Tribunal: STF
Processo: ARE 1318066
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de recurso extraordinário com agravo (evento 16, fls. 77-98) interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (evento 15, fls. 75-99), assim ementado:
    EMENTA. APELAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COM MENOR E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. PRELIMINAR DE NULIDADE CONDENAÇÃO APENAS NO TRÁFICO COM MENOR — RECURSO DEFESA - AUTORIA. PROVA SEGURA. PALAVRA DOS POLICIAIS. PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILDADE. 
    1-Com efeito, a defesa procura destacar a ilicitude da diligência que culminou na apreensão do material entorpecente e na prisão dos acusados, vindo a reclamar da ausência de ordem judicial de busca e apreensão, o que tornaria a prova ilícita, imprestável para escorar o juízo de reprovação. Penso que a diligência ocorreu de forma lícita. Não se controverte que a carta magna assegura a inviolabilidade do domicílio. Todavia, ela mesma aponta exceções, ressaltando com relevância no caso concreto, "salvo em caso de flagrante delito". O apelante foi preso em flagrante, porque foi apreendido, sob sua guarda, o material entorpecente indicado do crime de tráfico que ostenta a natureza de delito permanente, o que torna lícita a diligência respectiva 
    2- Como se depreende de todo o conjunto probatório, é fato incontroverso que na casa do réu Sheran, sempre havia festas onde pessoas bebiam bebidas alcoólicas e usavam entorpecente, além de praticarem sexo. É incontroverso também o fato de que ambos os apelantes, juntamente com o réu Guto, organizavam as referidas festas e tinham a intenção de arrecadar dinheiro com elas. O que se discute é a propriedade da droga apreendida e o destino que seria dado à mesma. A defesa quer fazer crer que a droga se destinaria apenas ao próprio uso, mas como visto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão, já havia denúncia anônima dando conta de que na casa de Sheran aconteciam festas onde, inclusive, menores participavam, e acontecia o uso de entorpecentes bem como a venda do referido material. Ademais, temos os depoimentos de algumas testemunhas, conforme dito anteriormente, que na delegacia confirmaram haver venda de drogas nas festas, sendo certo que com mais frequência maconha e LSD e que Lucas a princípio vendia o entorpecente, mas depois ele se juntou com Sheram e Guto para organizarem essas festas com a finalidade de estabeleceram o ilícito comércio no local e assim arrecadarem fundos de duas formas, ou seja, com a festa em si e com o tráfico no local. 
    3- Sendo assim, entendo que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia, estando os mesmos totalmente comprovados, até porque, não é crível que tamanha quantidade de droga (200g de maconha), além de todos os outros apetrechos encontrados na casa e que são usualmente utilizados para endolação, como sacos plásticos, balança de precisão e material para mistura, além de uma faca suja de maconha, que sabidamente é usada para corta-la, fosse apenas para o próprio consumo, até porque, não restou provado que tivessem condições financeiras para arcarem com tanta droga estocada para uso próprio. Pelo contrário, o que se verificou nos depoimentos é que faziam as festas para arrecadarem fundos para manutenção da casa de Sheran que estava "caindo aos pedaços" conforme visto nos depoimentos alhures. Dito isso, não há como acolher os pleitos de absolvição por insuficiência de provas, tampouco de desclassificação para uso. 
    4- Igualmente incabível o pedido de aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4° da lei de Drogas em seu grau máximo pois, é entendimento deste Relator que os acusados estavam associados, ao menos de maneira eventual para a prática do tráfico de entorpecentes, portanto, neste caso, não seria nem mesmo aplicável o referido benefício. Contudo, não há recurso ministerial, apenas defensivo, de modo que não tenho outra saída senão manter a pena tal como aplicada na primeira instância. 
    5- Não há como aplicar a redução na segunda fase da pena de Lucas pela atenuante da menoridade relativa eis que sua reprimenda já estava fixada em seu mínimo legal, não sendo possível reduzi-la aquém deste conforme sumula 231 do STJ. 
    6- Finalmente, quanto a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da lei 11343/06, não há como afastá-la pois, conforme visto pela prova oral produzida, havia menores de idade frequentando a festa onde eram comercializadas substâncias entorpecentes, inclusive uma delas, Paula Moraes, de 17 anos, prestou depoimento na delegacia acompanhada de seu representante legal, afirmando que estava na festa descrita na peça acusatória, além dos depoimentos de Sabrina e Jaina, ambas menores, que também frequentavam a festa. 
    7- Tendo em vista o montante da pena aplicada, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, ainda que o referido quantum estivesse dentro dos parâmetros para tal, ainda assim entenderia não ser aplicável por entender que tal medida não seria suficiente para prevenir e reprimir a prática de tão grave infração penal. 
    8- O regime semiaberto é, de fato o que mais se adequa à quantidade da reprimenda imposta bem como à gravidade da conduta praticada, não havendo que se falar em abrandamento. 9- Quanto ao pedido de isenção de custas, o mesmo deverá ser apreciado oportunamente pelo juízo da Execução conforme orientação da Sumula 74 deste Egrégio Tribunal. REJEITADA A PRELIMINAR - RECURSOS DESPROVIDOS. 
    (Apelação Criminal n. 0245535-38.2015.8.19.0001, Desembargador João Ziraldo Maia)
    O agravante alega violação às normas contidas no art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal. 
    É o relatório. Decido.
    Entendo não assistir razão a parte recorrente.
    Inicialmente, destaco do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, o seguinte trecho (com meus grifos):
    Tal qual havia feito em sede policial (e-doc. 0000), o policial civil Luiz Gustavo narrou em juízo (e-doc. 00580) que "se dirigiu ao local mencionado para checar a informação de que ocorreria naquele local unia festa com venda de drogas; que os portões estavam abertos já observando o depoente do lado de fora jovens fumando no interior da residência; que resolveu adentrar uma vez que exalava cheiro de maconha; que revistou o quarto de Sheran localizado na parte térrea da residência onde foi encontrada uma mochila, cuja propriedade da mesma foi assumida por Lucas; que dentro da mochila havia uma balança de precisão pequena além de quadradinhos de LSD e "boa" quantidade de maconha; 
    Nesse sentido, cabe referir que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente debatida na causa em apreciação, julgou o Recurso Extraordinário n. 603.616, Ministro Gilmar Mendes, nele proferindo acórdão assim ementado (com meus grifos):
    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 
    Nesse contexto, verifica-se que o Tribunal de origem não divergiu da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte estabeleceu em sede de repercussão geral, no sentido de que nos crimes de natureza permanente – no caso, tráfico ilícito de drogas -, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões. 
    Em casos fronteiriços, há – entre muitos outros –, os seguintes precedentes: Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.054.838, Ministro Gilmar Mendes; Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.081.454, Ministro Dias Toffoli; Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.113.716, Ministro Roberto Barroso.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC e no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 
    Publique-se.
Brasília, 18 de agosto de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator