Tribunal: STF
Processo: RHC 209151
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de liminar interposto contra decisão dos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 699.383/SP (documentos eletrônicos 15-16).



    O recorrente sustenta que



    “o recorrente encontra-se preso desde a data de 07/05/1998, ou seja, preso há mais de 22 anos. Com o evidente preenchimento do requisito objetivo requereu a progressão para o regime intermediário. Vale ainda dizer que o requisito subjetivo encontrava-se preenchido, comprovado mediante apresentação de Boletim Informativo e Atestado de Conduta Carcerária emitido pelo Diretor do estabelecimento prisional. 



    IV- Em relação a determinação de realização do exame criminológico, assim decidiu o Juiz de piso, in verbis: 



    ‘Ademais, em regra, analisam-se os pedidos de benefícios independentemente de realização de exame criminológico, pois a LEP o tornou facultativo. 



    Não obstante, há casos em que o exame se faz necessário para que o julgador tenha elementos suficientes para se verificar a existência do requisito subjetivo. 



    É o que ocorre no caso em questão, eis que se trata de sentenciado em sua 4ª execução, condenado a mais de 68 anos de reclusão (fls. 06) pela prática de delitos de roubo, associação criminosa, uso de documento falso e homicídios qualificados. Não bastasse, cometeu 4 faltas graves durante o cumprimento de sua pena, consistentes em subversão a ordem e a disciplina, desobediência e ameaça, porte de aparelho telefone e fugas (fls. 11). Ademais, faz parte de facção criminosa (fls. 12). 



    Além disso, ao que parece, o sentenciado não teria sido submetido à prévia classificação prevista no art. 5º da LEP, sendo, portanto, razoável que agora seja feita uma avaliação sumária de todas as suas condições, no sentido amplo do termo (nesse sentido: TJSP, HC 2061587-96.2017.8.26.0000 1ª Câmara Criminal).’



     V- Inconformado com o r. despacho de fls., fora interposto agravo em execução, tendo em vista que a decisão teria se amparado em fundamentos verdadeiramente genéricos e vagos, baseando-se na gravidade abstrata dos crimes, no quantum de pena a cumprir, e em faltas disciplinares ocorridas há mais de 10 anos. 



    […]



    X- Data máxima venia, a decisão da Quinta Turma daquela Corte, sem qualquer motivação, faz letra morta do consagrado direito do recorrente de ver-se promovido de regime prisional quando atendidos aos requisitos legais, assim como prevê o artigo 112 da Lei de Execuções Penais. 



    XI- Na presente interposição, o recorrente não pretende apoiar-se na mera garantia legal, mas sim, vem demonstrar que no caso concreto não há qualquer fundamentação idônea acerca da necessidade de realização de exame criminológico”(págs. 2-6 do documento eletrônico 18).



     



    Requer, ao final,



    “as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias devem ser cassadas, visto que viciadas pela ausência de fundamentação. 



    XXXIII- Diante de todo o exposto requer-se digne esta Suprema Corte, o recebimento e provimento do presente recurso para que seja deferida a progressão do recorrente considerando o tempo de cumprimento de pena e o atestado de conduta carcerária, promovendo-o ao regime intermediário” (págs. 11-12 do documento eletrônico 18).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, tenho que é o caso de denegação da ordem. 



    Especificamente sobre o livramento condicional, o art. 131 da Lei de Execução Penal – LEP determina que “poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário”. Nesse ponto, o art. 83 do Código Penal – CP dispõe:



    “Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: 



    I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; 



    II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; 



    III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; 



    IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; 



    V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. 



    Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir” (grifei). 



    No caso, assim fundamentou o Juízo da 5 ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo/SP sobre a necessidade de realização do exame criminológico:



    “Ademais, em regra, analisam-se os pedidos de benefícios independentemente de realização de exame criminológico, pois a LEP o tornou facultativo. Não obstante, há casos em que o exame se faz necessário para que o julgador tenha elementos suficientes para se verificar a existência do requisito subjetivo. 



    É o que ocorre no caso em questão, eis que se trata de sentenciado em sua 4ª execução, condenado a mais de 68 anos de reclusão (fls. 06) pela prática de delitos de roubo, associação criminosa, uso de documento falso e homicídios qualificados. Não bastasse, cometeu 4 faltas graves durante o cumprimento de sua pena, consistentes em subversão a ordem e a disciplina, desobediência e ameaça, porte de aparelho telefone e fugas (fls. 11). Ademais, faz parte de facção criminosa (fls. 12).” (pág. 125 do volume eletrônico 1, grifei).



    Os Desembargadores do TJSP corroboraram os argumentos do Juízo da execução. Confira-se:



    “Com efeito, o agravante cumpre penas que somam 68 anos, 05 meses e 01 dia de reclusão, em regime fechado, com término de cumprimento de penas previsto apenas para 25/07/2065, pela prática de crimes de tráfico, dois crimes de homicídio, associação criminosa, resistência, uso de documento falso.



    No mais, ostenta quatro faltas disciplinares de natureza grave, consistente duas delas em fuga, e, sendo deferido o regime prisional semiaberto em 21/01/2008, praticou nova falta disciplinar de natureza grave, consistente em subversão a ordem e a disciplina, desobediência e ameaça. 



    Como se sabe, no curso da execução, vigora o princípio in dubio pro societate. Caso contrário, a vida em sociedade representaria um ‘laboratório’ para testar a recuperação do preso.



    Assim, no presente caso, evidente que a aferição do mérito recomenda a conveniência de realização do exame criminológico, tendo agido com acerto o Magistrado singular, ao determinar a sua feitura” (pág. 157 do volume eletrônico 1). 



    Por fim, traslado, por oportuno, a ementa da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. REGISTRO DE FALTAS GRAVES. FUNDAMENTO CONCRETO E IDÔNEO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA, AMPLA E INCONTROVERSA DESTA CORTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. [...] a prática de faltas graves é indicativa da ausência de cumprimento do requisito subjetivo da progressão de regime. A circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento das sobreditas faltas, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (HC n.º 347.194/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, julgado em 28/6/2016).



    2. A noção de bom comportamento do reeducando abrange a valoração de elementos que não se restringem ao atestado emitido pela direção carcerária, sob pena de transformar o juiz em mero homologador de documentos administrativos (AgRg no HC 660.197/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021).



    3. No caso, o Tribunal coator apontou elementos concretos da execução penal para determinação da realização de exame criminológico, quais sejam, a existência de 3 faltas graves, duas consistentes em fuga, e a outra referente à indisciplina, desobediência e ameaça, praticada logo quando deferido o regime semiaberto. De fato, o Boletim Informativo de Pena mostrou 4 infrações de natureza grave.



    4. Agravo regimental não provido” (pág. 2 do volume eletrônico 15). 



    Vê-se, portanto, que a vedação da chamada progressão de regime por salto não foi o único motivo da revogação do livramento condicional, como se alega na petição inicial, mas, sobretudo, deu-se em razão do cometimento de faltas de natureza grave pelo recorrente.



    Tal entendimento encontra-se consonante com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que a modificação legislativa não afastou a necessidade de comprovação do comportamento satisfatório durante a execução da pena previsto no art. 83, III, do Código Penal. 



    Com essa compreensão, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF:



    “LIVRAMENTO CONDICIONAL - FALTA GRAVE NA EXECUÇÃO DA PENA - ARTIGO 83, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. Ante a exigência de ter-se comportamento satisfatório durante a execução da pena para chegar-se ao livramento condicional - inciso III do artigo 83 do Código Penal -, ocorre como consequência do cometimento de falta grave nova contagem do período de cumprimento da pena previsto no citado artigo” (HC 100.062/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).



    “PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITOS SUBJETIVOS. FUGA DO CONDENADO. FALTA GRAVE. NECESSIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NESTA SEDE. JURISPRUDÊNCIA DO STF. ORDEM DENEGADA. 



    I – A alteração do art. 112 da Lei de Execuções Penais pela Lei 10.792/2003 não proibiu a realização do exame criminológico. Precedentes. 



    II – Não se exige do órgão judicante que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador explicite de forma clara as razões de seu convencimento, como se deu na espécie. 



    III – A modificação legislativa não afastou a necessidade de comprovação do comportamento satisfatório durante a execução da pena previsto no art. 83, III, do Código Penal, inocorrente no caso em exame, pela falta grave cometida pelo paciente com a fuga do estabelecimento prisional. 



    IV – Ordem denegada” (HC 103.733/SP, de minha relatoria, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 83, III, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DE REVOLVER FATOS E PROVAS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 



    1. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente não preenche o requisito subjetivo necessário para a concessão do benefício do livramento condicional (cometimento de falta grave no curso da execução penal). Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para reexaminar fatos e provas com vistas verificar se o paciente ostenta ou não boa conduta carcerária apta o suficiente para o deferimento do benefício executório.



    2. Ordem denegada” (HC 118.325/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    “Habeas corpus. 2. Livramento condicional. Decisão do Tribunal de origem que não concedeu ao paciente a fruição do benefício, ao fundamento de não preenchimento do requisito subjetivo. Fuga do estabelecimento prisional. 3. Decisão devidamente motivada. Ausência de constrangimento ilegal. 4. Ordem denegada” (HC 113.763/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Ademais, quanto a realização do exame criminológico, a alteração do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP pela Lei 10.792/2003, de fato, não proibiu a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco vedou a sua utilização para o convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para o regime mais brando.



    Com efeito, assim dispunha a redação original do art. 112:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.



    Parágrafo único – A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e de exame criminológico, quando necessário” (grifei).



    Com a edição da Lei 10.792/2003, o referido dispositivo legal ganhou a seguinte redação:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.



    § 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.



    § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. 



    Verifica-se que a alteração legislativa não visou apenas a supressão pura e simples do exame criminológico para fins de progressão de regime, mas estabeleceu critérios norteadores da decisão do juiz, sem prejuízo de permitir que este requisite a referida perícia, observadas as especificidades de cada caso concreto.



    O exame criminológico foi originariamente concebido pela Lei de Execução como instrumento colocado à disposição do magistrado para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Tal orientação jurisprudencial e doutrinária permanece válida, não obstante a alteração legislativa, encontrando fundamento no art. 8º da LEP, que exige a sua realização no momento da entrada do sentenciado no sistema carcerário, bem como no art. 33, § 2º, do Código Penal, ao estabelecer que a progressão ocorrerá em conformidade com o mérito deste. 



    Com esse mesmo entendimento, cito diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC 85.688/PR e HC 85.963 ED/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 94.425/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; HC 92.605/PR, de relatoria do Ministro Eros Grau; HC 94.612/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 84.811/PR e HC 88.238/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; HC 86.631/PR, HC 94.356/RS e HC 94.826/RS, de minha relatoria.



    Além disso, a análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus. Com essa compreensão, anoto os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL AO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 26. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REQUISITO SUBJETIVO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. 



    I – Constitui ônus processual do impetrante do habeas corpus produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a comprovar as alegações veiculadas no writ, o qual possui rito sumaríssimo e não comporta, portanto, maior dilação probatória. 



    II – No habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência. Precedentes. 



    III – Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que a alteração do artigo 112 da LEP pela Lei 10.792/2003 não vedou a realização do exame criminológico, quando necessário para a avaliação do sentenciado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando. 



    IV – O entendimento deste Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula Vinculante 26, é de que, ‘para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico’. 



    V – No caso dos autos, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois ao concluir pela necessidade de realização do exame criminológico apresentou fundamentação idônea. 



    VI – A análise quanto ao preenchimento ou não do requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em habeas corpus. 



    VII – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem” (HC 137.315/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. […] HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBO. EXAME CRIMINOLÓGICO. PARECER FAVORÁVEL. INDEFERIMENTO PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. […] 2. O art. 112 da Lei de Execuções Penais – na redação dada pela Lei 10.792/03 – não mais considera indispensável a realização do exame criminológico para fins de progressão de regime. A inovação legal tem o condão de auxiliar o juiz a avaliar o pedido do benefício executório. 3. Os laudos dos exames criminológicos possuem caráter meramente opinativo, não vinculando o juízo, cuja convicção pode se formar com base também em outros elementos constantes dos autos. Precedentes. 4. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedente. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 123.025/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). 



    Por fim, o preenchimento ou não dos requisitos necessários para progressão do regime prisional – tese do presente habeas corpus – deverá ser examinado pelo Magistrado de primeiro grau de jurisdição, tal como referido no acórdão ora atacado, mormente porque é aquele juízo que possuirá condições de avaliar se o ora paciente reúne condições psiquiátricas para receber tal benefício executório, depois de concluída a perícia técnica determinada pelo Juiz de primeiro grau. 



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, ambos do RISTF). 




    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator