Tribunal: STF
Processo: HC 206069
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 645.571/SP), assim ementado (eDOC 28):
    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. Ainda que seja desproporcional o regime fechado determinado pelo Tribunal estadual, pois a pena foi fixada em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, o regime semiaberto é o mais indicado, haja vista que a pena-base foi determinada acima do mínimo legal, havendo maior gravidade no caso concreto, porque o agravante voltou a importunar as vítimas, mesmo após a notificação das medidas protetivas de urgência.
    2. A gravidade da circunstância apontada para aumentar a pena-base justifica validamente o regime semiaberto, porque "o acusado cometeu o crime enquanto estava preso por descumprimento de medida protetiva de urgência contra sua ex-esposa Silvia e os familiares dela, demonstrando ser detentor de personalidade perigosa e não possuir freios inibitórios para cometer crimes".
    3. Agravo regimental improvido. 
    Narra o impetrante que: a) o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reformando sentença absolutória, condenou o paciente pela prática do delito previsto no art. 344 do CP, à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) o recurso especial interposto pela defesa não foi admitido; c) em habeas corpus impetrado junto ao STJ, a ordem foi parcialmente concedida para fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena; d) não há provas de que o paciente tenha pedido, solicitado ou exigido o envio de mensagens à sua ex-mulher e ao ex-sogro.
    À vista do exposto, pugna pela absolvição do paciente e do corréu, por extensão. Alternativamente, requer seja fixado o regime aberto para o cumprimento de pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Depreende-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reformando sentença absolutória, deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o paciente e o corréu por coação no curso do processo, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 21, p. 10-17):
    “[…] 
    O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de exercer ameaça com o fito de favorecer interesse alheio é patente e, nas circunstâncias fáticas do caso analisado, foi capaz de atemorizar os ofendidos diante da promessa implícita e mesmo assim consciente e consistente de males futuros.
    Destarte, a responsabilização dos dois apelados é inevitável.
    Passa-se, assim, à fixação das penas e do regime prisional.
    Na primeira fase da dosimetria, é de se observar que ambos os acusados ostentam vastas folhas de antecedentes criminais (fls. 513/522 José Luciano e fls. 523/525 Rafael).
    Não obstante, no que toca a Rafael, nenhuma das condenações apontadas pelo parquet (fls. 795) são aptas a majorar a pena-base, seja porque tratam de ações penais em andamento que ainda pendem de recurso ou porque retratam fatos posteriores aos tratados nestes autos.
    E, em relação à José Luciano, apenas duas delas (0001059-77.2015.8.26.0493 e 0004636-97.2014.8.26.0493) constituem maus antecedentes, já que são decisões definitivas, malgrado o trânsito em julgado tenha ocorrido posteriormente aos fatos narrados na denúncia; as demais (citadas pelo Ministério Público a fls. 763) também estão na mesma situação já retratada, vale dizer, ou ainda pendem de recurso ou referem-se a fatos posteriores aos tratados nestes autos.
    Nessa medida, embora tal circunstância denote a personalidade desregrada dos acusados, não se presta a gerar maus antecedentes e, consequentemente, majorar a sanção inicial, já que são ações penais em andamento, a teor da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça.
    À propósito, confira-se julgado da citada Corte de Justiça:
    […]
    Não obstante, as condenações de José Luciano por fatos anteriores aos tratados nos autos, mas com trânsito em julgado posterior, podem e devem repercutir negativamente na fixação da pena-base, não havendo qualquer equívoco em considerá-las maus antecedentes. 
    Tal entendimento não afronta a citada Súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça, pois não se trata de processo em andamento.
    […]
    Não se pode olvidar, ainda, que o acusado cometeu o crime enquanto estava preso por descumprimento de medida protetiva de urgência contra sua ex-esposa Silvia e os familiares dela, demonstrando ser detentor de personalidade perigosa e não possuir freios inibitórios para cometer crimes.
    Nessa toada, fixa-se a sanção inicial de Rafael em 01 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa; e a de José Luciano deve ser majorada em 1/3, o que resulta 01 ano e 04 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa. 
    Na segunda fase, a expiação de Rafael deve se manter inalterada, já que ausentes agravantes ou atenuantes e serem sopesadas.
    E, no que toca a José Luciano, necessária nova majoração, na fração de 1/6, haja vista a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'f', do Código Penal, já que o crime foi cometido no âmbito das relações domésticas, totalizando 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 15 dias-multa. 
    E na terceira etapa do cálculo, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, ficam os réus definitivamente condenados à 01 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa (Rafael) e 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 15 dias-multa (José Luciano). 
    Fixa-se o valor do dia-multa no mínimo legal, ante a ausência de informações sobre a atual situação financeira dos acusados.
    Estabelece-se o regime inicial fechado para desconto da expiação imposta a José Luciano.
    Ora, como já adiantado, o apelado demonstra personalidade nociva ao convívio social e não se inibe com a ação da Justiça, visto que, mesmo ciente de medidas protetivas deferidas em favor das vítimas, voltou a importuná-las, sendo necessária a decretação de sua prisão para garantir a integridade física e moral delas. E, mesmo nessa situação, cometeu o crime em análise, além de tantos outros retratados em sua folha de antecedentes.
    Logo, a ousadia, a acentuada censurabilidade da conduta e as condições pessoais do agente indicam que o regime fechado é o mais adequado, mormente em razão das circunstâncias em que cometeu o crime, sendo necessária a fixação do regime mais gravoso para atingir os fins da pena, tudo em consonância com o disposto no art. 33, §3º, do Código Penal.
    Outrossim, no que tange a Rafael, malgrado o quantum infligido, necessária a fixação do regime semiaberto.
    Com efeito, embora não possam ser sopesados negativamente para majorar a pena, não há como fechar os olhos para a realidade estampada nos autos, pois evidente que os registros dos antecedentes do agente, quando numerosos e significativos, podem repercutir no exame da personalidade, eis que sugerem a probabilidade de tornar a delinquir. Os exames dos antecedentes se voltam ao passado, enquanto o cotejo da personalidade remete o julgador ao juízo de periculosidade que se projeta no futuro, para a satisfação do critério preventivo da pena. A lei dá tal autoridade ao Juiz, podendo ele se valer não apenas da regra da experiência, mas também de todas as informações pessoais do agente que são demonstradas no devido processo legal.
    Vale lembrar que Rafael ostenta duas condenações por fatos anteriores, as quais somente não puderam ser consideradas maus antecedentes porque ainda pendem de recurso, esbarrando, assim, no entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 444.
    Nessa toada, e em conformidade com o citado art. 33, §3º, do Código Penal, de rigor a fixação do regime inicial semiaberto, como proposto pela acusação, até como forma de assegurar a ordem pública, a paz social e a integridade das vítimas.
    Pelos mesmos motivos, bem como pela vedação legal contida no art. 44, I, do Código Penal, incabível a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos ou a concessão de quaisquer outras benesses legais.
    Em arremate, com supedâneo na recente alteração no entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, em boa hora, decidiu pela possibilidade do início imediato do cumprimento da pena com a confirmação da condenação em segundo grau, sem que haja ofensa ao princípio da não-culpabilidade, já que exaurida a discussão judicial acerca dos fatos, expeça-se mandado de prisão em desfavor de José Luciano após esgotadas as vias recursais nesta instância, mesmo porque o acusado foi condenado e deverá cumprir a pena privativa de liberdade em regime fechado. 
    Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo ministerial para condenar RAFAEL DA SILVA GONÇALVES à pena de 01 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal, e JOSÉ LUCIANO BORGES à pena de 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 15 dias-multa, no piso, ambos como incursos no art. 344, do Código Penal. Expeça-se mandado de prisão em desfavor de JOSÉ LUCIANO BORGES após esgotadas as vias recursais nesta instância.”
    O STJ, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (eDOC 29):
    “[…]
    Como se vê, o Tribunal de origem fixou o regime fechado, uma vez que as circunstâncias apontadas, isto é, mesmo ciente de medidas protetivas deferidas em favor das vítimas, o agravante voltou a importuná-las, considerando ainda os maus antecedentes.
    A decisão agravada deve ser mantida, porque, ainda que seja desproporcional o regime fechado determinado pelo Tribunal estadual, pois a pena foi fixada em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, o regime semiaberto é o mais indicado, haja vista que a pena-base foi determinada acima do mínimo legal, havendo maior gravidade no caso concreto, porque o agravante voltou a importunar as vítimas, mesmo após a notificação das medidas protetivas de urgência.
    Ainda que o quantum final da pena tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, o que justificaria a concessão do regime inicial prisional aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, "c", do CP, tendo-se em conta as circunstâncias acima apontadas, cabível e razoável o regime imediatamente mais severo, o semiaberto, nos termos do § 3° do citado dispositivo legal. Nesse sentido:
    […]
    Portanto, a gravidade da circunstância apontada para aumentar a pena-base justifica validamente o regime semiaberto, porque "o acusado cometeu o crime enquanto estava preso por descumprimento de medida protetiva de urgência contra sua ex-esposa Silvia e os familiares dela, demonstrando ser detentor de personalidade perigosa e não possuir freios inibitórios para cometer crimes".” (grifei)
    2.2. O impetrante busca a absolvição do paciente, sustentando a ausência de provas de que ele tenha solicitado ao corréu o envio de mensagens à sua ex-mulher e ao ex-sogro.
    Contudo, como se observa, as instâncias antecedentes, soberanas quanto à análise do acervo fático-probatório, concluíram ter havido efetivo emprego de ameaças pelo paciente, enquanto estava preso por descumprimento de medida protetiva de urgência contra sua ex-esposa e os familiares dela, causando temor “diante da promessa implícita e mesmo assim consciente e consistente de males futuros.”
    Nesse contexto, o acolhimento da pretensão deduzida pelo impetrante demandaria a aguda análise do conjunto fático-probatório dos autos, providência que, consabido, é inviável pela estreita via mandamental. Trago à colação a jurisprudência da Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PERÍCIA PARA COMPROVAR A EFETIVA UTILIZAÇÃO, PELO AGRAVANTE, DE APARELHO CELULAR APREENDIDO NA POSSE DE TERCEIRA PESSOA. DESNECESSIDADE. PROVA TESTEMUNHAL SUFICIENTE. DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As instâncias ordinárias entenderam que não existem motivos “para se duvidar das declarações dos agentes de segurança penitenciária, cuja condição funcional em nada abala o crédito de que são dignos, pois gozam de condições de igualdade perante qualquer outro levado à fala, independente da profissão”. Além disso, o Tribunal de Justiça local afirmou que, por serem “coerentes seus relatos, como na espécie, os respectivos depoimentos proporcionam fundamento suficiente para subsidiar a anotação da falta grave”. II – esta Segunda Turma já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello); e que “A tese de que o paciente não teria praticado a falta grave a ele atribuída demanda o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, o que, como se sabe, é inviável na estreita via do habeas corpus” (HC 94.858/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa). III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 191.268 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 04.11.2020)
    2.3. No mais, o acórdão ora vergastado não merece reproche, uma vez que em consonância com o entendimento firmado por esta Corte.
    Com efeito, no tocante ao regime, não constato qualquer ilegalidade, porquanto fora motivado nas circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo Juízo de primeiro grau, tudo em consonância com os arts. 33 e 59, ambos do CP. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: 
    “PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.” (RHC 174.226, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 03.02.2020, grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE ROUBO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.” HC 169.227 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.12.2019, grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 165.867 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 26.09.2019)
    “Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido.” (HC 169.956 ED-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.09.2019, grifei)
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 3 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente