Tribunal: STF
Processo: RHC 202571
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do STJ, assim ementado (HC 504.463/AL – eDOC 3, p. 58-59):
    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. CONSEQUÊNCIAS. VALORAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES, PRIMARIEDADE E CONDUTA SOCIAL. CONDIÇÕES DE CARÁTER PESSOAL. ART. 580, DO CPP. NÃO INCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. AUMENTO DE 1/6 DO MÍNIMO POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DIREITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
    3. A despeito da subjetividade, a valoração negativa da culpabilidade, baseada no desvio de valores transferidos para realização de obra fundamental para o ente público, inviabilizando a solução de verdadeiro drama social, não corresponde a flagrante ilegalidade, por não se tratar de elemento inerente ao tipo penal de peculato, crime que também pode ser cometido por meio de condutas menos graves.
    4. Embora seja subjetiva e aberta, a valoração negativa das consequências do crime, em face do grande montante do prejuízo causado ao erário público, não implica em manifesta ilegalidade, não devendo ser afastada por meio do remédio heroico.
    5. Não há que se falar em redução da pena, por força do efeito extensivo do art. 580, do CPP, quando as alegações de igualdade se baseiam em bons antecedentes, primariedade e conduta social adequada, motivos de caráter exclusivamente pessoal, ainda mais quando eles já foram valorados positivamente para o paciente na dosimetria da pena.
    6. Havendo duas circunstâncias judiciais negativas, inexistindo critério matemático absoluto para aplicação da sanção na 1ª fase e estando a respectiva ação penal em situação semelhante àquela julgada no AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, por questão de coerência é razoável e proporcional fixar a pena-base de acordo com os mesmos parâmetros, reduzindo-a, neste caso concreto, de acordo com as mesmas particulares então verificadas.
    7. Writ não conhecido.”
    Sustenta o recorrente, em síntese, que: a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 (oito) anos de reclusão pela prática do crime de peculato, tendo a Corte Regional mantido a reprimenda inalterada; b) o STJ concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão; c) as instâncias antecedentes utilizaram-se de fundamentação referente às consequências do crime, já valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, para considerar negativa a vetorial “culpabilidade do agente”; d) “se a suposta apropriação de valores que seriam utilizados em obra fundamental inviabilizou a solução de engenharia objeto do contrato, tal fato está relacionado com as consequências do delito e não a culpabilidade do agente”; e) o acórdão que confirmou a condenação promoveu tratamento distinto entre o paciente e o corréu, haja vista que decotou a pena-base deste em vista da primariedade e dos bons antecedentes, mantendo inalterada a reprimenda imposta àquele.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado (eDOC 6):
    RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. PENA-BASE. NEGATIVIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO SOCIAL À POPULAÇÃO LOCAL E DANO DE MONTA AO ERÁRIO. ELEMENTOS DISTINTOS. LEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BINS IN IDEM. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1.1. No que tange à suposta ilegalidade na reprimenda fixada, anoto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  dosimetria. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Hc 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)
    1.2. No caso concreto, observo que o juízo singular valorou negativamente a vetorial “culpabilidade”, na primeira fase da dosimetria, nos termos da seguinte fundamentação (eDOC 1, p. 210-211, grifei):
    “(...) 
    Quanto ao acusado ZULEIDO SOARES DE VERAS, em observância às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, passo a valorá-las no caso concreto, distinguindo, quando necessário, as peculiaridades concernentes a cada um dos delitos por ele praticados: 
    No que diz respeito à culpabilidade, observo que esta é circunstância judicial que deve ser sopesada em prejuízo do réu crime de peculato (art. 312, caput, do CP) a conduta do réu ZULEIDO SOARES DE VERAS apresenta grau máximo de reprovabilidade tendo em vista que na trama criminosa engendrada pelo mesmo e, por seus comparsas aproveitava-se de valores transferidos de convênios e contrato para realização de obra fundamental para o Estado de Alagoas e o Município de Maceió. Com isso ocorreu _gravíssima lesão aos cofres públicos, com o desvio de cifras milionárias de verbas federais. A culpabilidade do acusado é acentuada e apresenta dolo intenso, é plenamente capaz e imputável, possui formação superior e perfeita consciência da gravidade da conduta típica perpetrada. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são-lhe também desfavoráveis, haja vista o volume de recursos públicos desviados. No esquema criminoso objeto deste processo, o réu ZYLEIDO SOARES DE VERAS, juntamente com os demais réus foram responsáveis pelo desvio de mais de cinco milhões de reais, conforme se verifica dos Laudos periciais elencados neste processo. 
    Evidentemente que o desvio de tão vultosa quantia prejudicou a realização da obra objeto deste processo e inviabilizou completamente a solução de verdadeiro drama social que é a drenagem de águas do Tabuleiro, além da prestação de outros serviços públicos tais como o de saúde, segurança, educação, entre outros. Por isso que as consequências do delito para a Administração foram extremamente danosas, em face do vulto dos recursos desviados, o que também influencia na fixação da pena -base. Não consta dos autos informações sobre a personalidade do acusado, nem sobre a existência de condenação anterior ou notícia de antecedentes criminais. Inexistem, ainda, nos autos, elementos concretos, que possam macular a conduta social do réu. 
    Dessa forma, sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo-lhe a pena -base pela prática do crime de peculato previsto no art. 312, caput, do Código Penal, em 06 (seis) anos de reclusão e a 200 (duzentos) dias -multa, à razão de 2/3 (dois terços) do salário -mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizada. 
    (…)”
    Em seguida, a Corte local manteve a exasperação referente à circunstância judicial ora questionada, ponderando, na oportunidade, o seguinte (eDOC 1, p. 66, grifei):
    “(...) 
    O Apelante impugna a dosimetria da pena afirmando que é excessiva porque o acusado é primário e com bons antecedentes. Os argumentos são insubsistentes, uma vez que o aumento da pena aplicada não teve como fundamento a existência de maus antecedentes ou de reincidência, trata-se na realidade de alegação genérica de que a pena em si seria excessiva porque injusta. 
    Ainda assim entendo que assiste razão em parte ao Apelante, porquanto o juízo a quo somente valorou negativamente duas circunstâncias judiciais, de modo que a pena acabou excessivamente majorada. Ressalto que a dosimetria da pena não é um procedimento exato e que o caso dos autos de fato recomenda uma reprimenda mais elevada dada a intensa culpabilidade do réu e as graves consequências do delito, de maneira que revejo a pena base aplicada para diminuir apenas para ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão. 
    (…)”
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nestes termos acerca do alegado constrangimento ilegal (eDOC 3, p. 67-68, grifei):
    “(...) 
    A culpabilidade, para fins do disposto no art. 59, do CP, não é a mesma coisa que a culpabilidade integrante do conceito analítico tripartite de crime (fato típico, antijurídico e culpável). Trata-se de homônimos perfeitos, que possuem a mesma grafia e o mesmo som, mas significados diversos. Como a culpabilidade necessariamente tem que estar presente para que exista crime e haja condenação, se a expressão fosse sinônima da circunstância judicial atinente à dosimetria da pena, sempre haveria valoração negativa, impedindo a fixação das penas no mínimo cominado em qualquer situação, o que evidentemente não foi intenção do legislador. Considerando que a potencial consciência da ilicitude é um dos elementos da culpabilidade, integrando o conceito de crime, ela não pode ser prejudicial aos acusados no cálculo da pena. Assim, está correta a crítica da defesa à fundamentação da decisão impugnada quando baseada na capacidade, imputabilidade e consciência da gravidade da conduta. 
    Também tem razão quando critica a argumentação do acórdão de ser o réu portador de nível superior, sob pena de jamais alguém na mesma situação poder ter sua pena aplicada no mínimo. Esta situação até pode ser levada em consideração, mas isso exige fundamentação específica que justifique um tratamento diferenciado em relação às demais pessoas que não possuem o mesmo grau de instrução, o que não ocorreu.
    A despeito da subjetividade, a culpabilidade a ser considerada na dosimetria da pena corresponde a um maior grau de reprovabilidade da conduta quando comparada a outras relativas a crimes da mesma espécie, sendo imprescindível que, nesta valoração, se observe o ne bis in idem (ninguém pode ser sancionado duas vezes pelo mesmo fato). Mas é aqui que falha a defesa, porque o acórdão não está evidentemente equivocado ao ratificar o argumento da sentença de ser acentuada a censurabilidade da conduta do paciente, diante do seu dolo intenso. Ao contrário do que sustenta, não houve o uso de expressões vagas e genéricas, tampouco deficiência na explicação, porque, como pode ser visto no trecho acima transcrito, a valoração negativa aconteceu porque os valores desviados seriam transferidos para realização de obra fundamental para o ente público, o que terminou inviabilizando a solução de verdadeiro drama social. A narrativa não é inerente ao tipo penal e nem configura dupla punição, não correspondendo a flagrante ilegalidade. É razoável o raciocínio de que as condições descritas tornem a conduta do paciente mais grave que outras também caracterizadoras do crime de peculato, o que justifica o tratamento diferenciado das penas correspondentes. 
    (…)”
    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.
    Observo que o critério utilizado na sentença condenatória para o aumento da pena-base, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta as circunstâncias fáticas que permearam a prática delitiva, na linha do que preceitua o art. 59 do CP.
    No caso, as instâncias antecedentes concluíram que o fato de o paciente ter desviado recursos destinados à realização de obra fundamental para o Estado e o Município afetados, demonstraria a maior reprovabilidade da conduta praticada, de modo a autorizar a imposição de reprimenda mais severa.
    Tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena.
    Ademais, ao contrário do que sustenta o recorrente, a fundamentação apresentada pelas jurisdições antecedentes para lastrear a valoração negativa da culpabilidade não se confunde com aquela referente às consequências do crime. Enquanto a primeira foi considerada desfavorável em razão da destinação das verbas apropriadas, que seria a realização de obra fundamental ao ente estatal, a segunda foi sopesada em vista do elevado prejuízo causado aos cofres públicos pela empreitada delitiva (cerca de R$ 5.000.000,00).
    Nessa linha, pertinentes são as ponderações trazidas no parecer da Procuradoria-Geral da República, que observa que “O enfoque à culpabilidade do agente, é que o recorrente não se importou no especial ônus social da conduta que praticou. Não se verifica bis in idem na fixacão da pena-base. De monta o dano ao Erário em si e não se confundindo com o prejuízo social à população local, influi igualmente na pena-base ” (eDOC 6, p. 13).
    Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 147).
    Registro, por derradeiro, que a dosimetria estabelecida para o corréu não importou conferência de tratamento menos benéfico ao ora paciente. Com efeito, a primariedade e bons antecedentes do acusado já foram consideradas positivas quando da fixação da pena-base, razão pela qual não serviram para agravar sua reprimenda no ponto. Desse modo, conforme bem observado no voto condutor do acórdão apontado coator, “além de esses motivos serem exclusivamente pessoais, variáveis de um réu para o outro, eles já foram valorados positivamente para o paciente, sendo outras as razões que levaram à fixação da sua pena acima do mínimo cominado” (eDOC 3, p. 68).
    2. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente