Tribunal: STF
Processo: HC 196786
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos.
    Habeas corpus impetrado, em favor de Vinicius Henrique da Costa Lemos, no qual se aponta como autoridade coatora o Ministro Nefi Cordeiro, que denegou o HC nº 614.387/SP, e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 833 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (50kg de cocaína).
    O impetrante aponta a ocorrência de crime impossível, porque houve flagrante preparado.
    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Alega erronia na dosimetria da pena, pois, conforme aduz, consideradas, cumulativamente, a qualidade e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases, para aumentar a pena base e afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º da citada lei.
    Requer o seguinte:
    “1. Seja reconhecida a ATIPICIDADE DA CONDUTA, com fundamento no artigo 17, do Código Penal, tendo em vista que o Paciente foi instigado pelos policiais a praticar o delito;
    2. Requer seja refeita a dosimetria da pena para que seja aplicada a fração de 1/6 como majoração pela quantidade de drogas, ou fração menor que 2/3 eis que a pena imposta foi severamente elevada. O paciente é primário e sem antecedentes, na medida em que a pena base deveria ser – sob a ótica deste impetrante - no máximo elevada em 1/6.
    3. O reconhecimento da incidência de Bis in Idem, posto que, na primeira fase da dosimetria a pena-base foi exasperada em 2/3 ante a “quantidade de entorpecente encontrada”. Entretanto, o magistrado de piso utilizou da “dupla valoração”, posto que também utilizou o mesmo argumento para a inaplicabilidade do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da referida Lei;
    4. Ante a primariedade, bons antecedentes, bem como a ausência de fatos concretos que indique que o paciente se dedicava a atividade criminosa como exaustivamente exposto, requeiro a fixação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas EM SEU GRAU MÁXIMO, reduzindo-se a pena aplicada, e fixando o regime aberto para início de cumprimento de pena”. 
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, que a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 614.387/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. Confira-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 189.920/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/8/20; HC 185.310/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/5/20; e HC nº 171.024/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/6/19. 
    De qualquer modo, registro que a decisão questionada está assim fundamentada, na parte que interessa: 
    “(...)
    Quanto à tese de crime impossível, pois o flagrante teria sido preparado, constou do acórdão impugnado (fl. 68):
    ‘Por sua vez, sem embargo de uma análise mais detida das circunstâncias, na sequência, ao se abordar o mérito da causa, não se divisa um quadro de flagrante preparado. É que os agentes públicos não induziram os acusados à prática dos crimes: o quadro é bem diverso: cientes da conduta delituosa que já estava em curso, tomaram as medidas necessárias visando a prisão dos envolvidos. Ou seja, o delito já se consumara antes mesmo da ação regular dos policiais, não configurando crime impossível.
    (…)
    Como se vê, o Tribunal de Justiça concluiu que não restou configurado o flagrante preparado, uma vez que cientes da conduta delituosa que já estava em curso, tomaram as medidas necessárias visando a prisão dos envolvidos. Ou seja, o delito já se consumara antes mesmo da ação regular dos policiais, não configurando crime impossível.
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta de guardar e manter em depósito a substância entorpecente, como na espécie. (AgRg no AREsp 1637754/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020). No mesmo sentido:
    (…)
    Inicialmente, destaca-se que não há ilegalidade na exasperação da pena-base em razão da quantidade de entorpecente em questão, tendo em vista que a apreensão de 50kg de cocaína, de fato, demonstra a maior reprovabilidade da conduta e autoriza a exasperação da basilar. 
    (...)
    Por outro lado, constata-se a existência de fundamento concreto para negativa de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, pois as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades criminosas, diante do contexto fático do crime, apontando o juízo sentenciante que é impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, já que as circunstâncias atinentes ao tráfico pelos acusados praticado, fazendo transporte vigiado e em rodízio, evidenciam a dedicação dos réus à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    (…)”.
    Pelo que há no julgado, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado, mormente por estar a condenação lastreada em elementos concretos e individualizares da culpabilidade, que evidenciam maior reprovabilidade da conduta, destacando-se a quantidade de droga apreendida (50kg de cocaína) e o modus operandi (“a ação criminosa foi refinada: envolveu ao menos sete agentes e quatro veículos e teve por objeto grande quantidade de drogas. Designadamente, não se trata de um cenário típico de pessoas iniciantes em atividades ilícitas: não parece aceitável admitir que pessoas sem uma maior ligação com a criminalidade fossem admitidas a tomar parte numa empreitada criminosa deste porte. Além disso, os acusados não demonstraram a contento o exercício de atividade lícita”) (doc. 4).
    Acrescenta-se que, quando a autoridade policial não atua como agente provocador, não há configuração de flagrante preparado. Nos termos da jurisprudência da Corte: “não configura situação de flagrante preparado o contexto em que a Polícia, tendo conhecimento prévio do fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o agente que, espontaneamente, iniciara o processo de execução do ‘iter criminis”(RTJ 132/1187, Rel. Min. Celso De Mello).
    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova,  concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    No tocante ao suposto bis in idem, a autoridade coatora destacou que não se verifica a sua existência, porque,
    “na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificarem a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos), uma vez que denotam o não preenchimento dos requisitos legais previstos na legislação de regência (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente