Tribunal: STF
Processo: HC 207522
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Natan Tertuliano Rossi, em favor de Samantha Arieli Biribili, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 691.035 – SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos.
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, o abrandamento do regime de pena.
    A ordem foi denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “PREVISTO NO ART. 33, § 1.º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DA RÉ À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. SANÇÃO DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
    2. Hipótese em que as instâncias ordinárias ressaltaram que a Agravante se dedicava às atividades criminosas, considerando a apreensão de razoável quantidade de cocaína, além de petrechos para separação e embalo da droga: 2 (duas) balanças de precisão, plásticos cortados, tesoura, faca, prato, pote plástico, isqueiro, tudo com resquícios da mesma droga, fundamentos que não se mostram inidôneos. 
    3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação da Acusada à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.
    4. Considerando o quantum da pena imposta e a gravidade concreta da conduta, baseada na quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias da prisão, não se verifica a existência de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3.º e 42 da Lei n. 11.343.2006 e da jurisprudência desta Corte.
    5. Agravo desprovido”. (eDOC 6)
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, tendo em vista ser a ré primária, não ostentar antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas. 
    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao HC 196.152 (eDOC 8) 
    É o relatório. 
    Decido. 
    As razões merecem acolhimento.
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se fundamentação apenas na gravidade em abstrato do delito. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido pelo TJSP:
    “Na primeira fase, não obstante, no caso de Samantha grande fosse quantidade de entorpecente, o juízo optou por considerar a circunstância na terceira etapa da dosimetria, assim, o cálculo iniciou o mínimo legal para ambos os réus.
    Na segunda, a confissão deixou de operar efeitos por não ter o condão de levar a pena para aquém do mínimo legal.
    Na terceira, o caso não era mesmo de concessão da redutora para Samantha.
    El foi presa com mais de 230 gramas de cocaína, dividas em tabletes e porções, além de petrechos para separação e embalo da droga. Além disso, admitiu que realizou outras vendas.
    Assim, ainda que não tenha restado comprovado o efetivo envolvimento da acusada, pelo menos não de modo permanente, com alguma organização criminosa, evidente que matinha ela estreito contato com estruturas mais elaboradas do crime, caso contrário, não disporia de tanto material ilícito.
    O cenário deixa clara a intenção de reiteração delitiva e a concreta periculosidade da conduta, tudo a afastar a recorrente do perfil do traficante eventual e de menor potencial ofensivo para quem a lei criou a benesse”. (eDOC 2, p. 10-11)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. 
    Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente