Tribunal: STF
Processo: HC 198397
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferid0 no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 636.677/SP), assim ementado (eDOC 3, p. 58):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO. HISTÓRICO PRISIONAL. VÁRIAS FALTAS GRAVES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. 
    Narra o impetrante que: a) a defesa do paciente requereu a progressão para o regime semiaberto; b) o juiz determinou a realização de exame criminológico com fundamento somente em circunstâncias relacionadas ao próprio crime; c) “o Paciente possui bom comportamento carcerário, sem qualquer mácula em seu histórico prisional demonstrando estar pronto à harmônica reintegração social”; d) há flagrante constrangimento ilegal, especialmente diante da morosidade excessiva para a realização do exame nas unidades prisionais. 
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem para que seja cassada “a decisão que determinou a realização do exame criminológico, devendo ser julgado o benefício com base nos requisitos previstos em lei (requisito objetivo e subjetivo – BI)”. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:  
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido:  
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus    em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:  
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. A apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    2.1. Acerca do tema veiculado no writ, consigno que o art. 112 da LEP, com a nova redação dada pela Lei 10.792/2003, estabelece que:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
    § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
    § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.”
    Na mesma vertente, a Súmula Vinculante 26 desta Corte enuncia que:
    “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
    Com base no entendimento sumular, “Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que ‘o exame criminológico, embora facultativo, pode ser determinado por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário’ HC nº 94.503/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/08” (HC 106.477, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01.02.2011). 
    No caso concreto, noto que o Juízo de Execuções concluiu pela necessidade de realização de exame criminológico para a análise do pleito de progressão de regime, fundamentando a sua decisão nos seguintes termos (eDOC 2, p. 54 - grifei):
    Por considerar que os crimes atribuídos ao sentenciado são de maior gravidade (latrocínio, roubos majorados, entre outros), já ter abandonado o sistema penitenciária quando esteve no regime intermediário, bem como a quantidade de pena imposta e de faltas graves praticadas no cumprimento da pena, determino a realização da avaliação preconizada pela Resolução SAP — 88, de 28-4-2010, a fim de que o pedido de progressão ao regime semiaberto possa ser analisado de forma mais criteriosa. 
    A possibilidade da avaliação do requisito subjetivo, aliás, encontra amparo na Jurisprudência vinculante do Egrégio Supremo Tribunal Federal: 
    "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico" - Súmula Vinculante n°. 26 
    O TJSP, por sua vez, manteve a decisão prolatada pelo juízo primevo, consignando o seguinte (eDOC 2, p. 59, grifei):
    (...) não se pode deixar de consignar que a realização de exame criminológico foi determinada de forma fundamentada pela autoridade apontada como coatora (fls. 44). 
    Cumpre ressaltar que a alteração legislativa promovida pela Lei n° 10.792 de 2003 não proibiu a elaboração de exame criminológico, apenas deixou de exigi-lo como condição à concessão do beneficio, ressalvados os casos em que o juiz entenda necessário para a formação de seu livre convencimento, a teor do que dispõe a Súmula 439 do STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada". Nessas situações, não bastará o atestado de conduta carcerária para que seja concedido ao apenado o beneficio. 
    (...)
    Assim, não se cogita da ocorrência de constrangimento ilegal quando o Magistrado opta pela realização do exame criminológico, sendo certo que não se presta o Habeas Corpus à análise profunda do mérito a fim de possibilitar a verificação da necessidade do exame criminológico requisitado. 
    No mais, o prazo fixado pelo I. Magistrado ainda não transcorreu. Deve ser considerado, ainda, que, com a flexibilização do isolamento social, o exame não dever tardar a ser realizado. 
    Como se vê, o Juízo da Execução trouxe fundamentação idônea a justificar a necessidade de realização de avaliação criminológica para a análise do pedido defensivo, forte na periculosidade do apenado, bem como na existência de registros de faltas disciplinares de natureza grave. Com efeito, a jurisprudência desta Corte reconhece tais fundamentos como aptos, em tese, a justificar a realização de exame criminológico:
    EMENTA Habeas corpus. Execução penal. Exame criminológico. Lei 10.792/03. Progressão de regime. Decisão fundamentada. Ordem denegada. 1. Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que "o exame criminológico, embora facultativo, deve ser feito por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário" (HC nº 94.503/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/08). 2. No caso, está plenamente justificada a necessidade da realização de exame criminológico, uma vez que o paciente cometeu quatro faltas disciplinares de natureza grave no curso do cumprimento de sua pena. 3. Ordem denegada.
    (HC 101270, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-03 PP-00551)
    Ementa: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112 DA LEI 7.210/1984. DECISÃO FUNDAMENTADA. 1. Com as alterações determinadas pela Lei 10.792/2003 no art. 112 da Lei de Execução Penal, a realização de exame criminológico, embora prescindível, pode ser justificadamente determinada para instruir pedido de progressão de regime. 2. No caso, a medida complementar foi devidamente motivada com fulcro na periculosidade do agravante, consectário do seu histórico criminal desfavorável, que registra a prática de três roubos majorados, além da indicação da falta disciplinar de natureza grave. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
    (HC 135484 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. 
    Brasília, 10 de março de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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