Tribunal: STF
Processo: HC 206086
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-16
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 662.667/SP, assim ementado (eDOC 6):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). QUANTIA DA DROGA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na expressiva quantidade da substância apreendida - 1.636,86g de maconha -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que os pacientes se dedicam ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Não há se falar em bis in idem, pois a quantidade do entorpecente apreendido foi sopesada tão somente na terceira fase da dosimetria da pena.
    4. Embora os pacientes seja primários e pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a quantidade da droga apreendida justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
    5. Agravo regimental não provido.
    Narra o impetrante que: a) os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão (David) e 6 (seis) anos de reclusão (Victor), ambos em regime inicial fechado; b) em sede de apelação, o Tribunal de origem reconheceu a atenuante da confissão, mantendo, contudo, o afastamento do § 4º do art. 33 da referida lei, sem fundamentação idônea, bem como o regime inicial imposto; c) os pacientes são primários, têm bons antecedentes, não se dedicam a atividades criminosas ou fazem parte de organização criminosa, confessaram o crime e a quantidade de droga apreendida não é absurda; d) o regime prisional a ser fixado é o semiaberto, em razão do quantum de pena imposto e das circunstâncias judiciais favoráveis.
    À vista do exposto, requer a concessão do parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime prisional menos gravoso e “a aplicação das benesses do artigo 44 do CP”.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    2.2. No caso concreto, observo que a sentença condenatória realizou a dosimetria da pena dos pacientes nos seguintes termos (eDOC 3, p. 7-9): 
    “[…]
    PASSO A DOSAR AS PENAS.
    Na primeira fase, não há circunstancias judiciais desfavoráveis, razão pela qual fixo as penas no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos e dez) dias-multa, unidade esta fixada em seu mínimo legal.
    Esclareço que em observância ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 148.333 Agr/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJE 5.2.2018, a quantidade de drogas será avaliada na terceira fase da dosimetria:(..)"somente opera-se o bis in idem quando o juízo sentenciante considera natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda (...)"
    Na segunda fase, não há circunstância agravante ou atenuante.
    Na terceira fase, presente a causa de aumento atinente ao art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 apenas para o corréu Victor,assim, exaspero sua pena em 1/6, resultando em 06 anos de reclusão e 600 (seicentos) dias-multa.
    Incabível, por outro lado, o redutor previsto no art. 33, §4, da Lei de Drogas.
    Vale destacar que a benesse tem natureza excepcional e não pode ser regra geral. Como já se decidiu "Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas" (Neste sentido: Relator(a): Gilberto Ferreira da Cruz; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 07/11/2016).
    Nesta senda, é certo que a quantidade de drogas apreendidas ( mais de quinhentas porções), é circunstância objetiva que afasta o redutor, conforme bem explicitado no HC 148.333 Agr/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJE 5.0.2018.
    Em situação análoga, o E. Tribunal de Justiça decidiu que não há como ser aplicado o redutor, já que "A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes"(TJSP; Apelação Criminal 0000988-20.2018.8.26.0542; Relator (a): Lauro Mens de Mello; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Carapicuíba - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 27/05/2019).
    Acresce-se a isto, o fato de que os réus estavam em atividade de traficância organizada, havendo divisão de tarefas, de tal modo que não há que se falar em eventualidade na venda dos entorpecentes.
    Ausentes outras causas modificadoras, torno a pena definitiva.
    O valor do dia-multa deverá ser arbitrado em seu mínimo legal, já que ausentes elementos que pudessem majorá-lo.
    Fixo para os réus , o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, bem como por ser o único compatível com o crime de tráfico de drogas de tais proporções, delito este responsável pelo recrudescimento da violência e da intranqüilidade social posto que responsável indiretamente pela prática de inúmeros outros delitos patrimoniais perpetrados por usuários que não possuem dinheiro para sustentar o vício, além da já conhecida desagregação da instituição familiar.
    […]
    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA CONDENAR OS RÉUS:
    1) DAVID DA SILVA LIMA, RG 49.056.664, como incursos no art. 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime incial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor mínimo unitário.
    2) DIEGO HENRIQUE BERNARDES, RG 40.264.682, como incurso no art. 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime incial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em seu valor mínimo unitário.
    3) VICTOR MALAGUTI BONANI, RG 56.797.161, como incursos no art. 33,§4º, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em seu valor mínimo unitário.
    Os réus serão mantidos na prisão em virtude de terem permanecido presos durante toda a instrução criminal. Ademais, a presente condenação indica, ante a ausência de benefícios sub-rogados da prisão, probabilidade acentuada e concreta dos réus frustrarem a execução da lei penal.
    Deixo de aplicar a regra contida na Lei nº 12.736, de 30 de novembro de 2012, que deu novas regras ao instituto da detração penal, por ser a mesma, em meu entender, inconstitucional, em razão da violação do princípio da individualização da pena, do princípio do juiz natural e do princípio da isonomia.
    O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reconhecer a atenuante da confissão, mantendo, contudo, a pena e o regime anteriormente fixados. Confira-se (eDOC 3, p. 32-36):
    […]
    Passa-se à dosimetria das penas.
    As bases ficaram assentadas nos patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda etapa, o MM Juízo a quo não reconheceu a menoridade relativa de Victor (fl. 10 nascido em 21.04.2000) e a confissão de todos os recorrentes. Contudo, tais atenuantes devem ser consideradas, especialmente porque os três admitiram, por qualquer vertente de averiguação, a traficância (nas modalidades típicas alternativas de “trazer consigo”, “transportar” e “guardar”); por conseguinte, no caso, incide o verbete da Súmula nº 630 do STJ. Entretanto, as sanções permanecem inalteradas, vez que estas atenuantes genéricas não têm o condão de reduzi-las aquém dos patamares (Súmula nº 231 do STJ).
    Na terceira etapa, devido à causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, as reprimendas de Victor foram elevadas no coeficiente mínimo de 1/6 (um sexto), obtendo-se 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa; todavia, houve equívoco da dosagem na sentença, a qual fica corrigida para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, David, Diego e Victor “estão envolvidos com atividades criminosas” porque juntamente com a adolescente G. V. V. traziam consigo e transportavam em conhecido ponto de venda de drogas (cf. depoimento do policial militar) além de guardarem, para fins de entrega a consumo de terceiros, quantidade de droga acima do razoável (547 porções de maconha, com peso de 1.636,86 gramas); circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebem os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal, “ponto de tráfico” significa “ponto de comércio ilícito” que entre suas medulares características estão o “meio de vida à margem da legalidade”, a “organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia”, a “disputa clandestina do sítio utilizado na atividade” e a “freguesia viciada”. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).
    […]
    O regime inicial fechado deve ser mantido, pois, no caso sub judice, a gravidade concreta das condutas já minuciosamente analisada e a causa de aumento aplicada a Victor (envolvimento de adolescente) desautorizam e incompatibilizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigos 59, III; c.c. 33, § 3º, do Código Penal).
    […]
    Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base.
    […]
    Ex positis, rejeitada a preliminar, dá-se parcial provimento aos apelos de 1) David da Silva Lima e Diego Henrique Bernardes para o fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexo no quantum final das penas; e 2) Victor Malaguti Bonani para redimensionar suas reprimendas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidas as prisões pelos motivos antes esposadas na fundamentação.
    Na mesma linha, O STJ (eDOC 4):
    “[…]
    Inicialmente, destaco que a pena-base da paciente foi estabelecida no mínimo legal, de modo que não há que se falar em ilegalidade ou na ocorrência de bis in idem pela valoração da quantidade e da natureza da droga na primeira fase da dosimetria, 
    No tocante à incidência a redutora do tráfico privilegiado, consigno que a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).
    In casu, a Corte de origem manteve afastada a incidência do redutor, por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a expressiva quantidade da droga apreendida - 547 porções de maconha (1.636,86g) -, denotam a habitualidade delitiva dos pacientes no tráfico de entorpecentes.
    Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que os pacientes fazem do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    […]
    A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
    Na espécie, embora os pacientes sejam primários e as penas tenham sido estabelecidas em patamares superiores a 4 anos e não excedentes a 8 anos, a quantidade da droga apreendida - 547 porções de maconha (1.636,86g) - justifica a imposição do regime inicial fechado.”
    2.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.
    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.
    No caso, observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que os réus se dedicavam à traficância organizada, com divisão de tarefas. Não há ilegalidade nessa conclusão. 
    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar.
    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação dos pacientes a atividades criminosas ou a quantidade da droga apreendida, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 
    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)
    2.4. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
    (…)
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
    No caso concreto, as instâncias ordinárias justificaram a imposição do regime mais gravoso na gravidade concreta das condutas, bem como na quantidade de droga apreendida.
    Dessa forma, constato que a quantidade de droga apreendida configura razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso. No mesmo sentido:
    Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em seu patamar intermediário (1/2). Aplicação, em grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não cabimento. Redução da pena que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Agravo regimental não provido. (HC 200.565 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 01.09.2021, grifei)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INOVAÇÃO DE TESE NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, é inviável a ampliação objetiva de causas de pedir. Precedentes. 2. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 197.511 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.04.2021, grifei)
    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente. Partindo das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal.
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 16 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente