Tribunal: STF
Processo: ARE 1354995
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS E AO SALDO DE SALÁRIO. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Tocantins: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO E NÃO TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. FÉRIAS PROPORCIONAIS E TERÇO CONSTITUCIONAL. DEVIDOS. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL. DEVIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. É jurídico-administrativo e não empregatício o vínculo estabelecido entre contratado temporariamente e o Poder Público.



    2. Uma vez caracterizado o vínculo da parte autora e a prestação de serviços para o ente municipal, caberia ao réu a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos seus direitos, consoante dicção do art. 333, inciso II do CPC.



    3. A efetiva prestação de serviços, ainda que com suporte em contrato temporário nulo firmado com a Administração Municipal, ante a inexistência de lei local regulamentado a matéria, garante ao trabalhador o direito ao recebimento das férias e do respectivo terço constitucional, bem como do 13º salário, posto que asseguradas na Lei Maior (art. 7º, XVII).



    4. A Fazenda Pública Municipal não é isenta do pagamento das custas processuais, mas apenas dispensada do adiantamento de tais despesas, conforme inteligência do art. 91, do Código de Processo Civil.



    5. Apelo conhecido e não provido” (fl. 11, vol. 6).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 37 e o § 3º do art. 39 da Constituição da República, ao argumento que “as contratações temporárias para prestação de serviços de excepcional interesse público não geram vínculo do contratado com o poder público segundo as normas regentes do Direito do Trabalho” (fl. 6, e-doc. 7).



    Sustenta que “o servidor temporário contratado com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, não faz jus a eventuais verbas de natureza trabalhista, a exemplo do décimo terceiro salário e férias acrescida do terço constitucional, salvo expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário” (fl. 6, e-doc. 7).



    Aponta que “o entendimento do Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n° 1.066.677/MG, é no sentido de que contratos temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias proporcionais, salvo nos casos de sucessivas prorrogações” (fl. 6, e-doc. 7).



    Reforça que “a redação do dispositivo [§3º do art. 39 da constituição da República] revela a extensão do décimo terceiro salário e das férias remuneradas acrescidas de um terço – artigo 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição – aos servidores ocupantes de cargo público, não contemplados aqueles contratados temporariamente, presente vínculo precário com o ente público” (fl. 6, e-doc. 7). 



    Ressalta que “a contratação do requerente não fora irregular, mas tão somente para cumprir o propósito temporário do contrato” (fl. 7, e-doc. 7).



    Pede o provimento do recurso extraordinário para “anulação/reforma do v. Acórdão recorrido” (fl. 7, e-doc. 7).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o fundamento de incidência das Súmulas ns. 279 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 9).



    No agravo contra a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta a não incidência da Súmula n. 636 deste Supremo Tribunal ao argumento de que “fora impugnado diretamente o artigo 37, IX c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, em nenhum momento fora questionada a aplicação ou observância do Princípio da Legalidade” (fl. 4, e-doc. 10). 



    Aponta que o “Recurso Extraordinário não se limitou a simples reexame de prova” (fl. 4, e-doc. 10). 



    Pede o provimento do presente agravo. 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada, pois a matéria tem natureza constitucional e prescinde da análise do conjunto probatório constante dos autos.



    Superados os óbices da decisão agravada, razão jurídica assiste ao agravante.



    5. O Tribunal de origem decidiu: 



    “(...) Afirma o autor [o agravado] ter sido contratado pelo município recorrido em cargo em comissão, em 01 de agosto de 2016, sendo dispensado em 31 de outubro de 2016 sem, porém, receber suas verbas trabalhistas. 



    (...) como já mencionado, a contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, tem como pressuposto lei que estabeleça os casos de contratação. Inexistindo essa lei, como in casu, não há que se falar em contratação nos termos do art. 37, inciso IX da CF, afigurando-se tal contratação nula.



    (...) Nessa senda, inobstante reconheça a nulidade da contratação, entendo que o autor faz jus às verbas pleiteadas. 



    (...) O servidor, ainda que contratado temporariamente e de forma irregular, tem, sim, direito às férias e ao respectivo terço constitucional, uma vez que se trata de direito previsto na Constituição Federal, assegurados a todos os trabalhadores (art. 7º, XVII, e art. 39, § 3º, da CF). 



    Vale lembrar que, embora nulo (destituído de validade), o contrato entabulado de forma ilegal existe (plano da existência), ingressando no mundo jurídico e produzindo efeitos (plano da eficácia), o que se extrai que a prestação do serviço contratado gera o direito à percepção dos direitos constitucionalmente assegurados, tais como o salário, o 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional” (fls. 5-7, e-doc. 6). 



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.478, Tema 191, Relatora a Ministra Ellen Gracie, este Supremo Tribunal assentou que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. Esta a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (DJe 1º.3.2013).



    6. No voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário n. 705.140-RG, Tema 308, o Ministro Teori Zavascki, Relator, reafirmou a impossibilidade de recebimento de outras verbas trabalhistas, que não o saldo de salário e os depósitos de FGTS, pelo contratado irregularmente para prestação de serviço à Administração Pública e que teve o contrato declarado nulo pelo Poder Judiciário:



    “A questão com repercussão geral visualizada pelo Plenário Virtual diz respeito aos efeitos jurídicos típicos da relação trabalhista – tais como as verbas do aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro-desemprego, multa do art. 477, § 8º, da CLT, entre outras, que haviam sido garantidas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – em favor de trabalhador que prestou serviços para a Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM), sem, contudo, ter sido aprovado em concurso público, nos termos exigidos pela Constituição. O que se sustenta no recurso, em síntese, é que a supressão desses efeitos trabalhistas não pode ser imposta com fundamento no art. 37, § 2º, da CF, que nada dispõe a respeito; e que o art. 37, § 6º, da CF impõe à Administração recorrida a responsabilidade pelo ilícito a que deu causa ao promover a contratação ilegítima. (...)



    É de se confirmar, portanto, o acórdão recorrido, adotando-se a seguinte tese, para fins de repercussão geral: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS” (DJe 5.11.2014). 



    Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. RE 765.320. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.154.203-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.5.2019).



    “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÃO – EMPREGADO – CONTRATAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA – NULIDADE. A ausência de concurso público para contratação de pessoal na Administração Pública enseja a declaração de nulidade do vínculo, sendo devidos apenas o pagamento do salário e o levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (RE n. 1.293.350-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.2.2021).



    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. DIREITO AOS DEPÓSITOS. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM AS DIRETRIZES DO PLENÁRIO NO RE 596.478 - RG (REL. P/ ACÓRDÃO MIN. DIAS TOFFOLI – TEMA 191) E NO RE 705.140 – RG (DE MINHA RELATORIA – TEMA 308), JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 846.441-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1.8.2016).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS E AO SALDO DE SALÁRIO. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE n. 1.327.795, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 17.6.2021).



    Diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal a afirmação do Tribunal de origem de que a nulidade do contrato temporário gera o direito ao pagamento do “13º salário e férias acrescidas do terço constitucional” (fl. 7, e-doc. 6). 



    7. Pelo exposto, dou provimento a este recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, desde logo, provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentar que o direito do agravado se restringe, na espécie vertente, à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.



    Invertidos os ônus de sucumbência, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de dezembro de 2021. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora