Tribunal: STF
Processo: RE 1138734
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, assim ementado:
    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ICMS – OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA – CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF – DIFERENCIA DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL – EC 87/15 – LEI 5.546/15 - EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. A Emenda Constitucional 87/15, ao incluir o inciso VII no parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição da República, não limitou a possibilidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual do ICMS às operações não presenciais. 3. Ausente vício de inconstitucionalidade, vigora a previsão constate do artigo 20 da Lei 1.254/96, expressa ao preconizar que o tributo será exigido ‘na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial’ e ‘no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada’ (incisos 1º e 3º). 4. Recurso desprovido.”
    A parte recorrente alega que, no acórdão atacado, teria sido julgada válida a Lei nº 1.254/96, na redação dada pela Lei nº 5.546/15, ambas do Distrito Federal, contestada em face do art. 155, § 2º, VII, com as alterações da EC nº 87/15, bem como do art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal.
    Sustenta, em suma, não estar compelida a realizar o recolhimento de qualquer quantia de ICMS ao Distrito Federal em razão de aquisições realizadas de forma presencial em outro estado (Goiás), onde possui estabelecimento, por consumidor com domicílio naquela unidade federada.
    Diz ter sido a EC nº 87/15 editada com o objetivo de se equalizar a distribuição da arrecadação do ICMS entre os estados de origem e de destino das mercadorias, tendo presente a evolução do comércio eletrônico.
    Aponta estar o art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação dada pela EC nº 87/15, atrelado a “remessa interestadual”, não importando “onde o consumidor final é domiciliado ou estabelecido, mas onde está localizado no momento da compra”. Nesse espeque, argumenta que a lei questionada, ao se utilizar do termo “domiciliado no Distrito Federal”, procurou abarcar, também as “operações que se deram de forma presencial (verdadeiras operações internas)”, em descompasso com o texto constitucional.
    Decido.
    Discute-se a correta interpretação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC nº 87/15.
    Na espécie, a empresa recorrente ajuizou mandado de segurança objetivando não ser compelida à apuração e ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS (ICMS-difal), previsto no art. 20 da Lei nº 1.254/96, na redação dada pela Lei nº 5.546/15, para o Distrito Federal, relativamente às operações de venda presencial a seus consumidores finais não contribuintes do imposto, domiciliados em tal unidade federada.
    Para maior esclarecimento do pleito autoral, tem-se o seguinte contexto: a empresa realiza, em estabelecimento seu localizado no Estado de Goiás, venda presencial de mercadorias, com a entrega dessas no mesmo local, para consumidor final ali localizado, mas que possui domicílio no Distrito Federal. 
    Eis o teor do referido dispositivo legal:
    “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 
    § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. 
    § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 
    § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada
    (...)”.
    Segundo o Tribunal de origem, caberia sim ao Distrito Federal o ICMS-difal, na hipótese em alusão, nos termos desse dispositivo. Isso porque, na essência, o art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC nº 87/15, não se restringiria a operações não presenciais.
    O entendimento do Tribunal a quo destoa da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469/DF, de minha relatoria, e no do RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093, acórdão do qual fui designado Relator.
    Na apreciação desses casos, a Corte se debruçou sobre a interpretação histórica e teleológica do referido dispositivo constitucional, na redação dada pela EC nº 87/15, que foi tratado no Convênio ICMS nº 93/15.
    Em meu voto, consignei que, antes dessa emenda constitucional, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro estado, o estado de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino, em que aquele estivesse localizado.
    Também ressaltei que, em razão da evolução o aumento das vendas não presenciais, especialmente (mas não exclusivamente) por força da evolução do comércio eletrônico, os estados se arvoraram na edição do Protocolo ICMS nº 21/11, visando a repartir a receita oriunda de tal tributação entre os estados de origem e de destino. Chamei a atenção, contudo, para o fato de que tal ato foi declarado inconstitucional pela Corte, por não ser instrumento apto para se alterar uma regra constitucional de repartição do imposto.
    Na sequência, citando trechos do parecer aprovado na CCJ do Senado Federal relativo à PEC nº 7/15, ressaltei que a EC nº 87/15 adveio nesse contexto, com o objetivo de se reequilibrar a distribuição da receita oriunda do ICMS entre os estados, tendo presente, note-se, o avanço do comércio interestadual, mormente o por meio da via eletrônica.
    Com a vinda dessa emenda constitucional, na hipótese de operação ou prestação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro estado, passou o estado de origem a ficar com o montante relativo à alíquota do ICMS interestadual e o estado de destino, onde localizado tal contribuinte, com a quantia concernente ao ICMS-difal. Foram também criadas normas transitórias, no art. 99 do ADCT. 
    Transcrevo trecho do voto que proferi no exame da mencionada ação direta:
    “Conforme a redação originária do texto constitucional, em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro estado, adotava-se, quando o destinatário não era contribuinte do imposto, a alíquota interna do estado de origem. Caso o destinatário consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de localização do destinatário o denominado diferencial de alíquotas, isto é, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (vide a redação originária dos incisos VII e VIII do § 2º do 155 da Constituição Federal).
    Nesse contexto, foi firmado o Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, editado pelo CONFAZ, por meio do qual as unidades signatárias acordaram ser exigível pelo estado de destino da mercadoria ou do bem a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquirisse mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet,telemarketing ou showroom. Nos considerandos do diploma, se apontou que a aquisição de mercadorias e de bens de forma remota, especialmente por meio da internet, vinha aumentando de modo não previsto pelo constituinte originário. Além disso, se registrou que a tributação apenas na origem não se coadunava com ‘a essência do principal imposto estadual’ nem preservava ‘a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino’.
    Tal protocolo, todavia, foi declarado inconstitucional no julgamento da ADI nº 4.628/DF, Relator o Ministro Luiz Fux. Para Sua Excelência, os estados membros não poderiam, por tal via, alterar a regra constitucional de repartição do imposto, ainda que houvesse um cenário desfavorável a eles. Se isso fosse permitido, haveria subversão ‘da sistemática de repartição de competências tributárias, notadamente relativa ao ICMS, que tem na Constituição a sede própria para aglutinar tal regramento’. Ademais, de sua óptica, ‘a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos aos ICMS se impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo’. Ainda para o Ministro, a correção das desigualdades regionais advindas da aplicação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, em sua redação originária, ‘somente poderia emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa’.
    Foi diante desse quadro que se propôs a Emenda Constitucional nº 87/15, cujo objetivo foi reequilibrar as ‘distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federadas’ provocadas pelo avanço do comércio interestadual, especialmente via comércio eletrônico, estabelecendo que ‘parte dos recursos auferidos pelo recolhimento do ICMS [fosse] canalizada para o Estado de destino, numa justa adequação à realidade dos fatos’ (trechos do parecer aprovado na CCJ do Senado Federal relativo à PEC nº 7/15)” (grifo nosso).
    O Ministro Nunes Marques, em voto-vista, embora divergindo do voto por mim proferido, também fez alusão a esse contexto, citando, aliás, a seguinte justificação da PEC nº 103/11 (Senado Federal, primeira fase), na qual se fez expressa menção ao fato de que a modificação no texto constitucional decorria do avanço do comércio não presencial:
    “O comércio não presencial, mormente o denominado comércio eletrônico, cresceu de forma expressiva nos últimos anos e mostra tendência de tornar-se, em futuro breve, a prática preponderante na comercialização de mais e mais produtos, a começar pelos de maior valor, porém alcançando todos os demais, principalmente os bens de consumo de uso durável. Qualquer produto, desde que padronizado e passível de exibição por catálogo, é objeto desse tipo de comércio.
    Essa verdadeira revolução de costumes e de prática comercial é possibilitada pelo avanço espetacular dos meios de comunicação eletrônica, que permitem a um consumidor pesquisar nacionalmente onde encontra mais em conta o produto que tem em vista, disparando sua compra por simples apertar de botões e fazendo o pagamento mediante a autorização – também eletrônica, de lançamento em seu cartão de crédito. 
    Sem sair de sua residência, o cidadão efetua uma compra de fornecedor situado em outra unidade da federação, a milhares de quilômetros e recebe o seu pedido em alguns dias mais. 
    Na outra ponta, grandes organizações comerciais estão se aparelhando para isso e a própria massificação das vendas –em face da ampliação ilimitada de seu território de operação, permite a redução de preços e condições excepcionais de concorrência em relação ao vendedor tradicional, que, para levar o produto até a praça onde está estabelecido, tem que incorrer numa enorme série de custos de funcionamento, de propaganda, de intermediação e de estocagem. 
    Esse é o mundo moderno, essa é a tendência e nada a objetar – muito pelo contrário.
    Entretanto, a atual regra constitucional de distribuição de receita do ICMS no caso de operações interestaduais foi desenhada quase cinquenta anos atrás, quando nem se sonhava com esse dinamismo do comércio. 
    Nos termos atuais, quando a operação interestadual envolve dois contribuintes do imposto, há a divisão entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria. Porém, quando o adquirente, mesmo situado em outra Unidade da Federação, é consumidor final, não contribuinte ‘de jure’ do imposto, o produto da arrecadação decorrente da operação é integralmente destinada ao Estado onde está sediado o vendedor. 
    Enquanto a prática comercial caracterizava como meramente incidental a venda interestadual para consumidor final, não havia objeções a levantar e tudo funcionou satisfatoriamente. Entretanto, a magnitude que já assumiu e a tendência de evolução do quadro é extremamente preocupante, porque já se nota desequilíbrio na política estabelecida para divisão de receita entre Estado produtor (ou meramente vendedor) e Estado consumidor – a tal ponto que coloca em risco o próprio objetivo de se alcançar, algum dia, o cumprimento pleno do princípio de destino. Ao contrário, está sendo reforçado o princípio da origem, com sérios prejuízos para os Estados consumidores.
     …........................................................................................
    A forma, ou seja, os procedimentos necessários à operacionalização”.
    Como se vê, no julgamento da ADI nº 5.469/DF e do Tema nº 1.093, ficou claro, com espeque nas interpretações histórica e teleológica, o fato de a edição da EC nº 87/15, no que alterou o art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, estar fortemente relacionada com o comércio não presencial.
    Vai na mesma direção o parecer da Procuradoria-Geral da República acostado aos autos, no qual se aponta a incoerência em se interpretar a expressão “localizado em outro Estado” (presente no art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na redação da EC nº 87/15) como “domiciliado em outro Estado”. De fato, como as considerações acima mostram, isso não é possível.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário e concedo a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de a impetrante não ser compelida à apuração e ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS em favor do Distrito Federal quanto a operações de venda presencial, realizada em outra unidade federada, a consumidor final não contribuinte do imposto com domicílio no Distrito Federal.
    Sem condenação em honorários, a teor da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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