Tribunal: STF
Processo: HC 200901
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus impetrado em favor de Jose Ary Nassiff contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 573.128/PR, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
    Segundo os autos, o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 312, caput, c/c o art. 327, § 2º, ambos do CP, c/c os arts. 29 e 69, também do Código Penal; art. 288, caput, do CP; e art. 1º, incisos V e VII, c/c o § 2º, e § 4º, todos da Lei n. 9.613/1998, c/c o art. 29, do CP, cuja penas somam 18 (dezoito) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado.
    Segundo os impetrantes, o paciente está submetido a constrangimento ilegal, em razão do não reconhecimento, pelas instâncias antecedentes, da causa geral de redução da pena prevista no art. 65, inc. I, do CP.
    Aduzem, para tanto, 
    “que a sentença penal condenatória proferida pela nobre juíza singular foi proferida em 31/07/2013 (eSTJ, fls. 28-218). O Paciente José Ary Nassif nasceu no dia 30/10/1938 (cópia do RG em anexo) e, portanto, na data da sentença já contava com mais de 74 (setenta e quatro) anos de idade.”
    Requerem os impetrantes a concessão da ordem, ainda que de ofício, 
    “seja para que a atenuante da senilidade seja reconhecida, ocasião em que essa Corte Suprema deverá requantificar o quantum de pena contido no acórdão proferido em sede de apelação, seja para glosar o acórdão proferido em sede de embargos de declaração, determinando-se que a Corte estadual analise a incidência de dita atenuante, redimensionando a carga penal por ela fixada.” 
    É o relatório.
    Decido. 
    Narra a defesa que, 
    “perante o Tribunal da Cidadania, foi impetrado habeas corpus em favor do ora Paciente contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em sede de apelação, posteriormente integrado com o acórdão proferido em sede de embargos de declaração. 
    Na ação autônoma de impugnação aviada perante o Superior Tribunal de Justiça pretendia-se o reconhecimento da atenuante da senilidade, insculpida no artigo 65, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que a Corte estadual, embora tivesse provido o recurso ministerial em sede de apelo, redimensionando a pena privativa de liberdade imposta em desfavor do Paciente, teria se olvidado de reconhecer em benefício do acusado a dita atenuante, enquanto direito público subjetivo de todo e qualquer sentenciado. 
    Alegou-se, ainda, naquele writ constitucional que a defesa do ora Paciente, após a publicação do aresto proferido em sede de apelação, opôs embargos de declaração com o escopo de que a aludida omissão fosse enfrentada pelo Sodalício a quo. Sustentou-se, ainda, que embora instada a se manifestar a respeito do tema a Corte estadual optara por perpetrar o arbítrio evidenciado, dizendo que a defesa do Paciente estava a inovar na tese recursal. 
    No âmbito da Corte Cidadã, o writ constitucional tombou sob o nº 537.128, tendo sido distribuído, por prevenção, ao eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, integrante da 5ª Turma daquele Sodalício. 
    Embora a tese central tratada na impetração dissesse respeito à matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, o digno relator, de forma incompreensível, não conheceu da impetração, sob o fundamento de que a defesa deveria discutir a matéria em sede de revisão criminal ou em sede de habeas corpus perante a Corte estadual. 
    Contra a decisão monocrática proferida por sua Excelência os impetrantes manejaram agravo interno, objetivando que o colegiado da 5ª Turma se pronunciasse quanto à impetração.”
    O agravo regimental em questão foi desprovido pelo colegiado. Eis o teor do aresto impugnado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. QUESTÃO NÃO DEVOLVIDA À APRECIAÇÃO DA CORTE LOCAL, QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. As razões da presente impetração e o respectivo pedido não foram objeto de debate pela Corte local, quer porque a matéria não foi devolvida à Corte local na apelação interposta pela defesa, quer porque aquele Tribunal não conheceu dos embargos de declaração opostos, sob a perspectiva de que a questão nele suscitada constituiria inovação recursal, incabível em sede de declaratórios. 
    2. Nessa esteira, embora seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição. Não se verifica, assim, ilegalidade na negativa da Corte local em apreciar tema somente suscitado nos embargos de declaração. 
    3. Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019). Inexistente pronunciamento do Tribunal de origem sobre a questão ora aventada, resulta inviável a respectiva apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 
    4. Eventual ilegalidade pelo Juízo sentenciante, porquanto não apreciada no recurso de apelação, deve ser objeto de insurgência na própria Corte local, mediante a propositura de revisão criminal ou a impetração de habeas corpus contra a sentença condenatória. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    Como se verifica, o Superior Tribunal de Justiça deixou de examinar a tese suscitada na presente impetração, razão por que a sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância. 
    Perfilhando esse entendimento: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    Nada obstante, reconheço que há plausibilidade jurídica na pretensão defensiva.
    Com efeito, está demonstrado nos autos que, em 31/7/2013, data em que proferida a sentença penal condenatória (e-doc.3), o paciente contava com mais de 70 (setenta) anos de idade, já que ele nasceu em 30/10/1938 (edoc.2).
    Logo, ainda que o tema não tenha sido debatido pelas instâncias antecedentes, é direito público subjetivo do paciente, na espécie, ver sua pena reduzida pela incidência da atenuante do art. 65, inc. I, segunda parte, do CP.
    Fica autorizada, portanto, a concessão de habeas corpus ex officio em homenagem ao postulado da ampla de defesa, consagrado pela Constituição Federal no inciso LV do artigo 5º.
    Cito precedente do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Nulidade da sentença penal condenatória. Alegação de falta de fundamentação e de ausência de elementos probatórios. Não ocorrência. Fundamentação idônea quanto à materialidade do delito e à responsabilidade do recorrente. Pretendido reconhecimento de crime único contra o patrimônio, resultante na morte da primeira vítima e em lesão corporal à segunda. Plausibilidade jurídica da tese. Delito praticado com unidade de desígnios. Reconhecimento do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte). Precedentes da Suprema Corte. Reconhecimento da atenuante da menoridade do recorrente ao tempo do crime (CP, 65, inciso I). Comprovação. Tema, contudo, não submetido às instâncias antecedentes. Inadmissível dupla supressão de instância. Não observância da incidência da atenuante pelas instâncias de mérito. Ilegalidade flagrante. Recurso parcialmente provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. 
    1. A alegação de falta de fundamentação do édito condenatório - por ausência de materialidade do delito e de responsabilidade do recorrente - não se sustenta na espécie, uma vez que o Tribunal estadual, de forma fundamentada, contextualizou as provas colacionadas nos autos, entendendo-as suficientes para a condenação do ora recorrente. 
    2. O pretendido reconhecimento do concurso formal próprio no delito de latrocínio praticado encontra respaldo jurídico na jurisprudência do Supremo Tribunal, segundo a qual ‘o crime de latrocínio é um delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da diversidade de vítimas fatais; há um único latrocínio, não obstante constatadas duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio’ (HC nº 71.267/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20/4/95). 
    3. Embora a incidência da atenuante da menoridade não tenha sido submetida às instâncias antecedentes, de modo a ser vedada a sua análise no presente ensejo, sob pena de dupla supressão de instância, a existência de prova cabal nos autos demonstrando essa condição pessoal do recorrente ao tempo do crime autoriza a concessão de habeas corpus de ofício para que se implemente o redutor de pena (CP, art. 65, inciso I), uma vez que configura constrangimento ilegal flagrante a sua não observância pelas instâncias de mérito. 
    4. Recurso ordinário parcialmente provido. 
    5. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena pela atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.” (RHC nº 107.210/PE, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 23/10/13 – grifos nossos)
    Diante desse quadro, ante a configurada supressão de instância não conheço da impetração. Concedo, porém, a ordem de habeas corpus de ofício (art. 192, caput, do RISTF) para, reconhecida a figura da atenuante prevista no art. 65, inciso I, segunda parte, do CP, determinar ao Tribunal de origem que redimensione a pena aplicada ao paciente. 
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente