Tribunal: STF
Processo: HC 190469
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Execução penal. Progressão de regime. Alteração trazida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em delito comum. Configuração de vácuo legislativo. Necessidade de interpretação do estatuto de regência com base no princípio do favor rei. Aplicabilidade, ao caso, do parâmetro estipulado no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, para efeito de análise, quanto ao cumprimento do requisito objetivo, da progressão do regime prisional. Precedente. Concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Bruno Pinto, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 583.751/SP.
    O Paciente cumpre pena pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, da Lei 11.343/2006) e ostenta, ainda, condenação anterior pela prática do mesmo delito, no entanto, em sua forma privilegiada (art. 33, caput e § 4º, da Lei de Drogas).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRESCINDÍVEL. UNIFICAÇÃO. NOVA REDAÇÃO DA LEP. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 
    II - No presente caso, já foi devidamente esclarecido, na decisão agravada, que não se verifica qualquer constrangimento ilegal apto à concessão da ordem, de ofício, porquanto a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, unificadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas, mesmo após a recente modificação da Lei de Execução Penal. 
    III - "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC n. 468.761/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 06/11/2018). 
    IV - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 
    Agravo regimental desprovido.” 
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, que o Paciente, não é reincidente específico, fazendo jus a cálculo mais benéfico para progredir de regime prisional. Requer, em medida liminar e no mérito, seja retificado o cálculo unificado da execução da pena para, nos termos da Lei 13.964/2019, seja utilizado o prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
    Em 08.9.2020, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo indeferimento do habeas corpus (evento 9).
    É o relatório.
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do paciente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.10.2011; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.4.2010).
    Acentuo, para que não pairem dúvidas, nos termos da jurisprudência sedimentada pelo Plenário desta Suprema Corte, que a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas com a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, retira a natureza hedionda do delito (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 19.9.2016). 
    Feito o registro, passo à apreciação da questão controvertida.
    No caso, a Defesa discute a possibilidade de retificação do cálculo da pena do Paciente. Para isso, pretende a devida diferenciação entre a condição de reincidente ostentada pelo condenado. Articula que, embora reincidente, não é reincidente específico, para requer a aplicação de percentual mais benéfico para a progressão de regime contido no art. 112, V, da Lei 7.210/1984. 
    Eis o art. 112 da Lei de Execução Penal, na redação dada pela Lei 13.964/2019 :
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 
    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 
    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 
    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;  (grifo nosso).
    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 
    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; 
    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou 
    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;  (grifo nosso).
    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”
    A mera leitura dos dispositivos legais atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a circunstância para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, diversamente do que fez em relação ao condenado primário (art. 112, V, LEP) e ao apenado reincidente específico (art. 112, VII, LEP). 
    Consabido que os signos linguísticos constantes do texto legal impõem ao juiz, no exercício da hermenêutica jurídica, limites claros e inequívocos. É imprescindível que a interpretação conferida ao diploma legislativo guarde relação de conexidade com o significado das palavras insertas no dispositivo objeto de aplicação, de modo a que se mantenha, o quadrante interpretativo, dentro da moldura do texto. As regras consubstanciam o desfecho de escolha já positivada pelo legislador, sendo limitada, quanto a elas, a viabilidade de construção dos sentidos normativos.
    Tais assertivas encontram especial ressonância quando a atividade interpretativa diz com a matéria penal, em que estreitamente vinculado, o intérprete, às disposições legais. Com efeito, inadmissíveis, no campo penal, interpretações criativas, aditivas, muito menos contrárias à própria mens legis.
    No caso em exame, de todo inviável, diante da literalidade do texto legal transcrito, compreender o reincidente na prática de qualquer crime como reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que evidencia restrição à incidência da norma. Não há alternativa: reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado significa que o requisito objetivo para progressão de regime de 60% (sessenta porcento), previsto no art. 112, VII, da LEP, somente incide para o apenado a cumprir pena pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em delito qualificado pela nota da hediondez ou com equiparação. Vale dizer, o crime anterior também deve ser crime hediondo ou equiparado. 
    É importante ter presente, ao analisar o sentido histórico de uma norma, a lição de John Hart Ely, que, ao expor as dificuldades inerentes ao método da interpretação histórica da Constituição – igualmente aplicável à legislação ordinária –, conclui: O dado mais importante relacionado às intenções dos constituintes é a própria linguagem constitucional (Democracia e Desconfiança – Uma teoria do controle judicial de constitucionalidade, p. 23, WMF/Martins Fontes, 2016).
    Assim, inobstante a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) tenha almejado enrijecer os requisitos para a progressão de regime de reincidentes em geral, omitiu-se quanto à hipótese de progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum.
    Nesse contexto, presente vazio normativo no tocante à progressão de regime do apenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, e tendo em vista, ante as razões já expostas, a inadequação da incidência do art. 112, VII, da LEP à espécie, imperiosa interpretação que favoreça a esfera jurídica do condenado, numa nítida aplicação do princípio do favor rei e em consonância com a legalidade estrita. É por essa razão que reputo aplicável o art. 112, V, da LEP, aos apenados na situação acima descrita. 
    Esse entendimento é corroborado pela doutrina de Rodrigo Duque Estrada Roig (Execução Penal: teoria crítica [livro eletrônico]. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2021. p. RB-11.3):
    “Se o condenado não é primário e ao mesmo tempo não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (como previsto no inciso VII), daí não se enquadra em nenhuma das situações previstas na LEP, devendo então prevalecer a norma mais favorável por aplicação do princípio favor rei.
    Esse entendimento é reforçado pelo fato de que o artigo 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (que previa prazo de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes) foi revogado expressamente.
    No vácuo legal, se o condenado possui algum crime hediondo e é reincidente não específico, prevalece a incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário), que deve retroagir para beneficiar todos os apenados antes da vigência da Lei 13.964/2019 (STJ, AgRg no HC 631410/SP, 6ª T., j. 02.03.2021; AgRg no REsp 1912938/MT, 5ª T., j. 23.02.2021).”
    Por sua vez, Renato Brasileiro de Lima acentua (Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 394):
    “VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro. , e. estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI alínea “a” da LEP;”
    Na linha do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nada obstante inicial divergência quanto à matéria, consolidou jurisprudência no sentido da necessidade interpretação dos dispositivos legais em questão de forma mais favorável ao apenado (HC 581.315/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 19.10.2020) e, especificamente em relação à questão controvertida neste autos, adotou posicionamento de o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime (HC 607.190/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14.10.2020); A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. (…) Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado (HC 616.267-AgR/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15.12.2020).
    Por fim, destaco que a Segunda Turma desta Suprema Corte, ao apreciar o RHC 200.879/SC (pendente de publicação), de relatoria do Ministro Edson Fachin, assentou, por unanimidade, pelas mesmas razões acima mencionadas, a necessidade de interpretação do art. 112 da Lei de Execução Penal norteada pelo princípio do favor rei, razão pela qual deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que, diante de condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, autorizou a progressão para o regime semiaberto consoante parâmetro fixado no art. 112, V, da LEP.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da Execução Penal a aplicação, relativamente ao paciente, do parâmetro estipulado no art. 112, V, da LEP para efeito de análise, quanto ao cumprimento do requisito objetivo, da progressão do regime prisional.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora