Tribunal: STF
Processo: HC 204819
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
habeas corpus. Atuação substitutiva. Art. 14 c/c o art. 13, VIII, ambos do RISTF. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Excepcionalidade. Superação do óbice. Crime de tráfico de drogas. Prisão preventiva. Substituição. Prisão domiciliar. Paciente mãe de filhos menores de 12 anos. Liminar deferida.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Altamir França em favor de Elenice Aparecida Teles, contra decisão monocrática do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, que, durante o Plantão Judiciário, indeferiu liminarmente o HC 678.409/SC.
    A paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Ao homologar a prisão em flagrante, no dia 01.7.2021, o juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC converteu-a em preventiva (evento 2, fls. 41-46).
    Extraio do ato dito coator:
    “A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não julgou o mérito do writ originário.
    A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade, conforme demonstra o seguinte precedente:
    (…)
    No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete, porquanto a Corte de origem destacou que a paciente possui mais dois processos por posse de drogas, o que configura a habitualidade no cometimento de delitos desta espécie.
     Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.”
    No presente writ, a parte impetrante reputa inidônea a fundamentação utilizada paga negar a concessão de prisão domiciliar à paciente, que é mãe de três filhos menores de 12 anos, um dos quais possui apenas 08 (oito) meses de vida. Sustenta ser presumida a necessidade da mãe para cuidar das crianças. Aponta transgressão à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Requer, em sede liminar e no mérito, a substituição da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). 
    Não obstante, a jurisprudência desta Casa, na linha dos arts. 654, § 2º, do CPP e 192, caput, do RISTF, autoriza o afastamento do óbice em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade (HC 129.553/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 13.10.2015). 
    Em juízo de cognição sumária, verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade e de frontal divergência à jurisprudência desta Suprema Corte, a interferir no status libertatis da paciente, o que autoriza a superação do obstáculo processual acima citado (HC 125.783/BA, de minha relatoria; HC 124.052/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 120.274/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    Com efeito, as instâncias ordinárias negaram a prisão domiciliar à paciente pelo fato de que a custodiada não teria comprovado sua indispensabilidade para prover os cuidados dos três filhos menores (evento 2, fls. 43 e 53-56).
    Ocorre que, no julgamento do HC 143.641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. em 20.02.2018, foi concedida ordem coletiva “para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes (...), enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”. 
    Na esteira desse representativo precedente, a Lei nº 13.769/2018 incluiu o artigo 318-A no CPP, que complementou a disciplina já vigente no próprio artigo 318, para determinar a substituição da prisão preventiva pela custódia domiciliar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não seja caso (i) de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa ou (ii) infração contra o filho ou dependente:
    “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
    (...)
    III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
    V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 
    (...)
    Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: 
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; 
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”
    A possibilidade de prisão domiciliar centra-se nas circunstâncias do caso concreto, de modo a não chancelar indevida imunidade às mães em relação a prisões cautelares (HC 157.084/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    No caso, à paciente se imputa o delito de tráfico de drogas. Não se cogita de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa, menos ainda de delitos praticados contra ou na presença de seus filhos menores, um dos quais conta com apenas 08 (oito) meses de vida (evento 2, fl. 31). 
    Vale rememorar, considerado o contexto ora em exame, que a prisão domiciliar encontra apoio no princípio inscrito no art. 227 da Constituição Federal, que impõe, inter alia, a concessão de tutela especial e prioritária à criança (MORAES, Maria Celina Bodin et al. Comentários à Constituição do Brasil. Coord. J.J. Gomes Canotilho et. al. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 2.227/2.228), a ela assegurando, com absoluta primazia, o direito à convivência familiar. 
    Além disso, o Brasil é signatário de importantes documentos internacionais voltados à proteção das crianças, de que se pode citar, p. ex., a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança – promulgada, no território nacional, pelo Decreto nº 99.710/1990 –, que consagrou, em seu Artigo 3º, I, o princípio do melhor interesse da criança, além de impor aos Estados partes o compromisso geral de “zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos,  exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança” (Artigo 9, I).
    Registro, nessa perspectiva, que a doutrina do Best Interest of the Child foi desenvolvida, no século XIX, pelos tribunais ingleses, para o fim de deliberar sobre a custódia dos filhos em tenra idade, na hipótese de ruptura da sociedade conjugal. Nesse contexto, consagrou-se o entendimento de que, regra geral, as crianças de até 07 (sete) anos de idade devem ficar com a mãe (“tender years presumption”), firmando-se, desse modo, a presunção de que o acolhimento materno atende ao melhor interesse dos filhos pequenos (BIX, Brian. Best Interests of the Child. The Chicago Companion to the Child, Forthcoming, Minnesota Legal Studies Research Paper No. 08-08. Disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1092544 .
    Disso tudo resulta que a imprescindibilidade da mãe para com os cuidados de filho na idade e condições apontadas no presente caso – notadamente quando em cena criança com apenas 08 meses de vida – decorre do próprio poder familiar. A propósito, este Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, em reiteradas oportunidades, no sentido de ser presumida a indispensabilidade da mãe na promoção dos cuidados de filho em tenra idade (HC 169.406 AgR/MG, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 26.4.2021). Desconstituir essa presunção, para efeitos processuais penais, passa pelas balizas do artigo 318-A do CPP que, no caso, não se concretizam: “A lei, em verdade, presume a necessidade e importância do acompanhamento materno ao infante menor de 12 (doze) anos, tanto que propositalmente o legislador retirou da redação do art. 312[8],V do CPP, a comprovação de que seria ela imprescindível aos cuidados do menor, a qual se faz necessária em outros casos do mesmo artigo” (HC 187.070, Rel. Min. Edson Fachin).
    De resto, o fato de investigada responder a 02 (dois) processos penais não constitui embaraço à concessão da benesse legal. Nessa linha, sequer a reincidência – de que não se cogita, na espécie –, por si só, “pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar. A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal. Nem mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e 318-B ao Código de Processo Penal, faz essa restrição” (HC 168374 AgR/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 05.4.2019); “Nessa medida, cumpre ressaltar que a redação precisa do art. 318-A do CPP determina a concessão de domiciliar à mulher gestante ou mãe de criança, não excepcionando a reincidente de sua abrangência” (HC 190.542/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 01.9.2020).
    Precisa, a respeito do tema, é a lição doutrinária de Alberto Silva Franco, cujo teor põe em destaque que “o delinquente reincidente nem sempre ‘é o mais perverso, nem o mais culpável, nem o mais perigoso em confronto com o primário’” (Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Coordenação de Alberto Silva Franco e Rui Stoco. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 367).
    Portanto, as circunstâncias do caso recomendam a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, na linha dos seguintes precedentes: HC 147.301, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso; HC 134.734/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 154.120/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 158677, Rel. Min. Gilmar Mendes. 
    Diante do exposto, forte no art. 13, VIII, c/c o art. 14 do RISTF, e sem prejuízo de posterior reexame da matéria pelo eminente Ministro Relator, defiro a liminar para determinar a substituição da prisão preventiva da paciente  Elenice Aparecida Teles por prisão domiciliar.
    Oficie-se, com urgência, ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC (Inquérito Policial nº 5021997-52.2021.8.24.0008/SC), ao qual competirá a implantação, fiscalização e, se for o caso, a adoção de outras medidas cautelares que se façam necessárias para concretizar a medida. 
    Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.
    Findo o recesso, encaminhem-se os autos ao Ministro Relator. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de julho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Vice-Presidente
(art. 14 c/c o art. 13, VIII, RISTF)