Tribunal: STF
Processo: HC 205704
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-24
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Supressão de instância. Dedicação à atividade criminosa. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Matéria pré-excluída do estreito âmbito de cognição do writ. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Maicon Kawan Marques da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do agravo no AREsp 1.852.451/SP.
    O Paciente foi condenado à pena de e 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (evento 2, fls. 5-15). 
    Extraio do acórdão recorrido (evento 4, fls. 22-3):
    ‘PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITOS DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. PREJUDICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
    1. "A alegação de violação a princípios e dispositivos constitucionais não pode ser apreciada em sede de recurso especial, uma vez que o exame de matéria é de competência do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 102, inciso III, da Carta Magna" (AgRg no AREsp 1515092/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021). Precedentes.
    2. A decisão agravada não conheceu da pretensão de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na incidência da Súmula n. 7/STJ, consignando, ademais, que é firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a existência de atos infracionais anteriores, apesar de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, como na espécie, constituindo fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (e-STJ fl. 270). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 278/291), contudo, o agravante deixou de infirmar os fundamentos adotados na decisão agravada, limitando-se a argumentar, de forma desconexa, que a benesse do tráfico privilegiado não poderia ter sido negada em razão da quantidade de entorpecentes.
    3. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.
    4. Inalterada a pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão (e-STJ fl. 180), porquanto não acolhida a pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pleitos atinentes ao abrandamento do regime prisional imposto (de semiaberto para aberto, no caso) e à substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ex vi dos arts. 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, ambos do CP. 5. Agravo regimental não conhecido.’
    No presente writ, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ressalta a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo Paciente, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar, ‘que o paciente aguarde o julgamento do presente writ no regime aberto, expedindo-se contramandado de prisão’. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Ab initio, verifico, no aspecto do ato dito coator, que ‘a decisão agravada não conheceu do recurso no tocante ao pleito de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com fundamento na incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.’
    Tal o contexto, a pretensão defensiva, no ponto, não foi objeto de apreciação no acórdão hostilizado, a inviabilizar a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal
    Rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 
    Pois bem. No caso concreto, o Juízo Singular afastou a aplicação do tráfico privilegiado com amparo nas seguintes razões:
    “O réu foi abordado e encontrou uma sacola em seu bolso, onde havia aproximadamente quarenta porções de maconha. Ele confessou a venda de entorpecentes e disse que o dinheiro ficava com outra pessoa, mas não soube precisar quem era tal pessoa. O local é conhecido como ponto de tráfico. Algumas pessoas correram com a chegada da polícia. O réu seria integrante de uma quadrilha denominada “quadrilha maluca”. Não havia dinheiro com o réu. A condenação pelo tráfico, tal como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
    (...)
    Incabível, portanto, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, sobretudo em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do réu que, aliás, sequer foi visto consumindo substância entorpecente, ao contrário, foi surpreendido entregando a terceiros. O delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo específico.
    (...) na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena acima imposta. Incabível nesta fase a aplicação do disposto no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas a despeito da primariedade, pois a quantidade de substâncias entorpecentes e o envolvimento do acusado com organização criminosa, como bem relataram os policiais civis, são fatores que implicam um maior potencial de lesão à saúde pública, traduzindo- se num mais elevado grau de culpabilidade da conduta."
    Não detecto, presente esse cenário descrito na decisão do juízo singular, qualquer ilegalidade a ser sanada de ofício. Longe de apoiar-se unicamente na quantidade de drogas apreendidas, a sentença afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que ‘O réu seria integrante de uma quadrilha denominada “quadrilha maluca”’. 
    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria). Nessa linha, não cabe o revolvimento de fatos e provas em “habeas corpus” se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) e A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 
    De resto, é firme o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica orientação: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.
    A rigor, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos 
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Determino que seja retificada a autuação, a fim de inserir o nome completo do paciente, observada a ratio das Resoluções 458, de 22.3.2011, 501, de 17.4.2013, e 579, de 25.5.2016, desta Suprema Corte. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de agosto de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora