Tribunal: STF
Processo: HC 186922
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu o HC 573.149/SP (eDOC.08)
    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena operada pelas instâncias ordinárias, a fim de de que seja aplicada o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, pois “não se mostra proporcional o afastamento da minorante unicamente em razão da prática de atos infracionais anteriores pelo paciente, consideradas as particularidades do caso.”
    À vista do exposto, requer, em sede liminar, a revogação da prisão preventiva, ante à ausência dos requisitos necessários à manutenção da prisão cautelar, e no mérito, pela concessão da ordem, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e promovendo a detração penal relativa ao tempo em que permaneceu o paciente custodiado preventivamente. 
    Em 30.08.2020, deferi a liminar (eDOC 11).
    Na sequência, a PGR manifestou-se “pela denegação da ordem, devendo ser cassada a decisão de fls. 65/71 que deferiu a liminar” (eDOC.17). 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática que, na ambiência do STJ, não conhece de habeas corpus. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    3.1. No caso concreto, ao deferir a medida liminar consignei:
    “1. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. 
    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece acolhida.
    2. O periculum in mora, in casu, resta evidente, já que o impetrante informa que o paciente está preso preventivamente, pois o TJSP, ao tempo em que negou provimento a apelação pela defesa intentada, mandou expedir mandado de prisão “por esgotada a instância ordinária.”
    2. Lado outro, também antevejo presente o fumus boni iuris, pois a documentação vertida e as alegações do impetrante demonstram a verossimilhança da tese articulada na impetração.
    Na espécie, o paciente, em 1º grau de jurisdição, foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Transcrevo excerto da sentença condenatória no ponto pertinente ao objeto deste writ (eDOC.06):
    “Passo à individualização das penas. 
    Na primeira fase, considerando a expressiva quantidade de drogas e a variedade, aumento a pena-base de 1/6. 
    Na segunda, está presente a atenuante da menoridade, retornando a pena ao patamar mínimo. Não há agravantes. 
    Na terceira, não estão presentes os requisitos do parágrafo 4º, artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu, embora tecnicamente primário, possui diversas passagens na Vara da Infância e Juventude pela mesma prática delitiva (fls. 146/156), circunstância esta que demonstra que vem se dedicando a esta atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu meio de vida e seu total desprezo pela lei e pela justiça. Mesmo depois que atingiu a maioridade penal, continuou realizando a mercancia ilícita, não podendo se comparar a pequenos traficantes. 
    Desse modo, não preenchidos os requisitos legais, incabível o privilégio, tornando definitiva a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a unidade no mínimo legal. 
    Quanto ao regime, deve ser o fechado em razão de todas as circunstâncias acima especificadas e considerando ainda as graves consequências do crime praticado pelo réu, o qual fomenta a prática de vários outros delitos, destrói famílias, vidas e a saúde dos usuários, que não conseguem se livrar do vício. 
    Pelas mesmas razões, inviável a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão de sursis. 
    Há várias decisões de nossos Tribunais no sentido de que não cabe o privilégio e é possível a eleição do regime fechado, sem substituição por restritivas de direitos, no crime de tráfico de drogas se a natureza, a quantidade de drogas e as circunstâncias concretas do crime indicarem tratar-se de agente que vem reiterando nas atividades criminosa e revela maior periculosidade. 
    (…)
    Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia e CONDENO o réu VINÍCIUS DE SOUZA à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por ter infringido o artigo 33, “caput, da Lei 11.343/06.”
    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve incólume a pena aplicada, nos seguintes termos (eDOC.02):
    “As iniciais partiram com acréscimo de 1/6 - 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa -, com lastro na quantidade e variedade de drogas apreendidas - cinco e 111 eppendorfs de cocaína (3,9g e 85,0g - peso bruto); quatro e nove porções de maconha (6,5g e 77,4g - peso bruto) -, o que se revelou perfeitamente adequado, consoante as diretrizes da Lei nº 11.343/06, art. 42, caput. 
    Ausentes agravantes, na intermediária, por força da atenuante da menoridade relativa, retornaram ao piso - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Na derradeira, inexistentes causas de aumento, não era mesmo o caso de incidência da minorante da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º. 
    Com efeito, como já assentou o STJ, a razão do aludido redutor é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). 
    (…)
    Por isso, para a aplicação da benesse em comento são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do agente, que não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 
    No caso, a despeito da primariedade, há clara demonstração de que o Apelante faz do tráfico o meio de vida, porquanto se dedicava a atividades criminosas desde a adolescência, conforme atos infracionais noticiados às fls. 146/156, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 
    (…)
    O montante da pena impede qualquer substituição. Mesmo que assim não fosse, considerando-se que a Res. nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza devastadora das drogas apreendidas (cocaína e maconha), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais. 
    No que tange ao regime, não se ignora que o mesmo Sodalício reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC nº 111.840/ES. Entretanto, aqui se afigurou correta a fixação do mais rigoroso, diante da gravidade concreta da conduta - Apelante surpreendido em conhecido ponto de tráfico, na posse de variedade de entorpecentes, individualmente embalados, prontos à entrega ao consumo de terceiro, o que demonstra a sua temibilidade -, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas nºs 718 e 719, do STF e nº 440, do STJ. 
    Impossível, de outro lado, qualquer apreciação sobre eventual detração penal (CPP, art. 387, § 2º), neste âmbito recursal, para progressão de regime, sob pena de supressão da instância, ofensa ao duplo grau de jurisdição e ao princípio do juiz natural, sem contar que inexistem elementos concretos à apreciação do requisito subjetivo, também necessário para qualquer deliberação sobre modalidade prisional menos rigorosa - LEP, art. 112. No mais, presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, nos termos do CPP, art. 312, com especial relevo à garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, em havendo possibilidade, em decorrência de tão pesada condenação, de querer se furtar às consequências de sua conduta, de rigor sua prisão preventiva.  Aliás, é entendimento consolidado nos Tribunais Superiores que, presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar, irrelevantes eventuais condições pessoais favoráveis, tais como residência fixa, vinculação ao distrito da culpa etc. 
    Mesmo que assim não fosse, a imediata custódia seria de todo viável, iniciando-se a execução, considerando-se que eventual recurso especial e extraordinário que vierem a ser interpostos somente terão efeito devolutivo - CPP, art. 637 -, por não configurarem desdobramentos do duplo grau de jurisdição - não se prestam ao debate da matéria fática probatória, versando, estritamente, à matéria de direito (Súmula nº 279/STF e nº 7/STJ) -, de acordo, ainda, com decisão do Excelso Pretório, Guardião da Constituição (art. 102, caput) - “a quem cabe a última palavra sobre o sentido normativo das regras constitucionais” - (AgReg no AgReg no RE 599.633/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 02/04/13), que deliberou pela plena possibilidade de imposição de medidas restritivas de liberdade, antes do trânsito em julgado. 
          Por fim, porque integralmente analisadas as pretensões recursais, consideram-se devidamente prequestionadas. Diante do exposto, prejudicada a preliminar, nega-se provimento ao recurso, expedindo-se, esgotada essa instância ordinária, mandado de prisão.”
    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, por considerarem que anteriores registros de atos infracionais constituíram “clara demonstração” de que o paciente “faz do tráfico o meio de vida, porquanto se dedicava a atividades criminosas desde a adolescência.”
    No que diz respeito à valoração dessa circunstância, a Segunda Turma do STF em recente julgado assentou que “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. (Agr no HC 184979/SP, Segunda Turma, Relatora: Min. Carmen Lúcia)
    Na mesma linha já havia decidido o Min. Gilmar Mendes, em recente decisão monocrática:
    “O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019).
    Como se nota, em casos análogos ao presente, o STF considerou ilegal a fundamentação que, centrada em anteriores registros de atos infracionais, acarretou o agravamento da pena aplicada.
    Dito isso, aparentemente, não há qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 
    Do mesmo modo, à luz das modificações que se projetam necessárias na dosimetria da pena, ao que tudo indica, o regime prisional imposto ao paciente será menos gravoso do que o atual, pois as circunstâncias do caso concreto, majoritariamente favoráveis ao paciente, não recomendam regime mais rigoroso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).
 Por fim, em razão da possibilidade de concessão de regime menos gravoso, bem como à vista do entendimento prevalente nesta Suprema Corte de que não é possível, sem fundamentação concreta assentada nos requisitos do art. 312 do CPP, o principiar da execução criminal após condenação em segundo grau (ADCs 43, 44 e 54), a prisão preventiva imposta ao paciente deve ser revogada, salvo se por outro motivo encontrar-se segregado compulsoriamente.
    3. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar a fim de revogar a custódia cautelar imposta ao paciente, se ainda não transitada em julgado a condenação contra ele imposta, ou, se já iniciada a execução definitiva, implementar o regime aberto de cumprimento da pena até o julgamento do mérito da impetração.”
    3.2. Ultrapassada a fase liminar, após a devida instrução do writ, entendo que é o caso de ratificar a decisão que deferiu a medida liminar.
    Efetivamente, no caso concreto, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Como já se pontuou, as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois deduziram que a existência de registros de atos infracionais denota que o paciente se dedicava a atividades criminosas.
    Todavia, na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 
    Nesse sentido cito recentíssima acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 
    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.
    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 
    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)
    No mesmo sentido, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 
    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.
    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 
    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.
    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.
    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 
    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.
    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 
    Esclareço que nada obstante, em regra, o ajuste na dosimetria deva ser implementado pelas instâncias ordinárias, no caso em apreço, a pena-base já havia sido aumentada, pelo Juízo de primeiro grau, em razão da quantidade de droga aprendida. Ademais, a condenação objeto do presente writ já transitou em julgado, e o julgador originário de todo modo não poderia acrescer nova fundamentação para justificar a manutenção da pena e regime mais gravosos.
    Desse modo, tendo em vista a impossibilidade de valorá-la novamente e à míngua de outros elementos que pudessem repercutir na escolha da fração de diminuição da pena, é o caso de se proceder, de imediato, aos ajustes necessários.
    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, restando a pena privativa de liberdade final fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 
    Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias consideradas na 1ª fase da dosimetria da pena foram majoritariamente favoráveis e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP). 
 Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
 Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal que procederá, in continenti, eventuais ajustes necessários, em razão do tempo em que a paciente permaneceu custodiado (eventual detração penal).
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente