Tribunal: STF
Processo: HC 202932
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Antonio José Gasques Rodrigues, em favor de Cleverson Francisco Ramos, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 638.154/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação da defesa, sem reflexo na pena final, em acórdão assim ementado: 
    […]
    No presente mandamus, o impetrante busca o abrandamento do regime inicial e a revogação da prisão preventiva. Ressalta as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade do paciente e o quantum da pena. 
    Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 105/108).” (eDOC 6)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Não houve interposição de agravo regimental.
    Nesta Corte, o impetrante requer “seja, deferido o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, conceder ao paciente CLEVERSON FRANCISCO RAMOS, nos autos do Processo-crime nº 1501111-17.2019.8.26.0571, ora em curso perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, o regime semiaberto nos moldes do artigo 33 § 2º “b” e § 3º do Código Penas e, considerando já o tempo recluso (1 ano 10 meses) e detração penal, o mesmo já detém o direito ao regime aberto e assim, expedindo-se, imediatamente, em seu favor o competente alvará de soltura com as restritos de estilo. Após, vista ao Ministério Público Federal e quando do julgamento, requer seja ratificada a liminar, tornando-a definitiva, concedendo-se a ordem para que o paciente retorna a ter sua vida normal.”
    Intimado, o impetrante trouxe aos autos cópia da sentença e do acórdão da apelação.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Observem-se trechos do ato impugnado:
    “A primeira controvérsia refere-se ao regime prisional inicial. Nesse ponto, asseverou o Tribunal a quo: 
    "[...] 
    Por sua vez, a quantidade da droga constitui circunstância concreta a indicar um elevado grau de culpabilidade, de molde a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime" (fls. 56/57). 
    Quanto ao regime prisional, deve-se observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º; c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, e 42 da Lei de Drogas, tendo em vista o afastamento, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, da obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 
    Na hipótese, a quantidade da droga apreendida - 687,84 g de maconha - demonstra a gravidade concreta da conduta criminosa e justifica a aplicação de regime mais gravoso, em observância ao disposto no Código Penal – CP, bem como à jurisprudência pacífica desta Corte. (eDOC 6)
    Da sentença, extraio os seguintes dados:
    “CLEVERSON FRANCISCO RAMOS, nas imediações de estabelecimento de reinserção social - Casa do Bom Menino, transportava e trazia consigo, para entrega de qualquer forma ao consumo de terceiros, 01 porção (tijolo) de Cannabis sativa L, com peso bruto aproximado de 690 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de 01 aparelho de telefone celular e da importância de R$ 198,00 em dinheiro. Segundo consta, na data dos fatos, o acusado se dedicava ao tráfico ilícito de drogas e, para tanto, utilizava o veículo HONDA CG 150, Placas EKA-6203/Tatuí (SP), com o qual transportava a droga, que lhe pertencia e estava destinada à venda. Policiais Militares estavam em serviço quando avistaram o réu na via pública, a bordo da motocicleta de Placas EKA-6203. Ao perceber a presença da viatura, CLEVERSON dispensou uma mochila contendo drogas e empreendeu fuga, porém, foi de pronto perseguido e alcançado pelos Policiais ao ganhar a Rua Antônio Antunes Correa. Efetuando revista pessoal, os Policiais encontraram 01 aparelho de telefone celular e a importância de R$ 198,00 em dinheiro em poder do acusado, valor proveniente tráfico ilícito de entorpecentes. Verificando o conteúdo da mochila dispensada por CLEVERSON durante a fuga, os milicianos encontraram 1 grande porção de maconha (tijolo) em seu interior, droga que pertencia ao acusado e estava destinada ao comércio ilícito. Ato contínuo, o réu foi conduzido à Delegacia de Polícia e autuado em flagrante. 
    […]
    Na primeira fase, ausentes elementos desabonadores, afora a circunstância que será considerada na fase derradeira, fixo a pena no mínimo legal, estabelecendo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, cada qual no mínimo legal, à míngua de elementos que indiquem a capacidade econômica do Réu. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes mantenho inalterada a pena. Na terceira fase, descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da constatação de que o acusado fazia da traficância o seu principal meio de subsistência, haja vista que, tendo apenas comprovado que alugava um ponto comercial (não serve para além disso o depoimento de José Ivo), trazia consigo, a bordo de uma motocicleta, e conforme já deliberado, quase setecentos gramas líquidos de maconha, os quais poderiam render, caso comercializados em frações mínimas de 0,3 gramas, algo em torno de vinte mil reais, ou seja, evidente o profissionalismo na prática do ilícito. Não é, por certo, o neófito na traficância que tem consigo essa expressiva quantia de droga, a bordo de uma motocicleta, e isso tudo desautoriza a aplicação da benesse, sujeita à apreciação do julgador nas circunstâncias do caso concreto, haja vista a utilização do verbo "poderá". E compete a esse mesmo julgador analisar o caso sob as luzes do art. 42, da mesma Lei de Drogas, ou seja, enfocando de modo preponderante, no caso, a quantidade da substância. Deve ser respeitada a política do desencarceramento, uma vez legislada e integrada na interpretação dos Tribunais Superiores, todavia, há que se proteger, igualmente, a sociedade, uma vez que segurança e saúde públicas também são princípios constitucionais, de modo que, a particularidade do caso não permite seja o acusado agraciado com tais medidas, doravante alterados por este magistrado os critérios de aplicação do próprio redutor de molde a compatibilizar a intenção dos Tribunais Superiores e do legislador infraconstitucional (refiro-me ao art. 112, § 5º, da Lei 7.210/84, na redação dada pela Lei 13.964/19), de repressão menos severa ao chamado traficante de "primeira viagem", com a necessidade de apenar adequadamente aquele que coloca em sério risco o meio social. Torno, portanto, definitiva a reprimenda fixada anteriormente. O regime de cumprimento será o inicial fechado, pois se trata de crime equiparado ao hediondo, sendo aplicável o disposto no artigo 2º, § 1º, Lei nº 8.072/90... 
    […]
    Ante o exposto e considerando o que mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, e o faço para, AFASTADA a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, CONDENAR o RÉU CLEVERSON FRANCISCO RAMOS, por incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, cada qual no mínimo legal.” (eDOC 11)
    A pena-base foi fixada no mínimo legal, com todas as circunstâncias judiciais positivas, sem causa de aumento de pena, razão por que a pena, por tráfico de drogas, restou, ao final, definida em 5 (cinco) anos de reclusão. 
    Ao fixar o regime inicial, o magistrado registrou que é “aplicável o disposto no artigo 2º, § 1º, Lei nº 8.072/90”.
    Contudo, a Lei n. 11.464/2007 alterou a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    Desse modo, ausente qualquer circunstância judicial negativa, ausente qualquer causa de aumento de pena, não há nenhuma justificativa para o agravamento do regime, razão por que passa a ser aquele adequado ao quantum da pena: semiaberto.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de fixar o regime inicial semiaberto. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 14 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente