Tribunal: STF
Processo: HC 184717
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-18
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar assim ementado:
    “APELAÇÕES. RECURSOS DEFENSIVOS E DO MPM. ESTELIONATO (ART. 251 DO CPM). PRELIMINARES DE REINQUIRIÇÃO DO APELANTE, DE NULIDADE EM VIRTUDE DE ‘MUTATIO LIBELLI’ E DE INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHA DE DEFESA. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. MÉRITO. SOBREPREÇO EM LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. EXECUÇÃO INCOMPLETA DO CONTRATO, DESVIRTUAMENTO E VASÃO FRAUDULENTA DE RECURSOS PÚBLICOS. OCORRÊNCIA. OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA E PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. RECURSOS DOS APELANTES CIVIS. DESPROVIMENTO PARCIAL. PROVIMENTO DO RECURSO DO APELANTE MILITAR PARA ADEQUAR A DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DO MPM. IMPROCEDÊNCIA. ‘IN DUBIO PRO REO’. ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU MILITAR QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO. DECISÕES UNÂNIMES. 
    Apelações defensivas e ministerial inerentes a Réus condenados e a Réu absolvido pelo crime de estelionato, previsto no art. 251 do CPM, por fatos ocorridos nos anos de 2011/2012, no Hospital de Guarnição de Natal, relacionados com o processo licitatório para a contratação de empresa para a execução de serviços de adequação do Pavilhão de Comando daquele nosocômio. 
    O art. 616 do CPP tem aplicação excepcional e sua invocação pela Defesa não vincula o tribunal. No que diz respeito à aplicação do dispositivo legal em comento, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de tratar-se de faculdade do tribunal a realização de diligências probatórias nele indicadas, podendo o órgão julgador delas se utilizar de maneira supletiva, desde que entenda imprescindíveis à apuração da verdade real, não podendo transmudar-se tal prerrogativa em reabertura da instrução processual. Precedentes do STF e do STJ. Preliminar de reinquirição do Apelante militar, perante esta Corte, rejeitada. Decisão por unanimidade. 
    O reconhecimento pelo Colegiado ‘a quo’, na dosimetria da pena da agravante objetiva do § 3º do art. 251 do CPM, inerente a fatos expressamente mencionados e articulados na Denúncia, e apurados na instrução probatória, não configura ‘mutatio libelli’. A teor do que dispõe o art. 437, alínea ‘b’, do CPPM, o Conselho de Justiça é competente para reconhecer agravante objetiva em relação a fato articulado na denúncia, ainda que não tenha sido arguida, ou mesmo quando o ‘Parquet’ Castrense tenha se manifestado pela absolvição em alegações derradeiras, como já se manifestou este Tribunal de forma pacífica, inclusive quanto à constitucionalidade do mencionado dispositivo legal. 
    Preliminar de nulidade em virtude de ‘mutatio libelli’ rejeitada. Decisão por unanimidade. 
    O indeferimento de pedido de oitiva de testemunha defensiva, formulado após a apresentação do rol de testemunhas, por falta de indicação do endereço onde poderia ser encontrada, mesmo após o prazo de 5 (cinco) dias fixado pelo Juízo ‘a quo’, não configura violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, mormente diante do fato de ter sido assentado no despacho questionado ‘sem prejuízo da apresentação na sede deste juízo’ e de ter transcorrido ‘in albis’, no curso da instrução processual, o prazo para a alegação da suposta nulidade ora trazida à baila. Preliminar de nulidade pelo indeferimento de testemunha rejeitada. Decisão por unanimidade. 
    As teses das Defesas dos Apelantes foram afastadas e as provas produzidas nos autos demonstram, de forma indubitável, a autoria, a materialidade, a tipicidade e a culpabilidade, bem como o dolo nas condutas inerentes ao crime de estelionato. Em relação aos Apelantes civis, o Conselho Especial de Justiça para o Exército da Auditoria da 7ª CJM, na individualização da pena constante da Sentença, sopesou adequadamente todas aquelas circunstâncias de índole objetiva ou pessoal, não se vislumbrando qualquer incorreção na aplicação do sistema trifásico da dosimetria da pena, bem como não se constatando qualquer violação aos dispositivos constitucionais e legais prequestionados. No que atine ao Apelante militar, o aumento de pena previsto no § 3º do art. 251 do CPM deve ser aplicado no seu grau mínimo, 1/5 (um quinto), o que implica na adequação da pena definitiva para 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, afastando-se, da mesma forma, qualquer ofensa aos dispositivos constitucionais e legais prequestionados. Desprovimento do Recurso defensivo dos Apelantes civis e parcial provimento ao Recurso defensivo do Apelante militar, tão somente para adequar a pena imposta. Decisão unânime. 
    Apelação ministerial em relação a um dos militares absolvidos na 1ª Instância. As provas dos autos não demonstram com a clareza e a segurança jurídica necessária que o militar Acusado, em que pese a função relevante que desempenhava, tivesse ciência da ocorrência de fraude, seja na fase do processo de licitação, seja na execução do contrato, quando da assinatura das notas fiscais autorizativas de pagamento que lhe eram apresentadas com o aval do Fiscal do Contrato e do Fiscal Administrativo. De igual forma, não obstante todas as diligências investigatórias realizadas, inclusive com a quebra de sigilo bancário e fiscal, nada foi encontrado em relação ao Acusado que pudesse caracterizar a obtenção de alguma vantagem ilícita, ou mesmo alguma ligação suspeita com os donos da empresa contratada. Diante da insuficiência de provas quanto à participação dolosa do Réu no delito em tela, restando apenas indícios não conclusivos, prevalece o Princípio ‘in dubio pro reo’ e, em consequência, deve ser mantido o Decreto absolutório do Colegiado ‘a quo’. Apelo ministerial desprovido. Decisão unânime.”
    (Apelação 7000301-05.2018.7.00.0000/RN, Ministro General do Exército Lúcio Mário de Barros Góes)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, alega que a sentença condenatória reconheceu agravante (art. 251, §3º, do CPM) que supostamente não constava da denúncia; sustenta ocorrência de cerceamento de defesa, em decorrência de indeferimento de testemunha; e pretende a anulação do acórdão de apelação, por ausência de intimação prévia da defesa para a realização da sessão de julgamento da apelação.
    O Ministro Celso de Mello, então relator, indeferiu o pedido de medida cautelar.
    O Ministro Dias Toffoli, na presidência do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de reconsideração.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.
    A parte impetrante (Petição nº 59.666/2020) informou a ocorrência do trânsito em julgado da condenação e requereu a concessão de liminar incidental para suspender a tramitação do processo de execução da pena.
    É o relatório. Decido.
    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que não viola o princípio da correlação ou da congruência a condenação por fato narrado na peça acusatória, eis que o acusado não se defende da classificação jurídica, mas dos fatos descritos na denúncia, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal e do art. 437, b, do Código de Processo Penal Militar (HC 120.587/SP, Ministro Luiz Fux; HC 134.686- -AgR/RJ, Ministra Rosa Weber; HC 177.092-AgR/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 168.855-AgR/SP, Ministro Edson Fachin).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A IMPUTAÇÃO E A SENTENÇA OU PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE AGRAVAMENTO DE PENA CONSTANTE DO INC. I DO ART. 12 DA LEI 8.137/1990: GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PEÇA ACUSATÓRIA QUE CONTÉM A DESCRIÇÃO FÁTICA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RECONHECIDA PELO JUÍZO PROCESSANTE: ELEVADO VALOR SONEGADO. ORDEM DENEGADA. ”
    (HC 129.284/PE, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    “2. Para o Supremo Tribunal Federal, o princípio da congruência significa que o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia; e não da capitulação jurídica que se lhes dá. Assim, é suficiente a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena (HC 120.587, Rel. Min. Luiz Fux). É também o que prevê o art. 383 do CPP.”
    (HC 184.198-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso – com meus grifos)
    No caso dos autos, o Superior Tribunal Militar, ao analisar o reconhecimento na sentença condenatória da circunstância agravante prevista no art. 251, §3º, do CPM, ressaltou referir-se “a fatos expressamente mencionados e articulados na Denúncia, e apurados na instrução probatória”.
    Não vislumbro, desse modo, que a sentença condenatória tenha violado o “princípio da correlação entre acusação e sentença”, como pretende a parte impetrante.
    Por outro lado, melhor sorte não socorre a parte impetrante no que toca ao alegado cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de testemunha de defesa.
    Vejamos que o Superior Tribunal Militar, ao afastar a ocorrência de cerceamento de defesa, assim ressaltou:
    “Inicialmente, cabe destacar que no rol de testemunhas de fls. 68/71 do Arquivo 3 do PO, apresentado pela Defesa do Cel MÁRCIO DAVID ABREU PIMENTA, estão relacionadas três testemunhas, mas não consta a testemunha VICTOR ALEXANDRE FLORES. 
    Não obstante, no pedido defensivo formulado posteriormente de oitiva da referida testemunha, de fls. 1239/1240 do Arquivo 26 do PO, consta o Despacho do Juízo a quo, datado de 18/7/2017, estabelecendo o prazo de 5 (cinco) dias para que a Defesa indicasse a data e a residência ou onde a referida testemunha pudesse ser encontrada. 
    Já no Despacho de fl. 1272 do Arquivo 26 do PO, datado de 26/7/2017, consta o indeferimento da oitiva da testemunha por não ter sido declinado o endereço onde a mesma poderia ser encontrada, ficando assentado na ocasião ‘sem prejuízo da apresentação na sede deste juízo’. 
    De resto, a testemunha VICTOR ALEXANDRE FLORES não foi encontrada no endereço fornecido pelo apelante, sob o pretexto de estar em viagem. Intimado para dizer quais os dias em que a testemunha poderia ser encontrada em sua residência para ser intimada da audiência, o Apelante limitou-se a reiterar pedido para que fosse inquirida (fls.1253/1254 - Arquivo 26 do PO). 
    Pelo que se extrai dos autos, após o referido indeferimento até o oferecimento de suas Razões de Apelação, o Acusado, em nenhum momento demonstrou qualquer inconformidade contra o mencionado Despacho do Juízo a quo, tendo silenciado a respeito, tudo indicando que teria se conformado com a Decisão judicial.” (com meus grifos)
    Para além disso, esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que as nulidades devem ser arguidas em momento oportuno, sob pena de preclusão (HC 88.868/RS, Ministro Ayres Britto; HC 133.931- -AgR/BA, Ministro Teori Zavascki; RHC 185.549-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso):
    “2. As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão.”
    (RHC 133.530-AgR/PA, Ministro Edson Fachin)
    Não vislumbro possível, desse modo, estando idônea e suficientemente motivada a decisão que indeferiu a testemunha indicada pela defesa e tendo a defesa arguido a nulidade apenas nas razões recursais, reconhecer o cerceamento de defesa pretendido pela parte impetrante.
    Por fim, melhor sorte não socorre a parte impetrante no que toca à pretendida anulação do acórdão de apelação, por ausência de intimação prévia da defesa para a realização da sessão de julgamento da apelação.
    É que, em consulta ao Portal do Superior Tribunal Militar, verifiquei que o Ministro Relator do acórdão ora impugnado, em 19/8/2019, proferiu despacho naqueles autos, assim discorrendo sobre referida alegação da parte impetrante:
    “Trata-se de petição apresentada pelo Advogado Paulo Roberto de Souza Leão Júnior, representante de MÁRCIO DAVID DE ABREU PIMENTA, Cel Ex, requerendo o adiamento do Julgamento da Apelação, previamente designado para o dia 20/08/2019, em razão de não haver tempo suficiente para os advogados do Apelante se deslocarem de Natal/RN para Brasília/DF. Requer, ainda, que a nova data de julgamento seja informada com antecedência mínima de 5 (cinco) dias entre a efetiva ciência e a data da sessão de julgamento (evento 58). 
    Consta no sistema e-proc que no dia 6/8/2019 foi expedida a ciência ao Advogado peticionante para a data de Julgamento a ser realizado no dia 20/8/2019 (evento 52) e que o Causídico foi intimado eletronicamente após o transcurso dos 10 (dez) dias, no dia 16/08/2019, em virtude da confirmação automática da ciência expedida pelo sistema (evento 52). Ou seja, o Peticionante dispôs de tempo suficiente para planejar sua vinda à Sessão de Julgamento, mesmo porque desde a ciência expedida pela Secretaria Judiciária deste Tribunal transcorreram-se um total de 13 (treze) dias.” (com meus grifos)
    Por isso mesmo que, para acolher a tese defensiva – ausência de “válida, legal e regular intimação para a defesa do ora Recorrente se fazer presente na sessão de julgamento do STM” –, seria indispensável o reexame do todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem em sentido contrário, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924- -AgR/PR, Ministro Gilmar Mendes; HC 182.710-AgR/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845-AgR/PE, Ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055-AgR/PR, Ministro Edson Fachin:
    “’HABEAS CORPUS’ – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES AO PROCESSO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO DE ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
    – O processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes.”
    (HC 125.131-AgR/DF, Ministro Celso de Mello) 
    Desse modo, entendo não merecer reparo o acórdão do Superior Tribunal Militar.
    Em face do exposto, indefiro este habeas corpus, restando prejudicada a análise das medidas liminares requeridas nas Petições nºs 59.666/2020 e 61.418/2020.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 18 de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator