Tribunal: STF
Processo: Rcl 44295
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-26
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 31. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE A MATÉRIA POSTA NA DECISÃO RECLAMADA E O PARADIGMA INDICADO PELA RECLAMANTE. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 
Relatório 
    1. Reclamação ajuizada por Cinter Engenharia Ltda – EPP, em 22.10.2020, contra o seguinte acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Alagoas na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária c/c Repetição de Indébito n. 0202896-78.2005.8.02.0049, pelo qual se teria desrespeitado a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍCIOS NO JULGADO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO RECONHECIDA. ANÁLISE PROBATÓRIA. REPETIÇÃO É DEVIDA A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N° 116/2003. OBSERVÂNCIA Á PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM OBSERVÂNCIA O ART. 85 § 2° DO CPC. JUROS E CORREÇÃO NOS TERMOS DO VOTO CONDUTOR” (e-doc. 22).
    2. A reclamante alega que “o Acórdão do TJ-AL, resultado da interposição de Embargos Declaratórios sucessivos, inobservou a autoridade de anterior decisão desta Corte em julgamento de Recurso Extraordinário de matéria repetitiva de nº 116.121/SP, de 11OUT2000, e consequentemente a questão de fundo Súmula Vinculante nº 31” (fl. 11).
    Assinala que “o conceito de serviços tributáveis pelo ISSQN ganhou natureza e status constitucional com a CF/88 e sua revisão, em 1993” e, “no ordenamento jurídico fundado pela Carta Magna, este STF é incumbido de interpretá-la como seu Guardião, inclusive nos julgamentos de Recursos Extraordinários” (fl. 13).
    Salienta que, “no exercício dessa competência, o STF julgou o RE 116.121/SP, cuja repercussão geral foi posteriormente reconhecida sob o Tema 212”, e, embora tenha sido “posteriormente (...) submetido ao regime de Repercussão Geral (tema 212), o STF vem entendendo a matéria como eminentemente superada desde o julgamento do citado RE 116.121/SP, em outubro dos anos 2000” (fls. 13-14).
    Sustenta que, “após a edição de súmula vinculante nº 31 sobre o tema, com base nesses dois julgados [Recurso Extraordinário n. 116.121 e Recurso Extraordinário n. 446.003-AgR], não deve haver mais dúvidas sobre a natureza constitucional do conceito de serviços tributáveis por ISSQN, que sob a égide da CF/88 não pode abranger locação de bens móveis”, e “a discussão sobre se a locação de bens móveis integra ou não a materialidade do fato gerador do ISSQN, na medida em que se constituiria em obrigação de fazer ou de dar, restou completamente assentada sob a égide da Constituição Federal de 1988, para a qual locação de bens móveis não pode ser considerada no conceito de serviços, principalmente para fins de tributação do ISSQN” (fls. 14-15).
    Argumenta que, “mesmo do ponto de vista infraconstitucional da legislação federal pré-constitucional, não cabia ao DL 406/68, com seu item 79, tampouco à Lei Complementar 56/87, englobar a locação de bens móveis na definição de serviços, vez que o Código Civil de 1916 já definia ambos os institutos de maneira diversa, em consonância com o citado art. 110 do CTN” (fl. 15).
    Ressalta que, com “a promulgação e revisão (1993) da Constituição de 1988, esse conflito assumiu natureza constitucional, principalmente com a redação dada ao citado art. 156, III, que define o fato gerador do ISSQN, de competência dos Municípios”, e “a lei complementar citada pelo constituinte revisor veio somente em 2003 (LC nº 116). Neste ínterim, o STF foi diversas vezes provocado para se manifestar a respeito da (in)constitucionalidade da definição diversa de serviços dada pelo DL 406/68 e pela LC 56/87, firmando o entendimento citado no RE 116.121/SP (11OUT2000), de que os serviços citados pelo inciso III, do art. 156, eram definidos pela legislação privada em consonância com o citado art. 110 do CTN” (fls. 15-16).
    Enfatiza que ”o STF já se manifestou de várias formas no sentido de que o advento da LC 116/2003 em nada mudou o entendimento plasmado na Súmula Vinculante nº 31, de maneira que a questão independe do diploma de regência” (fl. 19).
    Pontua que “o acórdão [reclamado] ignora, assim, que o período repetível é de CINCO ANOS para trás do ajuizamento da ação, ou seja, de 09MAI2005 a 09MAI2000, nos termos do art. 156, III, da CF/88, dos arts. 166 e 168 do CTN e da Súmula Vinculante nº 31, do STF” (fl. 19).
    Ressalta que “o Acórdão questionado afirma apenas de maneira retórica que reconhece o direito material da Reclamante, mas na prática seus efeitos impedem a repetição do indébito do período em que ele ocorreu (entre 2001 e 2003) e violam o conceito constitucional de serviço tributável” (fl. 22).
    Pede a procedência da presente reclamação para “cassar o Acórdão integrado do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas proferido no Proc. 0202896-78.2005.8.02.0049, com base no que restou decidido no RE 116.121 SP, no AgR RE: 602295 RJ e no RE 626706, reconhecendo-se o direito da Reclamante à repetição do indébito tributário a partir de 09MAI2000, principalmente no período compreendido entre 2000 e 2003 em respeito à prescrição quinquenal do art. 168, do CTN, que não encontra óbice na LC 116/2003, considerando que a ação foi proposta em 09MAI2005” (fl. 23).
    3. Em 9.12.2020, determinei a citação do beneficiário do ato reclamado, a requisição de informações à autoridade reclamada e vista à Procuradoria-Geral da República para emissão de parecer (e-doc. 26).
    Em 27.12.2020, o Juiz Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Convocado para compor a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas, prestou informações (e-doc. 28).
    Em 7.2.2021, o Município de Penedo/AL apresentou contestação na qual alega que “o ônus financeiro da tributação foi suportado pelo tomador de serviços, qual seja, a Usina Caeté S/A – Marituba, conforme evidenciam as diversas notas fiscais acostadas aos autos originários onde restou clara a retenção do ISS” (fl. 4, e-doc. 32).
    Assevera que nesta reclamação “não se busca fazer respeitar eficácia de Súmula Vinculante, mas sim, utilizar-se da reclamação como sucedâneo recursal viabilizador de reexame do conteúdo do ato reclamado, ou seja, a pretensão é unicamente questionar o acerto da decisão reclamada e buscar a reforma do julgado, o que não se enquadra nas hipóteses legais de cabimento da reclamação, como também se trata de situação vedada pela jurisprudência desta Corte Suprema” (fl. 5, e-doc. 32).
    Pede seja negado seguimento à presente reclamação.
    Em 10.2.2021, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento desta reclamação (e-doc. 37).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.
    5. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao estabelecer o direito à repetição de indébito tributário referente ao pagamento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre locação de bens móveis apenas para as operações ocorridas a partir da edição da Lei Complementar n. 116/2003, a autoridade reclamada teria desrespeitado a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal. 
    6. O instituto da súmula vinculante inaugurou hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.
    A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Na Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que, “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis”. 
    7. Na espécie, no voto condutor do acórdão reclamado, a Desembargadora relatora assentou:
    “O cerne da questão posta ao presente recurso, cinge-se à suposta presença de vícios no julgado quanto à repetição de indébito, mais especificamente no que se refere a demonstração probatória por parte da empresa recorrente, em ter suportado o pagamento do tributo.
    Pois bem. Em análise mais apurada dos autos, pode-se constatar a presença de vicio no julgado, uma vez que, esta relatoria partiu de premissa fática equivocada quanto aos documentos constantes no caderno processual. Explico.
    É que, melhor analisando os documentos de fls. 94/181, percebe-se, de fato, que os Documentos de Arrecadação Municipal - DAM foram emitidos em nome da empresa embargante e possuem carimbo de recebimento, assinado pelo Secretário Municipal de Finanças, Sr. Gilvan Lemos Costa.
    Assim, embora anteriormente tenha adotado entendimento diverso, neste momento, após análise acurada dos mesmos, reconheço serem os referidos documentos provas suficientes para demonstrar que o pagamento do tributo em questão fora realmente suportado pela empresa agravante.
    Deste modo, conforme exposto no Acórdão do apelo, não incidindo ISSQN sobre a locação de bens móveis, pois ausente fundamento legal para sua cobrança e, havendo o pagamento do imposto, impositiva a repetição do indébito, nos termos dos artigos 156, III, da Constituição Federal; 110 e 166, do CTN; 565 e 594, do Código Civil e do Enunciado da Súmula Vinculante n° 31 do STF.
    Todavia, ressalvo, que a repetição é devida desde a edição da Lei Complementar n° 116/2003, quando a atividade compreendida na locação, não mais pode ser tributada, até o momento da propositura da ação, qual seja, maio de 2005, em razão da prescrição quinquenal. Sendo assim, tem-se que a repetição é devida a partir do n. mês de maio de 2005 retroagindo até julho de 2003 . (…)
    Diante do exposto, voto no sentido de conhecer dos presentes aclaratórios, para no mérito, acolhê-los, emprestando-lhes efeitos modificativos para, reconhecer o direito da parte embargante à restituição dos valores pagos a titulo de ISSQN, observada a prescrição quinquenal bem como, o advento da Lei Complementar n° 116/2003, invertendo o ônus de sucumbência e, aplicando juros e correção monetária, nos termos do voto condutor” (fls. 4-6, doc. 22).
    A autoridade reclamada determinou a repetição do indébito tributário por reconhecer, expressamente, a inconstitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, em harmonia com o enunciado da Súmula Vinculante invocada pela reclamante. 
    8. A pretendida análise do acerto da decisão reclamada quanto à delimitação do marco temporal para a repetição do indébito (desde a edição da Lei Complementar n. 116/2003, pela qual se afastou a tributação da atividade em questão, observada a prescrição quinquenal) extrapola os limites do conteúdo da Súmula Vinculante n. 31, pois nela não se cuidou dos meios de devolução de eventuais cobranças feitas em desacordo com o seu enunciado.
    Evidencia-se, na espécie, ausência de identidade material entre o ato reclamado e o paradigma de descumprimento invocado, não estando atendidos os requisitos constitucionais da reclamação (al. l do inc. I do art. 102 e § 3º do 103-A da Constituição da República). Assim, por exemplo: 
    “EMENTA Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante nº 31. Inexistência de identidade de temas entre o ato reclamado e o paradigma da Corte. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, CF/88). 2. Deve haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 3. Decisão reclamada proferida em sede de decisão cautelar na qual se entende não estarem presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar não tem o condão de afastar a aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 31. 4. Agravo regimental não provido” (Rcl n. 10.568-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 8.11.2013).
    “RECLAMAÇÃO – ATO IMPUGNADO – PARADIGMA – IDENTIDADE MATERIAL – AUSÊNCIA. Não havendo identidade material entre o ato impugnado e o paradigma, impõe-se a negativa de seguimento à reclamação” (Rcl n. 43.203-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 23.3.2021).
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO AO DECIDIDO NAS ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NS. 114, 275, 387, 405 E 620. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE A MATÉRIA POSTA NA DECISÃO RECLAMADA E OS PRECEDENTES APONTADOS COMO PARADIGMAS. TRANSCENDÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES: INAPLICABILIDADE. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 43.142-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.2.2021).
    Ausentes, na espécie, os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação.
    9. Pelo exposto, julgo improcedente a presente reclamação.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora