Tribunal: STF
Processo: RE 1335244
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Vistos.
    Ivo Rosa da Silva interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pela Sétima Turma Criminal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA (ARTIGO 2°, INCISO II, C/C ART. 12, INCISO I, AMBOS DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. ALEGAÇÃO DE MÁCULA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INVIABILIDADE. ADEMAIS, INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES À CONFECÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. PREFACIAIS REJEITADAS. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INSUBSISTÊNCIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO -ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. OMISSÃO DO REPASSE AO ESTADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO INADIMPLEMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. DANO DE ESPECIAL GRAVIDADE EVIDENCIADO. PRETENDIDA A ISENÇÃO DO VALOR DA PENA DE MULTA. ALEGADA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA SATISFAZÊ-LA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. ADEMAIS, JUSTIÇA GRATUITA JÁ CONCEDIDA EM FAVOR DO APELANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tem-se como inócua, em sede de apelação criminal, a discussão acerca de ilegalidades na notificação fiscal ou no processo administrativo tributário, haja vista que tais questões dizem respeito à esfera administrativa, que possui trâmites próprios, cabendo aos acusados pleitearem eventual nulidade referente à ciência da notificação no âmbito administrativo. 2. Se a exordial acusatória qualificou satisfatoriamente o acusado e os fatos criminosos a ele imputado, bem como indicou o rol de testemunhas cujas inquirições almejou o órgão ministerial, em pleno respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, não se pode falar em inépcia da denúncia. 3. Considerando que o acusado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado, fica evidenciado que a sua conduta amolda-se, perfeitamente, ao crime delineado no art. 2°, inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipo penal que, frisase, tem por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa -fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor. 4. "[...] Se, de um lado, o fisco utiliza o valor consolidado dos débitos como parâmetro para a inclusão de contribuintes/dívidas no rol de grandes devedores, em sede administrativa sob o pálio do grave dano à coletividade, não seria razoável à esfera penal, que se utiliza da mesma conduta, ignorar, para a punição criminal, os consectários legais. Logo, o valor a ser adotado é o consolidado, com juros e multa, e não apenas o valor do principal!' (TRF4 - Apelação Criminal n. 5004624-92.2014.4.04.7008/PR, Sétima Turma, Rela. Desa. Fed. Cláudia Cristina Cristofani, j. em 25/09/2018). 5. Questões relativas à multa decorrente do tipo penal são afetas ao juízo da execução, que tem melhores elementos para aferir as condições financeiras do acusado. 6. Inexiste interesse recursal no pleito que almeja a concessão de justiça gratuita quando tal benesse já foi concedida em favor do recorrente.”
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
    No recurso extraordinário, sustenta-se violação aos arts. 5º, incisos XXXVII, LIII, LV, LVII, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
     Alega a nulidade do acórdão recorrido por ausência de apreciação das teses defensivas.
    Sustenta a nulidade da constituição do crédito tributário por ausência de notificação na esfera administrativa.
    Pleiteia o trancamento da ação penal por inépcia da denúncia.
    Defende, ademais, a nulidade da ação penal por ausência de justa causa e de tipicidade dos fatos.
    Sustenta a não incidência ao caso da causa de aumento de pena prevista no art. 12 da Lei nº 8.137/90.
    Por fim, defende a impossibilidade do cumprimento antecipado da pena.
    Examinados os autos, decido.
    A irresignação não merece, em parte, prosperar.
    Anote-se, de início, que não procede a alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. Ressalte-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339). 
    Ademais, é imperioso concluir que o Tribunal a quo, ao decidir a questão, ateve-se ao exame da legislação infraconstitucional, em especial, da Lei nº 8.137/90 e do Código Penal. Portanto, a violação à Constituição, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. Anota-se:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tema em apreciação decidido à luz da legislação infraconstitucional (Lei nº 8.137/90). A ofensa à Constituição Federal, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 916621/SC-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 22/4/16);
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. MOTIVAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 627744/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 5/10/11);
    Além disso, a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República.
    Nesse sentido: AI nº 603.952/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 27/6/08; AI nº 651.927/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 30/5/08; AI nº 649.191/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º/6/07; AI nº 622.527/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 18/5/07; AI nº 562.809/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 18/5/07; e AI nº 563.028/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/5/07, entre outros.
    Ressalte-se, ainda, que percorrer caminho diverso do Tribunal de origem, como pretendido, demandaria um reexame aprofundado do contexto fático probatório dos autos, além de outros elementos intimamente ligados ao mérito da própria ação penal, o que é inviável na via eleita. Incidência, portanto, da Súmula nº 279/STF. 
    Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes julgados: 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’. 2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal. 3. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, decidiu pela legitimidade da multa isolada e da multa de revalidação. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. 4. Esta Corte já decidiu que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 936653/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14/6/16)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Inadmissibilidade. Reapreciação de fatos e provas. Impossibilidade. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 da Corte. Precedentes. Regimental não provido. 1. O órgão prolator do acórdão recorrido, ao decidir a questão, se ateve à análise de legislação eminentemente infraconstitucional. Portanto, a ofensa à Constituição, se ocorresse, não seria frontal. 2. A pretensão, na espécie, é a de imprimir contornos constitucionais a controvérsia satisfatoriamente decidida sob a luz de normas subalternas, o que é vedado na via do recurso extraordinário. 3. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas, a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 766.402/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 14/11/14).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Peculato (artigo 312 do Código Penal). Condenação. 3. Alegação de inconstitucionalidade do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 4. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 5. Alegação de atipicidade da conduta. Incidência da Súmula 279. Pedido que demanda reanálise da instrução probatória 6. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 907991/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/10/15)
    Por fim, quanto à impossibilidade de execução provisória da pena, determinada pelo Tribunal de Justiça local, verifico que tal entendimento contrapõe-se ao decidido pelo Supremo nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54.
    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para afastar a execução antecipada da pena aplicada ao recorrente no processo nº 0900040-97.2015.8.24.0062, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de São João Batista/SC.
    Publique-se.
    Brasília, 9 de setembro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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