Tribunal: STF
Processo: RHC 207259
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-11
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Fernando Gesser Warmeling contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 4.5.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 625.601/SC, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
O caso
    2. Consta do processo que, em 2.10.2017, o Ministério Público de Santa Catarina denunciou o recorrente pela prática do delito previsto no inc. II do § 4º do art. 155 do Código Penal (fls. 75-76, vol. 1).
    Em 20.4.2018, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC recebeu a denúncia (fl. 81, vol. 1).
    Em 21.11.2018, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC julgou procedente a denúncia, “para condenar o réu Fernando Gesser Warmeling, primário, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em decorrência da prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II, c/c o art. 14, II, do Código Penal. Substituo a pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e de limitação dos finais de semana, conforme consta na fundamentação desta sentença” (fls. 268-269, vol. 1).
    3. Em 29.9.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0016388-25.2017.8.24.0038/SC, interposta pela defesa, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso. O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA (CP, ART. 155, § 4º, II), SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.
    1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (CPP, ART. 28-A). VIGÊNCIA. MANIFESTAÇÃO. PRECLUSÃO.
    2. PROVA DO DOLO. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.
    3. CRIME IMPOSSÍVEL. MEIO EMPREGADO QUE NÃO ERA ABSOLUTAMENTE INEFICAZ. VIGILÂNCIA QUE NÃO INVIABILIZA, APENAS DIFICULTA O ATO CRIMINOSO (STJ, SÚMULA 567). INVERSÃO DA POSSE.
    4. CONFISSÃO. ATENUANTE. REDUÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ.
    5. FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º). PRIMARIEDADE. VALOR D A RES FURTIVA.
    6. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. QUALIFICAÇÃO. REPRESENTAÇÃO POR DEFENSOR PÚBLICO. 
    1. Está configurada a preclusão quando há manifestação do acusado nos autos, após a entrada em vigor da medida despenalizadora do acordo de não persecução penal, e não há pedido de aplicação do benefício.
    2. Comprova-se o animmus furandi pela flagrância do agente carregando os bens subtraídos ao interior de sua residência, sem justificativa plausível para tanto, dado que a versão defensiva, de que o agente apenas guardaria os produtos para entregá-los ao proprietário no dia seguinte, foi negada pelas testemunhas, e não foi comprovada documentalmente, ademais de contrariar as circunstâncias fáticas observadas pelos policiais militares.
    3. A realização de campana por policiais civis, a pedido da vítima, que desconfiava da ocorrência do crime, não torna, por si só, impossível a configuração do delito de furto, consumado mediante a inversão da posse do bem visado, ocorrida antes da intervenção da autoridade pública.
    4. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
    5. É viável, no caso de furto, reconhecer o privilégio e reduzir a pena em 2/3 se a res furtiva tem valor equivalente a cerca de 20% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, e se o acusado é primário, sem histórico criminal.
    6. Faz jus à gratuidade de justiça o acusado desempregado, que perdeu sua fonte de renda em razão do cometimento do crime apurado, e é representado por defensor público.
    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A OCORRÊNCIA DA FORMA PRIVILEGIADA DO DELITO ” (fls. 57-58, vol. 3).
    4. Em 10.11.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0016388-25.2017.8.24.0038/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 625.601/SC no Superior Tribunal de Justiça. Requereu, então, a defesa “o conhecimento e provimento da presente ação constitucional para que:
    a) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para o fim de suspender todos os efeitos da condenação, até julgamento final do writ; 
    b) Seja dispensada a requisição de informações à autoridade coatora, porquanto a presente ação é instruída com cópia integral dos autos; 
    c) Promova-se a oitiva do membro do Ministério Público;
    d) Ao final, concedida ou não a liminar, sejam reconhecidas as ilegalidades dos acórdãos para o fim de ANULAR o acórdão estadual para converter o julgamento em diligência, a fim de intimar o Ministério Público na origem para propor acordo de não persecução penal ao PACIENTE, na forma do art. 28-A do CPP.
    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)” (fls. 3-14, vol. 1).
    A liminar foi indeferida (vol. 5).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, concedeu o habeas corpus, “para determinar a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime – Lei n. 13.964/2019)” (vol. 16).
    Em 25.2.2021, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, reconsiderou dessa decisão e denegou o habeas corpus (vol. 25). 
    Em 25.2.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental interposto pela defesa, com os seguintes fundamentos: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE PROCESSUAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATURA MISTA. RETROATIVIDADE OBSTADA PELO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚM. 182/STJ. NÃO CONHECIMENTO. 
    1. Não se conhece do agravo regimental que não apresenta insurgência específica aos fundamentos da decisão agravada, nos termos da Súm. 182/STJ.
    2. Agravo regimental não conhecido” (vol. 38).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente sustenta “a nulidade do não oferecimento do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, uma vez que em desacordo com o art. 28-A, da Lei 13.964/2019, que alterou o previsto no Código de Processo Penal, e contrária aos requisitos objetivos dispostos em lei” (fl. 4, vol. 45).
    Argumenta que, “pela sistemática estabelecida pela Lei n. 13.964/2019, o acordo de não persecução penal deve ser celebrado antes do oferecimento da denúncia, contudo, nada impede a sua formalização em ações penais em andamento” (fl. 4, vol. 45).
    Defende “a natureza híbrida dos dispositivos legais que tratam do acordo de não persecução penal, pois abordam, em seus aspectos essenciais, matéria processual e, quanto às suas consequências jurídicas no plano material, norma de direito penal, ao prever hipótese de extinção de punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), subsumível, portanto, ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica” (fl. 5, vol. 45).
    Assinala que “o juízo, garantidor da aplicação da lei, deveria ter analisado pormenorizadamente a viabilidade da proposição de acordo de não persecução penal, o que não foi feito no caso” (fl. 6, vol. 45).
     
    Estes os requerimentos e o pedido: 
    “1. Reconsideração da decisão monocrática ou, alternativamente, a apresentação do feito em mesa, para que a Egrégia Turma do Superior Tribunal se manifeste sobre a decisão que negou provimento ao Habeas corpus, a fim de que seja apreciado o pedido de reforma da decisão para dar provimento ao Acordo de Não Persecução Penal;. 
    2. Sejam requisitadas as informações de estilo, caso V. Ex.ª entenda necessário;
    3. Requer, a INTIMAÇÃO PESSOAL do Defensor Público-Geral Federal de todos os atos processuais, inclusive da DATA DO JULGAMENTO, solicitando desde já a inclusão do presente writ em mesa de julgamento;
    4. Sejam observadas as prerrogativas legais da Defensoria Pública da União, contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994 c/c o art. 5º, § 5º da Lei 1.060/50.
    5. Postula, ainda pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme previsto no art. 98 do código de processo civil e na lei nº 1.060/50” (fl. 8, vol. 45).
    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de Santa Catarina apresentaram contrarrazões e pediram o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (vols. 63 e 64).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DO COLENDO STJ EM HC. FURTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP): ART. 28-A DO CPP, INCLUÍDO PELA LEI 13.964/19. AINDA QUE SE CONSIDERE A NORMA COMO MISTA (PROCESSUAL/MATERIAL), E NÃO APENAS PROCESSUAL, RETROAGE APENAS SE NÃO RECEBIDA DENÚNCIA QUANDO DE SUA VIGÊNCIA, QUANTO A FATOS PRETÉRITOS/PROCESSOS EM CURSO. NÃO OBSTANTE A MATÉRIA ESTAR PENDENTE DE JULGAMENTO NO HC 185913/DF PELO PLENÁRIO DO E. STF, A OPÇÃO POR UMA DAS TESES POSSÍVEIS NÃO REVELA FLAGRANTE ILEGALIDADE. - Parecer pelo desprovimento do recurso” (vol. 68).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação do acordo de não persecução penal, ao argumento de que o recorrente preencheria os requisitos para a sua efetivação.
    8. O juízo da Segunda Vara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina concluiu pela preclusão do pedido de aplicação do acordo de não persecução penal, sob os seguintes fundamentos:
    “1. Destaca-se que, embora esta Segunda Câmara Criminal, por maioria, entenda pela retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal (Ap. Crim. 0013790-62.2015.8.24.0008, deste relator, j. 19.5.20), o posicionamento não se aplica neste feito. 
    Isso porque, ao tratar da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89), instituto da mesma natureza despenalizadora do acordo de não persecução penal, o Superior Tribunal de Justiça entende que a não proposição gera nulidade relativa, sujeita à preclusão quando a parte não a alega em seu primeiro ato processual praticado (APn 912, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 7.8.19; AgRg no HC 496.414, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 26.3.19; AgRg no REsp 1.686.511, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 20.9.18; AgRg nos EDcl no REsp 1.611.709, Rel. Min. Félix Fischer, j. 4.10.16; e HC 208.051, Relª. Minª. Maria Thereza Assis de Moura, j. 11.3.14). 
    No caso, as razões de apelação foram protocoladas após a vigência da Lei 13.964/19 (23.1.20), esta nascedouro do acordo de não persecução penal, e o Apelante não suscitou o tema, de modo que, então, foi alcançado pela preclusão” (fl. 50, vol. 2). 
    9. Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, denegou o habeas corpus, nos seguintes termos:
    “Como se vê, o Tribunal de origem afastou a incidência do instituto pela ocorrência de preclusão, considerando que não constou das razões de apelação, protocoladas após a vigência da Lei 13.964/2019. 
    Com efeito, o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que, como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF). (…)
    No caso, contudo, assim como demonstrado pelo Parquet, houve o trânsito em julgado da ação penal em 12/11/2020 (fl. 400), não havendo manifesta ilegalidade” (fl. 3, vol. 25).
    10. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 625.601/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:
    “Como se observa, foi denegada a ordem de habeas corpus em razão da impossibilidade de retroação da norma que estabeleceu o acordo de não persecução penal quando já transitada em julgada a condenação. 
    Em sua insurgência, o agravante não enfrentou de maneira específica e fundamentada o principal fundamento da decisão recorrida consistente na impossibilidade de retroação da norma contida no art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime - Lei n. 13.964/2019), em razão do trânsito em julgado da condenação, apenas se limitou a trazer justificativa genérica de que o tema não estaria pacificado na jurisprudência e que não haveria limite temporal para a aplicação retroativa da referida norma. 
    Assim, diante da precariedade da fundamentação empregada, deve ser aplicado o disposto na Súm. 182/STJ, para não conhecer do agravo regimental. 
    Ante o exposto, voto por negar conhecimento ao agravo regimental” (fls. 1-3, vol. 39). 
    11. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência a partir de 23.1.2020, com modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.
    Dispõe-se na norma pela qual incluída a previsão do acordo de não persecução penal no sistema processual penal:
    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
      § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. 
    12. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:
    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).
    No mesmo sentido são os seguintes julgados:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)
    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 
    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 
    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)
    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 
    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).
    Entre os argumentos expostos pelo Ministro Roberto Barroso no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.
    Confiram-se também os seguintes julgados da Primeira Turma: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgRsegundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021). 
    13. Ainda não se tem decisão definitiva sobre a matéria neste Supremo Tribunal, estando pendente a manifestação do Plenário quanto ao tema, pela afetação do Habeas Corpus n. 185.913 pelo Ministro Gilmar Mendes.
    14. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.
    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita ensinam: 
    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas’” (Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecução-penal. Acesso em 7.5.2021). 
    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade, praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento em massa. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal, até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 
    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal quanto a ações penais propostas, mas não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com o aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de