Tribunal: STF
Processo: HC 203111
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de novo habeas corpus impetrado em prol do paciente, desta vez contra decisão monocrática que, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente mais recente writ apresentado àquela Corte (eDOC 6), porque ausente manifesta ilegalidade a viabilizar a mitigação do enunciado contido na Súmula n. 691 desta Suprema Corte.
    Como na impetração anterior, busca-se, em apertada síntese, seja suspensa a eficácia da decisão que determinou a expedição de mandado de prisão do paciente - para cumprimento da pena que lhe foi imposta, já com trânsito em julgado, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -, até que o Tribunal de Justiça reveja o regime prisional imposto ao paciente, consoante determinado pelo STJ, no julgamento do HC coletivo n. 596.603. 
    Por meio de confuso arrazoado, porém, leva a crer o impetrante que a ordem merece ser concedida por esta Suprema Corte, porquanto o paciente, a despeito de ser primário e não ostentar maus antecedentes criminais, teve determinado o regime inicial fechado para cumprimento da pena (04 anos e 02 meses de reclusão). Destaca, ainda, ter o paciente endereço fixo e desempenhar atividade profissional lícita (eDOC 4), a justificar a urgência da medida, sobretudo frente ao que decidido pelas instâncias antecedentes.
    É o relatório. Decido.
    2. O mandamus não merece conhecimento.
    3. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Sob essa perspectiva, não se inaugura a competência do Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses em que, como in casu, não esgotada a jurisdição antecedente, visto que, dado o cabimento de agravo regimental, tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. Precedentes:
    Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou. (HC 123.926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.04.2015, grifei)
    Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância. (HC 124.561 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)
    Assim, no caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que, sem prévio manejo de irresignação regimental perante o juízo antecedente, ataca-se, diretamente nesta Corte, decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ lá impetrado.
    4. Ademais, a decisão do STJ – exarada antes de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo prolatar o acórdão acostado como eDOC 7 destes autos -, ao aplicar a Súmula 691/STF, para indeferir liminarmente o remédio heroico lá impetrado, ictu oculi, não merece reproche.
    A exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, XI, CF deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. Ou seja, no contexto do writ, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. 
    É nessa perspectiva que se tem reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    Assim, como o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido – afinal, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito –, dentro dos limites permitidos pela documentação que instrui o presente mandamus, não identifico manifesta contrariedade à jurisprudência do STF ou flagrante hipótese de constrangimento ilegal na decisão ora inquinada coatora, pois mostrava-se mesmo recomendável aguardar a manifestação conclusiva da Corte antecedente, a fim de não incorrer em supressão de instância. Nesse sentido:
    “1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido” (HC 163568, Relator(a) Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 13.08.2019)
    5. Ainda que assim não fosse, este Supremo Tribunal Federal também compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus também não merece conhecimento, na medida em que, transitado em julgado o édito condenatório – consoante consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem –, funciona como sucedâneo de revisão criminal de condenação não proferida no âmbito desta Suprema Corte. Nesse sentido, à guisa de exemplo: HC 201187 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Rosa Weber, DJ 29.06.2021; HC 199047 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Nunes Marques, DJe 23.06.2021.
    6. Possibilidade de concessão da ordem de ofício 
    De toda a forma, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    7. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto
    No caso dos autos, todavia, mesmo com a falha documentação que instrui o presente mandamus, é possível aferir, de pronto, a presença de manifesta ilegalidade relacionada à dosimetria da pena imposta ao paciente.
    Veja-se que a sentença condenatória, mantida pelo Tribunal paulista, assim fundamenta a reprimenda (eDOC 10, grifei):
    O réu não possui condições desfavoráveis nos termos do art. 59 do Código Penal. Por essa razão, fixo-lhe a pena-base no mínimo, ou seja, 05 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), e 02 meses de detenção (art. 329 do CP). 
    Não existem agravantes ou atenuantes de pena incidentes no caso, tampouco causas de aumento. 
    Quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, o réu deve ser favorecido pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, já que é primário, não tem maus antecedentes e não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Contudo, a diminuição deve ser mínima, já que com o acusado foi encontrada grande quantidade de entorpecente (fls. 35/37), indicativo de que não é pequeno traficante. Assim, reduzo-lhe a pena em 1/6, passando a ser de 04 anos e 02 meses de reclusão, mais pagamento de 416 dias-multa.
    Havendo concurso material de crimes (pois foram condutas praticadas mediante mais de uma ação), as penas dos delitos devem ser somadas (art. 69, caput, do CP). 
    Fixo, ao acusado, o valor do dia-multa no mínimo legal, à falta de elementos aptos a aferir as condições financeiras por ele ostentadas. 
    Não é caso de aplicação de pena restritiva de direitos (art. 44 do CP), nem mesmo de suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), pois a pena de todos os delitos, somadas, ultrapassa 04 anos. 
    Ante o exposto, julgo procedente a ação penal para condenar o réu MATHEUS ASSIS ROCHA às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, e de 02 (dois) meses de detenção, respectivamente, pela prática, em concurso material, dos crimes previstos pelos artigos 33, caput, da Lei 11.343/2006, e 329, caput, do Código Penal. 
    Fixo o regime inicial para cumprimento da pena como sendo o fechado, por expressa determinação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 
    Como se nota, no que atine à fração incidente sobre o redutor e à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular centra-se, respectivamente, na quantidade de droga apreendida em poder do paciente, a saber 110,g (cento e dez gramas) de maconha, e na gravidade abstrata do delito.
    Considerado o fundamento apresentado, não identifico haver razoabilidade e proporcionalidade no decidir. Patente ainda o total descompasso com a jurisprudência desta Suprema Corte.
    7.1. Fração aplicável em decorrência do privilégio
    De saída, há de se observar, in casu, estarmos a falar de 110,g (cento e dez gramas) de maconha (eDOCs 10 e 7), quantidade de droga que, a meu ver, passa ao largo das conotações “grande” e “considerável” referenciadas pelas instâncias ordinárias.
    Considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que tal particularidade seja desvalorada na dosimetria da pena, para amparar a adoção do percentual mínimo de redução da pena no caso concreto. 
    Em outras palavras, ainda que se admita a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias como suficiente para motivar o patamar de redução a ser empregado a partir do reconhecimento do privilégio, os elementos valorados nesta etapa deveriam encontrar consonância no caso concreto, o que, in casu, não ocorreu. 
    Com efeito, no caso analisado, a sentença afirmou, por um lado, não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena-base, - tanto que fixou-lhe no mínimo legal – mas por outro, estabeleceu patamar mais rigoroso para redução da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 
    Dessa forma, os elementos ponderados pelas instâncias ordinárias na fixação da reprimenda que não encontrem correspondência no caso concreto não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o percentual do redutor estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) a quantidade de droga não recomenda sanção mais gravosa. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza a aplicação do redutor em seu grau máximo, levando a reprimenda do réu, ora paciente, pelo crime de tráfico de drogas, a 01 ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
    Isso, por si só, já viabilizaria o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei e na decisão conferida no HC coletivo pela 6ª Turma do STJ.
    7.2. Regime prisional
    Ocorre que, não bastasse, na situação posta sob exame, impossível fechar os olhos para o fato de que as instâncias ordinárias, ao justificarem a escolha do regime inicial fechado, basearam-se exclusivamente no disposto na Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) e na gravidade abstrata do delito de tráfico.
    Entrementes, ao tempo da condenação (28.09.2018), já há muito sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    […] Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei)
    Nessa toada, imperativo que o cumprimento da pena tivesse sido determinado, ao menos, sob o regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    8. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício, para, de imediato, refeita a dosimetria da pena do ora paciente, fazer incidir no grau máximo o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, de maneira que a pena imposta pelo crime de tráfico privilegiado seja a de 01 (um) ano e 04(quatro) meses de reclusão, bem como para fixar o regime aberto para início do cumprimento de pena.
    Comunique-se com máxima urgência ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juízo da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSP. 
    Publique-se e intimem-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente