Tribunal: STF
Processo: HC 201889
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdãos unânimes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.Estas são as ementas dos julgados:
    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. PARTICIPAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NO DOBRO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 200 KG DE COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado pelo crime de tráfico. Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição do envolvido, pela ausência de prova concreta, ou, subsidiariamente, pela condenação como partícipe, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
    2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevadíssima quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido (200kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
    4. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
    5. Para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
    6. Agravo regimental não provido.”
    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NO DOBRO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 200KG DE COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado pelo crime de tráfico. Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição do envolvido, pela ausência de prova concreta, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
    2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevadíssima quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido (200kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
    4. Agravo regimental não provido.” 
    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06, e no art. 14, caput, da Lei 10.826/03, todos combinados com o art. 69, caput, do Código Penal.
    3. Concluída a instrução criminal, o paciente Anderson foi absolvido da prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de associação para o tráfico de drogas e foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). O paciente Danilo “foi absolvido de todas as imputações delitivas, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal”.
    4. Da sentença, a acusação e a defesa do corréu Anderson apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento a ambos os recursos “para: (i) condenar Danilo (...) como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; (ii) manter a absolvição de todos os réus da prática do crime tipificado no artigo 35, caput, do referido diploma legal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código Penal; e (iii) fixar as reprimendas de (iii.i) (...) e (iii.ii) Danilo (...) e Anderson (...), em 10 (dez) anos de reclusão (...), por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; mantida, no mais, a bem laçada r. sentença monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos”.
    5. Em seguida, ambos os pacientes interpuseram recurso especial. Contudo, apenas o recurso do paciente Danilo foi admitido na origem. Inconformada, a defesa do paciente Anderson interpôs agravo. O Ministro Relator do REsp. 1.920.043, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, negou provimento ao recurso especial de Danilo e conheceu do agravo interposto por Anderson para negar provimento ao recurso especial. Na sequência, ambos os pacientes interpuseram agravo regimental, não providos. Após, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Isto porque – para além do paciente Anderson ser primário –, “[c]onforme norma de número 42 encontrada na Lei de Drogas, são 4 (quatro) os elementos balizadores da aplicação da pena-base: natureza e quantidade da substância ou produto, personalidade e conduta social do agente. Sem maior esforço, não há no decisum impugnado nenhum fato que ateste contra a conduta social e personalidade dos pacientes. Nesse esteio, tem-se 2 (dois) elementos a favor e 2 (dois) contra. Não se trata de mero cálculo aritmético, porém, é induvidoso que as duas circunstâncias favoráveis devem ter o condão de diminuir a pena dobrada imposta aos pacientes”.
    7. Prossegue a narrativa para sustentar a aplicabilidade, no caso do paciente Anderson, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando a impossibilidade da “utilização da quantidade de drogas tanto para aumentar a reprimenda imposta ao paciente quanto para afastar a incidência normativa ora almejada”.
    8. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir as penas impostas aos acionantes.
    9. Decido.
    10. O habeas corpus não deve ser concedido.
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. Não bastasse isso, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 
     13. Da mesma forma, o STF já decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida também justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    14.  Na hipótese de que se trata, o paciente Anderson foi condenado à pena de 12 anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas. O Juízo de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na existência de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) e na quantidade da droga apreendida (200,16 kg de cocaína). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. O magistrado deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por ter verificado “contexto de atividade de organização criminosa”.
    15. Em sede de apelação, o TJ/SP reduziu a pena-base imposta ao paciente Anderson, mantendo-a, contudo, ainda em patamar acima do mínimo legal. A mesma pena foi aplicada ao paciente Danilo. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. O Tribunal estadual não aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas “porquanto, malgrado sejam réus primários e possuidores de bons antecedentes (com exceção de Danilo ...)” fazem “do tráfico seu meio de vida, ainda que de maneira não habitual a ponto de caracterizar eventual associação, tratando-se, portanto, de pessoas bem enfronhadas na criminalidade e não meros ‘traficantes de primeira viagem”. Nessas condições, o TJ/SP fixou a pena de ambos os pacientes em 10 anos de reclusão. 
    16. Verifico que as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal com fundamento na existência de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) e na quantidade da droga apreendida (200,16 kg de cocaína). Além disso, afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, especialmente em razão da quantidade da droga. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 20 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator