Tribunal: STF
Processo: RMS 36658
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário com pedido de tutela de urgência, em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem. O acórdão foi assim ementado (eDOC 10, p. 63-64):
    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. OUTORGA DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA EM FREQUÊNCIA MODULADA. INABILITAÇÃO. ATO COATOR APONTADO. IMPROPRIEDADE. SEGURANÇA DENEGADA.
    1- O processo de outorga de concessão/permissão para exploração de serviços de radiodifusão sonora (transmissão de sons) regido pela Lei nº 4.117/1962 e regulamentado pelo Decreto nº 52.795/63 é um ato administrativo complexo, cujo processo de formação só se aperfeiçoa com a conjugação de vontades de mais de um órgão - in casu Ministério das Telecomunicações (por delegação da Presidência da República) e Congresso Nacional.
    2- O interesse da impetrante está circunscrito à sua habilitação no certame cujo objeto é a outorga de rádio objeto da Concorrência nº 066/97, porquanto o ato apontado como coator refere-se a uma fase do procedimento licitatório e não à outorga em si. Assim, não obstante a outorga possa consubstanciar-se em um ato complexo, o ato administrativo inquinado merece ser analisado como um ato simples, dependente da vontade apenas do Ministro de Estado.
    3- Consoante o princípio da actio nata e o enunciado da Súmula 430/STF, o prazo decadencial em mandado de segurança não terá sua fluência interrompida pelo manejo de eventual recurso/incidente desprovido de efeito suspensivo, assim o termo inicial para fins de admissibilidade do writ é o momento no qual foi violado pretenso direito líquido e certo da autora. (Precedentes)
    4- O procedimento administrativo licitatório, assim como o processo judicial, é marcado por sucessivos atos que caminham para um fim. Salvo questões de flagrante nulidade - aptas a ensejarem seu reexame a qualquer tempo – as etapas regularmente encerradas merecem ser respeitadas, senão pelo princípio da eficiência, também pelo resguardo do interesse público primário.
    5- Em decisão proferida em 27/8/2006, a impetrante teria sido desabilitada do Edital de Concorrência SSR/MC 066/97. Não obstante a interposição de recurso administrativo sem efeito suspensivo, é esse o termo a quo para a propositura do writ.
    6- A manifestação ministerial publicada no DOU de 27/8/2010 não se reveste das características de ato coator para os fins ora almejados. Interpretação diversa - além de ignorar os efeitos do tempo no processo - permitiria que os procedimentos administrativos em geral se eternizassem nos órgãos públicos, ao alvedrio de possíveis interessados, que, sob qualquer argumento, atravancariam a marcha procedimental, desrespeitando atos administrativos perfeitos e acabados com o intuito de forçar o nascimento de um possível direito, cujo prazo de exercício já se encontraria encerrado.
    7- Mandado de Segurança denegado”.
    A recorrente aponta, de início, a ocorrência de nulidade insanável, qual seja, “em todo o curso do feito, esteve a Autoridade ora Recorrida representada por servidor público lotado exatamente no Ministério apontado como Coator no presente writ, o que invalida a respectiva prestação jurisdicional”. Alega, para tanto, violação das regras de incompatibilidade e proibição ao exercício da advocacia por ocupante de cargo público (eDOC 11, p. 45).
    Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido partiu de premissas equivocadas, ao considerar que o presente mandamus teria sido impetrado contra ato perpetrado em 2006, quando, em verdade, “o ato coator originou-se do não alinhamento em sede administrativa, quanto ao acórdão proferido do TRF2 e NÃO de uma decisão administrativa desde sempre NULA, que sequer poderia ter sido proferida, cujos efeitos inexistem no mundo jurídico” (eDOC 11, p. 65).
    Salienta que “o que se ataca com o presente mandamus é o ato coator do Ministro das Comunicações, proferido em agosto de 2010, que não exerceu a revisão administrativa da decisão proferida em 2006, diante da coisa julgada material e formal consubstanciada no respectivo processo judicial”.
    Afirma que foi proferida decisão favorável à impetrante, em ação judicial intentada por outra licitante (Ação Ordinária n. 2000.50.01.008932-5), Super Rádio DM Ltda, em que se postulou a anulação do ato que reabilitou a Rádio Ibiraçu FM LTDA. A ação foi julgada improcedente e, portanto, mantida a habilitação da ora recorrente. Essa decisão transitou em julgado em 26.7.2010.
    Aduz que o ato impugnado, além de violar os institutos da preclusão e decadência administrativa, desafiou decisão judicial transitada em julgado, malferindo o disposto no art. 5º, XXXVI da Constituição.
    Narra que o STJ, em aresto proferido em 22.6.2011 (MS 15.985), concedeu a segurança para “reconhecer a procedência do pedido para legitimar a confirmação da coisa julgada material oriunda da ação ordinária ajuizada pela Autora Super Rádio DM Ltda”. Todavia, no julgamento da ação rescisória 4.847 o referido acórdão foi desconstituído. Sobreveio, então, o acórdão ora recorrido.
    Postula a concessão de tutela de urgência diante da probabilidade do direito sub judice, que decorre do trânsito em julgado da decisão proferida pelo TRF da 2ª Região, bem como pelo perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, que se revela manifesto pelo não reconhecimento jurisdicional de sua condição de vencedora do certame licitatório, já declarada por decisão judicial coberta pelo manto da coisa julgada material (eDOC 11, p. 41).
    Requer, ao final, seja o presente recurso admitido e provido para que seja concedida a segurança. Sucessivamente, pugna pela anulação do acórdão ora recorrido, determinando-se ao Tribunal a quo que aprecie os pedidos formulados no writ (eDOC 11, p. 69).
    Em contrarrazões (eDOC 11, p. 83 e seguintes), a União alega a decadência na impetração do mandamus bem como a falta de interesse de agir “a partir da análise de que a anulação do ato indicado pelo autor como o coator não retiraria a validade dos demais atos de anulação, ocorridos em 2006, nem o de adjudicação e homologação, datados de 2008”. 
    Quanto à decadência afirma que, “tomando ciência no dia 29 de setembro de 2006 do ato de anulação, não poderia, após mais de quatro anos manejar mandado de segurança com a finalidade única de desconstituir o ato de anulação. Com a devida venia, a pretensão do impetrante não pode ser obtida pelo remédio constitucional por já ter se exaurido o prazo legal, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016, de 2009”.
    Em decisão de eDOC 13, indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.
    A Impetrante interpôs agravo (eDOC 14).
    Em Parecer, a Procuradoria-Geral da República opina pelo não conhecimento do recurso, nos seguintes termos (eDOC 19):
    “Recurso ordinário em mandado de segurança. O resultado diverso do pretendido nos embargos de declaração não configura negativa de prestação jurisdicional. Recurso que não impugna todos os fundamentos suficientes do acórdão recorrido para denegar a segurança. Parecer pelo não conhecimento do recurso.”
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Primeiramente, quando à alegação de nulidade do acórdão, por não ter julgado todas as questões apresentadas à Corte, em especial aquela concernente ao patrocínio da empresa recorrida por servidor do Ministério da Comunicação, ressalto que, como bem asseverou a Procuradoria-Geral da República, “o recorrente não demonstrou que o servidor público, patrono da empresa Super Rádio DM Ltda, era ocupante de cargo ou função de direção na Administração Pública, circunstância que atrairia a incompatibilidade do art. 28, III, da Lei 8.906/1994. O servidor tampouco estava impedido nos termos do art. 30, I, do Estatuto da OAB, já que não exerceu a advocacia contra a União”.
    O acórdão do STJ que denegou a ordem assentou a decadência da impetração sob os seguintes fundamentos (eDOC 10, p. 76-77):
    “Consoante relatado, a impetrante alega sido declarada vencedora do certame em epígrafe em decisão publicada em 16/01/2003. Entretanto, em decisão de 2006, teria sido surpreendida com a prolação de decisão administrativa que anulava o procedimento a partir da homologação, mesmo ultrapassado o prazo de cinco anos da habilitação.
    Tal decisão, segundo a narrativa da impetrante, proferida em 27/8/2006, teria ocasionado a pretensa violação a seu direito líquido e certo para a propositura do writ.
    Contra essa decisão, apresentou recurso administrativo, indeferido pelo Ministro de Estado das Comunicações em 28/9/2006. Data, pois, em que restou definitivamente anulada a fase de habilitação.
    O procedimento administrativo seguiu então seu fluxo normal, tendo sido habilitada a segunda colocada Super Radio DM Ltda, ora contestante. Nessa esteira, o Ministro de Estado das Comunicações homologou e adjudicou o certame em 19/12/2008, publicado no Diário Oficial no dia 22/12/2008, publicou a portaria de outorga (Portaria 77, de 25/3/2009) e colocou fim aos trâmites processuais no âmbito do Ministério das Comunicações.
    Em 10/2/2010, estando os autos submetidos à apreciação do Congresso Nacional, a entidade impetrante propôs requerimento administrativo junto a esse órgão na tentativa de rever o resultado do certame.
    Para tanto, apresentou à douta Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado Federal pedido de requerimento para reexame da questão, afirmando em síntese que, nos autos da ação ordinária 2000.50.01.0089932-5 o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2º Região, publicado no DOU em 27/1/2010, teria julgado improcedente pedido formulado pela empresa concorrente SUPER RADIO DM LTDA.
    Segundo a impetrante, aludida decisão judicial, por via reflexa confirmaria sua habilitação no certame, portanto teria o condão de sustar os autos tendentes à outorga do serviço e permitiria sua manutenção no certame, com consequente adjudicação do objeto a seu favor.
    Diante de tal alegação, a douta comissão sobrestou o andamento do Projeto de Decreto Legislativo nº 188 e encaminhou o feito ao Ministério para exame do incidente. Em manifestação exarada em 27/8/2010 restou confirmada a decisão de inabilitação da impetrante.
    Como já dito, o que se percebe dos fatos narrados é que o ato impugnado pela impetrante não é o ato de outorga em si, mesmo porque esse sequer ocorreu. Na verdade, a impetração volta-se contra uma das fases do procedimento licitatório, bem seja, a decisão que a inabilitou no certame.
    Não obstante ter sido essa objeto de recurso - desprovido de efeito suspensivo – desde 2008, o procedimento licitatório se encerrou no âmbito do Ministério das Telecomunicações. A meu ver, a decisão proferida em 27/8/2010 não foi a decisão que afastou a participação da impetrante no certame. Ela apenas examinou requerimento por ela apresentado a despeito dos efeitos da coisa julgada judicial no processo administrativo e nega-lhe provimento.
    (…)
    Tem-se, pois, ser a data em que a impetrante teve ciência da decisão que a inabilitou (2006) no certame o termo a quo para fins de admissibilidade da presente impetração”.
    (grifos nossos)
    Da leitura do referido excerto, percebe-se que, embora a recorrente aponte como ato coator aquele praticado pelo então Ministro das Comunicações em 27.8.2010, a irresignação volta-se, em verdade, contra a “ilegal desclassificação através de revisão administrativa de decisão já alcançada pela decadência”, como ela mesmo afirma em sua petição inicial (eDOC 1, p. 2-3).
    O pedido foi formulado no sentido da concessão da segurança “para anular o ato coator e, com isso, assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de ser declarada vencedora da Concorrência nº 066/97-SFO/MC, tendo em vista que sua inabilitação ocorreu após o decurso do prazo de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, além de atentar contra a coisa julgada, por motivo de desacato ao que restou definitivamente decidido pelo Poder Judiciário nos autos do Processo nº 2000.50.01.008932-5”.
    No entanto, bem pontuou o voto vista da Min. Assusete Magalhães, no sentido de que toda a argumentação da exordial volta-se em face do ato que declarou a Impetrante inabilitada para permanecer no certame licitatório (eDOC 10, p. 96 e ss.): 
    “Ocorre que, não obstante a longa descrição dos fatos, a impetrante, no presente mandamus, não impugna tais fundamentos, não embasando sua pretensão nos efeitos que a apontada sentença de improcedência da ação ordinária teriam sobre o ato administrativo que declarara sua inabilitação no certame.
    Com efeito, embora a impetrante, na inicial, indique, como suposto ato coator, aquele proferido, pelo impetrado, em 26/08/2010 e publicado em 27/08/2010 (fls. 2e, 1.454e e fls. 471/472e) – que indeferira o seu pedido de revisão do ato que, anteriormente, em 2006, anulara a licitação, desde a fase de habilitação, e declarara a impetrante inabilitada no certame –, volta-se o writ, em verdade, contra aquela anterior anulação e a consequente inabilitação da requerente no procedimento licitatório, em 2006.
    De fato, a leitura da inicial revela que a impetrante, no presente Mandado de Segurança, fundamenta sua pretensão apenas nas seguintes alegações, que demonstram que ela se insurge contra a anulação da licitação e a sua inabilitação no certame, ocorridas em 2006:
    a) embora a decisão de 17/02/2006, publicada em 20/02/2006 (fl. 338e) – que anulara a licitação, a partir da fase de habilitação, declarando a impetrante inabilitada –, se fundamente no art. 49 da Lei 8.666/93, que prevê anulação do procedimento licitatório, em face de ilegalidade, não aponta ela ilegalidade que pudesse viciar a anterior habilitação da impetrante, in verbis:
    "14. Como visto, em que pese a decisão de 20.02.2006 fundamentar a sua adequação no artigo 49 da Lei n° 8.666/93, em nenhum trecho é citada a existência de ilegalidade que pudesse viciar o procedimento anterior de habilitação da Impetrante, mas apenas uma genérica e infundada alegação de afronta ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório e ao Princípio da Isonomia" (fl. 1.453e);
    b) nos termos do art. 43, § 5º, da Lei 8.666/93, após o encerramento da fase de habilitação, abertas as propostas, a desclassificação dos concorrentes, por motivo relacionado com a habilitação, somente pode dar-se em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento, e não por mudança de interpretação dos critérios legais, tal como ocorreu, no presente caso. A impetrante, considerada habilitada no certame por decisão publicada em 10/07/2000, após a abertura das propostas sagrou-se vencedora, conforme publicação de 16/01/2003. Entretanto, o impetrado – que, em 10/07/2000, considerara a exigência de apresentação do balanço patrimonial de abertura da empresa um documento inútil –, pela decisão de 17/02/2006, publicada em 20/02/2006, passou a considerá-lo um documento essencial, anulando, em consequência, a licitação, a partir da fase de habilitação, e declarando a impetrante inabilitada, em ofensa ao citado art. 43, § 5º, da Lei 8.666/93, por já encerradas, em 2006, as fases de habilitação e de análise das propostas, sagrando-se a impetrante vencedora da licitação (fls. 1.448/1.453e);
    c) consoante o art. 54 da Lei 9.784/99, a Administração Pública teria o prazo decadencial de cinco anos para rever o ato que, publicado em 10/07/2000, declarara a impetrante habilitada no certame, pelo que não poderia o impetrado, por decisão de 17/02/2006, publicada em 20/02/2006, anular a licitação, desde a fase de habilitação, declarando a impetrante inabilitada, in verbis:
    "03. Isso porque, como já exposto de forma exaustiva neste writ, a Impetrante teve sua Representação provida através de ato do Ministro das Comunicações publicado em 10.07.2000. Posteriormente, em 20.02.2006, ou seja, passados exatos CINCO ANOS, SETE MESES E DEZ DIAS, a Administração Pública decidiu rever seu posicionamento anterior.
    04. Portanto, com base na Lei n° 9.784/99, é de se concluir pelo reconhecimento líquido e certo da ocorrência de decadência, na forma do seu artigo 54, in litteris:
    Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
    (grifou-se)
    05. Neste ponto, verifica-se que a demora de quase SEIS ANOS impede que a Administração decrete a nulidade da habilitação da Impetrante!" (fl. 1.455e).
    Tais fundamentos da inicial não dizem respeito ao ato praticado, pelo impetrado, em 26/08/2010, publicado em 27/08/2010 – que indeferira o pedido de revisão da anulação da licitação e da consequente inabilitação da impetrante, ocorridas em 2006 –, mas à decisão da autoridade impetrada que, publicada em 20/02/2006, anulara a licitação, desde a fase de habilitação, declarando a impetrante, em consequência, inabilitada no certame.
    Conclui-se, pois, que o presente mandamus impugna ato do impetrado publicado em 20/02/2006, quando a impetrante teve ciência da anulação da licitação, desde a fase de habilitação, e de sua consequente inabilitação no certame, fluindo, a partir daí, o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança. Ajuizado o writ em 15/12/2010, forçoso reconhecer a decadência do direito de pedir segurança.
    Publicada, em 20/02/2006, a decisão que anulou a licitação, desde a fase de habilitação, declarando a impetrante inabilitada, interpôs ela, em 01/03/2006, recurso administrativo, sem efeito suspensivo, que foi improvido, por decisão publicada em 28/09/2006.
    A partir de então, a impetrante quedou-se inerte, até que, em 10/02/2010 – quando o procedimento já se encontrava no Congresso Nacional e após a publicação, em 27/01/2010, do acórdão do TRF/2ª Região, que mantivera a improcedência da Ação Ordinária ajuizada pela litisconsorte passiva SUPER RÁDIO DM LTDA. –, formulou a requerente pedido de revisão do ato de 2006, o que foi indeferido, por ato publicado em 27/08/2010.
    Nesse contexto, conforme destacado pelo Relator, ocorre, no caso, a decadência do direito à impetração do writ, tendo em vista a ausência de efeito suspensivo, seja do recurso administrativo interposto, em 01/03/2006, contra aquele ato, publicado em 20/02/2006, seja do pedido de revisão do mesmo ato, formulado em 10/02/2010 e indeferido em publicação de 27/08/2010, quando de há muito decorrido o prazo decadencial para a impetração.”
    O ato apontado como coator decorreu de requerimento administrativo apresentado ao Congresso Nacional (onde o processo de outorga se encontrava para elaboração do respectivo decreto legislativo) em que a impetrante postulou o reexame da questão de sua exclusão do certame sob o fundamento de que, nos autos da ação ordinária 2000.50.01.0089932-5, o Tribunal Regional Federal da 2º Região, por meio de acórdão publicado no DOU em 27.1.2010, teria julgado improcedente pedido de anulação do ato de sua reabilitação formulado pela empresa concorrente SUPER RADIO DM LTDA.
    No entender da impetrante, a decisão mencionada confirmaria sua habilitação no certame, e, desse modo, teria o condão de sustar os autos tendentes à outorga do serviço e permitiria sua manutenção no certame, com consequente adjudicação do objeto a seu favor.
    Diante de tal alegação, a Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado Federal sobrestou o andamento do Projeto de Decreto Legislativo nº 188 e encaminhou o feito ao Ministério das Comunicações, solicitando manifestação do titular daquela pasta a respeito dos fatos, bem como acerca dos efeitos da coisa julgada na esfera judicial em processo administrativo já encerrado. Em manifestação exarada em 27.8.2010 aquela autoridade negou provimento ao requerimento (eDOC 2, p. 177).
    Tendo em vista que o ato praticado pelo Ministro das Comunicações em 27.8.2010 apenas se limitou a atender a requisição de manifestação feita pelo Congresso Nacional, evidente que tal ato não teria aptidão para atentar contra o suposto direito líquido e certo alegado pela recorrente em ser considerado habilitada para participar do procedimento licitatório.
    Nesse contexto, o ato coator a ser considerado, assim como assentado no acórdão recorrido, é o da anulação da habilitação, publicada no Diário Oficial no dia 20 de fevereiro de 2006, uma vez que eventual ofensa a seu direito de ser declarada vencedora do certame somente surgiu com a anulação de sua habilitação.
    Outro não foi o entendimento esposado pelo Ministério Público Federal, no parecer ofertado nestes autos (eDOC 19, p. 6), verbis:
    “No mérito, o recurso ordinário questionou a configuração da decadência declarada no acórdão recorrido, afirmando que o ato coator não é o ato de 2006 e sim a de 2010. Ocorre, porém, que, embora a petição inicial tenha considerado o ato de 2010 para fins de demonstrar a tempestividade da impetração, a fundamentação voltou-se estritamente a atacar a decisão que inabilitou a impetrante, por não ter apresentado documentação exigida no edital.”
    Com efeito, analisando-se os documentos juntados, depreende-se a decadência do direito alegado, a impedir a apreciação do feito pela presente via, pois ultrapassado o prazo de 120 dias da data do conhecimento do ato impugnado, conforme preconiza o artigo 23 da Lei nº 12.016/2009.
    É que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado. Nesse sentido, os seguintes julgados: MS 24.428/DF, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJ 11.02.2003; MS 23.794, Rel. Ministro OCTAVIO GALLOTTI, DJ 18.10.2000; MS 24.741 MC, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJ de 13.02.2004; RMS 23928 AgR, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJ 01.02.2002; MS 23795 AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJ 02.03.2001; MS 24505 AgR, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 14.11.2003, este último assim ementado:
    “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. Lei 1.533/51, art. 18.
    I. - A publicação do ato impugnado no Diário Oficial constitui o termo inicial do prazo de cento e vinte dias para impetrar mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 18), contando-se o prazo a partir do primeiro dia útil seguinte à publicação.
    II. - Precedentes do STF: MS 21.356-AgR/DF, Brossard, Plenário, 12.9.91, RTJ 140/73; MS 22.303/RJ, Velloso, Plenário.”
    Ainda sobre a contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança, menciono a lição de Hely Lopes Meirelles:
     “A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exequível vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judicialmente.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Malheiros Editores: São Paulo, 35ª edição, 2013, pg. 64. Atualizada por Wald, Arnold/ Mendes, Gilmar Ferreira – grifos meus).
    Assim, ultrapassado o prazo de 120 dias para impugnação do ato que possuía aptidão para gerar lesão ao direito da recorrente, pela estreita via do mandado de segurança, com fundamento no artigo 23 da Lei nº 12.016/2009, operou-se a decadência do direito da Impetrante de impugnar a anulação de sua habilitação no procedimento licitatório.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. Prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente