Tribunal: STF
Processo: RE 1357064
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-28
Data de publicação: 2021-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Vol. 5).



    Na origem, STEPHANIE PINHEIRO NOGUEIRA impetrou Mandado de Segurança contra ato de autoridade praticado por WAGNER JOSÉ DA SILVA VILAS BOAS - Major PRESIDENTE DA CSI DE FORTALEZA e da União (Vol. 5, fl. 129).



    Na petição inicial, alega que se inscreveu no processo seletivo para prestação do serviço militar voluntário, em caráter temporário - ano 2020, para o cargo de nível superior em ODONTOLOGIA/ ORTODONTIA. 



    Aduz que, embora tenha sido aprovada nas três primeiras etapas do certame, fora considerada inapta na fase de Inspeção de Saúde (INSPSAU) e Avaliação Psicológica (AP), “haja vista que quando da sua submissão aos exames restou positivado o beta-HCG, atestando o seu estado gravídico” (Vol. 1, fl. 132).



    Afirma que “protocolizou recurso, ocasião em que apresentou o resultado de 2 (dois) exames de beta HCG, realizados em 09 e 11 de setembro de 2020, atestando a NEGATIVIDADE de seu estado gravídico” (Vol. 1, fl. 132), destacando que no dia 14/09/2020 “fora submetida a um procedimento cirúrgico para retirada de sua tuba uterina, tendo em vista tratar-se de uma gravidez ectópica tubária de roto, ou seja, sem viabilidade de vida intrauterina” (Vol. 1, fl. 132).



    Assevera que , dentro do prazo recursal, compareceu, no dia 22/9/20, à Base Aérea de Fortaleza para a realização de uma nova Inspeção de Saúde e Avaliação Psicológica, na qual passou “por uma consulta com um clínico geral e uma ginecologista, onde foram solicitados outros exames laboratoriais, não tendo nesse momento sido apontado clinicamente qualquer alteração que a julgasse inapta a assumir a função pretendida no certame” (Vol. 1, fl. 132). 



    Ressalta que “apresentou os laudos requisitados pelos médicos do concurso, inclusive o parecer emitido (…) ginecologista responsável pelo procedimento cirúrgico-laparoscópico de retirada da tuba uterina, o qual dava conta do ótimo estado” (Vol. 1, fl. 132). Entretanto, sustenta que, “sem qualquer justificativa meritória ou razoável, (…) foi considerada INAPTA a permanecer no certame, ocasião em que procederam a sua eliminação” (Vol. 1, fl. 133).



    Defende que a gravidez ectópica e posterior aborto não lhe retiram o direito de prosseguir no certame, já que no dia 6/10/2020 – 7 dias antes da etapa final, estava apta a realizar todas as atividades físicas, nos termos em que prescrito pelo médico responsável. 



    Observa que “impedir a continuidade da candidata no certame é discriminar por sua condição de mulher, o que atenta o disposto no art. 7º, XXX, da Constituição Federal” (Vol. 1, fl. 135).



    Destaca que restringir a sua participação no certame em virtude de uma gravidez ectópica fere o princípio da razoabilidade e da isonomia, pois não está grávida e nem possui nenhuma limitação às atividades militares.



    Ao final, requer (a) a concessão de medida liminar, determinando-se à autoridade coatora o prosseguimento da candidata no certame, visto estarem presentes os requisitos autorizadores, conforme demonstrado; e (b) a concessão definitiva da segurança impetrada, confirmando-se a liminar concedida.



    A liminar foi indeferida.



    O Juízo singular denegou a segurança, ao fundamento de que “o ato da autoridade impetrada que declarou a candidata inapta na Inspeção de Saúde, ampara-se em critérios objetivos previstos no Edital, dessa forma, a própria candidata, ora impetrante, confessou estar, de fato, grávida no momento do exame, apontando ter se submetido a intervenção cirúrgica de interrupção da gravidez em momento posterior, assim, a administração do concurso agiu em conformidade com a lei do certame em observância, portanto, ao princípio da isonomia e vinculação ao instrumento convocatório” (Vol. 3, fl. 3)



     



    Na sequência, o TRF/5ª Região negou provimento à Apelação e confirmou a sentença que denegara a segurança, aos fundamentos de que (a) o entendimento fixado no RE 1.058.333/PR (Tema 973), não se adéqua ao caso; (b) não houve conduta ilegal ou desarrazoada da Administração, que apenas agiu nos termos do Edital do certame; (c) “a recorrente não impugnou os itens editalícios concernentes à incompatibilidade da gravidez com o serviço militar, que autorizam a eliminação da candidata, sendo vero que concordou com as regras acima dispostas”, de modo que “não é admissível que após o resultado que lhe foi desfavorável, venha requerer seu reingresso no certame, resultando em situação privilegiada em relação aos outros candidatos”; e (d) “não cabe ao Judiciário, substituir o administrador para criar situação não prevista em Edital, em clara ofensa aos princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório” (Vol. 5, fl. 3).



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 6, fl. 16), foram acolhidos para sanar erro material, suprimindo-se a condenação em honorários advocatícios (fl. 1, Vol. 6).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 9), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, STEPHANIE PINHEIRO NOGUEIRA aponta violação aos artigos 2º; 5º, II; e 37, caput, II e IX, da CF/1988. Em suma, a recorrente reitera os fundamentos desenvolvidos na inicial do Mandado de Segurança, alegando, ainda, que:



    (a) “o episódio pontual de gravidez ectópica apresentado pela Recorrente quando da realização da primeira perícia de saúde (INSPSAU) não pode ser equiparado ao “estado gravídico” propugnado pela legislação que rege o tema”, (…) posto que gravidez ectópica não se confunde nem se assemelha com gravidez (em sentido estrito), ainda que se busque comparar com a gravidez de risco” (Vol. 9, fl. 12); 



    (b) “ainda que fosse real a aparente gravidez identificada no bojo da perícia realizada na quarta etapa/fase do certame, isso por si só não representaria motivo suficiente” para lhe excluir “do certame, conforme entendimento fixado em sede de Repercussão Geral pelo STF (RE 1.058.333 – TEMA 973), especialmente tendo em vista que até mesmo a etapa/fase do certamente referente ao TACF já havia sido superada” (Vol. 9, fl. 4).



    (c) “a denegação da segurança pleiteada se pautou, única e simplesmente, numa leitura superada do princípio da legalidade administrativa que supostamente toma como viga mestra a vetusta máxima de que o edital é a lei do certame e, portanto, deve ser seguido de forma literal, irrestrita e, o pior, imponderada” (Vol. 9, fl. 9); 



    (d) “inexiste previsão editalícia de ser vedada a realização de algum procedimento cirúrgico ao longo do certame, porque, em essência, esse foi o real motivo de impedirem a Recorrente de prosseguir no certame, já que a realização da intervenção cirúrgica e o completo restabelecimento se deram dentro do intervalo entre as fases/etapas do certame, em absolutamente nada repercutindo na viabilização do prosseguimento da Recorrente” (Vol. 9, fl. 16);



    (e) “a tese fixada no Tema 973 da Repercussão Geral evidencia que, acaso eventual candidata grávida tenha necessidade de remarcação individual de fase de certame público, tem-se nisso um direito subjetivo, haja ou não previsão editalícia nesse sentido” (Vol. 9, fl. 19);



    (f) “é inaplicável (…) regra editalícia que priva a gestante do prosseguimento no Processo Seletivo pela simples constatação de gravidez ou sequelas porventura existentes e decorrentes do estado gestacional, pois isto viola o direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, busca da felicidade, liberdade reprodutiva e outros valores encartados na Carta Magna, ainda mais quando nem a suposta gravidez nem o mencionado lapso de repouso tiveram qualquer repercussão prática no desempenho da Recorrente nas fases/etapas do certame, tendo obtido êxito até mesmo na fase que envolvia esforço físico – TACF” (Vol. 9, fl. 20); e



    (g) “considerando que (…) figurou como 1ª colocada nas três fases precedentes, bem como considerando que a etapa/fase em que fora injustamente eliminada e a etapa/fase posterior não possuem capacidade de alterar a classificação, é certo que não fosse a arbitrária eliminação que sofreu no bojo da 4ª etapa/fase, a Recorrente findaria o processo seletivo como 1ª colocada, obtendo, portanto, direito subjetivo à contratação para o cargo disputado” (Vol. 9, fl. 22)



    Ao final, requer “seja o presente recurso julgado procedente, a fim de reformar o acórdão recorrido, concedendo a segurança pleiteada para que seja anulado o ato administrativo que excluiu a Recorrente do Processo Seletivo para Prestação de Serviço Militar Voluntário discriminado no bojo desta demanda, determinando sua inclusão na lista dos aprovados para a última fase do certame na primeira colocação, conforme situação existente quando da indevida eliminação” (Vol. 9, fl. 24).



    Em contrarrazões, a UNIÃO alega, preliminarmente, (a) inexistência de ofensa direta à Constituição; (b) incidência do óbice da Súmula 279 do STF; e (c) ausência de demonstração da repercussão geral da matéria. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido, ao fundamento de que “a pretensão da recorrente não deve, de forma alguma, prosperar porque contraria flagrantemente o edital que rege a seleção, a legislação vigente e a Constituição Federal, (…) uma vez que o edital não contém qualquer ilegalidade e a candidata aceitou todos os termos previamente” (Vol. 10, fl. 11).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do Recurso Extraordinário e demonstrada a repercussão geral da matéria, passo à análise do mérito.



    Assiste razão à recorrente.



    A sentença, confirmada pelo TRF/5ª da Região, apontou os seguintes motivos para a eliminação da candidata do Processo Seletivo para Prestação do Serviço Militar Voluntário, em Caráter Temporário - ano 2020, para o cargo de nível superior em Odontologia/Ortodontia (Vol. 3):



    “Analisando os presentes autos, vejo que a matéria versada já foi analisada por ocasião da apreciação do pedido de liminar, não tendo havido qualquer modificação no quadro fático-probatório por entender despicienda maior digressão, adoto-os como razões de decidir, com alguns acréscimos pertinentes à elucidação do feito. 



    Dito isto, faz-se necessário salientar que o Edital é lei entre as partes, podendo estabelecer requisitos para investidura no cargo, tais como a aprovação em exame médico. Sendo o edital a norma do caso concreto, vigora o princípio da vinculação às normas editalícias, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o certame ligam-se e devem obediência ao edital (que não se resume em só convocar os interessados em participar do certame, mas também em ditar as normas que o regerão). 



    Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, mas merecendo tratamento próprio em razão de sua importância. Destarte, o edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o certame e vincula, em observância recíproca, Administração e participantes, que dele não podem se afastar. Destarte, vejamos o disposto nos itens 5.4.9, 5.6.2 e 5.6.3 do Edital:



    “5.4.9 Se convocada para o TACF, alguma voluntária apresentar-se gestante, esta não prosseguirá no Processo Seletivo. 



    (...) 



    5.6.2 A Inspeção de Saúde (INSPSAU) é uma perícia médica destinada a avaliar as condições psicofísicas do voluntário no dia e horário determinados no Calendário de Eventos (Anexo B), por meio de exames clínicos, de imagem e laboratoriais, inclusive toxicológicos, definidos neste Aviso de Convocação, de modo a comprovar não existirem patologias ou características incapacitantes ou restritivas para a carreira militar, o Serviço Militar, nem para as atividades militares previstas para o Estágio de Adaptação. 



    5.6.3 A INSPSAU é de caráter eliminatório e será realizada sob a responsabilidade da Diretoria de Saúde da Aeronáutica (DIRSA), segundo os procedimentos e parâmetros fixados em documentos expedidos por aquela Diretoria e na ICA 160-6 "Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica", divulgada no endereço eletrônico do Processo Seletivo. Durante a realização da Concentração Inicial, a CSI informará aos voluntários a data, o horário e a Organização de Saúde da Aeronáutica na qual os voluntários deverão apresentar-se para a realização da INSPSAU, de acordo com os períodos estabelecidos no Calendário de Eventos (Anexo B)”.



    Com efeito, o ato da autoridade impetrada que declarou a candidata inapta na Inspeção de Saúde, ampara-se em critérios objetivos previstos no Edital, dessa forma, a própria candidata, ora impetrante, confessou estar, de fato, grávida no momento do exame, apontando ter se submetido a intervenção cirúrgica de interrupção da gravidez em momento posterior, assim, a administração do concurso agiu em conformidade com a lei do certame em observância, portanto, ao princípio da isonomia e vinculação ao instrumento convocatório.”



     



    O acórdão recorrido, por sua vez, trouxe os seguintes argumentos para confirmar a eliminação da candidata (Vol. 5):



    “No caso dos autos, a apelante participou do Processo Seletivo para Convocação e Incorporação de Profissionais de Nível Superior, com vistas à Prestação de Serviço Militar Voluntário, em caráter Temporário, para o ano de 2020 (QOCon MFDV 1-2020), nos termos da Portaria nº DIRAP nº 7/3SM/2020, concorrendo para 01 (uma) vaga de Odontologia-Ortodontia (ORD), com lotação em Fortaleza/CE (Id. 4058100.19116893). O certame incluiu cinco etapas: 1) Validação Documental (VD) e Avaliação Curricular (AC); 2) Teste de Avaliação do Condicionamento Físico (TACF); 3) Concentração Inicial; 4) Inspeção de Saúde (INSPSAU) e Avaliação Psicológica (AP); e 5) Concentração Final e Habilitação à Incorporação. A recorrente foi aprovada nas etapas iniciais (Id. 4058100.19116860), todavia na fase de Inspeção de Saúde, a suplicante foi considerada inapta, em razão de estado gravídico, conforme exames clínicos apresentados (Id. 4058100.19116854). Inconformada, interpôs recurso administrativo, requerendo nova inspeção de saúde, alegando que "foi submetida a um procedimento cirúrgico para retirada de sua tuba uterina, tendo em vista tratar-se de uma gravidez ectópica tubária de roto, ou seja, sem viabilidade de vida intrauterina", entretanto, mais uma vez, foi considerada inapta pela junta médica, em razão de estar em período de convalescência de 30 (trinta) dias decorrente do procedimento cirúrgico realizado, resultando na eliminação do certame (Id. 4058100.19116854). O pedido de liminar foi indeferido pelo Juízo a quo (Id. 4058100.19130371). Pedido de tutela recursal e pedido de reconsideração indeferidos (Ids. Id. 4050000.22969878 e 4050000.24051306 - autos do agravo de instrumento nº 0812571-90.2020.4.05.0000). 



    O cerne da questão diz respeito ao reconhecimento de suposta ilegalidade na conduta da Administração que eliminou a impetrante do processo seletivo, ensejando seu reingresso no certame e, por conseguinte, a prestação do serviço militar temporário. 



    O art. 37, inciso II, da Constituição estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". 



    O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior.



    Ao consultar os autos, constata-se que o subitem 5.6.2 do Edital dispõe expressamente que "a Inspeção de Saúde (INSPSAU) é uma perícia médica destinada a avaliar as condições psicofísicas do voluntário no dia e horário determinados no Calendário de Eventos (Anexo B), por meio de exames clínicos, de imagem e laboratoriais, inclusive toxicológicos, definidos neste Aviso de Convocação, de modo a comprovar não existirem patologias ou características incapacitantes ou restritivas para a carreira militar , o Serviço Militar, nem para as atividades militares previstas para o Estágio de Adaptação ". Adiante, o subitem 5.6.3 determina que "a INSPSAU é de caráter eliminatório e será realizada sob a responsabilidade da Diretoria de Saúde da Aeronáutica (DIRSA), segundo os procedimentos e parâmetros fixados em documentos expedidos por aquela Diretoria e na ICA 160-6 'instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica', divulgada no endereço eletrônico do Processo Seletivo. Durante a realização da Concentração Inicial, a CSI informará aos voluntários a data, o horário e a Organização de Saúde da Aeronáutica na qual os voluntários deverão apresentar-se para a realização da INSPSAU, de acordo com os períodos estabelecidos no Calendário de Eventos (Anexo B)". Por fim, o subitem 5.6.14 estabelece que "o voluntário será EXCLUÍDO por ato da CSI (Comissão de Seleção Interna), caso tenha sido julgado NÃO APTO por Junta de Saúde da Aeronáutica, de acordo com os critérios definidos em instruções da Aeronáutica. O voluntário não poderá prosseguir na seleção, sendo o ato divulgado no endereço eletrônico do Processo Seletivo". Assim, observa-se que o Edital foi expresso e objetivo quanto aos critérios necessários para continuidade no processo seletivo, inexistindo ilegalidade neste aspecto. 



    In casu, verifica-se que os documentos médicos (exames, atestados) acostados aos autos pela impetrante comprovam que ela estava efetivamente grávida. Ademais, após a realização do procedimento cirúrgico de retirada da tuba uterina, o médico da apelante recomendou período de 30 (trinta) dias de convalescência (Id. 4058100.19116789). Logo, a conduta da Administração se limitou ao cumprimento das normas editalícias, não se caracterizando nenhuma arbitrariedade na eliminação da recorrente. 



    Saliente-se que a alegação da impetrante de que "gravidez ectópica não se confunde nem se assemelha com gravidez (em sentido estrito)" exigiria, no mínimo, dilação probatória mediante perícia que confirmasse a alegação, sendo tal hipótese descabida na via estreita do mandado de segurança. 



    No que tange à inaptidão apontada pela Junta Médica na inspeção recursal, também não há como prosperar a alegação de que "passado esse interregno de trinta dias, contados de 14/09/2020, a Apelante retomaria, por completo, suas atividades normais, PODENDO TRABALHAR E PRATICAR ATIVIDADES FÍSICAS SEM QUALQUER RESTRIÇÃO, A PARTIR DE 13/10/2020, conforme atestam amplamente os laudos e atestados médicos acostados". Ora, infere-se que a suplicante foi submetida a duas inspeções e, em ambos os casos, foi considerada inapta para prosseguir no certame, com base em documentos elaborados pelo próprio médico da recorrente. Logo, nas datas designadas para a realização do exame médico, na forma estabelecida pelo Edital, a impetrante estava inapta, sendo irrelevante sua condição clínica posterior. Dessa maneira, como bem destacado na decisão que indeferiu a tutela recursal, que adoto como razão de decidir: " no caso, não havendo dúvida de que a ora agravante, quando da inspeção de saúde, se apresentou em estado de gravidez, cabe reconhecer a legitimidade da conduta da administração, notadamente em se considerando que, apresentado recurso na esfera administrativa contra o resultado da inspeção de saúde, houve nova decisão em que foi apontado, como fundamento para uma nova declaração de inaptidão, o fato de estar a ora recorrente em estado de convalescência, por trinta dias, a contar de 14/09/2020, após haver sido submetida a uma videolaparoscopia". Logo, não há como flexibilizar a decisão da Junta Médica, com o argumento de que no início da Concentração Final e Habilitação à Incorporação a recorrente estaria em plenas condições, sob pena de ofensa à Isonomia com os outros candidatos que cumpriram as regras editalícias. 



    Por fim, não se aplica o entendimento do RE 1.058.333/PR (Tema 973), com repercussão geral, que fixou a seguinte tese: "É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público". Conforme o narrado, conclui-se que o caso dos autos não se enquadra no paradigma do STF. Não se desconhece a delicadeza da situação da recorrente, mas se constata que o caso dos autos não se trata de discussão acerca de remarcação de teste físico, mas sim eliminação de candidata considerada inapta em exame de saúde. 



    Diante do exposto, depreende-se que inexistiu conduta ilegal ou desarrazoada da Administração, que apenas agiu nos termos do Edital do certame. De resto, frise-se que a recorrente não impugnou os itens editalícios concernentes à incompatibilidade da gravidez com o serviço militar, que autorizam a eliminação da candidata, sendo vero que concordou com as regras acima dispostas. Logo, não é admissível que após o resultado que lhe foi desfavorável, venha requerer seu reingresso no certame, resultando em situação privilegiada em relação aos outros candidatos. Por fim, saliente-se que não cabe ao Judiciário, substituir o administrador para criar situação não prevista em Edital, em clara ofensa aos princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 



    No tocante ao pedido de tutela recursal para que se "determine a suspensão dos efeitos da eliminação administrativa da Apelante, determinando sua inclusão na lista dos candidatos habilitados ao prosseguimento para quinta e última etapa/fase do processo seletivo", não há como prosperar o pleito. Considerando os fundamentos acima expostos, vislumbra-se que a recorrente carece de probabilidade de direito. Por sua vez, no que tange ao perigo da demora, verifica-se que desde 18/12/2020 a fase de Incorporação está encerrada (última etapa), segundo Calendário de Eventos anexado às informações prestadas pela União/Comando da Aeronáutica no Ofício nº 156/AJUR/770 (Id. 4058100.19128458), não sendo mais possível que a recorrente seja incluída neste processo seletivo . Logo, inviável a concessão da tutela almejada, em virtude da ausência de ambos os requisitos”.



    Verifica-se, portanto, que o Edital do certame público tinha cláusula expressa de eliminação de candidatas que se apresentassem grávidas ao Teste de Avaliação do Condicionamento Físico (TACF) (Cláusulas 5.4.9, 5.6.2 e 5.6.3).



    No caso concreto, a impetrante foi aprovada no TACF; todavia, na fase posterior, de avaliação médica e psicológica, foi eliminada do processo seletivo por apresentar o resultado do exame “beta-HCG” positivo, denotando, portanto, um possível estado gravídico. 



    Posteriormente, ficou constatado que se tratava de uma gravidez ectópica. A impetrante, então, submeteu-se a uma cirurgia para retirada de sua tuba uterina, apresentando atestado médico que a liberava para participar das próximas etapas do concurso, que se iniciaram em 19/10/2020, ou seja, 6 (seis) dias após o vencimento do atestado médico.



    Enfim, o motivo central para a eliminação da candidata do certame foi seu possível estado de gravidez. 



    Assim, embora o Tribunal de origem tenha afastado a aplicação do Tema 973 da repercussão geral, entendo que, feitas as devidas adaptações, o precedente se ajusta ao caso concreto. Vejamos.



    Na hipótese, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 1.058.333, de relatoria do Min. LUIZ FUX, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 973), fixou-se tese no sentido de que: 



    “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.”



    Do acórdão, constou a seguinte ementa:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 



    1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira.



    2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.



    3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.



    4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I).



    5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê.



    6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.



    7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa.



    8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade.



    9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação.



    10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias.



    11) A inexistência de previsão em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante.



    12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade.



    13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar.



    14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.



    Não obstante o Tema 973 refira-se à eliminação de candidata gestante quando da realização do teste de atividade física, entendo que com mais razão ainda a tese deve ser aplicada à candidata que logrou êxito no TACF, mas, quando da realização de exames clínicos, foi considerada inapta para prosseguir no concurso, única e exclusivamente em razão de sua gestação.



    Na ocasião do julgamento do precedente paradigma, manifestei-me da seguinte forma:



    “Aqui, como foi bem ressaltado pelo Ministro FUX, não há que se dizer de igualdade entre concorrentes, porque o homem não fica grávido. Aqui eu vou parafrasear o Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, em outras oportunidades: se o homem ficasse grávido, não estaríamos discutindo isso. Essa é a realidade! Ou seja, haveria um escalonamento de concurso físico para o homem. 



    O simples fato - e sei que obviamente não é culpa, nem dolo do Procurador que está aqui - de o Estado do Paraná levar isso para frente mostra que ainda temos um caminho muito grande para combater uma discriminação que, se não é tão expressa e latente como anteriormente, ainda existe.



    A Constituição traz uma série de dispositivos diretamente ligados à questão da maternidade, ou seja, protetivos à mulher. Discutimos aqui, recentemente, no RE 629.053, o direito à maternidade em rel