Tribunal: STF
Processo: Rcl 49013
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1.  Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado de São Paulo e pela autarquia estadual São Paulo Previdência – SPPREV em face de acordão proferido pela 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos Autos nº 1035883-02.2018.8.26.0053, sob a alegação de má aplicação dos Temas 163 e 448 da repercussão geral.



    2. É o relatório. Decido o pedido liminar. 



    3. Consta dos autos que a Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo – ACSPMESP, representante de policiais militares ativos e inativos, ingressou com ação civil coletiva pleiteando o reconhecimento da natureza salarial do adicional de insalubridade, para fins de incorporação ao salário-base, com os reflexos remuneratórios previstos em lei, nos termos da Lei Complementar nº 432/85, alterada pela Lei Complementar nº 1.179/12; ou, alternativamente, a declaração de natureza indenizatória, com a exclusão de descontos incompatíveis com verbas transitórias. 



    4. Em sede de apelação, a autoridade reclamada atendeu ao pedido alternativo formulado na inicial, para que não incida contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade pago aos militares estaduais, sob o argumento de que o benefício possui natureza eventual e pro labore faciendo e que, por conseguinte, é vedada a incidência da contribuição previdenciária, aplicando, ao caso, o Tema 163 da RG. Transcrevo a ementa do julgado:



    ”AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Adicional de insalubridade. Servidores públicos estaduais ativos, inativos e pensionistas dos quadros da Polícia Militar do Estado associados da Associação de Cabos e Soldados da Polícia Militar do Estado de São Paulo (ACSPMESP). Pretensão à incorporação do adicional de insalubridade ao padrão dos vencimentos. Vantagem propter laborem de natureza indenizatória. Adicional devido somente enquanto perdurar a condição de insalubridade, cessando com o afastamento do servidor das atividades. Inteligência do RE nº 642.682/SP, julgado em 23/06/2011 pelo C. STF. Incidência de contribuições previdenciária ou de assistência médica sobre adicional de insalubridade. Inadmissibilidade, por não incidir tal espécie de exação sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. Inteligência do RE nº 593.068/SC. Apelação provida para acolhimento do pedido alternativo formulado na petição inicial e afastamento da condenação em custas e honorários. Recurso adesivo não provido.”



    5. O subsequente recurso extraordinário teve o seu seguimento negado com base nas teses firmadas no Temas 163 e 339 da repercussão geral e nas Súmulas 279 e 280/STF. Contra essa decisão, a parte ora reclamante interpôs o agravo do art. 1.042 do CPC, ainda pendente de análise, e agravo interno (arts. 1.021 e 1.030, § 3º, do CPC), o qual teve o seu provimento negado na origem (doc. 6, p. 33-37). Portanto, o presente feito foi ajuizado em face de acórdão proferido em agravo interno em recurso extraordinário (conforme art. 1.030, I, a, do CPC/15), de modo que, nos termos da jurisprudência desta Corte, foi cumprido o requisito previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 - esgotamento das instâncias ordinárias para ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral. 



    6. No caso em exame, a parte ora reclamante, em contrarrazões à apelação, alegou que, “se o adicional de insalubridade é verba que é passível de ser incorporada no momento da aposentadoria ou benefício previdenciário do servidor público, conforme previsto em lei, não se pode falar em exclusão dessa da base de cálculo da contribuição previdenciária, sob pena de violação da norma constitucional” (doc. 4, fl. 78). O argumento teve por base o disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, que estabelece cálculo dos proventos de aposentadoria, nestes termos:



    “No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional.”



    7. A autoridade reclamada, embora não se tenha pronunciado sobre o dispositivo suscitado, amparou o acórdão da apelação no julgamento do RE 642.682, paradigma do Tema 448 (“É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo”) e, na sequência, no julgamento do RE 593.068, paradigma do Tema 163 da repercussão geral (”Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”). Confira-se o trecho pertinente do julgado:



    “Destarte, o adicional de insalubridade tem natureza jurídica de gratificação propter laborem, sendo devida enquanto perdurar o trabalho do servidor em condições insalubres e estando vinculada ao efetivo exercício da função, descabendo, pois, a pretensão da autora para que referido adicional seja incorporado aos vencimentos de seus associados.



    Portanto, o adicional de insalubridade é devido apenas enquanto durante o exercício em unidades ou atividades consideradas insalubres. Típica vantagem propter laborem, não se há cogitar de sua generalização como aumento salarial disfarçado ou, ainda, da extensão de seu pagamento inativos e pensionistas. Esse entendimento restou pacificado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 642.682/SP, em 23/06/2011, com repercussão geral, no qual o Colendo Supremo Tribunal Federal reafirmou ser incompatível com a Constituição a extensão do adicional de insalubridade, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 432/1985, a policiais militares inativos e pensionistas. Assim, ante a descaracterização do adicional de insalubridade como verba de natureza geral, não há falar-se em incorporação desse adicional ao padrão de vencimentos dos policiais militares, ativos ou inativos, com reflexos pecuniários nas demais verbas salariais, nos termos do supracitado art. 7º, caput, da LCE nº 432/85. 3. São indevidas as exações (contribuições previdenciária e para assistência médica) incidentes sobre o adicional de insalubridade, justamente pelo fato de possuir natureza jurídica de gratificação não incorporável, de natureza indenizatória e paga em razão das excepcionais condições do trabalho executado,



    Nesse sentido é o entendimento do C. STF, no recente julgamento do RE nº 593.068/SC, ocorrido em 11/10/2018:



    Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 11.10.2018. (RE nº 593.068/SC; Rel. Min. Roberto Barroso; Tribunal Pleno; j. 11/10/2018; g.m.)



    É o que se retira, aliás, do art. 7º, caput, e § 1º, da Lei Complementar nº 1.013/07, e o art. 8º, caput, e § 1º da Lei Complementar nº 1.012/07, segundo o qual a contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos incidirá sobre a “totalidade da base de contribuição”, entendida como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens (§§ 1ºs, dos arts. 7º e 8º, respectivamente, da LC nº 1.013/07 e da LC nº 1.012/07).



    [...]



    5. Posto isso, dou provimento à apelação para acolher o pedido alternativo formulado na petição inicial e afastar a condenação da associação autora nas verbas da sucumbência, de modo a determinar cessação de quaisquer descontos efetuados sobre o que é pago a título de adicional de insalubridade, condenando as rés na restituição das parcelas não prescritas.”



    8. De fato, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento do RE 642.682-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, pela inconstitucionalidade da extensão, prevista na LC estadual  nº 432/1985, do adicional de insalubridade aos proventos dos inativos e pensionistas. Firmou-se o entendimento de que o adicional de insalubridade instituído pela referida legislação tem natureza pro labore faciendo, ou seja, só é devido aos militares do Estado de São Paulo que exerçam atividade insalubre devidamente comprovada documentalmente, não podendo o referido adicional ser estendido aos militares reformados ou aos seus pensionistas. 



     



    9. Não obstante, naquele paradigma, o STF analisou apenas a possibilidade de extensão do adicional de insalubridade (da LC nº 432/1985) aos inativos que se aposentaram “antes de sua instituição ou que não serviram em condições insalubres”(AI 493.401-AgR, Rel. Min. Eros Grau, grifos acrescentados). Isto é, “esta CORTE não examinou a discussão em torno da recepção do art. 6º da Lei Complementar 432/85 pela Constituição Federal de 1988” (nesse sentido: Rcl 40.908, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    10. Nesse cenário, ao menos em cognição sumária, parece haver teratologia na decisão reclamada ao (i) aplicar o Tema 448 sem exercer juízo de aderência entre o caso e o paradigma e (ii) ao afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre parcela que, aparentemente, deve ser integrada aos proventos de inatividade do policial militar por força de norma estadual expressa, o que, em linha de princípio, contraria a tese fixada no Tema 163 da repercussão geral.



    11. Assim, há plausibilidade nas alegações do reclamante. Considero igualmente presente o periculum in mora diante da fase avançada em que se encontra o feito de origem. 



    12. Do exposto, com base no art. 989, II, do CPC/2015, defiro a medida liminar pleiteada, para suspender o andamento do Processo nº 1035883-02.2018.8.26.0053, até a decisão final da presente reclamação. 



    13.  Notifique-se a autoridade reclamada para (i) prestar as informações e (ii) intimar a parte beneficiária do ato reclamado acerca dessa decisão, para que, querendo, impugne o pedido, nos autos da presente reclamação. 



    Publique-se. Comunique-se.



          Brasília, 22 de setembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator