Tribunal: STF
Processo: HC 196849
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Bárbara Vitoria Santana de Oliveira contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram seguimento ao RE no AgRg no Recurso Especial 1.876.931/SP (documento eletrônico 7).
    A impetrante alega, em síntese, que 
    “[...] a paciente foi presa em flagrante e denunciada por incursa no artigo 33, caput, e no artigo 33, § 1º, inciso I, ambos cumulados com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº. 11.343/06, nos termos do artigo 69 do Código Penal, porque trazia consigo 01 invólucro e 02 cigarros artesanais contendo o total de 22,3g da substância vulgarmente conhecida como maconha, para fins de tráfico e entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como 08 frascos contendo 1.328g de cloreto de metileno/diclorometano destinado à preparação de droga lança-perfumes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma ocasião, no interior de sua residência, constou da denúncia que havia 01 invólucro contendo 0,6g da substância Metilenodioximetanfetamina (MDMA), denominada popularmente ecstasy, para fins de tráfico e entrega ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Por r. sentença de 16/04/2019, a paciente foi condenada à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa, no piso, bem como à pena de advertência, por incursa nos artigos 28 e 33, caput, ambos da Lei nº. 11.343/06, com regime inicial fechado de cumprimento de pena. Mas foi-lhe concedido o direito recorrer em liberdade” (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    […]
    Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs Recurso de Apelação ao TJSP, o qual foi provido para reformar a r. sentença de 1ª instância, excluindo o redutor do § 4°, do artigo 33, da Lei n.° 11.343/06 e elevar as penas impostas, de forma que restou condenada como incursa nos artigos 33, caput, c.c. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. 
    Interposto Recurso Especial para reforma do julgado proferido pela 15ª Câmara Criminal do TJSP, foi-lhe monocraticamente negado provimento pelo Excelentíssimo Ministro Nefi Cordeiro, ocasião em que a paciente interpôs Agravo Regimental, também improvido, desta feita pela Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 
    E, assim, aos 28 de outubro de 2020, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática do Douto Ministro Jorge Mussi, negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto em Agravo Regimental no Recurso Especial n°. 1.876.931-SP. Nestes termos julgou por entender que, como referido Agravo Regimental havia sido improvido em razão da vedação ao reexame do conjunto fático-probatório consoante o enunciado n°. 7 da Súmula do STJ, não haveria repercussão geral, consoante o Tema 181/STF, para que se desse seguimento ao Recurso Extraordinário interposto” (págs. 4-5 do documento eletrônico 1). 
    Ao final, requer:
    “1) seja concedida liminar determinando-se a suspensão do processo-crime de origem (autos n°. 1500488-34.2019.8.26.0544 – 3ª Vara da Comarca de Vinhedo/SP) até o julgamento final desta ordem de Habeas Corpus, evitando-se, assim, que a paciente seja injustamente privada de sua liberdade, uma vez que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora necessários para tanto; 
    2) seja a autoridade coatora notificada para que preste informações que entender cabíveis;
    Pede-se, ao final, a concessão meritória da Ordem de Habeas Corpus, por restar configurado à espécie inequívoco constrangimento ilegal, já que a paciente faz jus à incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n°. 11.343/2006, em seu máximo patamar de 2/3” (pág. 14 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação da ré à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Nefi Cordeiro, Relator do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.876.931/SP, na Sexta Turma do STJ, verbis:
    “A decisão agravada foi assim proferida: O Tribunal de origem assim decidiu acerca da inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao presente caso (fl. 440): 
    ‘[...] Na derradeira etapa, as sanções foram reduzidas em 2/3 (dois terços) com fundamento no § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Todavia, resguardada a preclara convicção do d. Magistrado, o benefício deve ser cassado porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos para sua aplicação não são a ‘quantidade ou a qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base - vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o réu é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integre organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Bárbara ‘está envolvida com atividades criminosas’ porque trazia consigo e tinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, inclusive do menor M.O., 01 porção e 02 cigarros de maconha, com peso de 22,3 gramas; 01 invólucro de MDMA, com massa de 0,6 grama; e 08 frascos de cloreto metileno/diclorometano, com massa de 1.328,00 gramas; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções - o que, aliás, é confirmado pela própria ré que, embora tenha negado a traficância, afirmou que costumava adquirir drogas para seus amigos. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional - e não regra geral - e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF - HC n° 122594/SP- Primeira Turma - Rel. Ministra Rosa Weber - J. 23.09.2014 - DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG - Sexta Turma - Rel. Maria Thereza de Assis Moura - J. 03.09.2013 - DJe 17.09.2013; REsp n° 1.158.733/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, j. 04.05.2010; TJSP - Apelação n° 0027092-46.2013.8.26.0050 - 15a Câmara de Direito Criminal - Relator J. Martins- J. 08.05.2014).[...]’. 
    Como se vê, o Tribunal local afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4° da Lei Antidrogas por entender que a recorrente se dedicava à traficância, mormente em se considerando a quantidade e variedade da droga apreendida - 01 porção e 02 cigarros de maconha, com peso de 22,3 gramas; 01 invólucro de MDMA, com massa de 0,6 grama; e 08 frascos de cloreto metileno/diclorometano, com massa de 1.328,00 gramas, além da confirmação da habitualidade pela própria ré, a qual, embora tenha negado a traficância, afirmou que costumava adquirir drogas para seus amigos. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, cumpre esclarecer que é pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento. A propósito: 
    […]
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. 
    Como se vê, como assentado na decisão agravada, o Tribunal local afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado por entender que a recorrente se dedicava à traficância, em se considerando a quantidade e variedade da droga apreendida - 01 porção e 02 cigarros de maconha, com peso de 22,3 gramas; 01 invólucro de MDMA, com massa de 0,6 grama; e 08 frascos de cloreto metileno/diclorometano, com massa de 1.328,00 gramas, além da confirmação da habitualidade pela própria ré, a qual, embora tenha negado a traficância, afirmou que costumava adquirir drogas para seus amigos. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade, a variedade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento, a teor da Súmula 7/STJ. 
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental” (pág. 2-3 do documento eletrônico 6, grifei).
    Conforme se verifica, os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça mantiveram a justificativa do afastamento da redutora do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 utilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para reformar a sentença de primeiro grau, que havia condenado a ré a 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão, com incidência da referida minorante. Na oportunidade, o Magistrado sentenciante destacou os seguintes fundamentos:
    “[...] a parte acusada preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33 §4º, da Lei 11.343/06, pois ela é primária , tem bons antecedentes e não pertence à organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas (pelo menos inexistem provas nesse sentido. As famigeradas conversas de watsapp, mencionadas pelas testemunhas policiais , não constam dos autos). Aliás, o próprio Ministério Público não cogitou a respeito da possibilidade de ela pertencer à organização criminosa, tanto que não a denunciou por associação ao tráfico. Além disso, todas as circunstâncias judiciais da parte acusada são favoráveis, motivo pelo qual reduzo sua pena pelo patamar máximo, qual seja, dois terços, resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. [...]” (pág. 5 do documento eletrônico 2). 
    Como visto, a sentença a quo vai ao encontro dos julgados desta Corte, porquanto a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações sobre a dedicação da ré à pratica de atividades criminosas não constituem fundamentos suficientes para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF), para restabelecer integralmente a sentença de primeiro grau proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vinhedo/SP, nos autos da Ação Criminal 1500488-34.2019.8.26.0544 (documento eletrônico 2).
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 22 de janeiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator