Tribunal: STF
Processo: HC 202816
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividade criminosa. Regime prisional mais gravoso. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Arthur Sodre Prado e outros em favor de Alexandre de Campoli Martinez, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 595.729/SP e no HC 644.573/SP (eventos 15 e 16).
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio dos atos apontados como coatores:
    HC 595.729/SP
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 
    III - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. 
    IV - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada na grande quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, de maior poder deletério (811,14g de crack e 322,11 gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2 o , b, e parágrafo 3 o , do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 
    Agravo regimental desprovido. ”
    HC 644.573/SP
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. I
    II - A natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição do índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    IV - In casu, a Corte de origem, bem demonstrou que o agravante se dedicava às atividades criminosas, ante a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias da apreensão das drogas, in verbis: "811,14 gramas de crack e 322,11 gramas de cocaína, além de petrechos para o fracionamento, balança e saquinhos plásticos, e do alto valor em dinheiro apreendido (R$7.514,00 apreendido)". Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. 
    Agravo regimental desprovido.” 
    No presente writ, os Impetrantes, em síntese, asseveram a possibilidade de fixar o regime inicial diverso do fechado e de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Sustentam a ocorrência de bis in idem, pois a quantidade e a natureza das drogas não podem ser utilizadas na dosimetria da pena e para impor o regime inicial mais gravoso. Requerem, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial mais brando.
    É o relatório.
    Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é consolidada no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de revisão criminal. Como bem enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, ‘a exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa , na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido : RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki ; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia ; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux ; HC 137.059-AgR/RJ , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli ; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin ; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso.
    Ressalto que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De outro lado, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “a Corte de origem, bem demonstrou que o agravante se dedicava às atividades criminosas, ante a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias da apreensão das drogas, in verbis: "811,14 gramas de crack e 322,11 gramas de cocaína, além de petrechos para o fracionamento, balança e saquinhos plásticos, e do alto valor em dinheiro apreendido (R$7.514,00 apreendido)". Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.”
    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 aponta para a dedicação do paciente à atividade criminosa.
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Ademais, no tocante ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que, ‘o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada na grande quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, de maior poder deletério (811,14g de crack e 322,11 gramas de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2 o , b, e parágrafo 3 o , do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06 ’.
    As decisões exaradas pelas instâncias anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido da ’possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)’ (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).
    Desse modo, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerada a quantidade da droga apreendida, incabível a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei de Drogas. 
    Anoto, por fim, não há como dar prosseguimento ao exame do terceiro ato indicado como coator - HC 539.338/SP (evento 14), enquanto mera reiteração do HC 185.853/SP, de minha relatoria. Nessa linha, “A mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 146.334-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 23.10.2017); e “a jurisprudência deste Supremo Tribunal já assentou a inadmissibilidade de ‘habeas corpus em que se reitera pretensão veiculada em impetração anterior já examinada e denegada’ (HC nº 126.835/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 18/8/15)” (HC 129.705-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 14.12.2015). 
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 08 de junho de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora