Tribunal: STF
Processo: HC 204424
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Armando Zavitoski Junior, em favor de Mateus Fernando Fernandes contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 660.683/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. DOSIMETRIA E REGIME INICIAL. AFASTAMENTO DA MINORANTE. FUNDAMENTAÇÃO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS QUE DEMONSTRARIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL. IMPOSIÇÃO DO FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REPRIMENDA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSIÇÃO LEGAL (ART. 33, § 3º, C/C O ART. 59 DO CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL QUE SE IMPÕE. 
    1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a inicial quando não evidenciado constrangimento ilegal manifesto à liberdade de locomoção.
    2. Caso em que o Tribunal de origem afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por vislumbrar elementos que demonstrariam a dedicação à atividade criminosa de forma habitual, como as circunstâncias em que se deu o flagrante, a forma de acondicionamento da droga e os demais apetrechos encontrados, a evidenciar que não se trataria de tráfico eventual.
    3. Alcançar conclusão inversa do acórdão hostilizado, que repeliu a aplicação da minorante com fundamento na análise das provas dos autos, não é possível na via estreita, carente de dilação probatória.
    4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal torna inviável a fixação do regime inicial semiaberto à reprimenda superior a quatro anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.
    5. Agravo regimental improvido”.(eDOC 11)
    O impetrante narra que o paciente sofre constrangimento ilegal visto que o acordão não reconheceu a incidência do tráfico privilegiado, como fixado pelo juízo de primeira instância. (eDOC 1).
    Afirma que o paciente é primário, menor de 21 ano à época dos fatos, não faz parte de associação criminosa, não faz do crime seu modo de vida e possui trabalho regular com carteira assinada. 
    Demonstra que, inicialmente, com a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, foi condenado a um 1 ano e 8 meses em regime aberto (restritiva de direito).
    Na sequência, ao julgar apelação acusatória, porém, o TJSP afastou a causa de diminuição, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Requer “a aplicação da causa de redução prevista no § 4° do art. 33 da lei 11.343/06, em seu grau máximo, uma vez atendidos os requisitos legais e ainda, como demonstrado, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao paciente, para obstar a concessão do benefício, devendo uma vez aplicado o redutor e, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.” (eDOC 1) 
    É o relatório.
    Decido.
    As razões merecem acolhimento.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    O acórdão condenatório negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos:
    “Na terceira etapa, a redutora não podia ser concedida a Rafael e Thomaz. No entanto, o foi para Matheus, medida descabida a meu ver. Nesse ponto, é de se ter em conta que os réus tinham quase uma centena de porções de droga. Além de uma balança de precisão e material de embalo. Evidente que praticavam o tráfico com habitualidade e não de maneira eventual e sem grandes reflexos na sociedade. O quadro definitivamente afasta o acusado do perfil do traficante eventual e de menor potencial para quem o legislador previu a benesse. Por fim, tendo em conta as considerações feitas agora ao longo da dosimetria, entendeu corretamente o Magistrado singular ser o caso de se determinar o fechado para o início do cumprimento da pena. Modalidade que deve também ser aplicada a Matheus. Seja pelo montante de pena imposto, seja pelas circunstâncias de cometimento do delito, outro mais brando evidentemente não caracterizaria resposta penal adequada. E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida. Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da reprimenda corporal. O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo que tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do delito e o perfil pessoal do acusado deverão ser considerados para que o decreto condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente sob o ponto de vista da repressão e da prevenção. Aliás, esta é a exata letra da lei que no artigo 33, §3º prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do Código Penal. Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da determinação do regime é uma clara afronta à lei. Aliás, em casos como o dos autos, em que concretamente se verificou uma conduta perigosa, sugerir que a eleição de regime mais severo se fez exclusivamente com base na gravidade em abstrato do delito simplesmente não faz sentido.” (eDOC 4, p.19/22)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse sentido, confira-se jurisprudência desta Corte:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DEDROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    No caso dos autos, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Ressalta-se o teor da sentença na qual o Juízo atestou que não como comprovar ausência das condições legais que impediriam a aplicação do benefício em questão e afirmou que o réu não possui maus antecedentes.
    “(...)O réu não ostenta maus antecedentes (fls. 49/50 e 56/57). 
    Por fim, a natureza e a quantidade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2206), analisadas de modo conjunto, tal como expressamente determinado pela Lei de Drogas, justificam o aumento da pena base, haja vista que a droga comercializada pelo réu tratava-se de maconha em significativa quantidade (84 porções). 
    Por esse motivo, fixo a pena base acima do mínimo legal, alcançando, esta, o montante de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria, não existem circunstâncias agravantes de pena a serem consideradas, porém, está presente a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 e, assim, a pena intermediária fica ementada em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 475 (quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa. 
    Na terceira fase da dosimetria, não há causa de aumento de pena, porém, verifica-se a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque restou caracterizada a prática do denominado tráfico privilegiado pelo réu, dada a ausência de comprovação pelo órgão acusador de quaisquer das condições legais que impediriam a aplicação do benefício em questão, motivo pelo qual a redução da pena deverá ocorrer em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), resultando, a pena definitiva, em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. 
    Chega-se, pois, à pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 159 (cento e cinquenta e nove) dias-multa.
    Cada dia multa corresponderá a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido, o montante total, pelos índices legais adotados pelo E. TJSP, na medida em que não demonstrado que o réu possui situação financeira favorável (arts. 49, § 1º e 60 do C.P. e art. 43 da Lei n. 11.343/2006). 
    Considerando que o S.T.F. decidiu que o crime de tráfico privilegiado não é equiparado a hediondo, não se aplica a restrição disposta no art. 2º da Lei 8.072/90, de modo que, com esteio no art. 33, § 2º, “c”, do C.P., por se tratar de réu primário, por terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu e, principalmente, pelo quantum da pena privativa de liberdade, esta deverá ser cumprida em regime inicial aberto. 
    Outrossim, como o crime objeto da condenação não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, além do fato de que o réu é primário e de que a pena definitiva foi inferior a quatro anos, tenho como preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do C.P., o qual se aplica ao caso em apreço com esteio na Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito” do art. 44 da Lei n. 11.3434/2006, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade desta restrição pelo S.T.F. 
    Assim, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito e multa, haja vista que a pena final foi superior a um ano, consistentes estas em prestação de serviços à comunidade e multa equivalente a 20 dias-multa, por entender ser esta medida mais favorável ao réu.
    A prestação de serviços consistirá em execução de tarefas gratuitas, devendo ser cumprida a razão de 01 hora de tarefa por dia de condenação, podendo o condenado cumprir em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade acima fixada (art. 46 e §§ do Código Penal). O local da prestação de serviços será indicado na fase de execução da pena, em audiência designada para este fim. 
    Deverá ser efetuado o pagamento da pena de multa no prazo máximo de 10 (dez) dias a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 50 do C.P.). 
    Ante a aplicação do art. 44 do C.P., resta prejudicada a análise do cabimento da suspensão condicional da pena, haja vista o disposto no art. 77, III, do C.P., por ser aquela medida mais benéfica ao réu. ”(eDOC 5, p. 24)
    Logo, estando a sentença em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há constrangimento ilegal passível de correção quanto aos demais pedidos do impetrante.
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para restabelecer, em todos os seus termos, a sentença condenatória no processo penal n. 1501070-43.2019.8.26.0347.
    Publique-se. Comunique-se com urgência.
    Brasília, 12 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente