Tribunal: STF
Processo: RHC 202163
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Bis in idem. Inexistência. Regime prisional. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME, QUE NÃO SE RESTRINGEM À QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. MODALIDADE FECHADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO NÃO ATENDIDOS. PRISÃO CAUTELAR. REVOGAÇÃO. OMISSÃO INDEVIDA DA CORTE DE ORIGEM SOBRE O TEMA. CORRETA A CONCESSÃO DA ORDEM COM DETERMINAÇÃO PARA QUE A INSTÂNCIA A QUO SE PRONUNCIE SOBRE A MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
    - In casu, extrai-se que a Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Para respaldar esse juízo de fato, o Tribunal estadual não levou em consideração somente o montante e a qualidade das drogas encontradas na posse do agravante, elemento que também foi ponderado na primeira fase do cálculo da pena (não estando, portanto, configurado o bis in idem), mas outrossim o fato de que, em revista pessoal, foram localizados "uma anotação com informações de contabilidade de tráfico, um celular e a quantia de R$ 99,00" (fl. 28) e a circunstância de que também foram achados "objetos destinados à preparação e embalagem, como facas e balança de precisão" (fl. 29).
    - Em face do novo montante da pena corporal definitiva do agravante - 5 anos e 5 meses de reclusão - e de sua primariedade que, a princípio, recomendam a fixação do regime prisional inicial semiaberto, deve ser mantida a modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal, levando em conta a existência de circunstância judicial desfavorável, a qual, inclusive, ensejou a exasperação da pena-base.
    - Ademais, não cabia a substituição da prisão por penas restritivas de direitos, considerando que não foram atendidos os requisitos objetivo (pena superior a 4 anos de reclusão) e subjetivo da medida (existência de vetor judicial desfavorável), previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal.
    - A Corte de origem não se manifestou sobre o atendimento ou não dos requisitos legais para a manutenção da custódia cautelar, entendendo que a matéria estaria prejudicada com a prolação do acórdão (fl. 54). Se não houve pronunciamento prévio do Tribunal estadual sobre o tema, fica impedida esta Corte Superior de decidir, originariamente, sobre a matéria, em supressão de instância e violando as regras de competência constitucional.
    - Contudo, laborou em erro o acórdão impugnado, ao não se debruçar sobre a justa causa da custódia cautelar, uma vez que se encontra atualmente consolidado o entendimento de que a execução provisória da pena, antes do trânsito em julgado da condenação, viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Assim, a prisão antes do esgotamento dos recursos somente poderá ser efetivada em caráter cautelar, de forma individualizada com a demonstração da presença dos requisitos autorizadores do art. 312, do CPP. Sendo esse o caso, o órgão julgador da origem deveria, motivadamente, decidir sobre a manutenção da custódia cautelar, havendo ausência de fundamentação do decisum, no ponto. Por essa razão, foi a ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal estadual suprisse a apontada omissão, o que deve ser mantido.
    - Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual deu parcial provimento para redimensionar a pena imposta para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na sequência, foram opostos embargos de declaração, que foram acolhidos, sem, contudo, qualquer alteração na pena do paciente.
    3. Houve a impetração de habeas corpus no STJ. O Relator do HC 644.283, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, concedeu a ordem, de ofício, “para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 5 anos e 5 meses de reclusão, e 541 dias-multa, bem como para declarar a nulidade parcial do acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501115-10.2019.8.26.0618 e determinar que o Tribunal a quo se manifeste sobre a necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente”. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Ainda inconformada a defesa interpôs agravo regimental, que foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que “a d. autoridade coatora incorreu no odioso bis in idem, já que se valeu do mesmo fundamento (quantidade de drogas) por duas vezes em desfavor do Recorrente, na primeira para elevar a pena base e na segunda para negar o benefício da redução de pena prevista no art. 33º, §4º, da Lei 11.343/06, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico”. Alega que “a fixação do regime inicial fechado, com base na gravidade do crime, por si só, não se sustenta”. 
    5. Com essa argumentação, a defesa requer “seja concedida a ordem de habeas corpus, reformando-se a pena aplicada ao Recorrente para reconhecer o direito a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, no seu patamar máximo permitido, bem como afastar os fundamentos da fixação do regime de pena mais gravoso, alterando-o para o mais brando, nos moldes do art. 33 do CP”. 
    6. Decido.
    7. O recurso não merece ser provido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. Ademais, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...]
    Na hipótese, busca a defesa a aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em favor do agravante. 
    Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 
    In casu, extrai-se que a Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. 
    Para respaldar esse juízo de fato, o Tribunal estadual não levou em consideração somente o montante e a qualidade das drogas encontradas na posse do agravante, elemento que também foi ponderado na primeira fase do cálculo da pena (não estando, portanto, configurado o bis in idem), mas outrossim o fato de que, em revista pessoal, foram localizados "uma anotação com informações de contabilidade de tráfico, um celular e a quantia de R$ 99,00" (fl. 28) e a circunstância de que também foram achados "objetos destinados à preparação e embalagem, como facas e balança de precisão" (fl. 29). 
    Dessa forma, constata-se que ficou demonstrada, e sem duplo emprego da mesma motivação em prejuízo do apenado, a dedicação ao crime, não devendo incidir a redutora do tráfico privilegiado. 
    […].”
    10. De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.
    11.  Ainda: no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    12. No ponto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente pelo fato de que, “em revista pessoal, foram localizados "uma anotação com informações de contabilidade de tráfico, um celular e a quantia de R$ 99,00" e a circunstância de que também foram achados "objetos destinados à preparação e embalagem, como facas e balança de precisão” (trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ).
    13. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar que “a natureza da droga e sua quantidade pesam em desfavor do réu, pois se trata de expressiva quantidade a justificar o aumento da pena-base. Note-se que foram mais de 700 gramas de maconha e quase 100 gramas de cocaína” (trecho do acórdão proferido pelo Tribunal estadual).
    14.  Nessa linha, veja-se o HC 161.482 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, do qual se extrai da ementa os seguintes trechos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 
    […]
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.
    4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    15. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator