Tribunal: STF
Processo: ADPF 527
Classe: ADPF
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Ementa: Direito das Pessoas LGBTI. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Transexuais e Travestis. Direito de opção pelo cumprimento de pena em unidades prisionais femininas ou masculinas, no último caso, em alas específicas, que lhes garanta a segurança.
1. Direito das transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições compatíveis com a sua identidade de gênero. Incidência do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano (CF/1988, art. 1º, III; e art. 5º, caput, III). Normas internacionais e Princípios de Yogyakarta. Precedentes: ADI 4275, red. p/acórdão Min. Edson Fachin; RE 670.422, rel. Min. Dias Toffoli.
2. Amadurecimento da matéria alcançado por meio de diálogo institucional estabelecido entre Poder Executivo, Poder Judiciário e entidades representativas da sociedade civil. Relatório do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos e Nota Técnica do Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizando uma notável evolução do entendimento do Poder Executivo quanto ao tratamento a ser conferido a transexuais e travestis identificados com o gênero feminino, no âmbito do sistema carcerário. 
3. Ambos os documentos recomendam a transferência, mediante consulta individual da pessoa trans ou da travesti, para estabelecimento prisional feminino ou masculino, no último caso, para ala separada, que lhes garanta a segurança. Necessidade de acomodar: (i) questões de identidade de gênero com (ii) relações de afeto e/ou estratégias de sobrevivência eventualmente estabelecidas, que minimizam o sofrimento de um grupo profundamente vulnerável e estigmatizado.
4. Cautelar ajustada quanto às transexuais e estendida às travestis.
Relatório
    1. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ALGBT), tendo por objeto decisões judiciais conflitantes, pertinentes ao conteúdo e alcance dos arts. 3º, §§1º e 2º, e 4º, caput e parágrafo único, da Resolução Conjunta da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação nº 1, de 14 de abril de 2014 (Resolução Conjunta), que estabeleceu parâmetros de acolhimento do público LGBT, submetido à privação de liberdade nos estabelecimentos prisionais brasileiros[1]. Postulou-se a transferência de transexuais mulheres para presídios femininos e, após aditamento à inicial, que se conferisse às custodiadas travestis identificadas socialmente com o gênero feminino a possibilidade de optar por cumprir pena em estabelecimento prisional do gênero feminino ou masculino. 
    2. Em 26.06.2019, deferi parcialmente a cautelar para determinar que transexuais femininas fossem transferidas para presi´dios femininos. Quanto às travestis e ante a divergência entre o pedido inicial e o pedido objeto de aditamento, concluí que ainda não estava clara qual seria a melhor providência a ser adotada, devendo-se, por isso, ampliar a instrução do feito a tal respeito. Confira-se a ementa da cautelar:
    “DIREITO DAS PESSOAS LGBTI. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TRANSEXUAIS E TRAVESTIS. UNIDADES PRISIONAIS EM QUE DEVE OCORRER O CUMPRIMENTO DE PENA. PROTEÇÃO CONTRA ABUSOS FÍSICOS E PSÍQUICOS. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA. 
    1. Interpretação judicial controvertida da Resolução Conjunta da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação nº 1/2014, acerca das unidades prisionais e demais condições em que deve ocorrer o cumprimento de pena de transexuais e travestis. 
    2. Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo biológico. Percebem seu corpo como inadequado e buscam ajustá-lo à imagem de gênero que têm de si. Travestis são pessoas que se apresentam para o mundo com o gênero oposto àquele correspondente a seu sexo biológico, mas não percebem seu corpo como inadequado e não desejam modificá-lo.
    3. Direito das transexuais femininas ao cumprimento de pena em presídios femininos, de acordo com a sua identidade de gênero. Incidência do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano (CF/1988, art. 1º, III; e art. 5º, caput, III). Normas internacionais e Princípios de Yogyakarta. Precedentes: ADI 4275, red. p/ acórdão Min. Edson Fachin; RE 670.422, rel. Min. Dias Toffoli. 
    4. Divergência quanto ao tratamento a ser conferido às travestis. Notícia de minuta de resolução em debate entre órgãos com expertise na matéria. Insuficiência das informações constantes dos autos para proporcionar uma decisão segura. Necessidade de complementação da instrução do feito quanto a este ponto. Presença de periculum in mora inverso. 
    5. Cautelar parcialmente deferida para assegurar que transexuais femininas cumpram pena em presídio feminino.”
    3. Na sequência, determinei a intimação da Presidência da República, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (DEPEN), do Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD/LGBT), do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) para prestação de informações. O CNMP informou que foram iniciados estudos para a proposição de resoluções relativas aos parâmetros de acolhimento de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (LGBT) e à fiscalização do cumprimento das penas privativas de liberdade nos estabelecimentos penais (e-doc 49). Os demais atores não apresentaram manifestações.
    4. Em 12.07.2020, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABLGT) veio aos autos para requerer a extensão da medida cautelar às travestis, reiterando os termos da manifestação de aditamento à inicial. O pedido foi instruído por dois relevantes documentos, que acrescentam importantes informações à instrução deste feito: (i) o Relatório “LGBT nas prisões do Brasil: diagnóstico dos procedimentos institucionais e experiências de encarceramento”, 2020, de lavra do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos (Relatório MMFDH); e (ii) a Nota Técnica n.º 7/2020/DIAMGE/CGCAP/DIRPP/DEPEN/MJ, do Ministério da Justiça e Segurança Pública (Nota Ténica MJSP). 
    5. Ambos os documentos são convergentes quanto a afirmar que o tratamento mais adequado a ser dado, tanto a transexuais mulheres, quanto a travestis, é permitir que indiquem a sua opção entre cumprir pena: (a) em estabelecimento prisional feminino ou (b) em estabelecimento prisional masculino, desde que em ala especial, que assegure sua integridade física.
    6. É o relatório. Passo a decidir.
Fundamentação
1. Normas e Standards de Proteção à População LGBTI
    7. Como já assinalado, quando do deferimento da decisão cautelar cuja extensão está sendo postulada, a proteção das pessoas LGBTI e, em especial, das pessoas LGBTI em situação de encarceramento, no âmbito internacional, parte da compreensão de que a identidade de gênero e a orientação sexual constituem dimensões essenciais da dignidade, da personalidade, da autonomia, da privacidade e da liberdade. Nesses termos, tal proteção é articulada com recurso: (i) ao direito à vida, à liberdade e à segurança[2]; (ii) à vedação à tortura e ao tratamento desumano e cruel[3]; e (iii) à proibição de tratamento discriminatório[4]. Com base nessas normas, afirma-se o dever dos Estados de zelar pela não discriminação em razão da identidade de gênero e orientação sexual, bem como de adotar todas as providências necessárias para assegurar a integridade física e psíquica de pessoas LGBTI encarceradas[5].
    8. Atenta, contudo, à necessidade de produzir standards mais específicos para a população LGBTI, a comunidade internacional aprovou, em 2007, os Princípios de Yogyakarta[6], que procuraram compilar e reinterpretar os direitos humanos aplicáveis a situações de discriminação, estigma e violência experimentados por grupos, em razão de sua identidade de gênero e de sua orientação sexual[7]. 
    9. No que respeita ao assunto aqui em exame, tais princípios previram que os Estados devem tomar uma série de medidas voltadas a proteger a população LGBTI no sistema carcerário, tais como: (i) cuidar para que a detenção não produza uma marginalização ainda maior de tais pessoas, procurando minimizar risco de violência, maus-tratos, abusos físicos, mentais e sexuais; (ii) implantar medidas concretas de prevenção a tais abusos, buscando evitar que elas impliquem maior restrição de direitos do que aquelas que já atingem a população prisional; (iii) proporcionar monitoramento independente das instalações de detenção por parte do Estado e de organizações não-governamentais; (iv) implementar programas de treinamento e conscientização para agentes e demais envolvidos com instalações prisionais; e, finalmente, (v) assegurar, na medida do possível, que pessoas detidas participem de decisões relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero (Princípio 9 de Yogyakarta)[8]. 
    10. No âmbito do direito constitucional brasileiro, o direito das pessoas LGBTI à não discriminação e à proteção física e mental tem amparo: (i) no princípio da dignidade humana[9], (ii) no direito à não discriminação em razão da identidade de gênero ou em razão da orientação sexual[10], (iii) no direito à vida e à integridade física[11], (iv) no direito à saúde[12], (v) na vedação à tortura e ao tratamento desumano ou cruel[13] e na cláusula de abertura da Constituição de 1988 ao direito internacional dos direitos humanos[14]. Há, igualmente, jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal reconhecendo o direito deste grupo a viver de acordo com a sua identidade de gênero e a obter tratamento social compatível com ela (ADI 4275, red. p/o acórdão Min. Edson Fachin; RE 670.422, rel. Min. Dias Toffoli).
2. Amadurecimento do tratamento a ser conferido à 
População LGBTI no âmbito do Poder Executivo
    11. Esclarecido o quadro normativo acima e como já assinalado, a requerente apresentou novos documentos relevantes para o presente feito, consistentes no já aludido Relatório do Ministério da Mulher, Família e Direitos Humanos e em Nota Técnica do Ministério da Justiça e Segurança Pública. O primeiro traz uma ampla pesquisa de campo com a população LGBT encarcerada, aludindo à existência de divergência quanto ao tratamento a ser dado à transexuais e travestis, a depender de se consultarem associações representativas de interesses de transexuais ou organizações com histórico de dedicação específica às questões de encarceramento. No caso das primeiras, segundo o relatório, há maior ênfase na afirmação de preocupações relacionadas à identidade de gênero, tais como direito ao nome, à alteração de registro, ao uso de banheiro, conforme pleitos submetidos ao Supremo Tribunal Federal. No caso das segundas, maior foco em aspectos ligados à formação de vínculos de afeto e a estratégias de sobrevivência desenvolvidas no âmbito do sistema carcerário. 
    12. Nesse ponto, o segundo conjunto de associações pondera que algumas transexuais e travestis encontram parceiros nos presídios masculinos e estabelecem uma vida equilibrada nessas condições. Outras logram desenvolver pequenos serviços compreendidos como “femininos” em tais presídios e, com eles, obtêm acesso a recursos que lhes permitem comprar cigarros, comida e material de higiene, que geralmente são trazidos por parentes (já que essas populações são abandonadas pela família). Assim, produzir a decisão mais adequada do ponto de vista da dignidade de tais grupos, extremamente vulnerável, não implicaria apenas olhar para questões identitárias, mas também para tais relações de afeto e múltiplas estratégias de sobrevivência. Confira-se trecho do Relatório MMFDH:
    “Os dados coletados no âmbito desta pesquisa apontam para duas grandes narrativas no ponto de vista das pessoas privadas de liberdade. De um lado, existem as travestis, mesmo em número notavelmente reduzido, que desejam alocação em unidades femininas por acreditar que lá estariam sujeitas a um tratamento mais humanizado e mais próximo do reconhecimento de feminilidade conferido às mulheres cisgêneras. Por outro, existe a narrativa das travestis e mulheres trans que não desejam transferência para unidades femininas por motivos de ordem material e de formação de vínculos.
    …………………………………………………………………...
    É preciso levar em consideração que, mesmo reconhecendo a coerência e importância dos pontos de vista proferidos pelas lideranças de algumas organizações da sociedade civil, o fato é que pouquíssimas travestis e mulheres transexuais relataram interesse em serem transferidas para unidades femininas. O argumento baseado na coerência entre as instituições do Estado e a identidade de gênero da população costuma ter bastante eco quando consideramos outros setores do funcionamento público, dos quais escolas e hospitais são bons exemplos. Entretanto, assumir esse argumento como imperativo para pensar uma possível alocação compulsória de pessoas travestis e trans é ignorar os altos riscos à vida que um encaminhamento indevido pode causar a essas pessoas.
    [...]. Parece haver, neste momento, apenas um posicionamento possível: a transferência mediante consulta individual da travesti ou da pessoa trans. A recente manifestação, em caráter liminar, do Supremo Tribunal Federal, no dia 26/06/2019, já aponta nesse sentido mesmo que acabe por restringir essa possibilidade apenas para pessoas transexuais, e não para travestis”. (Relatório MMFDH, pp. 124-125, grifou-se)
    13. No mesmo sentido, a Nota Ténica MJSP defende a adoção dos seguintes procedimentos:
    “b) às pessoas presas travestis - sendo possível haver encaminhamento da pessoa travesti, independentemente da retificação de seus documentos, à unidade prisional feminina ou masculina, dependendo de manifestação de vontade da pessoa presa e mediante expressa autorização da Comissão Técnica de Classificação, observando a identidade de gênero indicada pela pessoa presa, ou para cumprimento de ordem judicial: [...] alocar a pessoa em espaço de vivência específico, separada do convívio dos demais presos, se houver sido encaminhada para unidade masculina, ou das demais presas, se houver sido encaminhada para a unidade feminina.
    c) às mulheres transexuais presas - É possível haver encaminhamento da mulher transexual (com ou sem cirurgia e independentemente da retificação de seus documentos) à unidade prisional feminina ou masculina, dependendo de manifestação de vontade da pessoa presa e mediante expressa autorização da Comissão Técnica de Classificação, observando a identidade de gênero indicada pela pessoa presa, ou para cumprimento de ordem judicial [...]: alocar a pessoa em espaço de vivência específico, separada do convívio dos demais presos, se tiver sido encaminhada para unidade masculina, ou das demais presas, se houver sido encaminhada para a unidade feminina.” (Nota Técnica MJSP, grifou-se)
    14. Nota-se, portanto, uma notável evolução no tratamento a ser dado à matéria no âmbito do Poder Executivo, evolução decorrente de diálogo institucional ensejado pela judicialização da matéria, que permitiu uma saudável interlocução entre tal poder, associações representativas de interesses de grupos vulneráveis e o Judiciário. Não há dúvida de que a solução sinalizada por ambos os documentos encontra-se em harmonia com o quadro normativo já traçado acima, em especial com o Princípio 9 de Yogyakarta, que recomenda que a população LGBTI encarcerada participe das decisões relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero.
Conclusão
    15. Assim, com base em diálogo institucional estabelecido com o Poder Executivo, como explicitado acima, ajusto os termos da cautelar já deferida para outorgar às transexuais e travestis com identidade de gênero feminina o direito de opção por cumprir pena: (i) em estabecimento prisional feminino; ou (ii) em estabelecimento prisional masculino, porém em área reservada, que garanta a sua segurança. 
    Publique-se. Intimem-se. 
    Brasília, 18 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator
    Notas:
    [1] Resolução Conjunta nº 1/ 2014: “Art. 3º - Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos. §1º - Os espaços para essa população não devem se destinar à aplicação de medida disciplinar ou de qualquer método coercitivo. §2º - A transferência da pessoa presa para o espaço de vivência específico ficará condicionada à sua expressa manifestação de vontade. Art. 4º - As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as unidades prisionais femininas. Parágrafo único – Às mulheres transexuais deverá ser garantido tratamento isonômico ao das demais mulheres em privação de liberdade.”
    [2] Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), art. 3º: “Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, internalizado por meio do Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992 (PIDCP), art. 6º: “1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida. [...].”
    [3] DUDH, art. 5º: “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”; PIDCP, art. 7º: “Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médias ou cientificas”.
    [4] DUDH, art. 2º: “1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. [...].”; PIDCP, art. 26: “Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação”; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, internalizado por meio do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992 (PIDESC), art. 2º: “1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas. 2. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados e exercerão em discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. 3. Os países em desenvolvimento, levando devidamente em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional, poderão determinar em que garantirão os direitos econômicos reconhecidos no presente Pacto àqueles que não sejam seus nacionais”.
    [5] ONU. Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity: Report of the United Nations High Comissioner for Human Rights, 17.11.2011. Disponível em: <https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Discrimination/A.HRC.19.41_English.pdf>.
    [6] Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos, com o objetivo de desenvolver um conjunto de princípios jurídicos internacionais sobre a aplicação da legislação internacional às violações de direitos humanos com base na orientação sexual e identidade de gênero, reuniram um grupo de especialistas em direitos humanos de 25 países. Em novembro de 2006, em Yogyakarta, Indonésia, os Princípios de Yogyakarta foram aprovados por unanimidade. Disponível em: <http://www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_de_yogyakarta.pdf>.
    [7] Anibal Guimarães. Os Princípios de Yogyakarta. In: Maria Berenice Dias (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 707-732.
    [8] Princípios de Yogyakarta: Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/gays/principios_de_yogyakarta.pdf>.
    [9] CF/1988, art. 1º, III.
    [10] CF/1988, art. 3º, IV
    [11] CF/1988, art. 5º, caput.
    [12] CF/1988, art. 6º, caput, e art. 196.
    [13] CF/1988, art. 5º, III.
    [14]CF/1988, art. 5º, §2º.