdão proferido foi assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.” (Rel. Min. EROS GRAU, DJe 26.08.2010).
    Todavia, observa-se que a controvérsia ora analisada não se amolda ao quanto decidido no Tema 261 da Repercussão Geral, porquanto o que aqui se examina é a possibilidade da cobrança de valor, pelo uso da faixa de domínio, entre concessionárias de serviço público, empresas de direito privado, ao passo que no referido tema de Repercussão Geral foi abordada a questão referente à cobrança de tributo por parte de Município, pessoa jurídica de direito público, pelo uso do solo urbano. 
    A delimitação da tese, inclusive, ficou assentada quando do julgamento dos embargos de declaração do RE 581.947, paradigma do Tema 261. Confira-se a ementa do jugado:
    “Ementa: 1) Embargos de Declaração. Repercussão Geral. Cobrança de taxa pelo uso de bens municipais. Delimitação da controvérsia jurídica. 2) In casu, todo o litígio travado nos autos gravitou em torno da lei do município de Ji-Paraná que instituiu a cobrança de taxa pelo uso do solo e subsolo. 3) Embargos de Declaração conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal. (RE 581947 ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, DJe 19.3.2014).
    Reproduzo, por oportuno, o que assentou o e. Relator, naquela oportunidade, in verbis:
    “No mesmo seguimento, a leitura detida das manifestações de vários dos ilustres ministros que participaram da votação do acordão recorrido revela que o tema analisado ficara adstrito à análise da constitucionalidade da cobrança de taxa para a retribuição pelo uso do espaço público por concessionárias fornecedoras do serviço público de energia elétrica.
    (...)
    É por essa razão que tem pleno cabimento a tese da delimitação estreita do tema nos exatos termos pretendidos pelo Recorrente, tendo em vista que a referida adstrição foi feita na decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, o que deslegitima uma apreciação mais vasta que compreenda a análise da possibilidade, ou não, de se cobrar qualquer tipo de receita pela utilização de áreas públicas. 
    A ampliação do objeto da controvérsia dos autos no resultado do julgamento é algo indesejável, mormente porquanto este processo está sob o regime da repercussão geral, o que poderia ofender o devido processo legal, e, em particular, a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa
    (...)
    Ex positis, conheço dos embargos de declaração interpostos e os acolho para, sem efeitos infringentes, esclarecer que o decisum neste recurso extraordinário em sede de repercussão geral teve o condão de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de taxa, espécie de tributo, pelo uso, por concessionárias de fornecimento de energia elétrica, de espaços públicos dos municípios para a instalação de seus equipamentos necessários para a prestação do aludido serviço público.” (grifos meus) 
    Superada a questão relativa à aplicabilidade, ou não, do Tema 261 da Repercussão Geral, verifica-se que o Tribunal de origem analisou a demanda sob a ótica da legislação infraconstitucional, conforme extrai-se dos seguintes trechos do acórdão recorrido (eDOC 1, pp. 260-262)
    “(...)
    Embora este relator tenha decido, outrora, pela procedência de ações similares à presente, fundado em precedente da Suprema Corte, com Repercussão Geral, no RE n° 581947/RO, de relatoria do Ministro Eros Grau (DJe 27.8.2010), impõe-se reconhecer, no entanto, que o referido precedente foi objeto de embargos declaratórios, conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, "para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso de espaço público municipal' (RE 581194 ED/RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.3.2014). 
    (...)
    No caso em exame, depreende-se do documento de fl. 153 (Portaria ANTT n° 108/2011) que a autora foi autorizada a realizar as obras de implantação de duas travessias aéreas de energia nos quilômetros 211+959m e 211+975m do trecho Araraquara - Santa Fé do Sul, fixando-se contraprestação pecuniária (art. 2°) pela utilização-da faixa de domínio; prevista para vigorar pelo mesmo prazo de vigência do contrato de concessão, em consonância, por conseguinte, com o disposto no artigo 11 da Lei n° 8.987/1995.
    (...).” 
    Desse modo, dissentir das razões de decidir do Tribunal de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, tendo em vista que a ofensa à Constituição da República, se ocorrente, seria meramente reflexa. Nesse sentido:
    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concessionária de serviços públicos. Custos de remoção e realocação de postes de energia elétrica. Ressarcimento. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF), bem como a reanálise da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1247771-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 29.6.2020).
    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS POR CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. COBRANÇA DE RECEITAS NÃO TRIBUTÁRIAS PELAS MUNICIPALIDADES. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES E CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INVIABILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1001836 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 1º.7.2020).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, a e b, do CPC.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Nas razões do presente recurso, alega-se que os precedentes mencionados na decisão recorrida não são aplicáveis ao caso dos autos, ressaltando-se que há inúmeros julgados “que corroboram a tese apresentada no recurso interposto não apresentando igualmente qualquer óbice sumular em sentido diverso” (eDOC 21, p. 4). 
    Sustenta-se violação direta aos arts. 21, XII, b, 22, IV e 175 da CF, apontando-se o julgamento da ADI 3.763/RS. 
    No ponto, afirma-se que “ao determinar a obrigatoriedade da Agravante em pagar pelo uso das faixas de domínio das rodovias concedidas, impondo custos não previstos nos contratos de concessão celebrado entre o ente regulador e a respectiva concessionária, o acórdão guerreado violou claramente o princípio federativo, haja vista tratar de matéria de competência exclusiva da União” (eDOC 21, p. 7). 
    Aduz-se que “não há como se alegar que o julgamento da ADI 3.763/RS estaria restrito à constitucionalidade de Lei do Estado do Rio Grande do Sul na medida em que as premissas utilizadas por essa Suprema Corte, para declarar a inconstitucionalidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio, são as mesmas utilizadas pelo Tribunal local para julgar em sentido oposto” (eDOC 21, p. 10). 
    Sobre o tema, ressalta-se que “não foi outro o entendimento exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do RE 1.181.353, cujo voto foi disponibilizado no último dia 06.08.2021, corroborando não só a aplicabilidade das premissas consignadas no julgamento da ADI 3.763/RS, assim como a patente inconstitucionalidade da cobrança realizada pela parte adversa (...)” (eDOC 21, p. 10), indicando-se, ainda, o julgamento proferido na ADI 6.482/DF. 
    Ao final, postula-se o provimento do recurso, levando-se em consideração tais julgamentos, uma vez que se pode “concluir pela rejeição da tese relacionada à possibilidade do pagamento de contraprestação pelo uso de bens de uso comum do povo por concessionárias de serviços federais de uso essencial, exatamente como é a hipótese dos autos” (eDOC 21, p. 12). 
    A parte Recorrida, devidamente intimada, não apresentou manifestação (eDOC 25).
    É o relatório. Decido.
    Verifico que assiste razão à parte Recorrente.
    Neguei provimento ao recurso por entender que a discussão dos autos, envolvendo a possibilidade de cobrança de preço público de concessionária de serviço público federal pela utilização de rodovia estadual administrada por empresa concessionária, demandaria a análise de matéria infraconstitucional aplicável à espécie, inviabilizando o processamento do apelo extremo, afastando-se, no caso, o Tema 261 da Repercussão Geral. 
    Naquela oportunidade, a jurisprudência sobre o tema ainda não estava consolidada. 
    Para melhor compreensão da controvérsia, convém reproduzir trechos do relatório e do voto condutor do acórdão recorrido (eDOC 1, p. 259-262):
    “I - Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL com o objetivo de utilizar, sem qualquer ônus financeiro, faixas de domínio concedidas a ALL - América Latina Logística Paulista S/A e situadas na altura dos quilômetros 211+959m e 211+975m ó do trecho Araraquara-Santa Fé do Sul/SP entre as estações de São José do Rio Preto e Mirassol, para a implantação de rede de distribuição de energia elétrica. 
    Relata a autora que a requerida não suscitou qualquer impedimento 30 técnico ou administrativo para a utilização das referidas faixas, condicionando o ó uso, contudo, ao pagamento da quantia de R$ 500,00 por ano, além do montante de R$ 2.000,00 a título de despesas administrativas. Tal cobrança, de seu turno, afigura-se ilegal e inconstitucional, porquanto a legislação aplicável à espécie e a jurisprudência dominante determinam a ocupação de faixas de domínio sem qualquer ônus para as concessionárias de energia elétrica. 
    (...)
    Embora este relator tenha decido, outrora, pela procedência de ações similares à presente, fundado em precedente da Suprema Corte, com Repercussão Geral, no RE n° 581947/RO, de relatoria do Ministro Eros Grau (DJe 27.8.2010), impõe-se reconhecer, no entanto, que o referido precedente foi objeto de embargos declaratórios, conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, "para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso de espaço público municipal' (RE 581194 ED/RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.3.2014). 
    Portanto, desnecessário esforço para verificar-se que o aludido precedente da Suprema Corte não se amolda à hipótese destes autos, não mais servindo de fundamento para referendar-se o decreto de primeira instância de procedência da ação. Por outro lado, a matéria ora em exame encontra-se pacificada, atualmente, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em virtude de Embargos de Divergência em Recurso Especial — EREsp 985.695/RJ , de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 12.12.2014, nos termos da seguinte ementa:
    (...)
    Consequentemente, tem-se o provimento do recurso para o decreto de improcedência da ação, com inversão da sucumbência estabelecida em primeira instância, ficando revogada a tutela antecipatória concedida. 
    Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento ao recurso, consoante especificado”. 
    Com efeito, analisando detidamente a controvérsia dos autos em face dos recentes precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconheço que a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público.
    Trata-se, primeiramente, do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3763, julgada em Plenário Virtual em abril de 2021, por meio do qual se glosaram dispositivos de lei estadual do Rio Grande do Sul que previam a cobrança de retribuição pecuniária das companhias concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.” (ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 08.04.2021).
    E, ainda, tem-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6482, por meio do qual se declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação:
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro “ponto de inflexão” (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 10–11). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que “o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC)”. (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que “telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição “pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que “não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a ‘autorização’ que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada”. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695).O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada, 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 6482, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18.02.2021). 
    Desse modo, o acórdão ora embargado destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482).
    No precedente citado pela parte Recorrente: RE 1.181.353-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, a Segunda Turma do STF, em 17.08.2021, DJe 23.08.2021, por maioria de votos, concluiu pelo caráter infraconstitucional da controvérsia, afastando a aplicabilidade, ao caso, do Tema 261 da Repercussão Geral.
    Contudo, a divergência em relação à matéria em discussão nestes autos restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836-AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021, cujo acórdão restou assim ementado:
    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. ARTIGOS 21 E 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DIVERGENTE DOS PARADIGMAS APONTADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. Precedentes. 2. Em razão do dever de coerência e uniformização nas decisões, compreende-se que a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço público pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado. 3. No caso, o acórdão embargado destoa dos arestos paradigmas e de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482), hipótese em que a divergência restou demonstrada. 4. Embargos de divergência acolhidos, a fim de prover o recurso de agravo regimental e dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009)” 
    Ante o exposto, reconsidero  a decisão recorrida, julgo prejudicado o agravo regimental e, tendo em vista a orientação do Plenário desta Corte nas ADIs 3763 e 6482, bem como no julgamento do RE 1.001.836-AgR-EDv, dou provimento ao recurso interposto pela Recorrente, com amparo no art. 932, V, b, do CPC e no art. 21, § 2º, do RISTF. Ficam invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de outubro de 2021. 
     Ministro Edson Fachin
     Relator 
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