Tribunal: STF
Processo: Rcl 46810
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 1.121.633-RG, TEMA 1.046. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Libbs Farmacêutica Ltda., em 13.4.2021, contra acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região na Reclamação Trabalhista n. 0021382-65.2015.5.04.0332, pelo qual teria sido desrespeitada a autoridade da decisão proferida por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633-RG, Tema 1.046:
    “ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS. Somente nos casos em que, durante a execução do contrato de trabalho, há acréscimo das atividades a serem realizadas pelo empregado, alheias àquelas contratadas quando da admissão, é que se caracteriza o direito à percepção de plus salarial. Assim sendo, não demonstrada a realização de atividades incompatíveis com aquelas para as quais foi contratado, não há falar em acúmulo de funções que configure o direito a acréscimo de salário. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. CONTATO COM PACIENTES PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. DEVIDO. Faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio o trabalhador que exerce atividade em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em conformidade com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78” (e-doc. 20).
    No voto condutor do acórdão, a autoridade reclamada assentou:
    “No caso presente, embora a ré sustente que o trabalho da autora se dava na forma da exceção prevista no art. 62, I, da CLT, não há prova do preenchimento do requisito formal relativo à anotação de tal condição na CTPS da empregada, embora haja referência no contrato de trabalho e na ficha de registro de empregado (ID. 9626d67 - Pág. 1/2). Ainda que assim não fosse, em observância ao princípio da primazia da realidade, tenho que os elementos probatórios constantes dos autos, em especial a prova oral, evidenciam que a ré tinha a possibilidade e, mais do que isso, efetivamente controlava a jornada de trabalho da recorrente, conforme se verifica dos seguintes trechos dos depoimentos que destaco: (…)
    Como se depreende da prova oral produzida, a recorrente, durante todo o contrato, dedicou-se à realização de visitas a consultórios médicos, inclusive em clínicas e hospitais. Havia elaboração prévia de roteiros, com número pré definido de visitas, e que deveriam ser aprovados pelo gerente, ainda que houvesse certa liberdade para alterar atendimentos diante de algumas eventualidades, embora com o dever de comunicar ao gerente de tal mudança. Nesse contexto, a demandada detinha meios de efetivamente controlar a jornada de trabalho da recorrente, pela possibilidade de controle pelo lançamento dos horários das visitas no tablet que era fornecido; bem como porque havia cobrança por parte da gerência para que fosse feita a sincronização do tablet com o sistema da reclamada; porque havia orientação de que a recorrente permanecesse trabalhando pelo menos até às 18h; porque não podia tratar de assuntos particulares durante o horário de trabalho; porque há prova do acompanhamento do gerente em suas visitas, inclusive mediante acompanhamentos-surpresa; porque eram estabelecidos pontos de encontro; porque havia exigência de número mínimo de visitas por dia; porque estava sujeita a advertência caso não seguisse o roteiro ou não estivesse no ponto de encontro no horário determinado; porque havia a utilização de iPad com GPS e conexão com a internet.
    Considerando o quanto decidido alhures acerca da aplicabilidade das normas coletivas gaúchas ao contrato de trabalho da recorrente, cumpre referir que a mera previsão normativa no sentido de que a utilização de equipamentos de comunicação (celulares, tablets) não configuraria qualquer tipo de controle de jornada (cláusula 23 da CCT 2014/2015 - ID. 1be0969 - Pág. 11) é insuficiente para afastar a conclusão de que a ré efetivamente tinha condições de controlar a duração do trabalho da recorrente. Ora, no presente caso, não foi o mero uso de equipamento de comunicação que evidenciou a possibilidade de controle de jornada, mas toda a dinâmica da prestação de serviços, de modo que a previsão normativa referida não tem o condão de impor o contrário.
    Assim, como dito, a prova produzida evidencia que, não obstante a atividade da recorrente fosse de natureza externa, a ré, de várias formas, tinha a possibilidade e, mais do que isso, efetivamente controlava a jornada de trabalho da empregada.
    Isso considerado, tenho que a realidade laboral impõe a conclusão de que a jornada de trabalho da recorrente era, sim, compatível com o controle de jornada, afastando-se a incidência da exceção preconizada pelo art. 62, I, da CLT à hipótese dos autos. Nesses termos, é aplicável ao contrato de trabalho em exame o capítulo da CLT referente à duração do trabalho.
    Portanto, não estando a recorrente enquadrada na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT, e tendo a demandada descumprido o dever que lhe cabia de documentação da jornada de trabalho, conforme estabelecido no art. 74, § 2º, da CLT, presumem-se verdadeiras as alegações contidas na petição inicial no que tange à jornada laboral, limitadas, contudo, pelos demais elementos de prova produzidos no feito, dada a inversão do ônus da prova, nos termos do item I da súmula 338 do TST” (fls. 18-22, e-doc. 20).
    2. A reclamante relata que, “na ação trabalhista individual nº 0021382-65.2015.5.04.0332, movida por Vilsandra Kras em face de Libbs Farmacêutica Ltda., quando da prolação de acórdão, a 4ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, reformou a r. sentença de piso e, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante daquela para condenar a ora reclamante ao pagamento de horas extraordinárias, por entender que as atividades exercidas pela reclamante não eram incompatíveis com o controle de jornada” (fl. 1).
    Assinala ter “ignor[ado] o v. acórdão que a questão é assegurada por disposição normativa constante nas Convenções Coletivas de Trabalho firmadas pelo sindicato da categoria a qual pertence o reclamante daquela e o sindicato representante da reclamada, ora reclamante” (sic, fl. 1). 
    Alega que “a r. decisão ora atacada deixou de respeitar as decisões do Pleno desse Tribunal nos processos que deram origem ao Tema nº 1.046, com repercussão geral” (fl. 3).
    Ressalta que, “na reclamatória trabalhista nº 0021382-65.2015.5.04.0332, restou reconhecida a aplicabilidade das normas coletivas colacionadas com a inicial, em que a cláusula 23ª disciplina que o uso de equipamentos eletrônicos pelos propagandistas não configura qualquer controle de jornada” (fl. 4).
    Salienta que, “em consonância com cláusula 23ª das CCTs firmadas pelo SINPROVERGS e, as cláusulas 31 e 38 das CCTs firmadas pelo SINPROVESP, demonstra-se a existência do negociado sobre o legislado no sentido de que não há qualquer tipo de controle de jornada, sobretudo quando na hipótese de uso de equipamentos exclusivamente para o exercício da função” (fl. 5). 
    Pondera que “a matéria debatida nestes autos guarda uma inegável pertinência temática com aquela constante do ARE nº 1.121.633 e com o Tema nº 1.046 com repercussão geral, de relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes” (fl. 5).
    Anota que, “após o reconhecimento, pelo Plenário deste E. STF, do Tema nº 1.046 com repercussão geral no ARE nº 1.121.633, o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão, com base no art. 1.035, § 5º, do CPC, de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, em trâmite no território nacional, que versem sobre a questão da validade de pactos coletivos de trabalho que tratam de direitos que não são de indisponibilidade absoluta” (fl. 6).
    Observa que, “apesar da determinação do Eminente Ministro Gilmar (…) não houve, por parte da 4ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a suspensão da reclamação trabalhista nº 0021382-65.2015.5.04.0332, na qual se discute a prevalência do negociado sobre o legislado” (fl. 6).
    Requer medida liminar para “determinar a suspensão da reclamação trabalhista nº 0021382-65.2015.5.04.0332, até decisão final da presente Reclamação” (fl. 14).
    Pede seja “afetada a reclamação trabalhista nº 0021382-65.2015.5.04.0332, para fins de produção dos efeitos da decisão definitiva a ser proferida por este E. STF no ARE nº 1.121.633, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 1.046)” (fl. 14).
    Requer a distribuição da presente reclamação por dependência ao ARE n. 1.121.633, Relator o Ministro Gilmar Mendes (fl. 13).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    3. Cumpre realçar, inicialmente, que não é caso de encaminhamento do processo à Presidência deste Supremo Tribunal, para decidir o pleito de prevenção suscitada. O argumento seria a relatoria da ação na qual se exarou a decisão alegada como descumprida. A regra de distribuição não se conduz neste sentido. A decisão paradigma determina apenas o órgão de julgamento do cotejo e da jurisdição, não a relatoria.
    4. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal se dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.
    5. O Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046), no qual a reclamante não é recorrente ou recorrida, foi distribuído ao Ministro Gilmar Mendes, que, em 1º.8.2019, determinou, com fundamento no § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil, a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a validade de norma coletiva de trabalho na qual se limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente.
    É inerente ao instituto da repercussão geral a objetivação do recurso extraordinário e a extensão dos efeitos a outros casos. 
    No § 1º do art. 70 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal se estabelece a distribuição de reclamação “que tenha como causa de pedir o descumprimento de súmula vinculante ou de decisão dotada de efeito erga omnes”, em que deve ser observada a livre distribuição.
    A determinação, com fundamento no § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil, de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a validade de norma coletiva de trabalho na qual se limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633 (Tema 1.046), produz efeito erga omnes, a fazer incidir o disposto no § 1º do art. 70 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    No caput do art. 70 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, dispõe-se que “será distribuída ao Relator do feito principal a reclamação que tenha como causa de pedir o descumprimento de decisão cujos efeitos sejam restritos às partes”. O Ministro Gilmar Mendes estaria prevento para o julgamento da presente reclamação somente se a reclamante fosse parte no processo referente ao Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633, o que não é o caso. 
    6. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao julgar os recursos ordinários na Reclamação Trabalhista n. 0021382-65.2015.5.04.0332, a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região teria descumprido a determinação de suspensão nacional proferida por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633, Tema 1.046.
    6. Na espécie em exame, a decisão reclamada foi proferida em 14.10.2020, depois de o Ministro Gilmar Mendes ter determinado a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a validade de norma coletiva de trabalho na qual se limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, Tema 1.046, em decisão publicada no Diário da Justiça de 1º.8.2019.
    8. Na reclamação trabalhista cujo processamento se busca suspender, a autoridade reclamada concluiu que, “não obstante a atividade da recorrente fosse de natureza externa, a ré, de várias formas, tinha a possibilidade e, mais do que isso, efetivamente controlava a jornada de trabalho da empregada” (fl. 21, e-doc. 20) e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras.
    Esse entendimento fundamentou-se em depoimentos testemunhais de seguinte teor:
    “(...) que havia um tablet onde a depoente efetuava o lançamento do resultado da visita de cada médico; que o lançamento poderia ser feito logo após a visita ou posteriormente; (...) que havia exigência de sincronização do tablet com o sistema da reclamada duas vezes ao dia, uma pela parte da manhã e outra pela parte da tarde, sem horário específico; que a orientação era de que o lançamento fosse feito ao término de cada visita, sendo a depoente cobrada por isso pela sua gerência; (...) que o tablet possui GPS; que por orientação da reclamada o GPS permanece sempre on line; (...) que havia um sistema onde os promotores lançavam as informações após o término de cada visita; que utilizavam um Ipad para essa tarefa; que não recorda o nome do sistema; que o sistema registra o horário do lançamento das informações; que o Ipad possuía GPS e havia orientação para que ele estivesse ligado” (fls. 19-21, e-doc. 20).
    Na Cláusula Vigésima Terceira da Convenção Coletiva de Trabalho 2012/2013 firmada pelo Sinprovergs, aplicável à espécie, como assentado pela autoridade reclamada, dispõe-se:
    “As empresas, que não fornecem telefone celular e acesso à internet, reembolsarão aos empregados as despesas incorridas com esses equipamentos, quando utilizados em serviço, comprovadas através de relatório mensal, até o limite mensal de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais). A utilização destes equipamentos não configura qualquer tipo de controle de jornada”.
    Ao concluir pela possibilidade de controle da jornada de trabalho da empregada pelo uso de equipamentos eletrônicos com localização via satélite, a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, de forma oblíqua, negou-se a aplicar a última parte dessa norma coletiva. Controverte-se na origem sobre a validade de cláusula de norma coletiva de trabalho, o que deveria ter resultado na imediata suspensão do processo, como determinado pelo Ministro Relator do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633-RG, Tema 1.046.
    9. A questão tratada na origem é a mesma discutida no paradigma de repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633-RG, Tema 1.046. Cuida-se da validade de normas coletivas de trabalho pelas quais se flexibilizam direitos trabalhistas não assegurados constitucionalmente.
    Em reclamações análogas à presente, os Ministros deste Supremo Tribunal têm deferido a suspensão do andamento dos processos.
    Na Reclamação n. 34.564-MC, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou:
    “No caso dos autos, sem prejuízo de melhor análise por ocasião do julgamento de mérito, parece-me que assiste razão ao reclamante quanto à alegada aplicação equivocada do tema 762 da repercussão geral.
    Isso porque, o Plenário dessa Corte Suprema, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão referente à validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente (tema 1.046 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o ARE-RG 1.121.633, de minha relatoria, DJe 3.5.2019).
    No ponto, destaco que o tema foi por mim proposto objetivando a revisão das teses firmadas pelo Plenário Virtual nos autos do AI-RG 825.675, de minha relatoria, DJe 25.3.2011 (tema 357), e do RE-RG 820.729, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 3.10.2014 (tema 762), tendo em vista manifestações desta Corte no sentido do caráter constitucional da matéria referente à supremacia dos acordos coletivos.
    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar para determinar a suspensão do Processo 25-09.2011.5.09.0242 até a decisão final da presente reclamação” (DJe 10.5.2019).
    Na Reclamação n. 37.497/MG, na qual se impugna marcação de audiência de instrução em reclamação trabalhista, o Relator, Ministro Luiz Fux, decidiu: 
    “Com efeito, o Ministro Gilmar Mendes determinou a imediata suspensão de todos os feitos que envolvam a aplicação do Tema 1.046 da Repercussão Geral. 
    Da análise dos autos, verifica-se que a pretensão deduzida pelo autor da demanda de origem envolve a validade de cláusulas referentes aos temas turnos alternantes de trabalho e minutos residuais, previstos em acordo coletivo de trabalho, matéria relacionada diretamente ao aludido tema da Repercussão Geral. 
    Por essa razão, neste juízo prévio, entendo que a decisão que determinou a suspensão de todos os feitos que envolvam a aplicação daquele tema abarca o caso concreto. 
    In casu, formulado pedido de suspensão ao Juízo reclamado, com base na decisão proferida no ARE 1.121.633, conforme demonstrado pela parte reclamante, mesmo assim restou indeferido. 
    A ordem de suspensão contida na decisão proferida por esta Corte torna-se vinculativa a partir da publicação no Diário da Justiça, ocorrida em 1º/8/2019, antes, portanto, da decisão reclamada, proferida em 14/10/2019. 
    Este fato evidencia afronta à autoridade de decisão desta Corte, uma vez que os processos que tratem sobre a validade das normas coletivas deverão ser suspensos até que seja julgado o mérito do recurso (CPC, art. 1.035, § 5º). 
    Em recentes decisões, o Ministro Alexandre de Moraes deferiu o pedido nas reclamações 36.890 (DJe de 20/9/2019) e 36.993 (DJe de 27/9/2019) para determinar a suspensão dos processos que envolvam a aplicação do Tema 1.046 da Repercussão Geral. 
    Ex positis, por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO a MEDIDA LIMINAR, com fundamento no artigo 989, inciso II, do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos da decisão reclamada e a tramitação do Processo 0010804-47.2017.5.03.0026, que tramita na 1ª Vara do Trabalho de Betim/MG, até o julgamento final desta reclamação” (DJe 22.10.2019). 
    Confiram-se também como exemplos as seguintes decisões monocráticas, nas quais determinada a observância da suspensão nacional estabelecida pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n. 1.121.633: Reclamação n. 37.943/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 18.11.2019; Reclamações ns. 37.899/MG e 37.900/MG, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 12.11.2019; Reclamação n. 37.788/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 7.11.2019; e Reclamação n. 37.397/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.11.2019. 
    10. Pelo exposto, julgo procedente a reclamação para cassar o acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região na Reclamação Trabalhista n. 0021382-65.2015.5.04.0332 e determinar seja a ação suspensa até decisão de mérito a ser proferida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.121.633-RG, Tema 1.046, ressalvada eventual necessidade de produção antecipada de provas para evitar perecimento de direito. 
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de abril de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora