Tribunal: STF
Processo: HC 208669
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que não conheceu do HC 693.520/SP (eDOC 7).



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, e, consequentemente, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, constato ilegalidade flagrante na dosimetria da pena do paciente e do corréu, realizada pelo Juízo singular nos seguintes termos (eDOC 4, p. 10/12 - grifei):



    - RÉU ANDRÉ FELIPE DE MOURA



    Do crime de tráfico de drogas: 



    Da pena-base 



    A natureza da droga apreendida está dentro do padrão de normalidade do delito, não merecendo reprimenda maior que a já estabelecida abstratamente. Contudo, a quantidade da droga será sopesada em desfavor do réu, eis que foram apreendidos 23,740 kg (vinte e três quilogramas e setecentos e quarenta gramas) de substância análoga à “maconha”. 



    A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é ínsita ao crime de tráfico, não havendo elementos que justifiquem a exasperação da pena, estando dentro dos padrões abstratamente fixados pelo legislador.



      Pelo que consta nos autos, o denunciado é primário. 



    Não ficou esclarecido um motivo específico para a prática do crime. 



    As consequências do crime, notadamente os prejuízos que as drogas trazem para a sociedade, são gravíssimas, mas também já foram consideradas pelo legislador no momento de fixar abstratamente a pena. 



    O sujeito passivo do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é a saúde pública. Assim, resta prejudicada a análise da circunstância judicial referente ao comportamento da vítima.



     Pelas razões alinhavadas, havendo uma circunstância desfavorável, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Das circunstâncias atenuantes e agravantes 



    Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.



    Desta maneira, nesta fase, a pena continua correspondendo a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



     Dos casos de aumento ou diminuição de pena 



    Presente, no caso, a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, conforme já fundamentado, tendo em vista que caracterizado o tráfico entre Estados da Federação. A droga, do Estado do Paraná, tinha como destino o Estado de São Paulo. Assim, aumento a pena aplicada em 1/6 (um sexto), resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 



    Considerando que o acusado realizava o transporte interestadual de vultosa quantidade de “maconha”, não será cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da lei 11.343/06. Sendo assim, torno definitiva a pena fixada em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 



    Considerando o disposto no art. 43 da Lei 11.343/06, fixo o valor do dia multa em um trigésimo do salário mínimo nacional.



    Da detração da pena



     A detração, de que trata o art. 387, §2º, do CPP não trará qualquer influência na fixação de regime, razão pela qual deverá ser feita na fase de execução da pena. 



    Do regime inicial 



    Considerando-se a quantidade de pena fixada, diante do disposto no art. 33, §2º, “b”, e §3º, c/c art. 69, todos do CP, não havendo motivos que justifiquem a imposição de outro regime, fixo o FECHADO para inicial cumprimento da pena. 



    Das substituições 



    Considerando o quantum de pena aplicada, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nem suspensão condicional da pena. 



    - RÉU PAULO HENRIQUE OLIVEIRA RAMOS



    Do crime de tráfico de drogas: 



    Da pena-base 



    A natureza da droga apreendida está dentro do padrão de normalidade do delito, não merecendo reprimenda maior que a já estabelecida abstratamente. Contudo, a quantidade da droga será sopesada em desfavor do réu, eis que foram apreendidos 23,740kg (vinte e três quilogramas e setecentos e quarenta gramas) de substância análoga à “maconha”. 



    A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, é ínsita ao crime de tráfico, não havendo elementos que justifiquem a exasperação da pena, estando dentro dos padrões abstratamente fixados pelo legislador. 



    Pelo que consta nos autos, o denunciado é primário. 



    Não ficou esclarecido um motivo específico para a prática do crime. 



    As consequências do crime, notadamente os prejuízos que as drogas trazem para a sociedade, são gravíssimas, mas também já foram consideradas pelo legislador no momento de fixar abstratamente a pena. 



    O sujeito passivo do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 é a saúde pública. Assim, resta prejudicada a análise da circunstância judicial referente ao comportamento da vítima. Pelas razões alinhavadas, havendo uma circunstância desfavorável, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Das circunstâncias atenuantes e agravantes



     Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.



     Desta maneira, nesta fase a pena continua correspondendo a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Dos casos de aumento ou diminuição de pena 



    Presente, no caso, a causa de aumento de pena, prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, conforme já fundamentado, tendo em vista que caracterizado o tráfico entre Estados da Federação. A droga, do Estado do Paraná, tinha como destino o Estado de São Paulo. Assim, aumento a pena aplicada em 1/6 (um sexto), resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 



    Considerando que o acusado realizava o transporte interestadual de vultosa quantidade de “maconha”, não será cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da lei 11.343/06. Sendo assim, torno definitiva a pena fixada em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 



    Considerando o disposto no art. 43 da Lei 11.343/06, fixo o valor do dia multa em um trigésimo do salário mínimo nacional. 



    Da detração da pena 



    A detração, de que trata o art. 387, §2º, do CPP não trará qualquer influência na fixação de regime, razão pela qual deverá ser feita na fase de execução da pena. 



    Do regime inicial 



    Considerando-se a quantidade de pena fixada, diante do disposto no art. 33, §2º, “b”, e §3º, c/c art. 69, todos do CP, não havendo motivos que justifiquem a imposição de outro regime, fixo o FECHADO para inicial cumprimento da pena. Das substituições 



    Considerando o quantum de pena aplicada, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nem suspensão condicional da pena. 



    O TJSP, por sua vez, negou provimento à apelação defensiva em acórdão assim ementado (eDOC 6):



    APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI 11.343/06). PRELIMINARES: 1) NULIDADE DO DECRETO CONDENATÓRIO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISO LXI E 93, INCISO IX, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA ADEQUADAMENTE MOTIVADA, SEGUNDO O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. 2) NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS – ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO ACATAMENTO – EXAME DOS AUTOS QUE PERMITE IDENTIFICAR A HISTÓRIA CRONOLÓGICA DAS PROVAS E ELEMENTOS INFORMATIVOS, DEMONSTRANDO-SE A LICITUDE DO ACERVO PROBATÓRIO, EM ESPECIAL, DA PERÍCIA REALIZADA NO ENTORPECENTE APREENDIDO. MÉRITO:- PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADO DESCONHECIMENTO DO ILÍCITO TRANSPORTADO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPOSSIBILIDADE – INEQUÍVOCA CIÊNCIA DOS RECORRENTES ACERCA DO TRANSPORTE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS HARMÔNICOS – CREDIBILIDADE - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – SUSCITADA PRECÁRIA SITUAÇÃO FINANCEIRA EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA DA COVID-19 – DESCABIMENTO – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NO ÉDITO CONDENATÓRIO – SEGREGAÇÃO NECESSÁRIA PARA ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (23 KG DE MACONHA - MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões impugnadas não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ademais, a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)  



        



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do               tráfico               privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)  



     



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de maconha.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de primeiro grau refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, à luz da nova pena, reavaliar o regime prisional imposto ao paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, e a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria da pena do paciente, cominada na ação criminal 0002157-93.2020.8.16.0075, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    5. Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu ANDRÉ FELIPE DE MOURA,  estendo-lhe a  ordem  ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP. 



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 11 de novembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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