Tribunal: STF
Processo: HC 205281
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Prisão em flagrante. Reexame do acervo fático-probatório. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Prática de atos infracional na adolescência. Irrelevância. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Adriano Cortez Pedrilho e Paulo Henrique Fernandes da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 675.922/SP (evento 3).
    Os pacientes foram condenados às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) (evento 2 - fls. 218-44).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. 2. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ANOTAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS. INDÍCIO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 3. REGIME INICIAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. 4. SUBSTITUIÇÃO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ALCANÇADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal (HC n. 471.229/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 1º/3/2019).
    2. O afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da existência de anotações dando conta da prática de atos infracionais encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, a prática de condutas equiparadas a crimes antes da maioridade, apesar de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, como na espécie, constituindo fundamento idôneo para afastar a incidência do benefício postulado.
    3. O Tribunal a quo decidiu pelo regime inicial fechado tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder dos agravantes, circunstância que, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito desta Corte Superior de Justiça, é idônea para respaldar o agravamento da sanção. Precedentes.
    4. Considerando que a pena imposta pelas instâncias antecedentes não sofreu modificações, inviável o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante a ausência de atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44 do Código Penal.
    5. Agravo regimental improvido. ”
    No presente writ, a Impetrante a Impetrante defende, em síntese, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), com repercussão na fixação do regime de cumprimento de pena e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assevera a possibilidade de absolvição dos pacientes porque “a busca pessoal que resultou na apreensão das drogas foi oriunda de atuação da Guarda Civil Municipal”. Requer, em medida liminar, a expedição do competente alvará de soltura em favor dos pacientes e a fixação do regime aberto. No mérito, pugna pela absolvição dos pacientes e, sucessivamente, pelo redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Sobre a tese de absolvição decorrente da abordagem engendrada pela guarda municipal, não verifico ilegalidade, pois sua atuação, na hipótese, encontra respaldo no art. 301 do CPP - ‘Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem que que seja encontrado em flagrante delito’. Nessa linha, os julgados: HC 206.802/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29.9.2021; HC 205.455/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 25.8.2021; HC 202.776/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.8.2021.
    De outro lado, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.
    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’ (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Ademais, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    Os pacientes foram condenados às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por portarem 103g de crack, 78,6g de maconha e 6,5g de cocaína. 
    A pena-base dos pacientes foi fixada no mínimo legal e afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, para a autoridade dita coatora, “as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedica costumeiramente a atividades criminosas. Tal conclusão encontra-se amparada em documentos que reportam os atos infracionais praticados pelo recorrente quando ainda era menor de idade “.
    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’.
    Além disso, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020.
    Nesse contexto, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticado pelos pacientes.
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelos pacientes, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor.
    Destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014.
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Agregue-se o fato de que os benefícios não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e existência de circunstâncias favoráveis aos pacientes, como primariedade e bons antecedentes, possível a flexibilização do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem, para determinar que o Tribunal de Justiça proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), e reexamine, se o caso, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora