Tribunal: STF
Processo: MS 37669
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Instauração de tomada de contas especial, com a citação de potencial responsável, que, revestida de caráter preliminar e endereçada a propiciar o exercício de atribuição constitucional do TCU, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da parte impetrante. Precedentes. Fatos, ainda em apuração, que, de acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, podem afastar a consumação do prazo prescricional quinquenal estatuído na Lei nº 9.873/1999. Inicial indeferida.
    Vistos etc.
    1. José Henrique Marques da Cruz impetra mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra o Acórdão nº 2760/2020, prolatado no bojo do relatório de auditoria TC nº 023.047/2017-8, por meio do qual o Plenário do Tribunal de Contas da União deliberou nos seguintes termos, na fração de interesse:
    “VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria de conformidade, a qual constitui parte integrante do conjunto de auditorias realizadas em atendimento ao item 9.2.1 do Acórdão 1670/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, exarado em processo de Solicitação do Congresso Nacional (TC Processo 014.732/2017-3) , e que foi realizada nas operações financeiras realizadas pela Caixa Econômica Federal (Caixa) com empresas integrantes do grupo J&F, no intuito de avaliar se houve inobservância às normas aplicáveis, bem como a razoabilidade dos critérios utilizados na aprovação/acompanhamento destas operações;
    ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
    9.1. converter o presente processo em Tomada de Contas Especial, com fulcro no art. 47 da Lei 8.443/92, c/c o art. 252 do Regimento Interno do TCU, com vistas a citar os envolvidos e buscar o ressarcimento dos prejuízos verificados aos cofres da Caixa ocorridos nas seguintes irregularidades:
    9.1.1. em relação ao Contrato 21.0263.777.0000001/77:
    9.1.1.1. tarifa de customização de crédito pactuada, nos termos do art. 1º da Resolução do Conselho Diretor 5840/2012, em valor a menor do que o estabelecido pelo Normativo CO357, item 3.7.3, com potencial de prejuízo para a Caixa no montante de R$ 2,76 milhões;
    9.1.1.2. ausência do acionamento da cláusula de vencimento antecipado nos termos do art. 1º da Resolução do Conselho Diretor 5840/2012, com potencial de prejuízo equivalente à comissão de permanência acrescida da taxa de 2% a.m.;
    9.1.2. em relação ao Contrato 21.0263.767.0000003/58:
    9.1.2.1. cobrança da tarifa de customização de crédito, nos termos do art. 1º da Resolução do Conselho Diretor 7202/2015, em valor a menor do que o estabelecido pelo Normativo CO357, item 3.7.3, com potencial de prejuízo para a Caixa no montante de R$ 40,45 milhões;
    9.1.2.2. descumprimento da cobrança de encargos moratórios, nos termos da cláusula décima oitava da Cédula de Crédito Bancário da operação, com potencial de prejuízo para a Caixa no montante de R$ 5,42 milhões.
    9.2. realizar a audiência dos gestores da Caixa Econômica Federal, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, identificados a seguir, para que, em quinze dias, apresentem razões de justificativas em relação à prática dos seguintes atos:
    (...)
    9.2.5. José Henrique Marques da Cruz (CPF 702.094. *-**):
    9.2.5.1. manifestação favorável, por meio do voto VO CAIXA/SN Gestão da Área E (São Paulo) 120/12, de 20/3/2012, à aprovação do Contrato 21.0263.777.0000001/77, apesar da inexistência das garantias adicionais requeridas pelo Normativo CO357, item 3.5.2.1, e da ausência de análise de viabilidade do investimento, prescrita nos itens 1.2.2.4 e 1.2.2.5 do referido normativo;
    9.2.5.2. manifestação favorável, por meio do voto VO CAIXA/SUATE 160/14, de 21/8/2014, à aprovação do Contrato 21.4793.767.0000001/21, apesar da operação apresentar prazo (48 meses) que, além de ser superior ao prazo médio da carteira, vai de encontro à orientação aprovada pelo CAP em 23/10/2013, conforme destaque de Ata n. 1 da Ata 005/2013, que estabelece a redução para 36 meses dos prazos de concessão para a carteira desta operação; frise-se que consta alerta sobre esta situação em documento que embasa o voto (PS SN Planejamento Financeiro 347/14);”
    2. O impetrante sustenta que a tramitação sigilosa do relatório de auditoria TC nº 023.047/2017-8 impossibilitou o exercício de sua defesa. Acrescenta que, à luz da Lei nº 9.873/1999, resultaram fulminadas pelo lustro prescricional as pretensões ressarcitória e sancionatória, cenário a inviabilizar, no tocante ao contrato nº 21.4793.767.0000001/21, a realização de audiência e, quanto ao contrato nº 21.0263.777.0000001/77, a citação, como responsável, na tomada de contas especial cuja instauração foi determinada pela autoridade impetrada. Faz referência a precedentes. Transcreve excertos doutrinários. Invoca os arts. 1º, 5º, II, XXXIX, XL, XLV, XLVI, LIV e LV, e 37, caput, da Magna Carta; 1º do Decreto nº 20.910/1932; 168, 173 e 174 do Código Tributário Nacional; 1º da Lei nº 6.838/1980; 142, I, da Lei nº 8.112/1990; 23 da Lei nº 8.429/1992; 43 da Lei nº 8.906/1994; 46 da Lei nº 12.529/2011; e 25 da Lei nº 12.846/2013. Consigna (destaques no original):
    “21. O Acórdão nº 2760/2020-TCU-Plenário determinou que, após a conversão em Tomada de Contas Especial o Impetrante seja citado para apresentar Razões de Justificativa. Logo, o Tribunal de Contas da União ainda não promoveu a citação do Impetrante para se manifestar sobre fatos apurados por meio do Relatório de Auditoria nº 023.047/2017-8, que ocorreram nos dias 20/03/2012 e 21/08/2014.
    22. O lapso temporal entre os supostos fatos tidos como irregulares e a presente data é superior ao prazo prescricional de cinco anos aplicável aos processos do Tribunal de Contas da União (TCU), tanto no que se refere à iniciativa de atuação da Corte para instaurar o procedimento, assim como para aplicar sanções.
    (…)
    26. Logo, tendo o último fato apurado por meio do Relatório de Auditoria ocorrido no dia 21/08/2014 e não havido qualquer interrupção no prazo prescricional quinquenal, a prescrição da pretensão punitiva ocorreu em 21/08/2019.
    (…)
    66. Para além da prescrição da pretensão punitiva por parte do Tribunal de Contas da União, cumpre ressaltar que o ato coator praticado pela Corte de Contas fere direitos e garantias fundamentais, como o devido processo legal, a segurança jurídica e, em última análise, no próprio princípio da eficiência do Poder Público.
    67. Explica-se. O princípio do devido processo legal, que tem como fundamento maior o art. 5º, LIV, da Constituição da República, possui uma ampla envergadura, a representar espécie de condensação de diversos outros direitos fundamentais de caráter processual e material. Nesse sentido, conforme lecionado pelo e. Ministro Gilmar Mendes em obra doutrinária:
    (…)
    68. Observa-se que o devido processo legal abrange não apenas aqueles que estão na relação processual, mas todas as instituições e aparatos que exercem funções qualificadas como essenciais à justiça. Isto posto, destaca-se que o Tribunal de Contas da União, por possuir autonomia e jurisdição previstas na Constituição Federal, também deve observar com rigor tal direito fundamental.
    (…)
    73. Nesta ação mandamental, argui-se a prescrição da pretensão sancionatória e de ressarcimento, com o objetivo de garantir a preservação da segurança jurídica, impedindo a continuidade de persecução estatal que tem como base a análise de fatos que, mesmo que venham a ser considerados como irregulares – o que se considera apenas para fins de argumentação –, darão causa a punições inexigíveis.
    74. Do contrário, ao impedir o reconhecimento da prescrição sancionatória exigir-se-ia o dispêndio de recursos para enfrentar longo procedimento administrativo que estaria apurando fatos em que as normas sancionatórias não mais alcançam, uma vez que a pretensão sancionatória não pode ser mais exercida, por não possuir mais eficácia.
    (…)
    80. Da mesma forma que ao Poder Judiciário é garantido o poder-dever de extinguir o processo que tenha como objeto assuntos prescritos, a jurisdição administrativa também deve observar o mesmo procedimento, evitando-se, a um só tempo, a violação aos princípios do devido processo legal, da segurança jurídica reservados ao jurisdicionado, como o princípio da eficiência, a garantir que o tempo e os recursos públicos da Corte de Contas sejam utilizados de maneira eficiente.
    81. Inadmissível é, por conseguinte, a inclusão do Impetrante no rol de responsáveis do processo de Tomada de Contas que, por seu turno, não tem resultado prático em razão da prescrição da pretensão punitiva, ao passo que impõe ao Impetrante não apenas os ônus de um processo dessa natureza, como viola o seu próprio direito fundamental ao devido processo legal.”
    3. Com amparo nesses fundamentos, e sob invocação dos requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, foram deduzidos os seguintes pedidos:
    “a. Concessão liminar da segurança, inaudita altera parte, para que seja suspenso, com relação ao Impetrante, o Acórdão nº 2760/2020-TCU-Plenário, e os demais atos que dele decorrerem, até o julgamento do mérito do presente writ;
    (…)
    d. Ao final, que seja concedida a segurança para reconhecer a violação dos direitos líquidos e certos do Impetrante, para reconhecer, nos autos do Relatório de Auditoria nº 023.047/2017-8, bem como da Tomada de Contas Especial que venha a ser originada da conversão do Relatório de Auditoria nº 023.047/2017-8:
    i. A prescrição sancionatória, com a consequente a exclusão do Impetrante do rol de responsáveis; e
    ii. A prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, quanto aos débitos identificados no Relatório de Auditoria nº 023.047/2017-8.”
    4. A autoridade impetrada prestou informações (evento 14).
    5. Por meio da Petição nº 22508/2021 (evento 20), o impetrante busca se contrapor aos fundamentos veiculados nas informações prestadas pela autoridade impetrada.
    6. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, forte no art. 52, parágrafo único, do RISTF.
    É o relatório.
    Decido.
    1. Mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, para apurar potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Constituição da República), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade do impetrante. Nesse sentido, mutatis mutandis, reporto-me a precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte (destaques acrescidos):
    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. DECRETO Nº 1.084/2011, COM FUNDAMENTO NA PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA REVISÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se inclinou pela ausência de direito líquido e certo quanto à pretensão de inibir a Administração Pública de instaurar procedimento administrativo para revisão do ato de concessão de anistia, com base no poder de autotutela. Precedentes. (...) 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 31895, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 29-03-2017 PUBLIC 30-03-2017)
    E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – BENEFÍCIO CONSTITUCIONAL DA ANISTIA – PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 134/2011 – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DOS ATOS EM QUE RECONHECIDA A CONDIÇÃO DE ANISTIADO POLÍTICO – PRETENDIDA VIOLAÇÃO A DIREITO INDIVIDUAL – INEXISTÊNCIA – SIMPLES EXERCÍCIO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DO SEU PODER DE AUTOTUTELA – ALEGADA CONSUMAÇÃO DE PRAZO DECADENCIAL (LEI Nº 9.784/99, ART. 54) – INOCORRÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (...) - A mera instauração de procedimento de revisão dos atos concessivos de reparação econômica a que se referem o art. 8º do ADCT e a Lei nº 10.559/2002 não caracteriza, só por si, violação a direito individual daqueles que já tiveram reconhecida sua condição de anistiado político, revelando-se legítima, em consequência, a possibilidade de reexame, pela Pública Administração, da anistia concedida com apoio na Lei nº 10.559/2002. Precedentes. - Eventual invalidação do ato concessivo de anistia, fundada no art. 17 da Lei nº 10.559/2002, deverá ser precedida, sempre, de procedimento administrativo em cujo âmbito seja respeitada a garantia constitucional do “due process of law”. Precedentes. (RMS 30964 ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 06-06-2012 PUBLIC 08-06-2012)
    2. Ainda nesse rumo (destaquei):
    EMENTA: Mandado de segurança indeferido, por buscar fundamento em assertivas insusceptíveis de infirmar decisão preliminar do Tribunal de Contas da União, que simplesmente determinou a instauração de tomada de contas especial (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443-92). (MS 22733, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/1999, DJ 18-06-1999 PP-00003 EMENT VOL-01955-01 PP-00070)
    3. O recolhimento do valor preliminarmente apontado para o débito em apuração, antes do desfecho da tomada de contas especial, configura mera faculdade do impetrante, a ser exercida, espontaneamente, caso seja de seu interesse. Se o impetrante entender por não recolher o valor do potencial débito, a tomada de contas especial segue seu curso, oportunizada a apresentação de alegações de defesa, podendo, ao final, resultar em um dos desfechos previstos no art. 16 da Lei 8.443/1992, adiante transcrito:
    “Art. 16. As contas serão julgadas:
    I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
    II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
    III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
    a) omissão no dever de prestar contas;
    b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
    c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
    d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.”
    4. Vale dizer que é possível, à luz de considerações a respeito do caso concreto, que o TCU, assegurado exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, reconheça a prescrição ou conclua pela regularidade das contas do impetrante.
    5. Em todo caso, ante a natureza repressiva desta impetração, não há campo para concessão da ordem, uma vez que, repiso, a mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, com a citação de potenciais responsáveis, enquanto medida preliminar (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443/1992), voltada a propiciar o exercício de atribuição constitucionalmente outorgada ao Tribunal de Contas da União, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade do impetrante. Nesse mesmo sentido, recordo a decisão monocrática que proferi ao exame do MS nº 37.369.
    6. Não bastasse, há outro entrave à concessão da ordem pretendida. É que, embora a pretensão sancionatória do TCU deva ser exercida dentro do limite temporal estabelecido na Lei nº 9.873/1999, como se extrai de precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32.201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35.512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019), não é possível, ao menos no atual estágio das apurações, descartar, de modo inequívoco, como exigido em mandado de segurança, a configuração de base fática impeditiva da consumação do lustro prescricional, como sinalizado nas informações prestadas pela autoridade impetrada (evento 14, fls. 13-22; destaques no original):
    “40. O Acórdão 2760/2020-TCU-Plenário, ora impugnado pelo impetrante, determinou, dentre outras providências, a conversão de processo de auditoria em processo de tomada de contas especial, procedimento que tem propósito específico de apurar prejuízos causados aos cofres públicos (no caso, aos cofres da CEF).
    41. De acordo com o relatório da auditoria (Doc. 01), esta teve por objetivo ‘analisar operações financeiras realizadas pela Caixa Econômica Federal com empresas integrantes do grupo J&F, com o fim de avaliar se houve inobservância às normas aplicáveis’.
    42. O primeiro aspecto a ser destacado é que todas as operações financeiras analisadas estavam vigentes quando do início dos trabalhos de campo da auditoria (realizada entre agosto e dezembro de 2017), pois este foi um dos critérios de seleção da amostra, conforte constou do seguinte trecho do relatório (grifamos):
    (...)
    43. Prosseguindo-se na leitura do relatório, constata-se que, de fato, todas as operações financeiras fiscalizadas tinham alongado prazo de vigência, ultrapassando o momento em que a auditoria foi realizada, razão pela qual não há que se falar em prescrição, pois o dano aos cofres da CEF estava se consumando quando da atuação do TCU:
    (...)
    45. Vê-se que, embora os contratos referentes às operações financeiras tenham sido celebrados entre 2012 e 2015, todos tinham execução prevista para até, no mínimo, 2017, quando foi realizada a auditoria. 
    46. Por óbvio, eventuais prejuízos que tenham sido causados à CEF com as operações em questão não se consumaram com a mera celebração dos contratos, mas com a respectiva execução. Logo, na ocasião da realização da auditoria do TCU, em 2017, os danos eram recém consumados ou ainda estavam se consumando.
    47. Considerando que a realização da auditoria é, em si, causa de interrupção da prescrição, por se caracterizar como ato que, inequivocamente, importa apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999), conclui-se que inexiste prescrição da pretensão punitiva ou de ressarcimento em relação aos atos praticados no âmbito das referidas operações.
    (…)
    54. Por fim, o dano caracterizado pela cobrança da tarifa de customização de crédito em percentual inferior ao que seria devido, ocorrido nos dois contratos, também certamente se consumou ao longo da execução contratual, e não na data da celebração, pois, além de o valor da tarifa ser proporcional ao prazo de carência e de amortização, usualmente integra o valor das parcelas a serem pagas pelo mutuário. 
    (…)
    56. Ademais, vale repetir que a realização da auditoria é, em si, causa de interrupção da prescrição (ato que importa apuração do fato, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999) e esta foi realizada entre agosto e dezembro de 2017 (Doc. 1, p. 2), com processo autuado em 14/8/2017 (Doc. 2) e relatório expedido em 10/08/2018 (Doc. 1, p. 30), incluindo análise dos esclarecimentos dos responsáveis em face dos achados apresentados. 
    57. Tanto a autuação do processo de auditoria quanto a expedição do respectivo relatório são causas de interrupção da prescrição, fundadas no art. 2º, II, da Lei 9.873/1999, pois inegavelmente são atos que importam a apuração dos fatos irregulares. Assim, inevitável concluir que houve interrupção do prazo de prescrição em 14/8/2017 e em 10/08/2018. 
    58. Neste ponto, importante lembrar que o próprio acórdão impugnado pelo impetrante (Acórdão 2.760/2020-TCU-Plenário), proferido na sessão de 14/10/2020, é também causa de interrupção da prescrição, pois igualmente importa a apuração dos fatos (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999), de modo que o termo final da prescrição ocorrerá apenas em 2025, se não houver até lá outra causa de interrupção, a exemplo da citação ou realização de audiências (art. 2º, I, da Lei 9.873/1999).
    59. Quanto ao contrato 21.4793.767.0000001/21, que não está incluído na determinação para instauração de tomada de contas especial, mas apenas na determinação de realização de audiência do impetrante, em razão da prática de ato passível de sanção, há de se ressaltar que tal contrato foi celebrado em 2014, sendo que o ato atribuído ao impetrante fora praticado em 21/8/2014 (item 9.2.5.2 do Acórdão 2760/2020-TCU-Plenário).
    60. Considerando que o processo de auditoria (TC 023.047/2017-8) foi autuado em 14/8/2017 (Doc. 2), tem-se que esta data é marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva, pois, como visto, a auditoria é ato que inequivocamente importou apuração dos fatos irregulares (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999). 
    61. Também é marco interruptivo da prescrição, como visto, a data de expedição do relatório de auditoria, 10/08/2018 (Doc. 1, p. 30), menos de cinco anos após a celebração do contrato 21.4793.767.0000001/21, ocorrida em 2014.
    62. Assim, inexistiu também prescrição da pretensão punitiva, sendo que, ademais, a prolação do Acórdão 2.760/2020-TCU-Plenário, ocorrida na sessão de 14/10/2020, é outra causa interruptiva.
    63. Importa observar que a realização da auditoria foi motivada por solicitação da Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados (Doc. 3), que já noticiava possíveis irregularidades nas operações financeiras de bancos oficiais com empresas do grupo J&F, de modo que esta e outras auditorias foram desencadeadas para verificar a regularidade das operações, conforme informado no relatório de auditoria (Doc. 1, p. 6):
    (...)
    64. Assim, conclui-se que não houve prescrição da pretensão de ressarcimento, tampouco da pretensão punitiva em relação ao impetrante.
    65. Ademais, impedir a instauração da tomada de contas especial neste momento seria medida gravemente temerária, pois no âmbito desse procedimento serão aprofundados os exames a fim de verificar a ocorrência do dano, quantificar seu valor e identificar os responsáveis, ocasião em que a data de consumação das irregularidades será aferida com maior precisão, possibilitando até mesmo a emissão de juízo mais seguro sobre a ocorrência ou não de prescrição, uma vez que o colegiado responsável pelo julgamento da tomada de contas especial instaurada ainda não se manifestou a respeito.”
    7. A aplicação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, com a finalidade de regular a atuação da autoridade impetrada na imputação de débito destinado a promover ressarcimento ao erário, e não apenas na imposição de multa, em linha com entendimento esposado em decisões unipessoais de meus eminentes pares (exemplificativamente: MS 37.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 04.02.2021; e MS 37.423, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.02.2021), tampouco revela campo para a concessão da ordem, uma vez ainda em curso averiguação dos fatos, no âmbito da Corte de Contas da União.
    8. Ante o exposto, forte no art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009, indefiro a inicial da impetração, prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 03 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora