Tribunal: STF
Processo: HC 201281
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes de tráfico internacional de drogas, associação para o tráfico internacional, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e uso de documento falso. Inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Dedicação à atividade criminosa. Organização criminosa. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Lineker Fabrício da Silva, David de Oliveira Gonçalves e Daniel Lauzut Ferreira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, que negou provimento aos agravos regimentais no REsp 1.797.518/CE (evento 18, fls. 140-72).
    Os pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico internacional (arts. 33 e 35, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06); 23 (vinte e três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico internacional de drogas, associação para o tráfico internacional, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e uso de documento falso (arts. 33 e 35, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06; art. 16 da Lei 10.826/03 e art. 304 do Código Penal) e; 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico internacional de drogas, associação para o tráfico internacional e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (arts. 33 e 35, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03) (evento 14, fls. 22-72).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 2.575,6 KG DE MACONHA PROVENIENTE DO PARAGUAI.
    1. Agravo Regimental de David de Oliveira Gonçalves
    1.1 Como é cediço, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC n. 409.855/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/11/2017).
    1.2 O caso em aposto trata de apreensão de 2.575,6 kg de maconha, quantidade essa que pode ser considerada exorbitante e apta a justificar o recrudescimento da pena-base. O Juiz singular também destacou a posição do réu dentro da organização criminosa, sendo ele o líder da organização criminosa, o que justifica, ainda mais, a majoração da pena.
    1.3 Desnecessária a análise individualizada de cada vetorial do art. 59 do Código Penal, mas apenas daqueles negativados, uma vez que, tratando-se de pena que parte do mínimo legal, todas as circunstâncias são consideradas favoráveis até que se fundamente em contrário.
    2. Agravo Regimental de Lineker Fabricio da Silva
    2.1 Para impugnar devidamente a decisão anterior no que concerne ao pleito referente a ausência de individualização das penas, a defesa deveria ter se debruçado sobre o fundamento utilizado por este relator para o não conhecimento do pedido, qual seja, o óbice da Súmula 284/STF. Como a defesa não impugnou o fundamento, incidiu no óbice da Súmula 182/STJ: É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.
    2.2. Insurge-se a defesa contra a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Aqui também o pedido não deve ser conhecido, já que a defesa deixou de atacar a integralidade dos fundamentos utilizados para negar provimento ao pedido na decisão que julgou o recurso especial.
    2.3 Ainda que assim não fosse, a Corte Regional justificou o afastamento da causa de diminuição de forma idônea, diante do enquadramento do recorrente em organização criminosa, em razão da grande quantidade de droga apreendida e das circunstâncias fáticas em que apreendida a droga (com apreensão ainda de apetrechos).
    2.4 Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a condenação por associação para o tráfico é incompatível com a concessão da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    2.5 No tocante ao pleito de redução da pena de multa, o Tribunal a quo considerou que ela foi fixada de forma adequada e proporcional, assim como o valor unitário foi estabelecido no mínimo legal. Não debateu, portanto, a tese defensiva acerca da suposta ausência de condições financeiras do réu. Assim, patente se mostra a ausência de prequestionamento do tema, o que atrai à hipótese o óbice das Súmulas 282 e 356/STF. E, ainda que assim não fosse, a revisão da capacidade econômica do réu é incabível na sede do recurso especial, por demandar dilação probatória.
    3. Agravo Regimental de Daniel Lauzut Ferreira
    3.1 É certo que, para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
    3.2 In casu, a Corte de origem, soberana na análise da prova dos autos, formou convicção de que há elementos probatórios que evidenciam que o recorrente e demais corréus estavam associados, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas. Rever tal convicção demandaria o reexame da prova dos autos, providência vedada na via especial (Súmula 7/STJ).
    3.3 Insurge-se a defesa contra a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Aqui, o pedido não deve ser conhecido, já que a defesa deixou de atacar a integralidade dos fundamentos utilizados para negar provimento ao pedido na decisão que julgou o recurso especial.
    3.4 Ainda que assim não fosse, a Corte regional justificou o afastamento da causa de diminuição de forma idônea, diante do enquadramento do recorrente em organização criminosa, em razão da grande quantidade de droga apreendida e das circunstâncias fáticas em que apreendida a droga (com apreensão ainda de apetrechos). 
    3.5 Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a condenação por associação para o tráfico é incompatível com a concessão da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3.6 Quanto à causa de aumento correspondente à internacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei de Drogas), as instâncias ordinárias reconheceram a existência de transnacionalidade do delito, porquanto constatada que a droga era proveniente do Paraguai. Nesse sentido, segundo a norma descrita no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, a procedência da substância é suficiente para qualificar o delito de tráfico como transnacional.
    3.7 Desse modo, demonstrada a transnacionalidade do tráfico de drogas nas instâncias ordinárias, é certo que a desconstituição das premissas fáticas, com o fim de reconhecer o decote da causa de aumento de pena, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.
    3.8 Por fim, no tocante ao pleito de redução da pena de multa, a Corte a quo considerou que ela foi fixada de forma adequada e proporcional, assim como o valor unitário foi estabelecido no mínimo legal. Não debateu, portanto, a tese defensiva acerca da suposta ausência de condições financeiras do réu. Ademais, vê-se que, com relação ao art. 49 do Código Penal, não consta tal pleito nos embargos de declaração opostos na origem. Assim, patente se mostra a ausência de prequestionamento do tema, o que atrai à hipótese o óbice das Súmulas 282 e 356/STF. E, ainda que assim não fosse, a revisão da capacidade econômica do réu é incabível na sede do recurso especial, por demandar dilação probatória.
    4. Agravos regimentais improvidos ”
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, indevida a exasperação da pena-base em relação ao Paciente David de Oliveira Gonçalves, para o crime de tráfico de drogas, fundamentada apenas na quantidade da droga apreendida. Sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, a todos os Pacientes. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis aos Pacientes, como primariedade e bons antecedentes, além da ausência de provas de dedicação ou integração à organização criminosa. Requer o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida extraordinária, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    No tocante à fixação da pena-base do Paciente David de Oliveira Gonçalves, a Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, ressaltou que “Como é cediço, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (HC n. 409.855/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/11/2017). O caso em aposto trata de apreensão de 2.575,6 kg de maconha, quantidade essa que, a despeito do que alega a defesa, pode, sim, ser considerada exorbitante e apta a justificar o recrudescimento da pena-base, tanto no delito de associação ao tráfico (em que a pena-base foi elevada em 2 anos) quanto no crime de tráfico de drogas (em que a pena-base foi elevada em 4 anos). Advirta-se que, nesses dois delitos nos quais a pena-base foi majorada - já que, tanto no porte de arma como no uso de documento falso, a pena se manteve no mínimo legal -, o Juiz singular também destacou a posição do réu dentro da organização criminosa, sendo ele o líder da organização criminosa, o que justifica, ainda mais, a majoração da pena. (…) Desnecessária, também, a análise individualizada de cada vetorial do art. 59 do Código Penal, mas apenas daqueles negativados, uma vez que, tratando-se de pena que parte do mínimo legal, todas as circunstâncias são consideradas favoráveis até que se fundamente em contrário. Sendo assim, a ausência de análise das condições favoráveis ao réu não o prejudica, uma vez que ‘automaticamente’ já são consideradas favoráveis.” 
    A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 
    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 09 (nove) anos de reclusão – 04 (quatro) anos acima do mínimo legal –, considerada ‘a quantidade da droga apreendida (2.575,6 Kg de maconha)’.
    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 
    Por outro lado, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Em relação ao Paciente David de Oliveira Gonçalves, verifico que a a tese defensiva de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi objeto de apreciação na decisão hostilizada, a inviabilizar a análise do writ, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    De todo modo, não obstante o STJ não tenha se debruçado sobre o tema, a incidir a supressão de instância quanto ao mérito da minorante, não diviso ilegalidade flagrante na não aplicação do benefício, porquanto as instâncias antecedentes sopesaram circunstâncias concretas do delito que demonstram a integração do paciente à organização voltada ao tráfico de entorpecentes – “A grande quantidade da droga impossibilidade a causa de diminuição de pena tendo em vista que a existência de organização criminosa, os apetrechos usados para a prática do crime, as circunstâncias que a droga foi apreendida, destinada a atingir inúmeros usuários, são suficientes para indicar a participação dos apelantes na atividade criminosa, afastando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.(evento 14, fls. 69-70)” 
    Quanto aos Pacientes Lineker Fabrício da Silva e Daniel Lauzut Ferreira, a Corte Superior negou a aplicação do redutor, tendo em vista que “a Corte regional justificou o afastamento da causa de diminuição de forma idônea, diante do enquadramento do recorrente em organização criminosa, em razão da grande quantidade de droga apreendida e das circunstâncias fáticas em que apreendida a droga (com apreensão ainda de apetrechos). (…) Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a condenação por associação para o tráfico é incompatível com a concessão da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: HC n. 393.516/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/6/2017; e REsp n. 1.501.855/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 30/5/2017. Portanto, incabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não prosperando a insurgência também nesse ponto”.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “No caso, para além de observar que se trata de agravante preso em flagrante delito com, aproximadamente, 15kg de maconha, o fato é que as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente ‘o modus operandi’, a ‘sofisticação no esquema criminoso, com uma estrutura logística’ e a ‘aquisição da droga em grande quantidade’ a ser ‘distribuiria para diversos ponto de venda de drogas’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus” (HC 159.411-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.11.2018); 
    Desse modo, uma vez definida – com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento – a dedicação dos acusados a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento, em favor dos apenados, da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    Paralelamente, para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações deduzidas no writ. Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Portanto, o ato dito coator, ao compreender insindicável a conclusão da instância ordinária quanto ao reconhecimento de que os Pacientes se dedicavam à atividade criminosa, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 
    A rigor, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora