Tribunal: STF
Processo: HC 201570
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, proferida nos autos do HC 601.842/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006). Registra-se a apreensão de 82,60g de maconha. 
    Colhe-se da sentença: 
    Com efeito, a prova produzida sob o crivo do contraditório autoriza a condenação do réu. 
    Interrogado em juízo, o acusado admitiu a propriedade da maconha encontrada dentro do seu freezer, dizendo que era para seu próprio uso; negou a propriedade do restante da droga encontrado nos fundos da residência; alegou que a balança era utensílio da casa. 
    De outro lado, os policiais militares Gleyson Donizete Alves e Ciro César Ravanhani de Lima, de forma uníssona, incriminaram o réu; informaram ter recebido denúncias de que o réu teria drogas em sua residência, para fins de tráfico; foram até o local e abordaram o réu, encontrando com ele 10 reais; de pronto, o réu admitiu que tinha uma porção de maconha no freezer; encontraram referida droga, assim como uma balança de precisão e um rolo de plástico filme; nos fundos da residência, no canto do muro, encontraram mais seis porções da mesma droga, embaladas da mesma forma do que a droga encontrada no freezer. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 
    Buscando a fixação do regime prisional aberto, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto, em decisão assim fundamentada: 
    Busca-se, na presente impetração, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Da leitura dos autos, extrai-se que o Tribunal a quo manteve o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 204/206, grifei): 
    [...] 
    O regime prisional fixado para o início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o fechado, seja por expressa previsão legal no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, seja pela gravidade e hediondez do crime. Além disso, a imposição de regime prisional mais gravoso, mesmo com a aplicação redutor especial, é uma necessidade social, reflexo de um juízo de valor da sociedade que clama por maior rigor da resposta estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se tratando de crime de tamanha nocividade ao meio, como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais (estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo; estabilidade no ramo ilícito, já que tinha balança de precisão e invólucros tipicamente utilizados para embrulhar droga, além de ter sido delatado como traficante da região, tudo a indicar certo tempo na “carreira” do comércio espúrio; quantidade da droga). 
    De outra parte, a fixação do regime inicial fechado, em cotejo com a quantidade da sanção penal estabelecida, não representa ofensa à regra da proporcionalidade, como já destacou o Superior Tribunal de Justiça (HC n° 331.685-SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 23.02.2016): “1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime prisional inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena firmada, devendose considerar as demais circunstâncias do caso versado”. 
    Ainda que a pena privativa de liberdade não seja muito elevada – valendo lembrar que o Réu foi, de forma indevida, beneficiado com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas -, sua substituição por penas restritivas de direitos também não é indicada, seja porque “seria resposta penal insuficiente, consideradas as circunstâncias do caso concreto” (Ap. n° 0010950-64.2013.8.26.0050, rel. Des. Ricardo Tucunduva, 6ª Câm., j. em 28.04.2016), seja porque vedada, não só pelo artigo 44, “caput”, da Lei nº 11.343/06, mas também pelo contido no inciso III do artigo 44 do Código Penal (não se pode conceber a aplicação de penas alternativas para quem denigre e corrompe a sociedade!). [...] 
    Verifica-se, assim, que o regime inicial mais gravoso e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos decorreram da apontada gravidade concreta do delito, consubstanciada nas circunstâncias fáticas de apreensão da droga (com a existência de petrechos), na ligação do paciente com organização criminosa e pelo fato de ser conhecido como traficante na região. 
    Porém, apesar de ser válida a fundamentação utilizada, o regime inicial fechado é extremamente rigoroso para uma pena aplicada em patamar inferior a 4 anos, a réu primário, de forma que a paciente faz jus ao regime semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: HC n. 310.633/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015; AgRg no HC n. 308.543/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/6/2015, DJe 22/6/2015. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto. 
    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma, que o paciente é réu primário, não é pessoa perigosa, não tem outros antecedentes criminais, arrependeu-se pelos fatos praticados, e não voltou a delinquir. Enfatiza que, Em Araçatuba, embora tenha complexo que abriga presos no regime semiaberto, não há vagas disponíveis, e sendo ele transferido para outro local, ficará longe de seus familiares, principalmente de seus filhos menores, que dele necessita para subsistência. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja fixado o regime prisional aberto.
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização. É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    No particular, o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de 82,60g de maconha. 
    Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, no entanto, não se mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo porque (a) a pena-base foi fixada no mínimo legal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima (2/3); e (b) não há registro de reincidência. 
    Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos análogos: HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 1501242-90.2019.8.26.0603, em trâmite na 3ª Vara Criminal da Comarca de Araçatuba/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente