Tribunal: STF
Processo: HC 207118
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-01
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Nulidades processuais. Cerceamento de defesa. Supressão de instância. Absolvição por falta de provas. Inviabilidade do reexame do acervo fático probatório na via estreita do habeas corpus. Condenação por fato anterior transitada em julgado no curso de nova ação penal. Maus antecedentes. Fundamentação idônea. Supressão. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc. 
    Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruno Felix de Paula e outro em favor de Leonardo Ataíde de Lima, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 662.610/SP.
    O Paciente foi condenado à pena definitiva de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão pela prática de crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, tipificados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006 (evento 3, fls. 5-66).
    Extraio do ato dito coator (evento 4):
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILIGÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. LEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.
    1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação, visando à discussão de questão não suscitada pela defesa durante a tramitação do processo penal, enseja indevida supressão de instância e caracteriza a utilização do writ com feições de revisão criminal.
    2. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal, especialmente a apreensão de drogas.
    3. O acolhimento da tese recursal de que não foi provado o vínculo estável e permanente do agente com outras pessoas no reiterado comércio ilícito de drogas, a ensejar a absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, implica revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.
    4. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.
    5. A condenação por fato anterior à data do crime em apuração, mas com trânsito em julgado superveniente pode ser considerada circunstância judicial desfavorável – maus antecedentes – na primeira fase da dosimetria da pena.'
    6. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).
    7. Agravo regimental desprovido”
    No presente writ, a Defesa sustenta ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa e nulidades processuais em decorrência de atos omissos por parte da Polícia Investigativa. Aduz afronta ao art. 564, IV, do Código de Processo Penal, em razão do descarte da prova requerida pela defesa, sem que o arquivo fosse juntado aos autos, e sem qualquer documentação técnica da sua alegada inexecução. Defende absolvição do Paciente dada a falta de materialidade do delito de tráfico de drogas e ausência de provas do vínculo associativo estável e permanente a inviabilizar sua condenação pela associação para o tráfico. Sustenta indevida da exasperação da pena, porquanto ‘o I. Juízo a quo utilizou extrato de acompanhamento de feitos, ou seja, documento inapto para justificar o seu entendimento de que a ação penal em comento teria transitado em julgado’. Destaca a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com repercussão no abrandamento do regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Requer, em medida liminar, que ‘o paciente aguarde no regime aberto até o julgamento final do presente writ’. No mérito, pelo reconhecimento das nulidades apontadas e, sucessivamente, pela absolvição do Paciente ou redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, colho do dito coator que ’houve o trânsito em julgado do acórdão em 25/9/2019.’ 
    Diante desse contexto, a Corte superior destacou que, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.’
    Irrepreensível, no ponto, o acórdão objurgado, porquanto a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.
    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância. 
    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o “quantum” da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, o que revela que tal providência é de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287). 
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    De outro lado, a Corte Superior destacou que, ‘No que diz respeito à ausência de diligência requerida pela defesa e à consequente nulidade processual, a questão nem sequer foi objeto de análise pela instância ordinária, razão pela qual é inviável sua apreciação pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância.’ 
    Como se observa, na esteira do acórdão recorrido, a matéria trazida nestes autos não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça.
    O entendimento da Corte Superior é consentâneo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que veda a inovação em sede de habeas corpus, inviabilizando a análise per saltum de matérias não levadas a julgamento nas instâncias precedentes, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Ademais, o acórdão do TJSP, ao manter o juízo condenatório, considerou que, no que atine ao crime de tráfico de entorpecentes, ‘materialidade delitiva remanesceu incontroversa nos autos e devidamente comprovada a autoria da infração penal na origem, não se constatando qualquer incoerência na prova acusatória. Mais do que isso, ponderou, ainda, que ‘No caso dos autos, a associação para o tráfico está bastante evidenciada (...) pois, que os increpados estavam ligados entre si por um animus associativo (ou ajuste prévio), o qual restou devidamente demonstrado nos autos. Por tais razões, a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/06 deve permanecer.’
    Nesse prisma, colho do voto condutor do acórdão impugnado (evento 4, fl. 4):
    ‘(...). 
    Assim, é inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal, especialmente a apreensão de drogas.
    Registre-se que o STJ firmou o entendimento de que, tendo as instâncias de origem reconhecido, pelas provas colhidas nos autos, que o condenado estava associado com outros indivíduos de forma estável e permanente, está caracterizado o delito de associação para o tráfico.
    Ademais, o acolhimento da tese recursal de que não foi provado o vínculo estável e permanente do agravante com outras pessoas no reiterado comércio ilícito de drogas, a ensejar a absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, implicaria revolvimento do conjunto fático probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.’
    Desse modo, o ato dito coator, ao compreender insindicável, via writ, a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao cometimento dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que ‘a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); a apreciação do pedido de desclassificação da conduta imputada à ora paciente [...] implica necessariamente, no revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 7.5.2014). 
    Não prospera, ainda, o pleito de redimensionamento da pena-base pela pretendida exclusão dos maus antecedentes. A jurisprudência prevalecente desta Suprema Corte admite a consideração do registro pretérito como maus antecedentes, na hipótese em que haja trânsito em julgado daquela condenação, ainda que este tenha ocorrido após a prática do delito sob julgamento. Cito, na linha do acórdão da Corte Superior: 
    “HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
    2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59).
    3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas.
    4. Ordem denegada.”
    (HC 117.737/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-217 de 4.11.2013)
    “RECURSO ORDINÁRIO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CUJO TRÂNSITO EM JULGADO OCORREU NO CURSO DA AÇÃO PENAL EM EXAME. POSSIBILIDADE. 
    1. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Doutrina. Precedentes.
    2. Recurso Ordinário a que se nega provimento.”
    (RHC 194.878/SP, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 01.6.2021)
    Lado outro, quanto á suposta inaptidão do extrato de acompanhamento de feitos ‘para justificar o entendimento de que a ação penal em comento teria transitado em julgado’, assinalo que tal argumento não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, inviável a análise originária das matérias por este Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância (HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria).
    Denoto, assim, que as instâncias antecedentes valoraram as circunstâncias judiciais do paciente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu acima do mínimo legal. 
    Quanto ao pedido de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ‘visto que a condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com seu reconhecimento, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas (AgRg no AREsp n. 1.732.339/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/11/2020; e AgRg no HC n. 610.288/SP, relator Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 23/10/2020).’
    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 
    Por fim, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017).
    Assim, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 
    Inexiste, pois, manifesta ilegalidade ou flagrante arbitrariedade passível de correção nesta via. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de outubro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora