Tribunal: STF
Processo: HC 194784
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-09
Data de publicação: 2021-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado por Jhonata da Silva Messias contra decisão proferida pelos ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 600.322/SP (documento eletrônico 8) .
    O recorrente alega, em síntese, que 
    “[o] paciente, PRIMARIO [sic], sem antecedentes criminais, foi preso, e após a fase instrutória e em juízo singular da 2º Vara Criminal da Comarca de Osvaldo Cruz – SP o paciente foi condenado na pratica do que estabelece o artigo 33 da lei 11.343/2006, conforme destaco abaixo: 
    ‘CONDENAR JHONATA DA SILVA MESSIAS à pena de reclusão, pelo prazo de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como a 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no valor mínimo legal, pela conduta’
    Quanto a aplicação do redutor previsto no §4 do artigo 33 da lei 11.343/2006, narrou o Douto: 
    ‘Primeira etapa: Ao se analisar as circunstâncias judiciais do acusado (artigo 42 da Lei n° 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal), anoto que ele não apresenta maus antecedentes. Não há nenhuma prova de que ele tinha conhecimento da quantidade de droga que receberia de Aline. Portanto, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Segunda etapa: Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Terceira etapa: Não há causas de aumento. Inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Embora o acusado seja primário, verifica-se que ele tem se dedicado às atividades criminosas, sendo contratado por terceiros para realizar a recepção de drogas oriundas da cidade de São Paulo e entregá-las ao destinatário final do produto’” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1, grifos no original).
    Ao final, requer:
    “1. Seja recebido presente Habeas Corpus para Conhecer e prover aplicar ou determinar redução do pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33, da Lei 11.343/06 conforme demonstrado entendimento majoritário, consagrado pelos direitos constitucionais e inerentes aos tratados internacionais e julgados jurisprudenciais. Subsidiariamente, em sendo aplicado a redução, seja considerado para fins de conversão de privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme preenchido os requisitos do artigo 44, inciso II e III, tendo em vista ser primário, bem como não ter realizado a conduta sob violência ou grave ameaça à pessoa; sendo aplicação totalmente constitucional, independente da natureza do crime ser hediondo ou equiparado, conforme entendimento jurisprudencial.
    2. Não sendo esse o entendimento, seja aplicado ao paciente o regime inicial semiaberto, conforme prevê o artigo 33, §2, alínea “b”, já que pena esta prevista neste critério, somada a sumula 440 e. STJ, 718 E 719 do Supremo Tribunal Federal, já que se trata de paciente primário, portador de bons antecedentes, e tendo sua pena aplicada no mínimo legal.
    3. Caso o respeitável Relator não entenda pelo conhecido mandamus, conforme a flagrante ilegalidade, que seja concedida a ordem ex officio” (págs. 38-39 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin. 
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. 
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal.
    Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva o paciente, pois ele era o responsável pela recepção das drogas oriundas da cidade de São Paulo e pela entrega delas ao destinatário final do produto. Ademais, foi ressaltada a expressiva e variada quantidade de droga movimentada pelo paciente (1.898,72 gramas, e 357 invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 242,32 gramas). Logo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza dos entorpecentes), nos termos dos art. 33, § 3º c/c o art. 59 do CP.
    4. Agravo regimental não provido” (documento eletrônico 13).
    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Confira-se:
    “Nítida, assim, a participação de Jhonata no crime. 
    Lado outro, irrelevante a não comercialização da droga no momento da prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe da venda da droga ou posse de dinheiro, restando bem delineada nos autos a configuração do delito, na modalidade de trazer consigo e transportar entorpecentes para fins de tráfico. 
    A natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente 3 tabletes de maconha, com peso de 1.898,72 gramas, e 357 invólucros plásticos contendo cocaína, com peso de 242,32 gramas -, somadas à apreensão de R$ 284,00 em dinheiro8 , à tentativa de fuga do réu ao perceber a presença policial, à confissão informal e judicial da acusada, aos depoimentos dos policiais militares e às demais circunstâncias que ensejaram o flagrante, não deixam dúvidas da participação dos dois acusados no transporte da droga, destinada ao consumo de terceiros” (pág. 11 do documento eletrônico 5, grifei). 
    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO TRANSNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELO JUIZ SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL EM SEDE DE APELAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 
    I – Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    II – No presente caso, o juízo de primeiro grau deixou de aplicar a causa de diminuição da pena, em virtude de a paciente ter se associado a outras três pessoas para a prática do crime de tráfico transnacional de droga, o que evidencia a existência de uma organização criminosa voltada para esse fim. 
    III – A discussão sobre o acerto ou desacerto da decisão do juiz de primeiro grau, confirmada em segunda instância, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, visto tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. 
    IV – Mantida a reprimenda, tal como aplicada pelo juízo sentenciante e confirmada em segundo grau de jurisdição, fica superado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por vedação do inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como a fixação do regime aberto. V – Habeas corpus denegado” (HC 106.105/SP, de minha relatoria, Primeira Turma).
    Ademais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que, como sabido, é inviável na via estreita do habeas corpus.
    Isso posto, nego seguimento a este writ (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Prejudicado o exame do pleito cautelar. 
    Publique-se.
    Brasília, 9 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator