Tribunal: STF
Processo: ARE 1325032
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    ICMS Serviço de composição gráfica. Alegação da Fazenda Pública de que sobre as operações mistas envolvendo fabricação de embalagens de papelão e composição gráfica incide ICMS. Descabimento. RECURSO NÃO PROVIDO.
    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da CF/1988. A parte recorrente alega violação ao art. 155, § 2º, IX, b, da CF/1988. Sustenta que (i) o imposto que incide sobre a atividade exercida pela autora é o ICMS, de competência estadual; (ii) o critério norteador para a incidência do ICMS é a preponderância ou não do fornecimento da mercadoria, isto é, se a atividade gráfica configura-se como mera etapa do processo produtivo das embalagens; (iii) o ISS não incide sobre as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas a produtos que circulam no mercado em etapa posterior; (iv) os produtos personalizados não são destinados ao uso exclusivo do encomendante, mas utilizados no ciclo de produção e comercialização de mercadorias.
    3. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:
    [...]
    No entanto, o recurso não merece trânsito.
    Isso porque, a análise de maltrato a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, o que é vedado pela Súmula 636 do Col. Supremo Tribunal Federal.
    Com efeito, a ofensa à Constituição Federal deve ser direta e frontal, e não por via reflexa […].
    [...]
    Inadmito, pois, o recurso extraordinário com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.
    4. A pretensão recursal merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.389-MC, reconheceu que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. Confira-se a ementa do julgado:
    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (ADI 4.389 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno)
    5.  Por ocasião do julgamento de mérito da ADI 4.389, o item 13.05 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 já possuía nova redação dada pela Lei Complementar nº 157/2016, razão pela qual o STF julgou prejudicada a referida ação direta, por perda superveniente do objeto, mantidos os efeitos da cautelar no período em que vigeu.
    6. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a legitimidade da exigência do ICMS na hipótese em exame. Ficam invertidos os ônus sucumbenciais fixados na origem.
    Publique-se.
          Brasília, 07 de junho de 2021.
Ministro Luís Roberto Barroso
Relator