Tribunal: STF
Processo: RE 937985
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acordão assim ementado:
    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO DO DIREITO ATRAVÉS DE AÇÃO MANDAMENTAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 271, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. RECOLHIMENTO PELO REGIME NÃO-CUMULATIVO. LEI N° 9.718/98. DIREITO À PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO. DECENAL EM RELAÇÃO ÁS PARCELAS RECOLHIDAS ATE 08/07/2005. QUINQENAL EM RELAÇÃO AOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS A PARTIR DE 09/07/2005, DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. EXIGÊNCIAS PREVISTAS NO REGIME CUMULATIVO INSTITUÍDO PELAS LEIS N° 10.637/02 E 10.833/03 EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA ISONOMIA. E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. VALORES A SEREM COMPENSADOS, NOS MOLDES DO ARTIGO 74, DA LEI N° 9.430/96 E INSTRUÇÃO NORMATIVA 210/02, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CORREÇÃO. TAXA SELIC.
     1 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária e pode ser usado com efeito declaratório tão-somente e por isso não se pode dizer que o provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos, orientação da Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça. 
    2 - Ás parcelas recolhidas, indevidamente, até 08 de junho de 2005, aplica-se a regra da prescrição decenal, enquanto que aos valores recolhidos a partir de 09 de junho de 2005, data da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, valerá a prescrição quinquenal.
    3 - A questão não é de inconstitucionalidade em tese das leis que estabeleceram os regimes não-cumulativos do PIS e da COFINS, mas da sua aplicação a caso concreto quando os seus efeitos implicam violação a princípios constitucionais. 
    4 - Pretendesse o legislador simplesmente aumentar as contribuições sobre o faturamento/receita, teria elevado as alíquotas anteriormente estabelecidas pelo art. 1° da MP 2.158-3/01 (0,65%) e pelo art. 8° da Lei 9.718/98 (3%). Não foi esta, contudo, a intenção. O estabelecimento dos regimes não-cumulativos visou, isto sim, a melhor distribuir a carga tributária ao longo da cadeia econômica de produção e comercialização de cada produto. Daí a elevação da alíquota associada à possibilidade de apuração de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.
    5 - No caso específico da impetrante, que tem por objetivo social principal a prestação de serviços, a submissão ao novo regime não-cumulativo implicou um aumento de mais de 100% no ônus tributário decorrente da incidência do PIS e da COFINS. Isso porque, como empresa prestadora de serviços, os créditos que pode apurar não são significativos.
    6 - O acréscimo do ônus tributário, não corresponde a aumento da capacidade contributiva da impetrante, que não teve alteração. 
    7 - Implica, ainda, tratamento relativamente aos demais contribuintes, sujeitos ou ao regime comum ou ao regime não-cumulativo em atividade econômica em que a apuração de créditos é significativa.
    8 - O critério de discriminação (regime de tributação pelo imposto de renda, se pelo lucro real ou não), no caso concreto, mostra-se falho e incapaz de levar ao resultado pretendido de distribuição do ônus tributário ao longo de uma cadeia de produção e circulação, comprometendo a própria função do regime não-cumulativo, o que evidencia violação não apenas à isonomia como à razoabilidade.
    9 - Por fim, também cria obstáculos à livre concorrência, porquanto empresas dedicadas à mesma atividade que a impetrante continuam submetidas ao regime comum, não tendo sido oneradas pelo advento do regime não-cumulativo. 
    10 - Direito da impetrante de permanecer recolhendo as contribuições pelo regime comum (cumulativo) relativamente às suas receitas provindas da prestação de serviços e de compensar os valores pagos a maior. 
    11 - Os créditos recolhidos a maior serão compensados com débitos de outros tributos, tendo em vista que a Secretaria de Receita Federal, disciplinando o art. 74, da Lei n° 9.430/96, editou a Instrução Normativa n° 210, de 1° de outubro de 2002, a qual estatui no seu art. 21: ‘o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF’. (grifo nosso). 
    12 - As contribuições a serem compensadas devem ser atualizadas pela taxa SELIC, fator que engloba juros e correção monetária, conforme a dicção do §4° do artigo 39, da Lei n° 9.250/95, vigente a partir de 1° de janeiro de 1996 
    13 - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas para que seja reconhecida a prescrição decenal (regra dos cinco+cinco) em relação às parcelas recolhidas, até 08 de junho de 2005, enquanto que aos valores recolhidos a partir 09 de junho de 2005, data da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, valerá a prescrição quinquenal” (págs. 20-22 do documento eletrônico 41).
    Os embargos de declaração que se seguiram foram providos, sem efeitos infringentes, nos seguintes termos:
    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. REGIME CUMULATIVO EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. PRESCRIÇÃO. EMBARGOS DECLARATORIOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA ESCLARECER QUESTÃO REFERENTE À APLICABILIDADE DOS ART. 3° E 4° DA LC 118/04.
    - Trata-se de embargos declaratórios da Fazenda Nacional através dos quais alega omissão quanto aos seguintes pontos: cabimento do mandado de segurança contra lei em tese; aplicabilidade dos art. 3° e 4°, LC 118/05; princípios da igualdade e capacidade contributiva; aplicação das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
    - Não há omissão quanto à questão do cabimento do mandado de segurança, vez que o acórdão combatido se pronunciou sobre dito ponto ao adotar o entendimento do juízo de primeira instância.
    - Não há que se falar em omissão também quanto à questão de mérito sobre os regimes de cobrança do PIS/COFINS, vez que restou claro o entendimento desta Turma para declarar o direito do impetrante de continuar recolhendo ditas exações no regime comum (cumulativo) relativamente às receitas advindas da prestação de serviços, pretendendo a Fazenda Nacional alegar suposto erro in judicando, o qual deverá ser contestado pela via processual adequada.
    - Não há omissão quanto aos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, já que a apelação restou devidamente julgada, e sendo desnecessário ao julgador tecer comentários sobre todas as alegações das partes.
    - Quanto à aplicabilidade dos art. 3° e 4°, LC 118/05, apesar de entender que o acórdão se pronunciou devidamente sobre a questão, reforço minha opinião, a fim de evitar posteriores questionamentos.
    - Após a prolação do acórdão anterior (março de 2007), o Pleno deste Tribunal, em agosto de 2007, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4°, LC 118/05, para determinar que esta norma não poderá ser aplicada às ações de repetição de indébito ou compensação propostas antes da sua entrada em vigor (Argüição de Inconstitucionalidade na AC 419228/PB);
    - Recente decisão proferida pelo STJ, em sede de recursos repetitivos (Resp 1002932/SP. DJ, 18/12/09), pacificou a controvérsia quanto à aplicabilidade retroativa da LC 118/05. O prazo prescricional quinquenal instituído pela LC 118/05 - cujo art. 4° cria direito novo, não tendo caráter meramente interpretativo - deverá ser aplicado aos pagamentos indevidos efetuados após a sua entrada em vigor (09 de junho de 2005). Em se tratando de recolhimentos efetuados até 08 de junho de 2005, aplicar-se-á o prazo decenal (cinco mais cinco), até o limite de cincos anos a contar da vigência da lei nova;
    - Embargos declaratórios providos, sem efeitos infringentes” (págs. 7-8 do documento eletrônico 45).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, alega-se violação dos arts. 5°, XXXV, LIV, e LV; 93, IX; 145, § l°; 150, II; 170, IV; e 195, I, b e § 9°, da mesma Carta.
    A União afirma que o acórdão recorrido
    “afastou a exigência de recolhimento do PIS e da COFINS com base no regime não-cumulativo de tributação, exigido pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, por entender que a sujeição obrigatória do impetrante aos regimes não-cumulativos do PIS e da COFINS implicaria ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da razoabilidade e da livre concorrência. Referido acórdão autorizou a compensação do suposto indébito, relativo aos valores já recolhidos a título de PIS e COFINS com base no regime não-cumulativo de tributação, respeitada a prescrição decenal com relação aos recolhimentos efetuados anteriormente à vigência da LC 118/2005” (pág. 3 do documento eletrônico 49).
    À vista disso, requer o provimento do recurso para que 
    “I - o acórdão recorrido seja declarado nulo em razão da violação do art. 5°, incs. XXXV e LV, e do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal/88, relativamente à falta de fundamentação e às omissões destacadas pela Fazenda Nacional e não corrigidas apesar da interposição de embargos de declaração, e que seja determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova manifestação sobre as matérias, efetivando-se integralmente a prestação jurisdicional; ou
    II - caso esse eg. STF não acate os pedidos anteriores, então que reforme o acórdão regional, em face da violação aos arts. 195, I, ‘b’, e §9°, art. 145, §1°, art. 150, II e art. 170, IV da Constituição Federal, com o conseqüente reconhecimento da legitimidade da sujeição do recorrido ao regime não cumulativo de recolhimento do PIS e da COFINS, por força do disposto nas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03; e
    III - reforme o acórdão regional, que declara a inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar n° 118/2005, corrigindo a violação aos arts. 5°, inc. XXXVI, e 150, III, da Constituição Federal, determinando-se a aplicação dos artigos 3° e 4° da LC n° 118/05 ao caso concreto” (págs. 35-36 do documento eletrônico 49).
    Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 5º Região, com base no julgamento do RE 566.621/RS (Tema 4 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 543-B, § 3°, II, do CPC/73.
    Assim, o referido órgão deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional, nos termos da seguinte ementa:
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO DO STF. ART. 543, §3°, CPC. LC 118/05. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/05. 
    1. Os presentes autos retornaram em face do disposto no art. 543, § 3º, II, do CPC, c/c o art. 223, § 2º, II, do Regimento Interno deste Tribunal, para fins de adequação ao entendimento sedimentado no RE 566.621/RS pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
    2. No primeiro julgamento, adotou-se o entendimento do STJ segundo o qual o prazo prescricional quinquenal instituído pela LC 118/05 deveria ser aplicado aos pagamentos indevidos efetuados após a sua entrada em vigor (09 de junho de 2005). Em se tratando de recolhimentos efetuados até 08 de junho de 2005, aplicar-se-á o prazo decenal (cinco mais cinco), até o limite de cincos anos a contar da vigência da lei nova.
    3. Decisão proferida pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 566.621/RS; DJ, 11/10/11), determinando a aplicação da nova regra instituída pela LC 118/05 (prazo prescricional quinquenal) às demandas interpostas a partir da sua vigência (09 de junho de 2005).
    4. Mandado de segurança impetrado em 2008, motivo pelo qual é cabível a aplicação do prazo prescricional quinquenal.
    5. Adequação do acórdão ao entendimento do STF quanto à aplicabilidade da LC 118/05, para dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional” (pág. 5 do documento eletrônico 61).
    Por conseguinte, a União requereu
    “[...] a devolução dos autos à Vice-Presidência para que seja dado continuidade à análise do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário de fls. 336/378, considerando que tal recurso não tem como objeto apenas a questão da PRESCRIÇÃO.
    De fato, em item separado (fl. 355), a Fazenda Nacional alega a ocorrência de violação ao art. 195, I, ‘b’ e §9; art. 145, I; art. 150, II e art. 170, IV, todos da Constituição Federal, defendendo ser constitucional a exigência do recolhimento do PIS/COFINS com base no regime não cumulativo de tributação” (pág. 3 do documento eletrônico 62).
    Em seguida, o recurso extraordinário foi admitido e enviado a esta Corte.
    Em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela devolução dos autos à origem para que sejam adotadas as providências atinentes à sistemática da repercussão geral. O parecer ministerial portou a seguinte ementa:
    “Recurso extraordinário. Discussão sobre a submissão de empresas prestadoras de serviço optantes pelo lucro real ao regime não-cumulativo das contribuições para o PIS e para a COFINS. Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03. Controvérsia similar submetida ao regime da repercussão geral admitido em outros feitos (RE 570.122 - Tema n° 34; e RE 607.642 - Tema n° 337). Proposta de devolução à origem” (pág. 13 do documento eletrônico 71).
    É o relatório necessário. Decido.
    Inicialmente, observo que está prejudicado o capítulo recursal relativo à constitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, uma vez que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região adequou o acórdão ao entendimento desta Corte, consolidado no julgamento do RE 566.621/RS, Tema 4 da Repercussão Geral, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Ademais, quanto à questão de fundo, relativa ao recolhimento do PIS e da COFINS com base no regime não-cumulativo de tributação exigido pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, verifico que o recurso extraordinário versa sobre temas já examinados por esta Corte na sistemática da repercussão geral (RE 570.122-RG/RS – Tema 34 e RE 607.642-RG/RJ – Tema 337).
    Isso posto, determino a devolução destes autos à origem a fim de seja observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Novo Código de Processo Civil.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator