Tribunal: STF
Processo: ARE 1331650
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto por ANITA VALERIO BATILANI contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Vol. 4, fls. 22-23).
    Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADUAL ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, alegando, em suma, que ANITA VALÉRIO BATILANI, representante da empresa TRATO ASSESSORIA EMPRESARIAL NA ÁREA DE RECURSOS HUMANOS LTDA., juntamente com outros demandados, inclusive servidores públicos lotados na COMURB (Companhia de Urbanização de Londrina), lesaram o erário municipal e violaram diversos princípios fundamentais que regem a Administração Pública. 
    Aduziu o MP que, no ano de 1999, servidores da COMURB, sem qualquer procedimento licitatório ou documento capaz de conferir embasamento legal à realização de despesas públicas, realizaram pagamentos ilegais no total de R$ 110.633,93 (cento e dez mil, seiscentos e trinta e três reais e noventa e três centavos) à empresa TRATO, a qual fora contratada para "prestação de acompanhamento psicológico e ocupacional, desenvolvimento de treinamento externo e orientação técnica do código brasileiro de trânsito ministrado no período de abril/maio de 1999 para os agentes de transito da companhia" (fl. 5, Vol. 1).
    Defende que a contratação da empresa TRATO, sem prévia licitação, viola a Constituição (art. 37, XXI), as Leis 8.666/1993 (Lei de Licitações), 4.320/1964 (Lei das Finanças Públicas) e 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa), bem como afronta os princípios da impessoalidade, legalidade, isonomia e moralidade administrativa, já que privilegiou a empresa contratada, em detrimento dos demais interessados, além de impossibilitar a Administração de obter a proposta mais vantajosa, em evidente prejuízo ao erário. 
    Alega que os valores pagos à empresa TRATO devem ser declarados nulos e devolvidos aos cofres públicos, já que “mesmo não tendo recebido convite, apresentado proposta, enfim participado das fases legais de um procedimento licitatário regular (...)”, aceitou a remuneração do Poder Público (fl. 11, Vol. 1), agindo em coautoria com os outros réus, beneficiando-se, desse modo, da prática de atos de improbidade, pois recebeu tratamento privilegiado do Poder Público na medida em que foi contratada sem licitação.
    Observa o MP que, além dos danos materiais, a conduta dos requeridos macula a imagem da Administração Pública, repercutindo negativamente perante toda a sociedade, razão pela qual também deve ser ressarcida pelos danos morais sofridos.
    Ao final, requereu (a) a nulidade de todos os atos praticados e do pagamento realizado em favor da empresa contratada; e (b) a condenação dos réus a ressarcir o erário no valor de R$ 110.633,93, bem como compensar os danos morais coletivos causados por suas condutas. 
    O juízo singular julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a prescrição da pretensão de anulação dos atos administrativos e de condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Quanto ao mais, afastou a alegação de dano ao erário, na medida em que, embora irregularmente contratados, foram efetivamente prestados os serviços em favor da COMURB, de modo que a restituição dos valores pagos acarretaria enriquecimento sem causa da Administração (fls. 58-70, Vol. 3).
    Interposta Apelação pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, o Tribunal de origem deu-lhe parcial provimento, para reformar parcialmente a sentença e determinar o prosseguimento da Ação Civil Pública no que diz respeito à pretensão de ressarcimento de danos ao erário, mantidos os demais fundamentos proferidos no juízo singular. Eis a ementa do julgado (Vol. 4, fls. 22-23):
    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA ANULAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS E RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. RITO DA LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO. SENTENÇA QUE REJEITOU A AÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 17, § 8° DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDO À SUPOSTA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. 
    PRESCRIÇÃO DAS PRETENSÕES DE ANULAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS E CONDENAÇÃO A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. TESE DE IMPRESCRITIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART 21 DA LEI DA AÇÃO POPULAR À AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRAZO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À IMPROCEDÊNCIA DESTES PEDIDOS, FACE À PRESCRIÇÃO, JÁ QUE OS FATOS REMONTAM A 1999 E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA FOI PROPOSTA EM 2008. 
    PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. REJEIÇÃO SUMÁRIA DO PEDIDO SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO TERIA SIDO PROVADA A EFETIVA OCORRÊNCIA DO DANO. REFORMA DA DECISÃO. EXTINÇÃO ANTECIPADA DA AÇÃO QUE SÓ PODE OCORRER QUANDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. PRESUNÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE FOI PRIVADA DA POSSIBILIDADE DE SELECIONAR A PROPOSTA ECONOMICAMENTE MAIS VANTAJOSA. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO, ASSEGURANDO O DIREITO DAS PARTES DE PROVAR SUAS ALEGAÇÕES. 
    ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ ANITA VALÉRIO BATILANI. INOCORRÊNCIA. SÓCIA DA EMPRESA CONTRATADA IRREGULARMENTE, QUE, POR FORÇA DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, PODE VIR A TER SEUS BENS ATINGIDOS PARA O FIM DE PROMOVER O RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. INDÍCIOS DE MÁ-FÉ NA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. EVENTUAL RESPONSABILIZAÇÃO QUE DEVE SER RESOLVIDA NO MÉRITO, COM A ABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E NÃO COM A DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. 
    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUANTO AO PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO EM RELAÇÃO AOS RÉUS ANITA VALÉRIO BATILANI, KAKUNEN KYOSEN, EDUARDO ALONSO DE OLIVEIRA E LÚCIA MARIA BRANDÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO À EXCLUSÃO DO RÉU MÁRCIO LÚCIO BATILANI DO POLO PASSIVO”.
    Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes (fls. 67 e 160, Vol. 4), foram rejeitados (fls. 83 e 170, Vol. 4).
    Em seu RE (Vol. 4, fl. 131), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, ANITA VALÉRIO BATILANI sustenta violação aos arts. 5º caput, II e LIV; 37, caput, e § 5º; e 129, III e IX, da CF/1988, alegando, em suma, (a) a ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar Ação Civil Pública requerendo o ressarcimento de danos ao erário; (b) a prescrição da pretensão ressarcitória, visto que decorridos mais de 10 anos entre os fatos e o ajuizamento da ação; e (c) a inviabilidade da tese de dano presumido ao erário, por violação ao devido processo legal, na medida em que “os serviços foram prestados pela empresa vencedora do certame e que os valores pagos pela municipalidade estavam em conformidade aos praticados pelo mercado” (fls. 144-145, Vol. 4).
    Em juízo de admissibilidade (fls. 257-260, Vol. 4), o Tribunal de origem negou seguimento ao apelo extremo, aos fundamentos de que (a) não houve prequestionamento do art. 5º caput, II e LIV, da CF/1988, incidindo o óbice previsto na Súmula 282/STF; (b) quanto ao art. 129, III e IX, da CF/1988, a revisão do acórdão recorrido demandaria a análise de legislação infraconstitucional, sendo reflexa a violação constitucional alegada; e (c) em relação ao art. 37, § 5º, da CF/1988, o acórdão recorrido decidiu em conformidade com o posicionamento desta SUPREMA CORTE.
    No Agravo, a parte agravante sustenta a inexistência de jurisprudência pacífica sobre a prescrição, a ofensa direta ao texto constitucional e a inaplicabilidade da Súmula 282/STF (fl. 281, Vol. 4).
    É o relatório. Decido. 
    Quanto à alegação de afronta ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 
    Em relação à ofensa ao art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 
    Por outro lado, no que diz respeito à legitimidade do Ministério Público para a propor a presente demanda, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta CORTE, conforme se verifica do seguinte precedente:
    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO MATERIAL FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 660. PROVAS EMPRESTADAS. LEGITIMIDADE MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO CÍVIL PÚBLICA PARA RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. ADMSSIBILIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 
    1. Para dissentir do acórdão recorrido seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.
    2. O Supremo Tribunal Federal (STF) assentou entendimento que não há repercussão geral na controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, por ausência de questão constitucional (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    3. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução penal, podem ser compartilhados para fins de instruir outro processo criminal ou procedimento administrativo disciplinar (AP 517, Rel. Min. Ayres Britto).
    4. A jurisprudência do STF é no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa do patrimônio público. Precedentes.
    5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios.
    6. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (AI 827.362-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 19/11/2018)
    No mais, o Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto e na legislação ordinária pertinente, reformou parcialmente a sentença de improcedência do pedido e determinou o prosseguimento da presente Ação Civil Pública em relação à ora recorrente e a outros réus, aos seguintes fundamentos (Vol. 4, fls. 34-50):
    “Por outro lado, é de se observar que a pretensão de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, a teor do que dispõe o art. 37, § 5°, da Constituição Federal, pelo que se mostra irrelevante a circunstância sublinhada pela Apelada Anita Valério Batilani de que teriam transcorrido mais de 10 (dez) anos entre os fatos descritos na petição inicial da Ação Civil Pública e o seu ajuizamento.
    [...]
    Desse modo, ao menos sob a ótica da prescrição, deve ser admitido o processamento da Ação Civil Pública quanto ao pedido de ressarcimento de danos ao erário.
    Pretensão de ressarcimento ao erário
     Nos termos do art. 17, § 8°, da Lei de Improbidade Administrativa, a rejeição sumária da ação somente é cabível nos casos de manifesta inexistência do ato de improbidade, improcedência da ação ou de inadequação da via eleitas.
    Havendo dúvidas sobre a existência dos fatos narrados na inicial, impõe-se o processamento da demanda, sob pena de ofensa ao princípio da universalidade da jurisdição e dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Neste caso, deve ser assegurado ao Ministério Público o direito de provar os fatos alegados na peça vestibular, mediante a abertura da fase de instrução processual, de modo que a prestação jurisdicional seja entregue de forma consistente, baseada nas provas a que as partes possuem o legítimo direito de produzir.
    Ainda que devidamente amparada pelo princípio constitucional da celeridade processual, a regra do art. 17, § 8°, da Lei n° 8.429/1992 não pode obstar a concretização dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, de modo que, havendo indícios que possam levar ao sucesso da demanda proposta pelo autor, não pode a mesma ser aplicada.
    Somente assim é que a prestação jurisdicional final - ainda que esta seja no sentido da improcedência da ação - será entregue de forma perfeita, visto que decorrente de um processo no qual foram respeitados os direitos das partes de provar suas alegações.
    (…)
    Transpondo tal entendimento ao caso presente, é de se concluir que, ao menos nesta fase processual, não deve ser julgado improcedente o pedido de restituição de danos ao erário. 
    (…)
    Com a devida vênia, não se pode concluir, por ora, pela inexistência de danos ao erário e pela manifesta improcedência da ação civil pública. Contrariamente ao consignado na sentença recorrida, não restou cabalmente demonstrada a inexistência dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus, pelo que descabida a rejeição da Ação Civil Pública com fundamento no art. 17, 8°, da Lei 8.429/1992. 
    (…)
    No caso em análise, verifica-se estarem devidamente demonstrados os indícios da prática de atos de improbidade administrativa pelos réus. Consistiriam esses na contratação direta, sem prévio procedimento licitatório, da empresa Trato Assessoria Empresarial na área de Recursos Humanos Ltda. pela Companhia de Urbanização de Londrina - Comurb para a "prestação de acompanhamento psicológico e ocupacional, desenvolvimento de treinamento externo e orientação técnica do código brasileiro de trânsito ministrado no período abril/maio de 1999 para os agentes de trânsito da companhia", no valor de R$ 110.633,93 (cento e dez mil, seiscentos e trinta e três reais e noventa e três centavos). 
    Segundo o apurado pelo Parquet, não foram encontrados os documentos do procedimento licitatório que deveria ter antecedido a contratação da referida empresa, mas apenas os documentos referentes ao pagamento .em si (ordem de pagamento, nota de empenho, nota fiscal e cheque) e a capa do Processo Administrativo n° 60/1999, contendo a referência à Carta-Convite n° 51/1999, que, do que se depreende por ora dos autos, nunca foi realizada, mas seria posteriormente montada pelos réus para conferir aparente legitimidade à contratação. 
    Assim sendo, dos documentos carreados pelo Ministério Público na ação civil pública, extraem-se fortes indícios da prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, pelo que imperiosa a sua admissão: 
    (…)
    No presente caso, estão presentes indícios no sentido de que a conduta dos réus seria ainda mais grave do que a cogitada pela doutrina, vez que a contratação direta da empresa Trato não foi sequer justificada como hipótese de dispensa ou inexigibilidade, mas teria sido efetuada para que, a posteriori, fosse simulado o procedimento licitatório que legitimaria a contratação. 
    Assim, nos termos da lição doutrinária acima colacionada, estão presentes indícios dos quatro elementos que levariam à conclusão pela prática do ato de improbidade administrativa do art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992: existência de ato frustrando a regularidade de procedimento licitatório (vez que a empresa foi contratada sem licitação prévia), atuação do agente público, dolo (identificável na circunstância de que o processo licitatório seria posteriormente forjado, o que evidencia a consciência da ilicitude pelos envolvidos) e dano ao erário. 
    (…)
    Assim sendo, a eventual prestação dos serviços pela empresa contratada não ilidiria a existência de danos aos cofres públicos, vez que estes decorrem diretamente da ilicitude da contratação pela ausência de procedimento licitatório, independentemente de o objeto contratual ter sido executado: 
    (…)
    Caso devidamente comprovada a irregular contratação direta da empresa Trato Assessoria Empresarial na Área de Recursos Humanos Ltda., restará simultaneamente demonstrado o prejuízo inflingido aos cofres públicos, porque, consoante a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a não realização de procedimento licitatório fora das hipóteses legalmente previstas para dispensa e inexigibilidade faz presumir o dano à Administração Pública. 
    (…)
    Frise-se que a eventual procedência da Ação Civil Pública não geraria a responsabilização integral da empresa contratada, visto que os agentes públicos que concorreram para a sua contratação sem licitação foram conclamados a responder solidariamente pelos prejuízos. 
    (…)
    No presente caso, persiste a dúvida sobre a prática dos atos de improbidade descritos na inicial, bem como dos danos ao erário dai advindos. 
    Assim sendo, deve ser admitido o processamento da Ação Civil Pública, para que sejam devidamente praticados os atos instrutórios no sentido de verificar a eventual ilegalidade da contratação da empresa Trato e, consequentemente, os danos ao erário advindos de tal contratação.”
    A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 
    Especificamente quanto à impossibilidade de ressarcimento de dano presumido, o Tribunal de origem, em sede de Embargos de Declaração, decidiu a questão nos seguintes termos (fl. 92, Vol. 4):
    “Já no que diz respeito às outras duas alegações, de suposta contradição na aplicação da teoria da personalidade jurídica e de impossibilidade de ressarcimento de dano presumido, cumpre notar que o acórdão embargado não condenou os réus pela prática de atos de improbidade administrativa, mas apenas determinou o processamento da Ação Civil Pública de origem, vez que a sentença recorrida havia extinguido prematuramente a ação com fundamento no art. 17, § 8°, da Lei n° 8.429/1992.
    Conforme já observado no acórdão embargado, nessa fase prematura de análise da Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa "na dúvida a decisão deve ser in dubio pro societate, com o recebimento da inicial, para que haja ampla dilação probatória especialmente quando estiver sendo defendidos direitos de ampla relevância, que são os da probidade e da moralidade administrativa. 
    Aqui deve ser priorizada a proteção ao interesse público [grifos nossos]". É por isso que, por ora, descabem maiores considerações sobre as alegações em apreço, vez que as mesmas constituem matéria de mérito da Ação Civil Pública, sobre a qual ainda não há juízo definitivo, haja vista que o acórdão embargado apenas determinou o recebimento da petição inicial, devendo tais questões serem resolvidas no momento oportuno, ou seja, após a instrução processual, quando o juízo de primeiro grau formar sua convicção na sentença de mérito.
    Cumpre apenas observar que a alegada contradição entre a afirmação de presunção de dano e a determinação de ressarcimento do mesmo não prospera. 
    Isso porque afirmar que um dano é presumido implica em dispensar a prova especifica de sua ocorrência, pois, a partir de outros fatos a ele indiretamente ligados, é possível afirmar a sua existência. Contrariamente ao que afirma a Embargante, dano presumido não é dano inexistente, mas apenas prejuízo do qual se dispensa prova específica. É por isso que inexiste qualquer contradição em se afirmar que o dano é presumido e determinar o seu ressarcimento. 
    Tal questão, porém, será resolvida no curso do processamento da demanda, visto que, por ora, apenas se determinou o processamento da Ação Civil Pública, motivo pelo qual também a participação da Embargante nos atos apontados como ímprobos será resolvida ao longo do trâmite processual, pois constitui matéria de mérito.”
    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVOCACIA PÚBLICA. DEFESA DE INTERESSES PARTICULARES EM PARECER JURÍDICO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. JUSTA CAUSA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1290521-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 12/3/2021)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto por ANITA VALERIO BATILANI.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de julho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente