Tribunal: STF
Processo: Rcl 42877
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Município de Bento Gonçalves/RS contra decisão prolatada pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, nos autos do Processo TST-AIRR-0020075-84.2016.5.04.0512, teria usurpado a competência do Supremo Tribunal Federal, violado a autoridade do que decidido na ADC 16/DF e no RE 760.931-RG/DF - Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral e, ainda, negado vigência à Súmula Vinculante 10. 
    O reclamante narra, em suma, o seguinte: 
    “A decisão ora reclamada entendeu pela responsabilização subsidiária do MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES, mesmo havendo a parte reclamante movido ação trabalhista diretamente contra empresa contratada administrativamente, após regular procedimento licitatório, decidindo desta forma a demanda na ementa que segue: […]. 
    […] a decisão do TST, foi proferida em desrespeito às decisão do STF no RE 760.931/DF (Tema de repercussão geral 246) e na ADC nº 16-DF, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, conforme abaixo delineado. 
    Primeiro em razão do art. 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93, o qual dispõe que os encargos trabalhistas, entre outros, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, mesmo sendo a empresa inadimplente, na forma da transcrição do dispositivo: […]. 
    Segundo, em razão da decisão proferida pelo STF no RE 760.931/DF, na qual restou fixada a tese de que O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862). 
    Como pode ser verificado na decisão do TST na parte do texto da fundamentação que segue: […] 
    Resta muito claro que tal decisão texto destacado trata-se de uma condenação automática na medida em que toma por base que suposta falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, quanto a referida fiscalização para efeito de demonstrar a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada diante de seus empregados. 
    Neste sentido, além de que tal decisão do TST ser contraria ao decidido na ADC 16/DF que reconhece a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, também é contrária a decisão proferida pelo STF no RE 760.931/DF (págs. 2 e 21-22 da inicial, grifos no original). 
    Prossegue afirmando que: 
    “[...] a decisão do TST ao imputar ao ente público o ônus da prova quanto a fiscalizaçã]çko do contrato de terceirização, também, verifica-se que tal decisão se apresenta em afronta a decisão do STF no RE 760.9631/DF. 
    Diferente da decisão da Turma do TST ficou decidido no julgamento do RE nº 760.931 que é da parte reclamante o ônus, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, comprovar, de forma específica e individualizada, a conduta culposa e o nexo de causalidade da Administração Pública na fiscalização das empresas tomadoras de serviço. 
    Não se pode afirmar que o Supremo Tribunal Federal não abordou ao ônus da prova pela inexistência de fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela empresa terceirizada, sendo facilmente comprovado que houve debate sobre essa matéria ao ler os votos vencedores do julgamento do RE 760.931 (págs. 23-24 da inicial, grifos no original). 
    Relata, ainda, que, 
    “o julgamento dos embargos de declaração não teve o condão de alterar a tese originária, ou seja, o afastamento da responsabilidade, no caso, da União, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Basta que tenha havido fiscalização do contrato, ainda que por amostragem, não podendo ser utilizado o fundamento de que a fiscalização foi ineficaz ou que o ente público não fiscalizou. 
    Desse modo, como pode ser verificado nos autos além da decisão ser proferida em violação a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a questão enfrentada diz respeito, também, ao ônus da prova, sendo que a mesma, no caso dos autos, sempre foi atribuída ao ente público, uma vez que a parte reclamante não produziu nenhuma prova neste sentido, o que leva a concluir, mais uma vez, que a decisão dos autos do TST está fundamentada na condenação automática do Município, situação esta que restou vedado pelas decisões do STF no julgamento da ADC n.º 16 e no RE- 760.931/DF. 
    Desta forma a decisão atacada é exorbitante do julgamento do STF, razão pela qual deve ser cassada, ou se determine medida adequada à observância de sua jurisdição, para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público indevidamente aplicada nos autos. 
    Relevante esclarecer que decisões tomadas neste sentido pela Justiça do Trabalho, no tocante ao afastamento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, em face da aplicabilidade do inciso IV e V da Súmula nº 331 do TST, encontra vedação na Súmula Vinculante nº 10 do STF , na transcrição que segue: […]. 
    Assim sendo, resta evidenciado que a decisão atacada é passível de reclamação por afronta ao RE 760.931/DF, à Súmula Vinculante nº 10/STF, bem como ao que foi decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, que reconheceu expressamente a constitucionalidade o dispositivo contido no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, prevendo que a inadimplência do contratado não transfere à responsabilidade pelo pagamento à administração pública, dentre elas a responsabilidade atribuída pela Justiça do Trabalho pelos créditos trabalhistas (págs. 27-28 do documento eletrônico 1, grifos no original). 
    Ao final, requer a concessão da liminar e, no mérito:
    “[...] 
    f) a procedência do pedido formulado nesta reclamação, confirmando a liminar eventualmente concedida, recebendo e julgando procedente a presente RECLAMAÇÃO PARA PRESERVAR SUA COMPETÊNCIA E GARANTIR A AUTORIDADE DE SUAS DECISÕES art. 156 do RISTF, para CASSAR a decisão exorbitante proferida pela Justiça do Trabalho sem a observância da Súmula Vinculante nº 10/STF, art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e em face ao desrespeito ao que ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/ DF e no RE 760.931/DF (Tema de repercussão geral 246), determinando-se seja proferida nova decisão que leve em conta os dispositivos legais acima referidos, ou que exclua o Município da responsabilidade subsidiária, ou do processo (pág. 31 da inicial). 
    As informações foram prestadas (documento eletrônico 14). 
    Em 28/10/2020 indeferi a liminar e determinei a reiteração da citação da beneficiária do ato impugnado (documento eletrônico 17).
    Citada (documento eletrônico 26), a beneficiária não se manifestou (documento eletrônico 27).
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, deixo de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (art. 161, parágrafo único, do RISTF). 
    Destaco que a reclamação constitucional será cabível para (i) preservar a competência deste Tribunal, quando ocorrer usurpação da competência originária do Supremo Tribunal Federal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil. 
    Na espécie, como relatado, o reclamante afirma que o Tribunal Superior do Trabalho, ao negar seguimento ao agravo de instrumento interposto contra a inadmissão do recurso de revista, usurpou a competência deste Supremo Tribunal, bem como violou o entendimento desta Corte proferido na ADC 16/DF e no Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral. 
    Quanto à alegada usurpação da competência deste Supremo Tribunal, entendo que, ao afirmar que a causa não oferecia transcendência, o TST exerceu competência própria, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para examinar os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, nos termos do art. 896-A da CLT, verbis: 
    “Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 
    § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: 
    I - econômica, o elevado valor da causa; 
    II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; 
    III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; 
    IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. 
    […] 
    § 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. […]”. 
    Com efeito, salvo em casos que versem sobre matérias que já tiveram sua repercussão geral reconhecida por esta Corte, e nos quais se verifique o potencial desrespeito ao entendimento desta, em regra, o STF entende que inexiste usurpação de competência pelo TST quando são proferidas decisões irrecorríveis, nos termos do art. 896-A, § 5º, da CLT. Confira-se precedentes: 
    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. LICITUDE DE TERCERIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. 
    1. Não configurada a alegada usurpação da competência desta Corte, tendo em vista que o Tribunal Superior do Trabalho atuou dentro dos limites de sua competência para análise dos pressupostos de cabimento do recurso de revista (art. 896-A da CLT).
    2. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (Rcl 38.404-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma) . 
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA POR AUSÊNCIA DE REQUISITO FORMAL DE ADMISSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA. AÇÃO RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    […] 
    II - Não há falar em usurpação da competência desta Corte, porque o TST, ao examinar os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, exerce competência própria, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. 
    […] 
    IV Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 39.505-AgR/PE, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Passo a analisar agora se o caso dos autos de fato versa sobre matérias que já tiveram sua repercussão geral reconhecida por esta Corte e se há potencial desrespeito aos respectivos entendimentos fixados. 
    O TST negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra a negativa de seguimento ao recurso de revista, destacando-se da ementa do acórdão os seguintes trechos:
    “[...]
     3 – Verifica-se que, no caso dos autos, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, consoante o contexto probatório (‘sequer demonstra ter formado comissão para tal fim ou delegado a fiscalização a algum servidor. Ainda, não vem aos autos comprovação de aplicação de qualquer penalidade à contratada apesar de os contracheques apontarem atrasos reiterados nos pagamentos dos salários (por exemplo, setembro de 2015, pago em 20/10/2015; outubro de 2015, pago em 16/11/2015, dezembro de 2015 pago em 19/01/2016 e ausência do pagamento do salário de novembro de 2015 e 13º salário - ID ec4Pás. 11-4). Além disso, sequer resta demonstrado que o recorrente tenha verificado ao longo do contrato o recolhimento de FGTS e INSS dos empregados pela reclamada, não estando comprovada a manutenção das condições de habilitação à licitação da contratada’). 
    4 - O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. 
    5 - Agravo a que se nega provimento” (págs. 1-2 do documento eletrônico 5, grifos no original).
    Por sua vez, o TRT4, ao analisar o recurso de revista, assim ementou o acórdão:
    “RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ART. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
    Evidenciada a inadimplência do empregador, o tomador de serviços, inclusive quando ente público, possui responsabilidade subsidiária pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos das Súmulas 331, IV e V, do TST e 11 deste Tribunal. Hipótese em que não se nega validade ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas se condiciona sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei, o que não ocorreu no caso. Recurso não provido” (pág. 53 do documento eletrônico 3, grifos no original). 
    Ademais, ao julgar o recurso ordinário, o TRT4 assim discorreu sobre a responsabilidade subsidiária:
    “Embora, em regra, a participação culposa do ente público na contratação dos seus prestadores de serviço seja de difícil constatação, por conta de sua submissão ao procedimento licitatório, entendo que, uma vez comprovada a ineficácia e ou a ineficiência da fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado pela administração pública, cabe a ela garantir subsidiariamente a satisfação do crédito trabalhista ao empregado, em conformidade com a Súmula nº 331, itens ‘IV’ e ‘V’, do TST: […]. 
    No caso concreto, mesmo que o segundo reclamado argumente que fiscalizava a atuação da empresa prestadora, o conjunto da prova produzida permite conclusão diversa.
    De fato, sequer demonstra ter formado comissão para tal fim ou delegado a fiscalização a algum servidor.
    Ainda, não vem aos autos comprovação de aplicação de qualquer penalidade à contratada apesar de os contracheques apontarem atrasos reiterados nos pagamentos dos salários (por exemplo, setembro de 2015, pago em 20/10/2015; outubro de 2015, pago em 16/11/2015, dezembro de 2015 pago em 19/01/2016 e ausência do pagamento do salário de novembro de 2015 e 13º salário - ID ec4Pás. 11-4). Além disso, sequer resta demonstrado que o recorrente tenha verificado ao longo do contrato o recolhimento de FGTS e INSS dos empregados pela reclamada, não estando comprovada a manutenção das condições de habilitação à licitação da contratada.
    Logo, embora o segundo reclamado tivesse conhecimento quanto ao inadimplemento, não adotou as medidas previstas contratualmente (ID b1bd222- págs. 09 e 10), para, se não sanar, ao menos mitigar as irregularidades, razão pela qual entendo que deve ser mantida sua responsabilização subsidiária.
    A conduta da tomadora de serviços, ao não adotar medidas visando a satisfação das obrigações do contrato de trabalho por parte da prestadora de serviços, importou em graves prejuízos à empregada, que se viu privada de seus salários e demais vantagens. Na verdade, a fiscalização da prestadora de serviços, de forma não efetiva e morosa, tal como efetuada pelo ente público, não atendeu à finalidade nem impediu a sonegação de vantagens de natureza salarial à reclamante, de maneira que, frente ao contexto fático do caso, não identifico violação ao Tema nº 246 da repercussão geral, firmado pelo STF no julgamento do RE 760.931/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, assim redigido: […]. 
    O segundo reclamado não pode invocar em seu favor a norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que pressupõe o integral cumprimento das demais disposições desse diploma legal. Não estou, aqui, a negar vigência a este dispositivo legal, mas a analisá-lo de forma sistemática, tendo em vista, também, o dever de fiscalização imposto pela mesma Lei aos entes públicos no art. 67, que assim dispõe: […]. 
    Repriso, ainda, que não estou negando validade ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nem declarando sua inconstitucionalidade, mas sim apenas condiciono sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos por essa lei, o que, como visto, não resultou evidenciado, razão pela qual tal previsão legal não tem incidência no caso. 
    Inexiste, igualmente, ofensa à decisão de declaração de constitucionalidade desse dispositivo pelo STF na ADC 16” (pág. 55-57 do documento eletrônico 3).
    Pois bem.
    Este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, afirmando, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
    Em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” 
    Entretanto, é importante ressaltar que, no julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público. 
    Na espécie, constato que o juízo trabalhista, ao examinar a controvérsia, afirmou que o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, e que reconheceu a
    “culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, consoante o contexto probatório (‘sequer demonstra ter formado comissão para tal fim ou delegado a fiscalização a algum servidor. Ainda, não vem aos autos comprovação de aplicação de qualquer penalidade à contratada apesar de os contracheques apontarem atrasos reiterados nos pagamentos dos salários’[...]. Além disso, sequer resta demonstrado que o recorrente tenha verificado ao longo do contrato o recolhimento de FGTS e INSS dos empregados pela reclamada, não estando comprovada a manutenção das condições de habilitação à licitação da contratada’)” (pág. 1 do documento eletrônico 5, grifos no original).
    Nesse contexto, observo que a Justiça do Trabalho, após uma análise sistêmica dos fatos e das provas constantes dos autos, bem como dos dispositivos, princípios e regras aplicáveis ao caso, responsabilizou subsidiariamente o reclamante, pois efetivamente caracterizada a culpa in vigilando. 
    Assim, não há falar em desrespeito à ADC 16/DF nem ao RE 760.931-RG/DF (Tema 246/RG), pois a decisão reclamada não descumpriu as orientações firmadas por este Tribunal, mas, ao contrário, adotou-as plenamente. 
    Além disso, dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias no que concerne à configuração de culpa da Administração Pública, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em sede de reclamação constitucional. Nessa linha, cito os seguintes precedentes desta Corte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA DE CONTROLE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 
    1. A jurisprudência desta Suprema Corte veda o revolvimento fático e probatório dos autos originários pela via reclamatória (Rcl 18.354-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-197 de 1.9.2017) e exige estrita aderência entre o objeto do ato reclamado e o conteúdo do paradigma de controle (Rcl 4.487-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-230 de 5.12.2011). 
    2. A incursão sobre o elemento subjetivo do agente, para infirmar ou confirmar o caráter fraudulento dos contratos por ele firmados com entidades do terceiro setor, demanda incursão em matéria fática e probatória incompatível com a estreita via da reclamação constitucional. [...]” (Rcl 25.934-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, grifei).
    “[...] 
    1. É estrita a competência do STF para o conhecimento da reclamação constitucional, a qual, por atribuição constitucional, presta-se para preservar a competência do STF e garantir a autoridade das decisões deste Tribunal (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, CF/88). 
    2. A reclamação constitucional não é instrumento apto a obter juízo de reforma acerca da plausibilidade da matéria legal deduzida nas instâncias de origem, porquanto a reclamação não se configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado (Rcl 6.534-AgR/MA, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 17/10/08) […]” (Rcl 35.594-AgRDF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, grifei).
    Assinalo, ainda, que o entendimento deste Tribunal é firme no sentido de que a reclamação não pode ser utilizada como mero sucedâneo recursal. Nessa linha de entendimento: Rcl 30.887-AgR/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; Rcl 34.319-ED/MG, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; e Rcl 27.521-AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux. 
    Isto posto, nego seguimento à reclamação (art. 21, §1º, do RISTF). Fica prejudicado, por conseguinte, o pedido liminar. 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de março de 2021. 
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator