Tribunal: STF
Processo: HC 207166
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Barbara Garcia Chaves interpôs agravo regimental em face de decisão que indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim resumido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O acórdão recorrido negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade e variedade da droga apreendida, bem como as circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação da ré a atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.



    2. A quantidade, variedade e natureza da droga apreendida demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.



    3. Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal – CP.



    4. Agravo regimental desprovido.



    (HC 565.049 AgR, ministro Joel Ilan Paciornik) 



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), a fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso e a concessão de prisão domiciliar. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo, assim ementado:



    Processo penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Pleito de diminuição da pena ou fixação do regime inicial semiaberto.



    1. O agravante limitou-se a reiterar os argumentos que já haviam sido apresentados na inicial do writ.



    2. Foram indicados pelo STJ fundamentos suficientes que justificam a impossibilidade de concessão do benefício do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.



    3. Condenação superior a quatro anos e valorada negativamente uma circunstância judicial demonstra a impossibilidade de acolhimento da pretensão que busca fixação do regime semiaberto.



    4. As instâncias pretéritas não analisaram o pedido de concessão de prisão domiciliar, o que ocasionaria indevida supressão de instância o conhecimento diretamente nessa Corte suprema.



    4. Pelo não conhecimento ou desprovimento do agravo regimental. 



    É o relatório. 



    2. Assiste parcial razão ao agravante, razão pela qual reconsidero a decisão agravada e passo a analisar o mérito.



    Registro que esta Corte consagrou jurisprudência no sentido de ser a dosimetria da pena matéria sujeita a certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos tribunais superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; e HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a aplicação do tráfico privilegiado, ressaltou que “o acusados se dedicavam à traficância”. Confira-se: 



    […] não podendo passar despercebido, ainda, [...] e a localização de caderno contendo anotações contábeis da atividade vil, o acusados se dedicavam à traficância, inclusive com relações com outras fontes criminosas [...].



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, ministro Alexandre de Moraes)



    Nesse contexto, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) – seria indispensável o reexame do todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao considerarem “a localização de caderno contendo anotações contábeis da atividade vil”, a concluírem que “o acusados se dedicavam à traficância”, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430, ministro Luiz Fux; HC 192.230 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 191.788 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, ministro Edson Fachin):



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (RHC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    Não vislumbro, desse modo, ilegalidade na dosimetria da pena imposta à paciente, no que toca ao afastamento do tráfico privilegiado.



    Por outro lado, entendo assistir razão à parte agravante no que toca ao pretendido abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Com efeito, destaco a dicção do Enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada (5 anos de reclusão) e não sendo a paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, b, do Código Penal (semiaberto).



    Assinalo que esta Corte concluiu que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso (HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; e HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    No caso em exame, entretanto, a paciente foi condenada a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da variedade e natureza da droga apreendida (1,39 g de haxixe, 1,89 g de ecstasy e 8.08 g de maconha), quantidade de entorpecente que não constitui fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime mais gravoso, nos termos da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte:



    Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Réu primário. Dosimetria da pena. Ordem concedida de ofício .



    1.Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.



    2.Hipótese de paciente, primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, no regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de maconha.



    3.Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



    4.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício .



    (HC 201.304, ministro Roberto Barroso)



    Finalmente, observo que o Superior Tribunal de Justiça não apreciou o pedido de prisão domiciliar, pelo que reputo inadmissível, nesse ponto, o pedido de habeas corpus. 



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski).



    3. Em face do exposto, conheço, em parte, do habeas corpus e, na parte conhecida, defiro parcialmente a ordem, para fixar o regime semiaberto à paciente.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 9 de dezembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator