Tribunal: STF
Processo: ARE 1245164
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 30) interposto em face de decisão que conheceu, em parte, do agravo em recurso extraordinário para, no ponto, julgar parcialmente prejudicado o apelo extremo e, no mais, negar-lhe seguimento (eDOC 26).
    Nas razões recursais, o agravante insurge-se apenas quanto ao ponto da decisão em que ficou assentada a inexistência de bis in idem na terceira fase da dosimetria. Sustenta que, ao utilizar-se da quantidade e variedade do entorpecente apreendido para enquadrar a conduta no delito de tráfico de drogas e, simultaneamente, afastar a privilegiadora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, o acórdão recorrido violou o princípio da individualização da pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos.
    No caso em tela, verifico que o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo para afastar da pena-base a valoração negativa da quantidade e variedade dos entorpecentes. Na oportunidade, a Corte Estadual também acolheu o pedido ministerial para determinar o afastamento da privilegiadora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, nos termos da seguinte fundamentação(eDOC 15, p. 7, grifei): 
    “(...) 
    A pena-base foi fixada 1/4 acima do mínimo legal em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias -multa, no valor unitário mínimo. 
    Entretanto, acolho o pedido defensivo, para fixar a pena- base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, já que a quantidade e variedade de drogas apreendidas será considerada na terceira fase da dosimetria penal, evitando-se eventual ocorrência de bis in idem. 
    Na segunda fase, embora o réu seja relativamente menor, a pena permanece no patamar acima estabelecido, pois não poderia ficar aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231 do STJ. 
    Na terceira fase, entendo que assiste razão ao Ministério Público, devendo ser afastada a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, pois não obstante a primariedade ostentada pelo réu, a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em seu poder, bem como a posse de dez aparelhos celulares, demonstram sua dedicação à atividades criminosas e que vinha fazendo do crime seu meio de vida. 
    (…)” 
    No que diz respeito ao suposto bis in idem, depreende-se do excerto colacionado que o TJSP fixou a pena-base no mínimo legal, afastando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao entender que a apreensão de dez (10) aparelhos celulares em posse do acusado, aliada à quantidade e variedade da substância entorpecente apreendida, denotaria sua dedicação ao crime.
    Conforme observei no decisum agravado, o entendimento exarado pelo Tribunal local não implica dupla valoração da quantidade e variedade da droga na fixação da pena. Com efeito, o enquadramento típico da conduta no crime de tráfico de drogas partiu do contexto em que se deu a prática delitiva, o qual evidenciava a destinação comercial do entorpecente, ao passo que a negativa de aplicação da privilegiadora decorreu de circunstâncias que, no juízo da Corte Estadual, denotam o não atendimento a um dos requisitos para a incidência da benesse, qual seja, a não dedicação a atividades criminosas.
    Nesse contexto, a dosimetria fixada pelo Tribunal Estadual não importou em bis in idem no que tange à valoração da quantidade e natureza do entorpecente, razão pela qual nada há a reparar na negativa de seguimento do apelo extremo.
    2. Não obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que se refere à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na situação em apreço.
    No caso concreto, o juízo singular julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o ora recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, concluindo pela aplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em patamar inferior ao máximo legal. A sentença condenatória fixou reprimenda nos seguintes termos (eDOC 9, p. 3):
    “(...)
    Na primeira fase de fixação da pena, a despeito da primariedade, as penas comportam fixação acima do mínimo legal, seguindo as diretrizes do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n.° 11.343/06, porque a quantidade e a natureza das substâncias entorpecente são circunstâncias que implicam um maior potencial de lesão à saúde pública, traduzindo-se num mais elevado grau de culpabilidade da conduta. (…) Assim, elevo a pena base em 1/4, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias -multa. Na segunda fase de aplicação da pena, reconheço a circunstância atenuante da menoridade e reduzo as penas em 1/6, perfazendo 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias -multa. Por fim, em que pese a quantidade de droga apreendida, mostra cabível a aplicação do parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, porém, não em seu patamar máximo. Ao instituir o dispositivo, o escopo do legislador foi de beneficiar - com uma sensível redução da pena - aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Cuida-se de dispositivo que atende aos postulados da proporcionalidade e da igualdade. Tanto isso é verdade que há inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal aplicando o redutor. Assim, reduzo as penas em 1/3, fixando-as em 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 348 (trezentos e quarenta e oito) dias -multa, estabelecido o dia -multa no piso legal. 
    (…)”
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a valoração negativa das vetoriais “quantidade” e “natureza” do entorpecente da primeira fase da dosimetria, estabelecendo a pena-base no mínimo legal. Apesar disso, acolheu o pedido ministerial para negar a aplicação da privilegiadora, sustentando que “a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em seu poder, bem como a posse de dez aparelhos celulares, demonstram sua dedicação à atividades criminosas e que vinha fazendo do crime seu meio de vida” (eDOC 15, p. 7).
    No que atine ao afastamento do redutor, a motivação do Tribunal centra-se na quantidade e variedade da droga e na apreensão de 10 (dez) aparelhos celulares em posse do acusado na ocasião do flagrante. Partindo desses elementos, infere a dedicação do recorrente a atividades criminosas, sem apontar qualquer prova robusta nesse sentido.
    Efetivamente, a mera menção à apreensão de aparelhos celulares em posse do recorrente não permite concluir por sua dedicação ao crime, notadamente em vista da inexistência de elementos nos autos que indiquem que tais aparelhos seriam objeto de delitos diversos. Neste sentido, seria necessário que a Corte estadual fizesse referência a provas que ligassem os bens apreendidos à suposta habitualidade da prática delitiva, o que, no caso, não ocorreu.
    Ademais, nota-se, à toda evidência, que o acórdão da apelação não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Com efeito, a quantidade e variedade da droga apreendida, bem como os aparelhos celulares encontrados na posse do acusado, não são fatores que, isoladamente, impedem a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    Logo, à míngua de outros elementos probatórios, não há qualquer indicativo de que a paciente integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, especialmente quando considerado que, conforme reconhecido no acórdão vergastado, o paciente é primário e não ostenta maus antecedentes.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
    3. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para: a) determinar ao Tribunal local que refaça a dosimetria da pena, aplicando o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; e b) proceda aos eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.  
    Comunique-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJSP. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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