Tribunal: STF
Processo: HC 203236
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Solange Aparecida da Costa, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.5.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.799.060/PR, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 12.11.2019, a paciente foi condenada pelo juízo da Primeira Vara Federal de Ponta Grossa/PR à pena de um ano, quatro meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 334 do Código Penal (descaminho). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito. 
    3. A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa da paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória:
    “PENAL. DESCAMINHO. JUSTA CAUSA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. 
    1. A constituição definitiva do crédito tributário e o exaurimento na via administrativa não são pressupostos ou condições objetivas de punibilidade para o início da ação penal com relação ao crime de descaminho.
    2. Na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a reiteração delitiva específica afasta a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de contrabando e descaminho, independentemente do valor tributário iludido.
    3. A verificação de diversas condutas delitivas, além da ora analisada, independentemente de terem sido submetidas ou não à apreciação do Poder Judiciário e/ou haver ou não trânsito em julgado, perpetradas nos cinco anos anteriores à data dos fatos sob exame, caracteriza habitualidade delitiva apta a afastar a possibilidade de reconhecimento da insignificância penal.
    4. No caso, inaplicável o instituto por possuir a ré outras autuações administrativas nos cinco anos anteriores, bem como condenação transitada em julgado por crime da mesma espécie.
    5. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores tais como a introdução irregular de mercadorias em solo pátrio, não havendo o que se falar em incidência do mesmo” (fls. 260-261, e-doc. 2). 
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs o respectivo recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.799.060/PR, ao qual o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento em 19.4.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 18.5.2021. Esta a ementa do acórdão: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CRITÉRIO DE UM OITAVO SOBRE O INTERVALO DE CONDENAÇÃO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador.
    2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o critério de um oitavo sobre o intervalo das sanções mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal (1 a 4 anos). Dessa forma, o aumento da pena-base em 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias por cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado.
    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 393, e-doc. 2). 
    5. Contra o acórdão de desprovimento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.716.406/MS impetra-se o presente habeas corpus. Nele sustenta a impetrante que, “ainda se possa considerar como razoável um aumento de um sexto sobre a pena mínima – que representa, no presente delito, 2 meses de reclusão, mas não um aumento maior que o dobro deste patamar, que foi o critério considerado nesse caso – 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (fls. 3-4, e-doc. 1). 
    Argumenta que, “havendo duas soluções que igualmente atendem o critério dosimétrico, obviamente deve-se optar pela mais benéfica ao condenado. A escolha mais grave, por óbvio, demanda fundamentação que justifique o abandono da opção menos gravosa, não bastando dizer que ‘o aumento da pena-base em 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado” (fl. 4, e-doc. 1).
    Salienta que “o próprio Superior Tribunal de Justiça defende a utilização da fração de um sexto, inclusive também em crime de descaminho, o que impede também a utilização da Súmula 568/STJ por aquela Corte, como fora feito” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Ressalta que este “Supremo Tribunal também assevera que ‘a corrente jurisprudencial predominante nesta Corte recomenda a utilização da fração de 1/6 (um sexto) como critério a ser aferido pelo julgador no momento da avaliação das circunstâncias judiciais quando da aplicação da pena’ (RHC 196.793, Rel. Ministro EDSON FACHIN, julgado em 2/3/2021, DJe 4/3/2021)” (fl. 7, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Por todo o exposto, restando configurado o fumus boni iures, demonstrado no contexto da fundamentação jurídica do presente habeas corpus, em que a situação fática, de forma escorreita, subsumiu-se à orientação jurisprudencial des[t]e Egrégio Supremo Tribunal Federal, bem como o periculum in mora, em vista do constrangimento ilegal imposto, o paciente vem requerer in limine, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final de mérito deste habeas corpus.
    Ante o exposto, requer: 
    a) Seja o presente Habeas Corpus distribuído a um dos eminentes Ministros deste Tribunal; 
    b) Seja concedida a liminar nos termos acima expostos; 
    c) Sejam solicitadas as informações da autoridade coatora;
    d) A concessão da ordem de Habeas Corpus, em definitivo, para reformar o acórdão do e. STJ, fazendo cessar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, estabelecendo o patamar de um sexto de aumento sobre a pena-base na primeira fase da dosimetria” (fls. 7-8, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.
    7. Não se comprova, no caso sob exame, desproporção ou falta de razoabilidade na majoração da pena-base em quatro meses e quinze dias na primeira fase da dosimetria, considerada a circunstância judicial desfavorável reconhecida pelo juízo de primeiro grau, na sentença condenatória.
    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 
    8. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara Federal de Ponta Grossa/PR (Ação Penal n. 5008913-26.2018.4.04.7009) fixou a reprimenda imposta à paciente pelo crime de descaminho nos termos seguintes:
    “III.1 DOSIMETRIA DA PENA 
    1ª fase. Pena-base (art. 59 CP) 
    Conforme certidão de antecedentes criminais juntadas aos autos (evento 55), verifico que pesa contra a sentenciada a condenação em outros processos, assim, considerarei a Ação Penal 50025687820174047009 (DF: 06/10/16), cujo trânsito em julgado ocorreu após o ajuizamento deste feito (em 19/9/19), como maus antecedentes. 
    Deixo de sopesar as demais circunstâncias previstas no art. 59 por considerá-las neutras. 
    Assim, atento ao grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta e às demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão. 
    2ª fase. Pena intermediária 
    A ré é reincidente específica, já tendo sido condenada nos autos n. 50040612720164047009, pela prática do crime do art. 334, caput, CP, transitada em julgado em 29/9/17 (ev. 55, CERTANTCRIM2).
    Por outro lado, a ré confessou o delito. 
    A jurisprudência tem entendido que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena, se compensam, pois são igualmente preponderantes. Nesse sentido: (...)
    Portanto, fica mantida a pena em 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão. 
    3ª fase. Pena definitiva 
    Não existem causas de aumento e de diminuição de pena a se considerar no presente feito. 
    Assim, fixo a pena definitiva em 1 ano, 4 meses e 15 dias de reclusão. 
    Fixação do regime inicial de cumprimento da pena de reclusão
    A sentenciada é reincidente, o que imporia a fixação de regime fechado, conforme regra prevista no artigo 33, § 2º, b e c, do Código Penal. 
    Entretanto, é de se observar que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos. Além disso, os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal são, em sua maioria, favoráveis. O registro criminal que pesa como maus antecedentes corresponde à figura típica do artigo 334 do Código Penal, que não envolve violência ou grave ameaça à pessoa e os registros que importam na reincidência tampouco são crimes cuja a violência ou grave ameaça integrem a tipicidade objetiva (descaminho). 
    Por fim, a sentenciada se enquadra no entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça sob o nº 269, segundo o qual ‘é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias’. 
    Deste modo, fixo o REGIME SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena de reclusão” (fls. 171-172, e-doc. 2). 
    9. O Tribunal Regional Federal da Quarta Região negou provimento à apelação interposta pela defesa da paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. 
    10. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o constrangimento ilegal, reafirmando a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena. Tem-se na decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, posteriormente ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior:
    “Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alínea ‘a’, da Constituição Federal. 
    Consta dos autos que a agravante foi condenada pela prática do delito tipificado no art. 334, caput, do Código Penal (descaminho), à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direitos. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou desprovido por acórdão assim ementado: (…)
    Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados. 
    Em sede de recurso especial, a defesa aponta ofensa ao disposto nos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal e art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Sustenta, em síntese, a redução da pena-base, porquanto ausente fundamentação idônea que permita a exasperação acima de 1/6 (um sexto) da pena mínima. 
    A r. decisão agravada inadmitiu o recurso especial, haja vista o óbice contido na Súmula n. 7/STJ. 
    Em agravo em recurso especial, a defesa refutou o aludido argumento. 
    Contraminuta às fls. 356/358. 
    O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 370/374). 
    É o relatório. Decido. 
    Atendidos os requisitos de admissibilidade e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. 
    Passo à análise do recurso especial. A irresignação não merece prosperar. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o critério de um oitavo sobre o intervalo das sanções mínima e máxima abstratamente previstas para o tipo penal (01 a 04 anos). Dessa forma, o aumento da pena-base em 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias por cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado. Nesse sentido: (…)
    Ante o exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, nego provimento ao recurso especial” (fls. 377-380, e-doc. 2). 
    11. Não há constrangimento ilegal comprovado no caso analisado. A exasperação da pena-base em quatro meses e quinze dias, pelos elementos trazidos nestes autos, foi satisfatoriamente justificada pelas circunstâncias específicas do caso. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que no Código Penal não se têm, de forma fechada, elementos normativos vinculantes, em abstrato, para aplicação por todos os juízes e em qualquer caso na fixação da pena, cabendo às instâncias ordinárias competentes aproveitar cada qual deles conforme o que comprovado no processo e fundamentadamente. Nesse sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. SUPREMA CORTE. ATUAÇÃO. LIMITES. PENA-BASE. TARIFAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO PLENÁRIO DO STF. CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVOLVIMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DESPROVER O RECURSO ORDINÁRIO. 
    1. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ‘ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades’ (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    2. Ainda, consolidada a jurisprudência no âmbito desta Corte de que ‘o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992).
    3. A seu turno, inexistente no ordenamento jurídico a tarifação da pena-base indicada no decisum ora agravado. ‘O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes’ (HC 131.842 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06.11.2018).
    4. Ainda que se cogitasse conclusão sob o âmbito hermenêutico, há de se ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se recentemente sobre o tema, manteve entendimento, ‘Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, [de que] a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base’ (RvC 5475, sob minha relatoria, Tribunal Pleno, julgada em 06.11.2019).
    5. Assim, estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora a reprimenda mínima e máxima a ser imposta pelo julgador, sua calibragem deve atender aos parâmetros para fixação da pena previstos no Código Penal e, quando assim for, na lei especial, como as determinações contidas na Lei 10.826/2003.
    6. (...)
    7. Outrossim, para divergir das conclusões das instâncias antecedentes seria imprescindível revisitar as premissas decisórias atreladas ao pertencimento da recorrente à organização criminosa, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.
    8. Nessa quadra, a despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, tal como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, descabe a esta Suprema Corte dissentir da conclusão da jurisdição ordinária.
    9. Agravo regimental provido, para desprover o recurso ordinário em habeas corpus” (RHC n. 178.516-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (INC. I DO ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990). DOSIMETRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PENA-BASE EXASPERADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 164.066-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.3.2019). 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
    2. A imposição do regime inicial de cumprimento de pena não se condiciona somente ao quantum da sanção cominada, mas também à reincidência delitiva, conforme expressa remissão do art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal. Precedentes.
    3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento” (RHC n. 117.357, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.12.2013).
    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora