Tribunal: STF
Processo: RE 1350028
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTUAÇÃO PELO CÁLCULO INDEVIDO DE CRÉDITOS DE ICMS REFERENTES GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA MINORADA POR BENEFÍCIOS FISCAIS. AUTORA QUE NÃO PROCEDEU AO REFERIDO ESTORNO CONFORME DETERMINADO PELA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E EM DESACORDO COM ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. REGRA QUE VISA PRESERVAR O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SUPOSTA NULIDADE DA CDA QUE SE AFASTA EM FACE DA SUCESSÃO EMPRESARIAL OCORRIDA ENTRE A ELEVA ALIMENTOS S/A E A BRF S/A. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM EM SEDE RECURSAL. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos arts. 150, I, III, "a"; e 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Sobre o alegado vício de nulidade da Execução Fiscal n° 0374644- 52.2008.8.19.0001, por ter apontado como devedora principal o estabelecimento da Eleva Alimentos S/A, inscrita sob o CNPJ/MF n° 92.776.665/0032-06, que já se encontrava extinta naquela época, tem-se que este não merece guarda, porque, como se sabe houve, in casu, sucessão empresarial, como a própria BRF S/A aduz na peça inaugural dos presentes embargos à execução, aplicando-se, pois, ditames do art. 132, CTN. A ora recorrente já se apresenta como sucessora da Eleva Alimentos desde quando se opôs ao feito executivo (vide índice 02) e sequer requereu ao juízo o reconhecimento de eventual nulidade pelo fato de a CDA ter sido lavrada em desfavor da pessoa jurídica extinta, e assim não o fez porque a BRF S/A sabia do ônus de ter se tornado responsável tributária por transferência por sucessão societária. Pois bem. Sobre a questão atinente ao fato de que o Decreto n° 39.885/2006 teve seu termo inicial de vigência após a data dos fatos geradores, como bem destacou o juízo de primeiro grau na sentença atacada:



    (...)



    Fato é que o STF se manifestou sobre o tema de creditamento inúmeras vezes e reviu a sua jurisprudência (inicialmente fixada no bojo do RE n°. 161.301), por meio do julgamento do RE n°. 174.478, cuja tese restou bem explicitada no seguinte acórdão: 



    (...)



    Assim, firmou-se a posição pretoriana de que a redução da base de cálculo do ICMS corresponde à isenção parcial e, não mais como categoria autônoma. De se notar que tal interpretação para fins de aplicação do art. 155, §2°, II, "b", não representa ampliação do rol de restrições ao aproveitamento integral do crédito de ICMS, que remanesce circunscrito às hipóteses de não incidência e isenção; entendeu-se, apenas, que a redução de base de cálculo se enquadra nesta última categoria, como isenção parcial que é, em substância. Mais adiante, novamente o STF enfrentou o assunto quando julgou a ADI n° 2.320, firmando a tese de que se admite o creditamento integral, mas em caráter absolutamente de exceção - quando houver convênio interestadual - demonstrando que o estorno é a regra. Veja-se a ementa do referido julgado: 



    (...)



    Nesse passo, cuidando-se de situação excepcional, ou seja, havendo previsão em convênio interestadual, a utilização da base de cálculo reduzida não impede o creditamento do ICMS relacionado às entradas tributadas, desde que respeitada a mesma proporção do pagamento a menor havido na saída. Por essa razão, não há que se falar em inexigibilidade do estorno em tela pretendido pelo Estado do Rio de Janeiro. Como bem destacou o magistrado de primeiro grau na sentença atacada, que referencia, inclusive, parecer do Parquet (vide doc. 159) como fundamento de suas razões de decidir, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, "[...] a falta de autorização do CONFAZ levou à invalidação de benefício fiscal conferido à Autora, nos autos da Ação Popular 0323933-67.2013.8.19.0001 (12a C. Cível, Rel. Des. Cherubin Helcias Schwartz Júnior, j. em 4.10.16). De modo semelhante, não há como se opor ao Fisco fluminense prévio recolhimento de tributo que, mercê do benefício no Estado de origem, simplesmente não ocorreu. A guerra fiscal, além de inconstitucional, gera perda de receita para o conjunto dos Estados e distorções graves à concorrência". Por fim, a respeito da suposta ausência de motivação na autuação, tem se que na certidão que consubstancia a presente execução fiscal constam os dispositivos legais alegadamente infringidos, assim como a natureza da dívida (ICMS), além do que, como se sabe a CDA goza de presunção de certeza e liquidez nos moldes do CTN e tendendo ao disposto no art. 2°, §5° e 6° da LEF. Dessa forma, afasta-se, assim, a alegação de que o fato gerador da dívida não se encontra perfeitamente delineado. Não há como vislumbrar, igualmente, qualquer óbice para que a executada pudesse produzir a sua defesa, não se caracterizando de forma alguma cerceamento a tal direito ou ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e contraditório.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Nulidade da CDA. Processo administrativo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem da legislação infraconstitucional.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.198.483/RJ-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/8/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.183.239/PR-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 9/10/19; AI nº 801.622/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/2/16.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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