Tribunal: STF
Processo: HC 210030
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 708.228/ES (documento eletrônico 21).



    O impetrante alega, em síntese, que



    “[a] paciente foi denunciada pelo crime previsto no art. 33, caput da Lei 11.343/2006.



    Conforme Laudo Pericial juntado anexo, com a paciente havia 15,9 gramas de substância entorpecente conhecida como crack. 



    A paciente teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva, a pedido do Ministério Público, por ocasião de audiência de custódia. Respondeu todo o processo presa cautelarmente. 



    Transcorrida a instrução processual, foi proferida sentença condenando a paciente pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, que inobstante primária, bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, não provado dedicação a atividade criminosa, porém, teve sua pena fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, afastando a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que a ora paciente não preencheu o requisito quanto a não dedicação a atividades criminosas. 



    Interposta apelação contra a sentença, tal recurso foi devidamente recebido e remetido os autos pelo Juízo de 1ª instância (Conceição da Barra/ES) ao TJ/ES no dia 02/12/2021 (quinta-feira) para processamento do recurso de apelação interposto pela paciente. 



    Impetrado Habeas Corpus com pedido de liminar em 08/04/2021, conforme protocolo nº 202100342884 perante o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito [sic], porém até a presente data não há qualquer decisão acerca da liminar requerida, tampouco sobre o mérito do writ, perfazendo mais de 8 meses. 



    Impetrado Habeas Corpus com pedido de liminar em 23/11/2021, perante o Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator João Otávio de Noronha indeferiu o pleito liminar, entendendo que ‘em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar’” (págs. 1-2 do documento eletrônico 1; grifos no original).



    Alega, ainda, que



    “a paciente teve convertida sua prisão em flagrante em prisão preventiva no dia 08/04/2021, pois teria sido flagrada transportando 140 pedras de crack pesando ao todo 15,9 gramas, conforme laudo pericial anexo. 



    Ficou registrado que a paciente inobstante não possuir registros criminais em seu desfavor, tendo ficado consignado pelo MM. Juiz de 1ª instância que a soltura da paciente poderia ‘colocar em risco a ordem pública’ e que estaria presente ‘a periculosidade concreta de sua conduta’, bem como para ‘garantir a instrução processual’ e ‘aplicação da lei penal’. 



    Nesse sentido, a paciente respondeu presa cautelarmente durante toda a instrução processual, vindo então a ser proferida sentença em 05/10/2021, ocasião em que foi condenada a 5 anos e 10 meses em regime inicial fechado. 



    Destaco ainda que o MM. Juiz de 1ª instância afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que a ora paciente não preencheu o requisito quanto a não dedicação a atividades criminosas, considerando (i) o contexto da sua prisão em flagrante; (ii) o local de intenso tráfico de drogas; (iii) o quantitativo de drogas.



    [...]



    Pois bem. A Paciente é primária e de bons antecedentes, conforme reconhecido na própria sentença do MM. Juiz de 1ª instância. Em relação ao requisito dedicação a atividades criminosas significa não praticar habitualmente as condutas descritas na Lei de Drogas ou qualquer outro crime. 



    Ora, com o devido respeito, não se pode presumir objetivamente e absolutamente que se ‘o local é de intenso tráfico de drogas’ então que a paciente se dedicaria a atividades criminosas. Caso contrário, estaríamos admitindo a responsabilização objetiva da paciente. 



    Ora, com o devido respeito, não se pode presumir objetivamente e absolutamente que se ‘o local é de intenso tráfico de drogas’ então que a paciente se dedicaria a atividades criminosas. Caso contrário, estaríamos admitindo a responsabilização objetiva da paciente” (págs. 3-7 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede



    “a) autorizar que a paciente recorra em liberdade, concedendo-lhe LIBERDADE PROVISÓRIA, ainda que acompanhada de cautelares diversas da pena corporal, como por exemplo a de monitoração eletrônica (CPP, art. 319, IX), determinando-se a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA; 



    b) na eventualidade remota de não concessão do pleito supra, que se garanta à paciente a PRISÃO DOMICILIAR na forma do art. 318, III e V do Código de Processo Penal, sob pena de responsabilização pessoal, expedindo-se o competente ALVARÁ DE SOLTURA; 



    c) seja concedida liminarmente a ordem ao presente writ para redimensionar a pena da paciente, reconhecendo a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, devendo ser fixado o regime aberto em favor da paciente;



    d) Promove-se juntada de cópia do processo principal em anexo;



    e) Caso necessário, sejam requisitadas informações ao MM. Juiz de 1ª instância da Vara Criminal de Conceição da Barra/ES, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ora apontadas como autoridades coatoras;



    f) Seja confirmado o mérito da liminar pleiteada para que se consolide em favor do paciente a competente ordem de habeas corpus, fazendo impedir o constrangimento ilegal que a mesma vem sofrendo, como medida da mais inteira justiça, expedindo-se imediatamente o competente alvará de soltura, a fim de que a paciente possa responder o processo em liberdade” (pág. 9 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro João Otávio de Noronha, que indeferiu o pleito cautelar requerido no HC 708.228/ES (documento eletrônico 20).



    Assim, em princípio, a presente demanda não poderia ter seguimento, por incidência da Súmula 691 desta Suprema Corte.



    Todavia, a superação desse verbete sumular justifica-se nos casos de flagrante teratologia, ilegalidade manifesta ou abuso de poder, situações nas quais se enquadra a decisão ora impugnada. 



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA PELO JUÍZO PROCESSANTE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO DO PACIENTE DOIS ANOS DEPOIS. ACÓRDÃO DESFUNDAMENTADO. EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADORA DA SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido do não-conhecimento de habeas corpus sucessivamente impetrado antes do julgamento de mérito nas instâncias anteriores (cf. HCC 79.776, da relatoria do ministro Moreira Alves; 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu origem à Súmula 691, segundo a qual ‘não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’. 2. Esse entendimento jurisprudencial sumular comporta relativização, quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). 3. No caso, o paciente foi agraciado com a liberdade provisória em novembro de 2008. Sendo certo que, em 2010, no julgamento do recurso em sentido estrito manejado pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina determinou o recolhimento do paciente à prisão sem sequer enfrentar o fundamento lançado pelo Juízo Processante, bem mais próximo à realidade dos autos, para deferir a liberdade provisória a ele, paciente. Pelo que há evidente ofensa à garantia da fundamentação real das decisões judiciais. Garantia constitucional que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 do Magno Texto e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter equidistante das partes processuais em litígio. 4. Ordem concedida para restabelecer a decisão que deferiu a liberdade provisória ao paciente, ressalvada a possibilidade de expedição de novo título prisional, embasado na concretude da causa” (HC 104.384/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma).



    Assim, o caso é de concessão da ordem de habeas corpus.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nessa mesma linha de raciocínio, cito precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa: 



    “[...]



    Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar. 



    Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 



    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado. 



    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –, que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso para consulta aos autos.



    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal” (pág. 5 do documento eletrônico 23).



    Reproduzo, também, trecho da sentença. Confira-se:



    “A ré não faz jus à causa de diminuição do tráfico privilegiado, em razão de não preencher o requisito quanto a não dedicação a atividades criminosas, considerando (i) o contexto da sua prisão em flagrante; (ii) o local de intenso tráfico de drogas; (iii) o quantitativo de drogas” (pág. 5 do documento eletrônico 23; grifei). 



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação empregada pelo Juízo a quo, no que foi corroborada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo – TJES e mantida pelo Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça, que justificaram o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de atividades criminosas. 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator