Tribunal: STF
Processo: HC 205986
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Gilberto Soares Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 676.343/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que o paciente foi absolvido sumariamente, em primeira instância, da prática do delito capitulado no art. 155, § 1°, c/c art. 14, II, do Código Penal (fls. 21-23). 
    Inconformada, a acusação interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, a fim de cassar a decisão que absolveu sumariamente o paciente e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da ação penal, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 41-46. 
    Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o princípio da insignificância incide na espécie. 
    Requer, assim, a concessão da ordem. (eDOC 4)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a DPE/SP reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, o paciente foi denunciado por ter tentado furtar, em 30.6.2016, quatro latas de cerveja, duas garrafas de vodka e uma unidade de refrigerante Dolly, tudo avaliado em 34,00 (trinta e quatro) reais. (eDOC 2)
    O juízo de primeiro grau absolveu o paciente sumariamente. Registrou que “o fato imputado a GILBERTO SOARES SANTOS é atípico, uma vez que não houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.” (eDOC 2, p. 10)
    O Ministério Público recorreu. O Tribunal de Justiça reformou a sentença e determinou o prosseguimento do feito.
    In casu, foi negada a aplicação do princípio da insignificância em razão da reincidência.
    Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, ocorrido em 3.8.2015, reconheceu que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, por meio de acórdão assim ementado:
    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. […] 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. [...]4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.” (HC 123.108/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO)
    É por isso mesmo que tenho concedido, mas não deliberadamente, ordens de habeas corpus a reincidentes, como ocorreu no HC 161.592, HC 160.361, HC 157.850, entre outros.
    No caso dos autos, penso que tem razão a DPE.
    É que, se o princípio da insignificância é causa de exclusão da própria tipicidade, resta, prima facie, irrelevante a análise da ficha de antecedentes criminais. É, em certa medida, semelhante ao ato do magistrado que, para apurar se o réu agiu em legítima defesa, manda juntar aos autos folha de antecedentes criminais, a fim de saber se ele é primário ou reincidente.
    Para o reconhecimento de causa de exclusão de tipicidade ou ilicitude, são irrelevantes, em tese, os dados da vida pregressa do acusado.
    Seja lá qual for a teoria adotada, a primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, se o réu é primário. 
    Destaco, ainda, que, no caso em apreço, não houve sequer prejuízo material, pois as bebidas foram restituídas à vítima, mais um motivo pelo qual deve incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela, sobretudo porque a consequência nuclear do crime patrimonial é acrescer o patrimônio do autor e minorar o da vítima.
    Nesses termos, tenho que, a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal), não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta imputada.
    Ademais, tenho que as circunstâncias do caso concreto demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004).
    Por fim, parece estarrecedor que um caso de furto tentado de algumas bebidas, avaliadas em R$ 34,00 (trinta e quatro reais), venha bater as portas da Suprema Corte.
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RI/STF, concedo a ordem para restabelecer a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 1 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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