Tribunal: STF
Processo: ARE 1303685
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. ENQUADRAMENTO PARA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 75/2005. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. SERVIÇOS DE PORTARIA — EXERCÍCIOS DE 2004 A 2007 — MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO. Sentença que julgou procedente a ação. Apelo das partes. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.111.234/PR, sujeito ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que meras mudanças de denominação do serviço não excluem a tributação pelo ISS, bem como que o tributo incide sobre serviços correlatos àqueles expressamente previstos. No caso, os contratos têm como objeto a prestação de serviços de portaria. Enquadramento no subitem 11.02 da lista anexa à Lei Complementar Municipal nº 45/2003 (11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas) que se mostra adequado. EXERCÍCIOS DE 2004 E 2005 — LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — LEGISLAÇÃO APLICÁVEL —Nos termos do artigo 144, caput, do Código Tributário Nacional, o lançamento rege-se pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador. Existência de vedação expressa à retroação de lei que, após a ocorrência do fato gerador, atribua a responsabilidade tributária a terceiros (artigo 144, § 1º do Código Tributário Nacional) — No caso dos autos, o artigo 7º da Lei Complementar Municipal nº 45/2003, em sua redação original, previa a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços ora discutidos pelo recolhimento do ISS. A Lei Complementar Municipal nº 75/2005, publicada em 11/01/2006, alterou a Lei Complementar nº 45/2003, instituindo a responsabilidade direta do tomador pela retenção e recolhimento do tributo. No caso, o ISS dos exercícios de 2004 a 2007 foi lançado diretamente em nome da autora, com fundamento no artigo 8º, § 5º da Lei Complementar Municipal nº 45/2003, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 75/2005. Impossibilidade, contudo, de retroação da referida norma para atingir fatos geradores anteriores à sua vigência. Anulação dos lançamentos dos exercícios de 2004 e 2005. Sentença mantida nesse ponto. EXERCÍCIOS DE 2006 E 2007 — ANTERIORIDADE. A impossibilidade de cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, bem como o prazo de 90 (noventa) dias expresso na alínea ‘c’, refletem critério temporal para que o tributo instituído ou majorado por lei possa ser cobrado — Precedente do STF (ADI 3.694-7/AP) e doutrina sobre o tema — Durante esse período, a eficácia da lei que tenha instituído ou majorado o tributo é parcial, ante a impossibilidade de cobrá-lo. Inaplicabilidade do princípio da anterioridade à lei que institui o regime de substituição tributária, por não se tratar de instituição ou majoração de tributo. Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça — No caso, o lançamento do ISS fundamentou-se na Lei Complementar Municipal nº 75/2005, publicada em 11/01/2006, que instituiu a responsabilidade tributária do tomador dos serviços discutidos pela retenção e recolhimento do ISS. Norma que não se submete ao princípio da anterioridade. Lançamento mantido em relação aos exercícios de 2006 e 2007. Sentença reformada nesse ponto. MULTA TRIBUTÁRIA. Fixação em valor superior ao do tributo cobrado. Não cabimento. Natureza confiscatória caracterizada — Precedentes do C. Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara. Impossibilidade de redução da multa pelo Judiciário, cabendo a ele apenas anular o que for contrário à lei ou à Constituição. Cabível a anulação das multas. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA. Partes que foram simultaneamente vencedoras e vencidas. Honorários que pertencem ao advogado e não podem ser compensados, nos termos do art. 85, § 14º, do Código de Processo Civil de 2015. Arbitramento que deve considerar o grau de êxito de cada parte. Precedente deste E. Tribunal de Justiça — No caso se trata de sentença ilíquida, devendo o percentual ser arbitrado na fase de liquidação, conforme dispõe o art. 85, § 4º, II, do mesmo diploma. Percentual que incidirá sobre o proveito econômico obtido por cada uma das partes. Sentença reformada em parte. Recursos parcialmente providos – Reexame necessário realizado, reformado em parte o dispositivo” (fls. 129-130, vol. 10). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 72-77, vol. 11).
    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado as als. b e c do inc. III do art. 150 e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República ao argumento de que “o princípio da anterioridade não se aplica à nova lei que estabelece o regime de substituição tributária” (fl. 151, vol. 10).
    Sustenta que “o acórdão deixou também de analisar o argumento da inexigibilidade dos débitos de ISS em cobrança sobre os serviços tomados pela Recorrente, tendo em vista que, conforme entendimento da própria Receita Federal do Brasil (Solução de Consulta nº 57/2015 – (fls. 558/568), inviável é o alargamento do conceito de subitem 11.02 (Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes.) da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 para abarcar os serviços que, efetivamente, foram autuados (serviços de porteiro/portaria)” (fl. 153, vol. 10). 
    Argumenta que “o acórdão cita o ARE nº 682.631, por meio do qual o STF definiu que o princípio da anterioridade não seria aplicável por ocasião da substituição tributária de ICMS, sendo que o mesmo entendimento foi aplicado no caso concreto em que se discute o ISS (…) a premissa do precedente não se aplica ao caso concreto, tendo em vista que o ISS não pode ser transferido pela Recorrente e nem tampouco creditado” (fls. 153-154, vol. 10). 
    Salienta que “a previsão constante do artigo 7º, inciso III, da Lei Complementar Municipal nº 45/2003, mencionava a existência de ‘obrigação subsidiária’, o que significava a necessidade de, primeiramente, cobrar o prestador (contribuinte) para, somente depois, cobrar o tomador (Recorrente) (…) com a revogação dessa disposição pelo artigo 8º da Lei Complementar Municipal nº 75/2005, foi atribuída à Recorrente a qualidade de responsável tributária por ocasião do pagamento aos prestadores de serviços” (fls. 155-156, vol. 10).
      Ressalta que, “se o próprio acórdão reconhece que a nova lei foi publicada em jan/2006 e que passou a impor à Recorrente a condição de responsável solidária pelo recolhimento do tributo, é certo que houve majoração indireta da carga tributária e, consequentemente, trata-se de situação em que deve ser observado o Princípio da anterioridade qualificada, nos termos do art. 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da CF (…) o referido princípio, expressamente, veda a todos os entes tributantes a possibilidade de cobrar tributos no mesmo exercício financeiro da publicação da lei, e antes de decorridos 90 dias da data de sua respectiva publicação, tendo como exceções apenas os tributos elencados no art. 150, § 1º da CF” (fl. 156, vol. 10). 
    Assevera que, “em observância aos princípios acima mencionados, é de rigor a reforma do acórdão ora combatido para que seja levado a cabo o cancelamento de todos os valores lançados para o ano de 2006” (fls. 156-157, vol. 10).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal (fls. 119-120, vol. 11).
    No agravo, a agravante sustenta que “o acórdão recorrido considerou que o princípio da anterioridade não seria aplicado às hipóteses de substituição tributária — mantendo a cobrança quanto aos exercícios de 2006 e 2007 (...) Em face do referido acórdão, foram opostos Embargos de Declaração requerendo que a decisão fosse aclarada, sob o fundamento de que o princípio da vedação ao confisco não seria aplicado às multas e, por via de consequência, as multas não deveriam ser anuladas” (fl. 144, vol. 11). 
    Reforça que, “além de não se tratar de ‘ofensa a direito local’, até mesmo a sua análise é dispensável para o deslinde da questão, na medida em que a pretensão recursal se limita à aplicação do princípio da anterioridade ao caso em questão, princípio este que não se encontra na legislação local, mas sim na Constituição Federal” (fl. 145, vol. 11). 
    Pede seja “o presente Agravo em Recurso Extraordinário conhecido e provido, determinando-se a admissão, processamento, julgamento e provimento ao Recurso Extraordinário interposto, afastando-se a aplicação da súmula 280 do STF” (fl. 146, vol. 11). 
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica não assiste à agravante.
    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação. Firmou-se na jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “O que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993). 
    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator assentou:
    “No caso, a autora foi autuada pelo não recolhimento de ISS incidente sobre os serviços descritos no subitem 11.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 45/2003 (11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas). Verifica-se que os serviços foram prestados nos termos do contrato de fls. 206/215 e 216/227, que têm como objeto a ‘locação de mão de obra de porteiros/controladores de acesso e saída de pessoas e de coisas’ e o ‘monitoramento eletrônico da portaria’. Observa-se que as atividades discutidas enquadram-se no subitem 11.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Municipal nº 45/2003, especialmente considerando-se a possibilidade de interpretação extensiva da lista. Assim, não há que se falar em erro no enquadramento legal dos serviços tributados.
    (…) Em relação à legislação aplicável ao lançamento tributário dispõe o artigo 144, caput, do Código Tributário Nacional (…) independentemente do momento em que o tributo for lançado, a lei aplicável é sempre aquela vigente à época da ocorrência do respectivo fato gerador. 
    (…) O § 1º do artigo 144 do Código Tributário Nacional elenca hipóteses excepcionais em que a legislação posterior ao fato gerador é aplicável ao lançamento (…) não se admite a retroação da lei posterior ao fato gerador que atribua responsabilidade tributária a terceiros. No caso dos autos, discute-se a cobrança de ISS referente ao período de fevereiro de 2004 a dezembro de 2007, exigido da autora na qualidade de responsável tributária, como tomadora dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa à Lei Complementar Municipal nº 45/2003 (11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas). A Lei Complementar Municipal nº 45/2003, em sua redação original, dispunha em seu artigo 7º (…) a responsabilidade do tomador de serviços era subsidiária, cabível após a constatação da impossibilidade de pagamento do débito pelo prestador. A Lei Complementar Municipal nº 75/2005, publicada em 11/01/2006, alterou a redação da Lei Complementar Municipal nº 45/2003, passando a constar em seu artigo 8º (…) o tomador dos serviços descritos nesse dispositivo passou a ser responsável direto pela retenção do ISS. No caso, o ISS dos exercícios de 2004 a 2007 foi lançado diretamente em nome da autora, com fundamento no artigo 8º, § 5º da Lei Complementar Municipal nº 45/2003, com redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 75/2005. Contudo, verifica-se que até o advento da Lei Complementar Municipal nº 75/2005 a responsabilidade do tomador de serviços pelo recolhimento do ISS era subsidiária, sendo incabível a retroação da referida norma para abranger fatos geradores anteriores à sua vigência. Assim, em relação aos exercícios de 2004 e 2005, a cobrança deveria ter se dado originalmente em face do prestador dos serviços e, somente após a constatação da impossibilidade de pagamento do débito, o tributo poderia ter sido exigido da tomadora. Com isso, deve ser reconhecida a inexigibilidade do débito dos exercícios de 2004 e 2005. 
    (…) No caso dos autos, como já mencionado, o lançamento do ISS fundamentou-se na Lei Complementar Municipal nº 75/2005, publicada em 11/01/2006, que instituiu a responsabilidade tributária do tomador dos serviços discutidos pela retenção e recolhimento do ISS. Tratando-se de substituição tributária, não se aplicam as exigências de anterioridade anual e nonagesimal, sendo cabível a aplicação da lei a partir da sua entrada em vigor, que se deu na data da publicação. Assim, devem ser mantidos os lançamentos referentes aos exercícios de 2006 e 2007, reformando-se a r. sentença nesse ponto” (fls. 132-134 e 137, vol. 10).
    A apreciação do pleito recursal exigiria a análise da legislação local aplicável ao processo (Leis Complementares municipais ns. 45/2003 e 75/2005). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. ADMINISTRAÇÃO DE OPERAÇÕES DE SEGURO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.155.101-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.9.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO. 1. Reexame de fatos e provas e interpretação de cláusulas contratuais: Súmulas n. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. 2. Análise de normas locais: Súmula n. 280 deste Supremo Tribunal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE n. 621.415-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 19.9.2012).
    7. Para verificação do momento de ocorrência do fato gerador dos serviços tributáveis e imputação da responsabilidade tributária, o Tribunal de origem aplicou o art. 144 da Lei n. 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), no qual se prevê:
    “O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 
    § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros”.
    Inviável em recurso extraordinário a revisão desse fundamento infraconstitucional do acórdão recorrido. Assim, por exemplo:
    “Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Contribuição previdenciária. Créditos tributários atrelados a sentença trabalhista ou a acordo homologado judicialmente. Artigo 43 da Lei nº 8.212/1991 (MP nº 449/2009). Artigo 276, Decreto nº 3.048/1999. Encargos da mora. Regime de apuração. Retroação à data da prestação do serviço. Momento da ocorrência do fato gerador. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Afronta reflexa ou indireta. Ausência de repercussão geral” (ARE n. 1.070.334-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.9.2018).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPTU. FATO GERADOR. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. O Tribunal de origem, com base no momento da ocorrência do fato gerador, decidiu qual lei municipal deveria reger a atividade de lançamento tributário. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local, providência vedada em recurso extraordinário A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na origem. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.269.538-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).
    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.
    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 11 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora