Tribunal: STF
Processo: HC 208204
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 583.423/SP, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006). 



    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória: 



    Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 27 de janeiro de 2019, por volta de 19h00min, na Rua Porto Alegre, n. 382, via pública, Bairro Santa Cecília, nesta cidade e comarca, VINÍCIUS AMANCIO MUNIZ, qualificado as fls. 06, trazia consigo, com finalidade comercial, nas imediações de entidade social, 17 (dezessete) porções de cocaína, acondicionadas em microtubos plásticos de cor rosa, com peso bruto aproximado de 19,13 g, e 04 (quatro) porções de crack, acondicionadas em invólucros plásticos, com peso bruto aproximado de 1,11 g, sendo certo que assim procedia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 18/19, laudo de exame químico toxicológico de fls. 67/69 e relatório de investigações de fls. 61/62). 



    Segundo restou apurado, o denunciado trazia consigo porções de droga para serem comercializadas, ocasião em que policiais militares que realizavam patrulhamento pelo Bairro Santa Cecília, visando coibir o tráfico de drogas no local, avistaram VINÍCIUS, pessoa já conhecida pelo tráfico de entorpecentes, no cruzamento da Rua Porto Alegre com a Avenida Xisto Homero de Lima, o qual, ao notar a aproximação da viatura, tentou, sem êxito, empreender fuga a pé, tendo sido abordado. 



    Em busca pessoal realizada em VINÍCIUS, os policiais localizaram no bolso de sua bermuda 17 (dezessete) eppendorfs, cor rosa, contendo cocaína, além de 04 (quatro) pedras de crack, devidamente embaladas e prontas para a venda, bem como a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em dinheiro, sendo que VINÍCIUS não informou a origem do dinheiro ou a procedência das drogas. 



    É certo que as circunstâncias da apreensão, a quantidade de droga apreendida em porções individuais, prontas para serem vendidas, aliadas ao fato de que VINÍCIUS é conhecido nos meios policiais desde sua adolescência em razão do tráfico de drogas (cf. relato dos policiais e relatório de investigações de fls. 61) permitem concluir, com segurança, que as drogas apreendidas lhe pertenciam e se destinavam ao comércio espúrio. 



    É certo, ainda, que o local onde o denunciado exercia o comércio espúrio dista aproximadamente 200 metros do CRAS – Centro de Referência e Assistência Social I – Centro da Juventude (cf. relatório de investigação de fls. 61 e croqui de fls. 62). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 2, fl. 30):



    Apelação. Tráfico de drogas. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Recurso defensivo postulando a absolvição por insuficiência probatória ou a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para embasar a condenação, nos moldes em que proferida. Significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas. Pena básica corretamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal. Consideração da circunstância atenuante da menoridade relativa. Alegação de que a droga era para consumo pessoal. Impossibilidade de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão. Inteligência da Súmula nº 630 do C. STJ. Passagens anteriores por ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes. Circunstâncias da apreensão denotando que o réu era dedicado a essa atividade criminosa. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Quantum da sanção reclusiva que impede a almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena e regime inicial fechado mantidos. Recurso não provido 



    Buscando a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    4. Tendo em vista que: a) os atos infracionais praticados pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus; d) todas as três ocorrências de ato infracional dizem respeito a tráfico de drogas, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".



    5. A instância ordinária fundamentou a fixação do regime mais gravoso com base nas peculiaridades do caso concreto, em especial no "largo envolvimento do réu com o tráfico de drogas". Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena.



    6. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: cuida-se de imputação de tráfico de drogas de 19,13 gramas de cocaína e 1,11 gramas de crack. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para assegurar ao Paciente a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, e, consequentemente, a modificação do regime inicial do cumprimento de fechado para aberto ou semiaberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 



    No caso, conforme bem salientou o decisum ora agravado, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, salientou o Juiz sentenciante que "o réu possui largo envolvimento anterior com o tráfico de drogas no período da menoridade. A certidão de fl. 147 comprova que nessa época ele respondeu e foi condenado em três processos de apuração de ato infracional, em dois deles com a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado em unidades da Fundação CASA, de onde saiu em agosto ou setembro de 2018 (palavras dele próprio em interrogatório), de modo que concretamente voltou a delinquir em menos de cinco meses" (fl. 24). 



    Na mesma linha argumentativa, ressaltou o Tribunal de origem que "o réu demonstra acentuada periculosidade, na medida em que possui envolvimento com a traficância desde a adolescência, ostentado condenações em ao menos três processos de apuração de ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes" (fl. 41). 



    Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    No caso, consta dos autos que o réu possuía, na data em que cometido o delito em questão, menos de 21 anos de idade – tanto que incidiu na espécie a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (fl. 23) –, e a instâncias ordinárias salientaram a existência de três registros anteriores por atos infracionais, todos análogos ao delito de tráfico de drogas, havendo sido inclusive imposta medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado em unidade da Fundação CASA, de onde o acusado saiu em setembro de 2018, data não tão distante do dia em que cometido o delito objeto deste writ, ocorrido em 27/1/2019. 



    Assim, tendo em vista que: a) os atos infracionais praticados pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus; d) todas as três ocorrências de ato infracional dizem respeito a tráfico de drogas, entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    Assim, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da apreensão dos entorpecentes, o Tribunal estadual destacou que o paciente possui envolvimento com a traficância desde a adolescência, ostentando condenações em ao menos três processos de apuração de ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes.



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    A respeito da matéria, pontuou o STJ: 



    Quanto ao regime de cumprimento da pena, esclareço, em princípio, que, apesar das alegações defensivas, "nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3º, do CP (AgRg no HC n. 571.983/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 8/6/2020)". 



    Além disso, pela atenta leitura dos autos, observo que, no caso, o regime fechado foi imposto em razão do "largo envolvimento do réu com o tráfico de drogas" (fl. 25). 



    Tais circunstâncias, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada. Não há falar, pois, em violação do enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. 



    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado. 



    As particularidades do caso concreto acima declinadas constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 44). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de outubro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente