Tribunal: STF
Processo: MS 38151
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Suspensão dos efeitos do ato impugnado, por força de decisão judicial. Ausência de interesse de agir. Instauração de tomada de contas especial, com a citação de potencial responsável, que, revestida de caráter preliminar e endereçada a propiciar o exercício de atribuição constitucional do TCU, não revela, de todo modo, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da parte impetrante. Precedentes. Fatos, ainda em apuração, que, de acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, podem afastar a consumação do prazo prescricional quinquenal estatuído na Lei nº 9.873/1999. Inicial indeferida.
    Vistos etc.
    1. Mandado de segurança impetrado por Marcelo Braconi Rocha de Oliveira contra o item 9.7 e respectivos subitens do Acórdão nº 423/2020, prolatado na representação TC nº 025.407/2017-1, por meio do qual, na fração de interesse, o Plenário do Tribunal de Contas da União deliberou nos seguintes termos (evento 6, fl. 8):
    “9.7. determinar à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti/TCU) que, no âmbito do processo de TCE a ser instaurado em cumprimento da determinação constante do subitem 9.3 deste acórdão:
    9.7.1. avalie a destinação dos recursos recebidos pela empresa XYS Tecnologia Ltda. em decorrência do Contrato 97/2014-MS, em especial, a destinação dos lucros da sociedade limitada relativa ao período de execução desse contrato e a pertinência dos valores pagos aos sócios a título de pró-labore;
    9.7.2. responsabilize os sócios Antônio Carlos Gonçalves Dias Filho e Marcelo Braconi Rocha de Oliveira, solidariamente com a empresa e os demais sócios, com base no instituto da desconsideração da personalidade jurídica, e promova a citação desses sócios, caso haja indícios de que valores recebidos indevidamente pela empresa XYS Tecnologia Ltda. (débito no montante de R$ 56.253.730,25, objeto de TCE), tenham sido a eles destinados;
    9.7.3. avalie a venda da participação societária dos sócios Antônio Carlos Gonçalves Dias Filho e Marcelo Braconi Rocha de Oliveira na empresa XYS Tecnologia Ltda.;
    9.7.4. responsabilize os sócios Antônio Carlos Gonçalves Dias Filho e Marcelo Braconi Rocha de Oliveira, solidariamente com a empresa e os demais sócios, com base no instituto da desconsideração da personalidade jurídica e nos normativos legais que disciplinam a sucessão empresarial, e promova a citação desses sócios, caso haja indícios de que valores recebidos indevidamente pela empresa XYS Tecnologia Ltda. (débito no montante de R$ 56.253.730,25, objeto de TCE), tenham sido incorporados ao patrimônio da empresa e/ou considerados quando da venda da participação societária; ou, ainda, o método utilizado de avaliação do valor de venda da empresa tenha levado em consideração a soma de valores indevidos que a empresa receberia nos próximos anos (projeção do fluxo de caixa);”
    2. No intuito de evidenciar ilegalidade na conduta da autoridade impetrada, o impetrante sustenta que, à luz da Lei nº 9.873/1999, resultaram fulminadas pelo lustro prescricional as pretensões ressarcitória e sancionatória, cenário a inviabilizar a sua citação como responsável, na tomada de contas especial cuja instauração foi determinada pela autoridade impetrada. Invoca precedentes desta Suprema Corte que reputa favoráveis a sua tese. Consigna (inicial, fls. 8-9; destaques no original): 
    “(...) entre a data da assinatura do Contrato nº 97/2014 pelo Impetrante, em 5/12/2014, e a data na qual foi prolatado o Acórdão 423/2020-TCU-Plenário, em 4/3/2020, já havia transcorrido mais de cinco anos sem que tivesse havido sua citação para se manifestar no processo nº 025.407/2017-1, acerca dos supostos indícios de sobrepreço e superfaturamento na contratação em tela.
    Desse modo, é imperativo o reconhecimento do prazo prescricional quinquenal da pretensão de ressarcimento ao erário fundada no sobrepreço e superfaturamento indicado no Contrato nº 97/2014 e, em consequência, a concessão da ordem para tornar insubsistentes, com relação ao Impetrante, o item 9.7 e os subitens 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3 e 9.7.4 do Acórdão 423/2020-TCU-Plenário, conforme a jurisprudência pacífica dessa e. Corte Constitucional e a tese fixada no Tema 899.”
    3. Com amparo nesses fundamentos, a exordial veicula pedido de concessão da ordem, para que sejam tornados insubsistentes, em relação ao impetrante, o item 9.7 e respectivos subitens da deliberação questionada.
    4. A autoridade impetrada prestou informações (evento 66).
    5. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, forte no art. 52, parágrafo único, do RISTF.
    É o relatório.
    Decido.
    1. Como reconhecido na inicial da impetração, por força de decisão proferida no agravo de instrumento nº 1012072-36.2020.4.01.0000 (evento 9), que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, os efeitos do ato impugnado, Acórdão nº 423/2020-TCU-Plenário, estão suspensos, quadro a evidenciar a ausência de interesse de agir da parte impetrante, em situação que, mutatis mutandis, guarda similitude com a prevista no art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009.
    2. Ainda que, por epítrope, se admita a presença do interesse de agir, observo que mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, para apurar potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Magna Carta), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade do impetrante. Nesse sentido, reporto-me ao seguinte precedente (destaquei):
    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, COM A CITAÇÃO DE POTENCIAL RESPONSÁVEL, QUE, REVESTIDA DE CARÁTER PRELIMINAR E ENDEREÇADA A PROPICIAR O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, NÃO REVELA, POR SI SÓ, OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO AGRAVANTE. PRECEDENTES. FATOS, AINDA EM APURAÇÃO, QUE, DE ACORDO COM AS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA AUTORIDADE IMPETRADA, PODEM AFASTAR A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. 1. Mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, para apurar potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Constituição da República), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade do agravante. Precedentes. 2. Embora a pretensão sancionatória do TCU deva ser exercida dentro do limite temporal estabelecido na Lei nº 9.873/1999, como se extrai de precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32.201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35.512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019), não é possível, ao menos no atual estágio das apurações empreendidas na Corte de Contas da União, descartar, de modo inequívoco, a configuração de base fática impeditiva da consumação do lustro prescricional, consoante sinalizado nas informações prestadas pela autoridade impetrada. 3. Pelas mesmas razões, a aplicação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, com a finalidade de regular a atuação da autoridade impetrada na imputação de débito destinado a promover ressarcimento ao erário, e não apenas na imposição de multa, em linha com entendimento esposado em decisões unipessoais de meus eminentes pares (exemplificativamente: MS 37.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 04.02.2021; e MS 37.423, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.02.2021), tampouco revela campo para a concessão da ordem, uma vez ainda em curso averiguação dos fatos, no âmbito da Corte de Contas da União. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (MS 37669 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 23-04-2021 PUBLIC 26-04-2021)
    3. Na hipótese de vir a ser efetivada a citação da parte impetrante, no processo cuja instauração foi determinada pelo acórdão impugnado, realço que o recolhimento do valor preliminarmente apontado para o débito em apuração, antes do desfecho da tomada de contas especial, configura mera faculdade, a ser exercida, espontaneamente, caso seja de seu interesse. Se o destinatário da citação entender por não recolher o valor do potencial débito, a tomada de contas especial segue seu curso, oportunizada a apresentação de alegações de defesa, podendo, ao final, resultar em um dos desfechos previstos no art. 16 da Lei 8.443/1992, adiante transcrito:
    “Art. 16. As contas serão julgadas:
    I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
    II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário;
    III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
    a) omissão no dever de prestar contas;
    b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
    c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
    d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.”
    4. Vale dizer que é possível, à luz de considerações a respeito do caso concreto, que o TCU, assegurado exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, reconheça a prescrição ou conclua pela regularidade das contas do impetrante.
    5. Em todo caso, ante a natureza repressiva desta impetração, não há campo para concessão da ordem, uma vez que, repiso, a mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, com a citação de potenciais responsáveis, enquanto medida preliminar (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443/1992), voltada a propiciar o exercício de atribuição constitucionalmente outorgada ao Tribunal de Contas da União, não revela, por si só, ofensa a direito líquido e certo de titularidade do impetrante.
    6. Não bastasse, há outro entrave à concessão da ordem pretendida. É que, embora a pretensão sancionatória do TCU deva ser exercida dentro do limite temporal estabelecido na Lei nº 9.873/1999, como se extrai de precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32.201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35.512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019), não é possível, ao menos no atual estágio das apurações, descartar, de modo inequívoco, como exigido em mandado de segurança, a configuração de base fática impeditiva da consumação do lustro prescricional, como sinalizado nas informações prestadas pela autoridade impetrada (evento 66, fls. 21-22; destaques no original):
    “70. Para o caso em exame, no Acórdão nº 423/2020-TCU-Plenário, as datas dos possíveis débitos vão de 04/03/2015 a 18/12/2017, correspondentes aos pagamentos efetivados no âmbito do contrato questionado. O termo inicial do prazo prescricional seria definido a partir dessas datas, em especial, o dia 18/12/2017. Porém, nos termos da petição inicial, o ora impetrante teve deferido pela Junta Comercial do Distrito Federal sua retirada da sociedade empresária em 03/08/2015, ou seja, este deve ser o termo inicial para a contagem do referido prazo.
    71. A partir de termo inicial para contagem da prescrição quinquenal, avalia-se a presença de causas interruptivas constantes do art. 2º da Lei 9.873/1999. Nessa linha, cita-se:
    a) Autuação do TC-025.407/2017-1, em 01/09/2017 (doc. 3), que consistiu em representação para apurar possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico para registro de Preços 26/2014, promovido pelo Ministério da Saúde, bem como no contrato decorrente (97/2014), em face de indícios de contratação antieconômica, tratando-se de ato inequívoco que importou a apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999); 
    b) Acórdão nº 33/2018-TCU-Plenário, prolatado em 17/01/2018, por meio do qual o Plenário do TCU referendou medida cautelar do Relator que determinou a suspensão dos pagamentos decorrentes do contrato 97/2014; 
    c) Acórdão nº 829/2018-TCU-Plenário, prolatado em 18/04/2018, por meio do qual o Plenário do TCU rejeitou agravo interposto pela sociedade empresária XYS Teconologia Ltda. contra a concessão da medida cautelar acima referida;
    d) Acórdão nº 423/2020-TCU-Plenário, prolatado em 04/03/2020, por meio do qual o Plenário do TCU determinou a instauração de tomada de contas especial;
    e) Autuação da tomada de contas especial, TC-015.912/2020-5, em 07/04/2020 (doc. 4). 
    72. Observa-se, portanto, que não transcorreu o prazo quinquenal entre quaisquer desses intervalos de tempo. Logo, mesmo se utilizado o prazo de 5 anos, merece ser rechaçada a alegação do impetrante de que teria se operado, no caso concreto, a prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário.” 
    7. A aplicação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, com a finalidade de regular a atuação da autoridade impetrada na imputação de débito destinado a promover ressarcimento ao erário, e não apenas na imposição de multa, em linha com entendimento esposado em decisões unipessoais de meus eminentes pares (exemplificativamente: MS 37.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 04.02.2021; e MS 37.423, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.02.2021), tampouco revela campo para a concessão da ordem, uma vez ainda em curso averiguação dos fatos, no âmbito da Corte de Contas da União.
    8. Ante o exposto, forte no art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009, indefiro a inicial da impetração.
    Publique-se.
    Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora