Tribunal: STF
Processo: RHC 207453
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Renato Henrique da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 24.8.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 665.239/SC.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste/SC, em 27.4.2020, julgou procedente a denúncia, “para CONDENAR o acusado Renato Henrique da Silva ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicialmente semiaberto e 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos (devidamente atualizado pelo INPC/IBGE), pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no artigo 12, caput, da Lei n. 10.826/2003” (fls. 205-208, vol. 1).
    3. Em 20.8.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 5000090-75.2020.8.24.0066/SC, interposta pela defesa, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 44, 46-53, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE E A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. EIVA INEXISTENTE. PREJUDICIAL AFASTADA. MÉRITO. REQUERIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONTIDA NO ART. 33, § 4.º DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO” (fl. 46, vol. 1).
    4. Em 8.5.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5000090-75.2020.8.24.0066/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 665.239/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu o afastamento dos feitos não transitados em julgado, para “APLICAR a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor do Paciente, de modo que a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. Como consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos” (fls. 3- 12, vol. 1).
    A medida liminar foi indeferida (e-doc. 6).
    Em 1º.7.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 16).
    Em 24.8.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DA CORTE ORIGINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II – Pedido de aplicação do tráfico privilegiado. Assinale-se que os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.
    III - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base.
    IV - Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.
    V - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto – condenação por roubo circunstanciado - que indica sua dedicação à atividade criminosa. Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017.
    Agravo regimental desprovido” (e-doc. 28).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “inquéritos, ações penais em curso ou condenação sem trânsito não é argumento idôneo para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (fl. 11, e-doc. 32).
    Acrescenta que “a consideração de ação penal sem o trânsito em julgado viola literalmente o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LIV, da CF/88), na medida em que se exige a preclusão máxima processual (trânsito em julgado), a fim de cesse tal presunção” (fl. 11, e-doc. 32).
    Estes o requerimento e os pedidos: 
    “(...) liminarmente, conceder a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade dos acórdãos prolatado pelos STJ e TJSC, suspendendo-se os efeitos da condenação com relação ao excesso impugnado, até o julgamento final do writ; (...) ao final, confirmando-se a liminar, seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor do Paciente, de modo que a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. Como consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos. Colocando, o paciente em liberdade; (...) Se por al entender que não se deve conhecer o presente recurso, então que seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)” (fls. 12-13, e-doc. 32).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 48).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime, com substituição por multa e restritiva de direito. O argumento é o de que não poderia ter sido utilizado processo em curso para afastar a causa especial de diminuição.
    8. Quanto à causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem assentou, com citação da sentença condenatória:
    “2 Do pedido de concessão da benesse do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
    Alega a defesa, em linhas gerais, que os fundamentos utilizados pela sentenciante não constituem fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena contida no art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/06, razão pela qual requer a reforma da decisão e a aplicação da benesse ao apelante.
    Da mesma forma, razão não assiste a defesa. 
    Ao afastar a causa de diminuição de pena contida no art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/06, a sentenciante consignou (evento 83): 
    [...] Afasto o tráfico privilegiado nos termos da fundamentação. Mas em resumo, depreende-se o envolvimento do acusado com atividades criminosas porque a. já consta procedimento de apuração de ato infracional em seu desfavor por tráfico; b. não demonstrou ocupação lícita; c. responde a processos na comarca por furto e roubo; d. os policiais afirmaram de maneira uníssona que conheciam o acusado de outras ocorrências e que denúncias eram feitas rotineiramente da traficância do local. Não há cerceamento de defesa porque esse fato inclusive consta do relatório de missão policial no inquérito. E como diz a jurisprudência majoritária, não fere o princípio da inocência utilizar todos esses fatos para afastar o privilégio porque não exige a lei trânsito em julgado de nada [porque se fosse limitaria as exceções ao reincidente e portador de maus antecedentes], mas apenas demonstração que o acusado se dedica a atividades criminosas. Todo o elencado acima demonstra, indene de dúvidas, que se dedica. 
    A defesa impugnou cada um dos fundamentos em separado, aduzindo, de modo geral, que os argumentos utilizados pelo juízo a quo para negar a benesse ao réu não constituem fundamentos idôneos.
    Para evitar repetições desnecessárias, deixo de rebater cada um dos pontos impugnados, pois ao fim e ao cabo, o réu não merece ser agraciado com a causa de diminuição de pena.
    É cediço que para concessão da causa especial de diminuição de pena contida no art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/06, o agente obrigatoriamente precisa ser a) primário, b) possuidor de bons antecedentes, c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa. 
    Contudo, em que pesem os argumentos defensivos e ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, o apelante não faz jus a concessão da benesse.
    Isso porque, embora Renato seja tecnicamente primário, sua dedicação às atividades criminosas restou sobejadamente comprovada, prova disso é que foi preso em flagrante nesses autos comercializando entorpecentes quando os policiais tinham ido até sua residência para cumprir mandado de prisão expedido nos autos n. 5001282- 77.2019.8.24.0066, no qual, em consulta ao SAJ, verifico que restou condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, caput e § 2, inciso II, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal). 
    Tal situação, por si só, já comprova que os fatos apurados nesse feito não foram um acontecimento isolado na vida do apelante, que aos 19 (dezenove) anos de idade, já ostenta duas condenações e uma ficha criminal considerável, tendo, inclusive, respondido por alguns atos infracionais, dentre eles um análogo ao crime de tráfico.
    Tal situação, por si só, já comprova que os fatos apurados nesse feito não foram um acontecimento isolado na vida do apelante, que aos 19 (dezenove) anos de idade, já ostenta duas condenações e uma ficha criminal considerável, tendo, inclusive, respondido por alguns atos infracionais, dentre eles um análogo ao crime de tráfico.
    Não bastasse isso, os policiais foram enfáticos ao afirmar que ‘Renatinho’ já era conhecido do meio policial pelo seu envolvimento com a mercancia espúria, restando portanto, comprovada a dedicação do apelante à atividade criminosa.
    Desse modo, agiu com acerto a sentenciante ao negar a aplicação da benesse contida no art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/06, haja vista ausência de preenchimento dos requisitos por parte do apelante, motivo pelo qual deixo de acolher o pedido, permanecendo inalterada a sentença condenatória” (fls. 51-52, vol. 1). 
    O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça consideraram ação penal em trâmite, ausência de ocupação lícita e a dedicação a atividades criminosas suficientes para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    9. Na espécie vertente, a conclusão de o recorrente dedicar-se à traficância decorreu da análise do conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como o local do flagrante, a não demonstração do exercício de atividade lícita, ações penais com condenação sem trânsito em julgado e a existência de ato infracional análogo ao tráfico ainda em trâmite, como anotado pelas instâncias ordinárias.
    Os fundamentos relacionados às ações penais com condenação sem trânsito em julgado e ao local do tráfico são idôneos para afastar-se a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando não considerados isoladamente. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.367-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.4.2021).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido” (RHC n. 124.917, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.2.2021).
    10. Rever a conclusão adotada pelos Tribunais antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 204.777-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). 
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora