Tribunal: STF
Processo: HC 204101
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.
1. Hipótese de paciente (primária e de bons antecedentes) condenada a 2 anos e 1 mês de reclusão pelo tráfico de quantidade pouco relevante de drogas. 
2. Situação concreta em que a fixação do regime intermediário e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
3. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que conheceu do AREsp 1.630.599, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para dar provimento ao recurso especial.
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 120 g de cocaína, 56 g de crack e 236 g de maconha. 
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do AREsp 1.630.599, Ministro Rogerio Schietti Cruz, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar o regime inicial semiaberto.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando, assim como da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de fixar o regime inicial aberto. Cumulativamente, pleiteia a conversão da pena privativa de liberdade.
    7. Decido.
    8.  Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    11. O Juízo da 27ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP condenou a paciente à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 120 g de cocaína, 56 g de crack e 236 g de maconha. Contudo, o STJ, em habeas corpus, fixou o regime inicial semiaberto. Trata-se de paciente primária que, em liberdade desde 2017, não voltou a delinquir. 
    12. O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 
    13. Ademais, o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    14. Sendo assim, em se tratando de ré primária e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenada a paciente a 2 anos e 1 mês de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da execução que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 13 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator