Tribunal: STF
Processo: HC 209058
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 697.382/SP, denegou a ordem.



    Narra o impetrante que: a) a paciente foi presa em flagrante, em 12.8.2021, pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/2006; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva sem a devida fundamentação; c) a paciente é primária e caso venha a ser condenada, a pena provavelmente será inferior a 4 (quatro) anos, razão pela qual não há justificativa para que aguarde o desfecho da ação penal presa.



    À vista do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    3.2. No caso específico, a custódia cautelar da paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 9-12): 



    “Conforme os elementos informativos dos autos, policiais militares, em patrulhamento preventivo, observaram o veículo da marca GM/Vectra, placas DRO-9799, estacionado próximo a um dos portões de entrada do Shopping Barueri, o que, pelo avançar do horário levantou suspeita, notadamente com o nervosismo dos ocupantes, posteriormente identificados como os custodiados LUCAS MARCONDES e LARISSA, frente à aproximação da equipe. Na ocasião, aliás, teria a mulher dito a seguinte frase "fodeu, é uma emboscada". Ato continuo, enquanto se dirigiam ao veículo, os agentes policiais observaram a presença de outras duas pessoas, posteriormente identificadas como os custodiados LUCAS DOS SANTOS e ANDRESSA, que, bem próximas uma da outra, caminhavam em direção ao veículo abordado. Nesse momento, LUCAS DOS SANTOS, que carregava uma mochila nas costas, ao visualizar os agentes policiais, arremessou a bolsa no chão e saiu em disparada, sentido estacionamento do shopping, tendo a fuga, no entanto, sido interceptada, logo na sequência. De posse da mochila anteriormente arremessada, os agentes policiais encontraram, em seu interior, 06 "tijolos" de substância esverdeada análoga a "maconha", bem como a quantia de R$ 15,00 reais. Na oportunidade, LUCAS DOS SANTOS teria confessado que a droga lhe pertencia, sendo destinada ao tráfico, com o que teria oferecido aos policiais dinheiro e armas com o propósito de que todos fossem liberados. Não obstante, durante a condução dos custodiados ao distrito policial, LUCAS MARCONDES também teria oferecido dinheiro e armas aos policiais, dizendo que "o que o Lucas dos Santos der eu também dou. O muleque tem dinheiro e é forte no crime". Por fim, foi encontrada com este último custodiado o valor de R$ 1.090,00. O laudo de constatação preliminar detectou a presença de 3.808,13 gramas de massa líquida de tetrahidrocannabinol. Em seus interrogatórios, ANDRESSA, LARISSA e LUCAS DOS SANTOS manifestaram o desejo de permanecer em silêncio. LUCAS MARCONDES, por seu turno, negou a prática criminosa, alegando que apenas havia saído com a sua namorada (a custodiada ANDRESSA) e com um casal de amigo (os custodiados LARISSA e LUCAS DOS SANTOS), não sabendo que este iria buscar drogas.



    Pois bem



    As circunstâncias da abordagem e, notadamente, a grande quantidade e a forma de acondicionamento da droga, representam, em uma primeira análise, elementos indiciários indicativos da finalidade da mercancia de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). Outrossim, a palavra dos policiais militares, inclusive no que tange ao oferecimento de vantagens (dinheiro e arma de fogo) por dois dos custodiados para que não fossem presos, sobreleva-se, em juízo de cognição sumária, a não ser que haja elementos concretos que deslegitimem a ação dos agentes de segurança, sob pena de inversão de valores no que tange ao sistema de segurança pública constitucional, o que não é, a princípio, o caso dos autos, com o que também se verifica a presença, em caráter perfunctório, do delito de corrupção ativa. Enfim, há prova da existência delitiva e indícios suficiente de autoria dos crimes do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 333 do Código Penal, em relação aos custodiados (fumus comissi delicti). 



    Por outro lado, no que tange a associação, observo que o crime do art. 35 da Lei 11.343/06 “configura-se com o animus associativo, isto é, um ajuste prévio, no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdade, em que a vontade de se associar sobrepaire, mas coexista com a vontade necessária à prática do crime visado” (TJSP, Ap. Crim, 210. 425-3/7, 4° Câm., rel Des. Bittencourt Rodrigues, RT 745/539). Da prova dos autos, até o presente momento, não é possível extrair tal vínculo associativo, suficientemente perene, o que deverá ser melhor apurado em sede investigativo.



    Portanto, o fumus comissi delicti é adstrito aos crimes do art. 33, da Lei 11.343/06, e do art. 333, do Código Penal.



    Em seguida, passo ao exame do periculum libertatis.



    […]



    No que tange às custodiadas ANDRESSA e LARISSA, a despeito da primariedade técnica verificada na espécie, a prisão preventiva mostra-se necessária para garantia da ordem pública, uma vez que a quantidade de drogas é bem expressiva (quase 4 quilos de massa líquida), o que, aliado ao modo de acondicionamento e às circunstâncias da prisão, estão a indicar a prática da traficância, de modo que, em tese, fazem as custodiadas do crime seu meio de vida, revelando periculosidade à saúde pública, caso contrário não teriam à disposição a quantidade e variedade de droga apreendida. Decerto, a prisão preventiva se justifica como forma de garantia da ordem pública, entendida esta como módulo de proteção à possibilidade de reiteração criminosa, pois, acaso soltas nesse momento, as circunstâncias indicam, em concreto, que não sairão desse meio. Assim, outras medidas cautelares alternativas à prisão seriam inadequadas e inócuas para a gravidade do delito e circunstâncias do caso concreto.



    […]



    Todavia, a despeito da declaração (incidental) de inconstitucionalidade, constata-se que, no caso em apreço, a prisão cautelar dos indiciados deve ser mantida com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal, mormente para garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, conforme já visto, a expressiva quantidade do entorpecente apreendido, que evidenciam a prática do crime de tráfico de drogas em larga escala e indicam a necessidade da manutenção do cárcere cautelar, face à periculosidade das agentes. 



    Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, num primeiro exame, o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a sua periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, mormente que há prova da materialidade e veementes indícios da autoria.



    No caso, mostra-se legítima a conversão da prisão em flagrante em preventiva para garantir a ordem pública diante das circunstâncias do caso concreto que, em razão da considerável quantidade e variedade de drogas apreendidas e das características delineadas retratam, “in concreto,” a periculosidade do agente (nesse sentido: STJ HC 270315-SP 2013/014916-1 Rel. Min. Laurita Vaz, julg. 20/08/2013, Quinta Turma, DJe 27/08/2013)”



    O TJSP manteve a custódia cautelar, forte na gravidade concreta do delito (tráfico de grande quantidade de drogas) (eDOC 2, p. 16-23).



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 2, p. 26):



    “Vê-se, a partir da leitura do decreto combatido, que a prisão preventiva foi decretada em decorrência da gravidade concreta da conduta imputada à paciente, evidenciada pela significativa quantidade de substância entorpecente com a qual ela e outros 3 indivíduos foram flagrados, qual seja, 6 tijolos de maconha pesando quase 4kg (quatro quilogramas).



    Dessarte, justifica-se a manutenção da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a fim de acautelar a ordem pública – haja vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida – e também de fazer cessar a atividade delitiva.



    Na linha da orientação firmada nesta Corte, tais circunstâncias autorizam a imposição da segregação cautelar. Nesse sentido:



    […]”



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, as decisões emanadas pelas instâncias antecedentes limitam-se a descrever as condições em que se operou o flagrante delito e a fazer alusão à quantidade de drogas apreendidas, como se tal circunstância bastasse, por si só, para sustentar a custódia cautelar.



    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de drogas apreendida não conduz à automática conclusão acerca do risco à ordem pública ou da periculosidade dos agentes, e nem elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Com efeito, não se indica, com os argumentos mencionados, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. 



    Além disso, consolidou-se, na ambiência desta Segunda Turma do STF, o entendimento de que a quantidade de drogas apreendida, isoladamente considerada, não inviabiliza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006 (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). Com muito mais razão, portanto, não pode, essa mesma circunstância (quantidade de drogas apreendidas), alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar, em uma fase processual ainda mais embrionária, em que prevalece, em toda a sua plenitude, o princípio da presunção de inocência. 



    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade da paciente.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura da paciente LARISSA MARTINS DA SILVA, salvo se presa por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 18 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente