Tribunal: STF
Processo: HC 205193
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Concessão da ordem de ofício.
1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes.
2. Hipótese de paciente jovem, primário e de bons antecedentes, condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas.
3. Situação concreta em que a pena aplicada em segunda instância carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
4. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Ademais, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
5. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. No caso dos autos, o Tribunal a quo elevou a pena-base, tendo em vista a nocividade das drogas apreendidas e aplicou o redutor do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes, assim, não há falar em bis in idem, pois se tratam de fundamentos diversos.
    2. A presença de circunstância judicial desfavorável justifica o estabelecimento de regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º c/c art. 59, ambos do CP.
    3. Agravo regimental desprovido. ”
    2.  Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (102,27g de maconha, 15,68 g de cocaína fumada e 17,48 g de cocaína), à pena de 01 ano, 10 meses e 06 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    3. Da sentença, defesa e acusação interpuseram apelação. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao ministerial, readequando a pena ao patamar de 04 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
    4. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial (REsp 1.901.687). O Relator, Min. Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso. Em seguida, sobreveio a interposição de agravo regimental. O Min. Relator, monocraticamente, recebeu o agravo regimental como embargos de declaração, acolhendo-os para sanar omissão. Na ocasião, reconheceu a desproporcionalidade na dosimetria da pena, readequando-a ao patamar de “04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa”, mantido o regime inicial fechado. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido, por unanimidade, pela Quinta Turma da Corte Superior. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que “a decisão do Superior Tribunal de Justiça é manifestamente ilegal por não estabelecer a pena-base no mínimo legal diante de quantidade e natureza normal de drogas, não aplicar o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 em seu patamar máximo, diante de disfarce argumentativo e inadequação dos fundamentos lançados, nem ao menos estabelecer o regime inicial semiaberto, ante a primariedade do agente, quantidade inexpressiva de drogas e a ilegalidade dos fundamentos utilizados pelo TJSP para agravar a pena do paciente”.
    6. Ressalta que “o acórdão do E. Tribunal de Justiça de São Paulo está maculado por um evidente bis in idem ao considerar, separadamente, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e para estabelecer a fração de redução referente ao tráfico privilegiado”. Ademais, afirma que o “paciente, à época, dos fatos contava com menos de 21 anos [...], e não tinha nenhuma anotação criminal, sequer em andamento [...], jamais respondera processos de natureza infracional[...]). Possui residência fixa, boa conduta social e amplo respaldo familiar […]. Por conseguinte, também não há nos autos indícios de que se dedique às atividades criminosas”. 
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja fixada a pena basilar no mínimo legal, nos termos do art. 59 do Código Penal e aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/06 em seu patamar máximo [...], tendo como consequência lógica a fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, tendo em vista o quantum fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, requer seja fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ do Código Penal”. 
    8. Decido.
    9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    12. No caso dos autos, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que afastada, pelo Tribunal estadual, a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). Situação concreta de paciente, tecnicamente primário, condenado, em segunda instância, a 04 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas. Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    13. Nessas condições, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na sentença de primeiro grau. 
    14. Quanto ao mais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
    15. No caso de que se cuida, por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 
    16. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para: (i) restabelecer a pena privativa de liberdade de 01 ano, 10 meses e 06 dias de reclusão, bem como sua substituição por duas restritivas de direitos, nos termos fixados na sentença condenatória; (ii) deferir o regime inicial aberto.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 30 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator