Tribunal: STF
Processo: HC 194747
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Juliana Correa Alves contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negaram provimento ao AgRg no HC 623.097/SP (documentos eletrônicos 5 e 6).
    O impetrante alega que 
    “[a] paciente respondeu a processo criminal perante a Segunda Vara Criminal da Comarca de Assis/SP, por violação ao artigo 33, ‘caput’, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, porque em 31 de março de 2.015, por volta das 20:48hs, na rua Pedro Alvares Cabral, nº 364, em Assis/SP, juntamente com JEAN LUCAS DONANGELO, trazia consigo 23 porções de cocaína, pesando 40,71 gramas, bem como foram encontrados em um terreno baldio uma outra porção de cocaína, com peso de 110,28 gramas, sendo denunciada como violadora da norma prevista no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06.
    Ao final da instrução processual foram condenados a cumprir pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 416 dias-multa; conforme cópia da sentença em anexo.
    Dessa decisão, houve recurso do Ministério Público, que se insurgiu contra o redutor e do regime prisional aplicado.
    E da defesa que pleiteava a absolvição por falta de provas e aumento do coeficiente do redutor, consequentemente redução a pena aplicada e mudança de regime prisional.
    E o Tribunal Bandeirante, acolheu integralmente o recurso do Ministério Público, cassando o redutor, aplicado pelo juiz de piso e aumentando a pena para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime fechado, conforme cópia do acórdão em anexo.
    No Acórdão combatido a Colenda Câmara sustentou que embora sejam primários haviam notícias nos autos que eles estavam praticando o crime de tráfico de drogas e em virtude do montante da pena que foi fixada alterou-se o regime para o fechado, sob argumento da gravidade do delito – vide tópico do acórdão abaixo e colacionado na presente impetração – [...].
    Ou seja, afastou-se o redutor e aplicou regime fechado em face da quantidade das droga – BIS IN IDEM -. Pois, essa a justificativa para a cassação do redutor, a qual, data vênia, não é suficiente para o afastamento do benefício do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplicação de pena de 05 anos de reclusão e fixação de regime fechado” (págs. 3-4 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer, 
    “[...] o impetrante, conceder LIMINARMENTE o pedido, para que seja deferido o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e MODIFICAR REGIME PRISIONAL, E, MESMO QUE NÃO SE APLIQUE O REDUTOR, MODIFICAR O REGIME PRISIONAL DA PACIENTE PARA INICIAL SEMI ABERTO, ante o montante da pena aplicada e mantida nas instâncias inferiores; ressaltando que, a LIMINAR DE ORDEM, é medida que não pode ser denegada por Vossa Excelência, mesmo porque, a fixação do regime fechado fere norma legal e os entendimentos dessa Casa de Lei, inclusive com violação as 718 e 719, dessa Egrégia Corte.
    Por derradeiro, confiante no elevado sentido de justiça de Vossa Excelência, aguarda-se a concessão da liminar e, afinal, o julgamento favorável do pedido formulados, com a definitiva concessão do WRIT.
    FINALMENTE REQUER-SE A VOSSAS EXCELÊNCIAS, QUE SE ATENTEM AO FATO QUE EM PRIMEIRO GRAU A PACIENTE TEVE RECONHECIDO O REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 E FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
    ORA, NÃO É JUSTO E NEM CORRETO, ANTES AS DECISÕES EMAMADAS NESSA CORTE, NEGAR O REDUTOR A UMA PESSOA QUE FOI CONSIDERADA PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES EM PRIMEIRO GRAU. INCLUSIVE NÃO É INTEGRANTE DE FACÇÃO OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TANTO QUE FOI ABSOLVIDA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, CUJA ABSOLVIÇÃO FOI MANTIDA EM SEGUNDO GRAU.
    E TAMBÉM EM FACE DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO, QUANDO O MONTANTE DA PENA FOI INFERIOR A 8 ANOS, SENDO NESSE CASO, O SEMI ABERTO. E MAIS, A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA DEMONSTRA QUE NÃO ESTAMOS FRENTE A GRANDE TRAFICANTE, POIS, FORAM APREENDIDAS MENOS DE 200 GRAMAS DE COCAÍNA.
    REQUER-SE FINALMENTE, SE CONCEDIDO A LIMINAR E O MÉRITO DO PRESENTE REMÉDIO CONSTITUCIONAL, SEJA ESTENDIDO AO CORRÉU JEAN LUCAS DONANGELO, QUE POSSUI AS MESMAS CONDIÇÕES PROCESSUAIS E PESSOAIS QUE A PACIENTE” (págs. 11-12 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido
    Acentue-se, de início, que embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA CONSUBSTANCIADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    – Não constatada a ocorrência de ilegalidade, tampouco a ocorrência do aduzido bis in idem, porquanto a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada pela Corte paulista não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza deletéria do entorpecente apreendido – 157,88 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 10) –, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente e do corréu – após denúncia anônima informando aos policiais, em patrulhamento de rotina, que um casal promovia o comércio de drogas na residência da paciente, razão pela qual se dirigiram ao local e lá apreenderam as drogas e diversos petrechos destinados à mercancia – diversos eppendorfs vazios, tesoura, papel filme transparente, peneira, 2 potes de pó royal, liquidificador com resquícios de drogas , além de 5 pacotes contendo aproximadamente 2 quilogramas de eppendorffs (e-STJ, fls. 19/20) -, tudo isso a indicar que ela não era traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
    – Entendimento em sentido contrário, como pretendido, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. Precedentes.
    – Apesar de o montante da sanção (5 anos de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 157,88 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 10) –, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que deve ser mantida a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. – Agravo regimental não provido” (documento eletrônico 3).
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pelos Ministros da Quinta Turma do STJ, que justificaram o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e às ilações no sentido da dedicação da ré à pratica de atividades criminosas.
    Com acerto agiu o magistrado de primeiro grau de jurisdição e, por este motivo, traslado a parte dispositiva da sentença condenatória:
    “[...]
    Quanto à pena, na primeira fase, as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, combinado com o artigo 42 da Lei 11.343/06, não conduzem à exasperação da reprimenda, em observância à Súmula 444 do STJ. Não há agravantes ou atenuantes. Inexistem causas de aumento de pena. Presente, no entanto, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, afigurando-se temerário dizer que os acusados se dediquem a atividades criminosas somente pela informação recebida pelo policial militar de que dois indivíduos promoveriam o fornecimento de drogas para terceiros na região, despida de outros elementos mais seguros. Em razão da quantidade e da potencialidade lesiva das drogas (158,1g de cocaína cf. auto de exibição e apreensão de fls. 17/20), reputo adequada a diminuição da pena no mínimo legal, a saber, 1/6.
    Feitas tais considerações, fixo a pena definitiva para cada réu em 4 anos e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 417 dias-multa, sendo 1/30 do salário mínimo o valor de cada dia, porque não há elementos seguros para a aferição da capacidade econômica dos acusados. O regime inicial de cumprimento de pena será o semiaberto, por força do art. 33, § 2º, alínea b, do CP. O tempo da prisão provisória do acusado não enseja a fixação de regime mais brando, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porque não decorreram 2/5 da pena ora fixada, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90. Não se aplica o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, haja vista o reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (HC 111.840-ES). Apesar de se tratar de controle difuso de constitucionalidade, despido de efeitos formais vinculantes erga omnes, curvo-me a esse entendimento, em atenção aos princípios da segurança jurídica e isonomia, importantíssimos ao nosso Estado de Direito.
    III. Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para condenar JEAN LUCAS DONANGELO e JULIANA CORREA ALVES, qualificados a fls. 26 e 31, no cumprimento de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 dias-multa, sendo 1/30 do salário mínimo o valor de cada dia, por infração aos artigos 33, caput, da Lei 11.343/2006. Em atenção à Res.-SF 5/2012, verifico não se perfazerem os requisitos do art. 44 do CP, não se mostrando adequada a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
    Os requisitos para a manutenção da prisão preventiva de JEAN, adrede mencionados, foram arredados, sendo certo que a imposição de regime inicial diverso do fechado corrobora tal conclusão, não havendo motivos para manutenção da segregação do réu.
    Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do acusado JEAN.
    Nos termos do art. 63 da Lei 11.343/2006, decreto o perdimento dos valores apreendidos, porque são resultados da venda de drogas, conforme fundamentação acima. Ainda, autorizo a destruição dos demais bens, com exceção dos aparelhos celulares, constantes do auto de exibição e apreensão (fls. 17/20), eis que guardam relação com o delito praticado e se tratam de bens desprovidos de qualquer significância econômica, presumindo-se o desinteresse da União. Cumprida a diligência, lavre-se termo e oficie-se ao SENAD.
    Quanto aos aparelhos celulares, não há provas de que eles foram utilizados para a prática do tráfico de drogas, razão pela qual autorizo a sua restituição ao proprietário. Expeçam-se mandados de restituição.
    Após o trânsito em julgado: (1) suspendam-se os direitos políticos dos réus, nos termos do art. 15, III, da Constituição, oficiando-se ao Juízo Eleitoral competente; (2) cumpra-se o disposto nos artigos 479 e 482 das NGSCGJ, com sua redação determinada pelo Provimento-CG 11/2015, de modo a intimar os réus para o pagamento da pena de multa, no prazo de 10 dias, sob pena de comunicação à Procuradoria Geral do Estado. Dispenso-os do pagamento das custas judiciais, sem prejuízo do disposto no art. 12 da Lei 1.060/50, dada à presumível hipossuficiência econômica; (3) Expeçam-se mandados de prisão aos réus JEAN e JULIANA, observando-se o regime inicial de cumprimento de pena” (págs. 4-5 do documento eletrônico 2)
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e restabelecer a sentença de primeiro grau de jurisdição. Prejudicado os demais pedidos.
    Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo a presente decisão corréu Jean Lucas Donangelo.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator