Tribunal: STF
Processo: HC 192866
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-22
Data de publicação: 2021-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Michele Maria da Silva, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 589.487/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim relatado (fl. 76): 
    Pela r. sentença de fls. 225/230, cujo relatório se adota,da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos, Michele Maria da Silva, por infração ao 155, caput, do Código Penal, foi condenada à pena de dois (02) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e vinte (20) dias-multa, no mínimo legal. 
    Inconformada, recorreu a ré buscando a absolvição sob o argumento de atipicidade pelo “princípio da insignificância”. Subsidiariamente, requer a redução da reprimenda e a fixação de regime prisional mais brando (fls. 237/245).[...] 
    Da condenação destacada acima, a defesa interpôs apelação, sendo o recurso parcialmente provido para reduzir a pena a 1 ano e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, no regime semiaberto. 
    Pugna a impetrante, liminarmente e no mérito, pela absolvição diante da atipicidade material da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância, ou, subsidiariamente, a redução da pena-base. (eDOC 3)
    No STJ, a ordem foi denegada.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Na espécie, a paciente foi condenada por ter furtado seis unidades de suco de laranja da marca Natural One, avaliados em R$ 60,00, que estavam na porta do estabelecimento comercial. (eDOC 2, p. 4)
    Após ser vista pelos policiais com o fardo de suco nas mãos, jogou-os ao chão e tentou fugir, quando foi capturada e presa. (eDOC 2, p. 5)
    Na sentença, registrou o Juízo:
    Não se há falar em atipicidade da conduta imputada à ré. Pese embora o pequeno valor do produto do crime, a conduta da ré enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito na denúncia, sendo, no meu entender, para esse fim, irrelevante o valor do bem ou bens subtraídos, mormente em se tratando de pessoa inteiramente voltada para a prática de crimes patrimoniais, o que comprovado pela folha de antecedentes. 
    A norma penal, quando atingida, impõe a aplicação da sanção nela prevista. Cabe às leis penais a definição do que é ou não relevante, deixando de tipificar condutas que não o sejam. E, no caso do furto, o valor da res furtiva não estabelece a tipicidade ou não da conduta, mas é circunstância a ser apreciada no momento da fixação da pena a ser imposta. 
    A própria amplitude que a norma confere entre o mínimo e o máximo das penas previstas já admite que se cuide do valor do objeto subtraído no momento da aplicação dessa pena. É certo, ainda, que o ordenamento penal e a legislação toda aplicável já confere inúmeros benefícios, como o regime mais brando para cumprimento da pena, a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, o sursis, a suspensão condicional do processo ou a transação penal nos casos possíveis, benefícios aos quais a acusada não fez jus em razão da reincidência e maus antecedentes. 
    Ou seja, se o próprio ordenamento jurídico previu várias fórmulas e caminhos para evitar-se a medida mais drástica da pena privativa de liberdade, é porque admite que há crimes mais graves e outros mais brandos, mas que nem por isso deixam de ser o que são. (eDOC 2, p. 36)
    Como se vê, o magistrado ignora, frontalmente, a necessidade de análise da tipicidade material, sendo restrito a afirmar que uma conduta será típica se meramente se enquadrar na descrição do tipo formal. 
    Segundo o magistrado, não há necessidade de se proceder à valoração da conduta e averiguar se ela, de fato, ofende o bem jurídico tutelado pela ordem penal.
    Não é o entendimento da doutrina e da jurisprudência da Corte.
    In casu, foi negada a aplicação do princípio da insignificância também em razão da reincidência.
    Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, ocorrido em 3.8.2015, reconheceu que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, por meio de acórdão assim ementado:
    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. […] 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. [...]4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.” (HC 123.108/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO)
    É por isso mesmo que tenho concedido, mas não deliberadamente, ordens de habeas corpus a reincidentes, como ocorreu no HC 161.592, HC 160.361, HC 157.850, entre outros.
    No caso dos autos, penso que tem razão a DPE.
    É que, se o princípio da insignificância é causa de exclusão da própria tipicidade, resta, prima facie, irrelevante a análise da ficha de antecedentes criminais. É, em certa medida, semelhante ao ato do magistrado que, para apurar se o réu agiu em legítima defesa, manda juntar aos autos folha de antecedentes criminais, a fim de saber se ele é primário ou reincidente.
    Para o reconhecimento de causa de exclusão de tipicidade ou ilicitude, são irrelevantes, em tese, os dados da vida pregressa do acusado.
    Seja lá qual for a teoria adotada, a primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, se o réu é primário. 
    Destaco, ainda, que, no caso em apreço, não houve sequer prejuízo material, pois os sucos foram restituídos à vítima, mais um motivo pelo qual deve incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela, sobretudo porque a consequência nuclear do crime patrimonial é acrescer o patrimônio do autor e minorar o da vítima.
    Nesses termos, tenho que, a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal), não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta imputada.
    Ademais, tenho que as circunstâncias do caso concreto demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004).
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RI/STF, concedo a ordem para determinar a absolvição do paciente. (Processo 1501063-06.2018.8.26.0535 – 1ª Vara Criminal de Guarulhos).
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 22 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente