Tribunal: STF
Processo: HC 202057
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 17.5.2021 por Ian Anderson Staffa Maluf de Souza, advogado, em benefício de Eduardo Alianna, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 28.4.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 560.813, mas concedida a ordem de ofício “para redimensionar a pena-base”. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de EDUARDO ALLIANA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 11 anos e 8 meses de reclusão, e pagamento de 1.200 dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06).
    O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação da defesa para adequar a pena de multa, em acórdão assim ementado:
    APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELA INTERESTADUALIDADE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. ALMEJADO RECONHECIMENTO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE O INDEFERIMENTO DE PERGUNTA À TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. DESCABIMENTO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. IRRELEVÂNCIA PARA O DESLINDE DO FEITO. ADEMAIS, DEFESA QUE NÃO ARGUIU A SUPOSTA NULIDADE EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. INSURGÊNCIA RESTRITA À DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO OPERADA POR FORÇA DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA COM PENA EXTINTA HÁ MENOS DE DEZ ANOS DOS FATOS ORA APURADOS. VETOR DEVIDAMENTE SOPESADO. MANUTENÇÃO. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DAS FRAÇÕES UTILIZADAS NA SENTENÇA PARA AUMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (ART. 42 DA LEI 11.343/2006 C/C ART. 59 DO CÓDIGO PENAL) SUFICIENTEMENTE JUSTIFICADOS. APREENSÃO, NO INTERIOR DO PNEU DO CAMINHÃO CONDUZIDO PELO APELANTE, DE MAIS DE 20KG DE COCAÍNA (VINTE QUILOS, CENTO E OITENTA GRAMAS) E MAIS DE 4KG DE CRACK (QUATRO QUILOS, CENTO E CINCO GRAMAS). SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DE NATUREZA NOTORIAMENTE DESTRUTIVA E VICIANTE. DIVERSIDADE, ALTO PODER DELETÉRIO DAS DROGAS E ELEVADÍSSIMA QUANTIDADE QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA NO PATAMAR FIXADO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO. PATAMARES FIXOS NÃO PREVISTOS EM LEI. INCREMENTO QUE SE MOSTROU PROPORCIONAL E ADEQUADO NA HIPÓTESE. MANUTENÇÃO DE RIGOR (fls. 51-52).
    No presente writ, o impetrante sustenta que a condenação anterior do paciente, alcançada pelo período depurador de 5 anos (art. 64, I, do CP), não poderia ter sido levada em consideração para a valoração negativa referente aos maus antecedentes.
    Defende a diminuição para 2/8 da fração de aumento relativa às duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do crime).
    Requer a concessão da ordem nesses termos, inclusive em liminar.
    Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da impetração (fls. 96-98).
    É o relatório. Decido.
    O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, é pacífico nesta Corte o entendimento de que na fixação da pena-base, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que resta justificado o acréscimo da reprimenda na primeira fase da dosimetria relativo a essas circunstâncias, porquanto o acórdão recorrido considerou a quantidade de cerca de 20,2Kg de cocaína e 4,1Kg de crack (fl. 62), bem como a natureza das drogas apreendidas. (…) 
    Em relação à condenação anterior, constato que a pretensão de afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais do paciente não encontra amparo na jurisprudência desta Corte. No caso, as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos podem configurar maus antecedentes.(…) 
    Por outro lado, cabível a redução do quantum de aumento relativo aos maus antecedentes, pois em desfavor do réu consta o registro de apenas uma condenação anterior (fl. 60). Assim a fração de 2/5 deve ser redimensionada para 1/6, patamar proporcional segundo a orientação jurisprudencial desta Corte.
    Portanto, constato a existência de flagrante ilegalidade na fixação da pena-base, apenas no tocante ao acréscimo decorrente do vetor maus antecedentes.
    Passo, então, ao redimensionamento da reprimenda. Mantidas as circunstâncias negativas da quantidade e natureza das drogas, além dos maus antecedentes, e sendo favoráveis as demais circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1.083 dias-multa. Na segunda fase, conforme a sentença, inexistentes agravantes e presente a atenuante da confissão, aplico a mesma fração de 1/6 estabelecida no acórdão e fixo a pena no patamar de 9 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 902 dias-multa; na terceira etapa, conforme a sentença, ausentes causas de diminuição e presente a causa de aumento do tráfico interestadual, aplico a mesma fração de 1/6 e fixo a pena definitiva em 10 (dez) anos, 6 (seis) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 1.052 dias-multa. Ficam mantidos os demais termos do acórdão.
    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena-base, nos termos da fundamentação acima”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, pelo qual o impetrante insurge-se apenas quanto à valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes.
    Alega que o “juízo a quo ao aplicar a pena valorou, de forma negativa os maus antecedentes.
    Ocorre que não é o caso. Vejamos.
    O paciente tinha uma condenação da qual encontra-se extinta há mais de cinco anos”. 
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer-se, respeitosamente, a Vossa Excelência e a este Egrégio Supremo Tribunal Federal:
    (i) o recebimento do presente remédio constitucional, até o seu respectivo julgamento final, apreciando-se a tutela de urgência inaudita altera pars, nos termos da fundamentação.
    (ii) Requer, ainda, que ao final seja concedida a ordem de HABEAS CORPUS, a fim de que cesse a ilegalidade perpetrada pela Autoridade Coatora, cessando o constrangimento a que vem sofrendo o paciente, nos termos da fundamentação”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 560.813, mas concedida a ordem de ofício.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021).
    Confira-se também o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    5. Sem adentrar o mérito da presente impetração, é de se anotar que, em 1º.11.2019, ao proferir a sentença, o juízo da Vara Criminal da Comarca de São Miguel do Oeste/SC condenou o paciente, “dando-o como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, à pena privativa de liberdade de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, 1.200 dias multa”. Foi negado o direito de o paciente recorrer em liberdade. 
    Ao realizar a dosimetria da pena, o juízo de origem assentou:
    “(...) Nos termos do art. 42 da lei de drogas, diz o que o Juiz deva considerar com preponderância ao art. 59 do CP, a natureza e a quantidade de droga.
    Então veja-se, cuida-se de cocaína, normalmente parto dos 5 anos quando se trata de maconha. Cocaína para mim é 1 ano a mais. Crack pela lesividade vai mais um ano. Normalmente começo a a partir de 7 anos.
    Mas como no caso há uma intensa quantidade de droga (2 milhões de reais a preço de São Miguel do Oeste/SC) então esta imensa quantidade e lesividade desta conduta, quantas crianças quantos adolescentes, quantas famílias seriam destruídas com essa quantidade gigantesca de pinos de cocaína que seriam vendidos pela organização criminosa justifica uma resposta proporcional a gravidade da conduta praticada. Além disso a parte também possui maus antecedentes (fl. 45, destes autos), por isso fixo a pena base em 12 anos de reclusão e 1200 dias multa.
    Justifico que o tradicional 1/6 (um sexto) não deve ser aplicado no caso vertente, em razão da quantidade, da potencialidade, do caminho percorrido, pela forma de utilizar um caminhão trator, pelo trabalho de esconder a droga, são circunstâncias tipicamente de organização criminosa. Então organização criminosa precisa ter resposta estatal proporcional ao dano que causa a sociedade brasileira.
    Na segunda fase da dosimetria reconheço a atenuante da confissão espontânea e reduzo a pena para 10 anos de reclusão.
    Na terceira fase presente a causa de aumento do art. 40, V, da lei de drogas, e elevo a pena em mais 1/6 (um sexto), fixando-a em definitivo em 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa.
    Diante dos maus antecedentes, na quantidade da droga, da natureza da droga fixo o regime inicial fechado.
    A parte era dona do caminhão segundo o relato realizado pelos policiais, da carga que era transportada (2 milhões de reais em cocaína) fixo os dias multa em 1/25 avos”.
    A defesa interpôs recurso de apelação, pela qual pretendia, “na primeira fase dosimétrica, a exclusão da circunstância judicial negativa dos maus antecedentes, ante a utilização de condenação inidônea, cujo período depurador de 5 (cinco) anos (art. 64, inciso I, do Código Penal) entre a data da extinção da pena e os fatos ora apurados já havia sido superado”. Ao julgar esse recurso, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento “apenas para adequar a pena de multa”, mantendo a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes com base na seguinte fundamentação:
    “(...) Como se vê, pelo que se infere da certidão de antecedentes criminais (fls. 44/45), o apelante possui condenação criminal apta a justificar o referido acréscimo (autos da ação n. 0000206-06.2000.8.16.0030 – infração ao art. 121, caput, do CP - Comarca de Foz do Iguaçu/PR), cuja data da extinção da pena se deu em 08.05.2013, obedecendo, portanto, o lapso temporal inferior a 10 (dez) anos.
    (…) o entendimento desta Câmara é no mesmo sentido de que respeitando os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, sobretudo para que os maus antecedentes não sejam perpétuos, as condenações transitadas em julgado que não se prestem a configurar a reincidência devem conservar seus efeitos, para fins de maus antecedentes, por mais cinco anos, a contar da prescrição quinquenal prevista no art. 64, inciso I, do Código Penal. (…)
      Nesse passo, destaca-se que não ultrapassado o lapso acima explicitado é imperiosa a manutenção do acréscimo operado pelo mencionado vetor”.
    Embora tenha reduzido a pena do paciente para dez anos, seis meses e onze dias de reclusão e pagamento de 1.052 dias-multa, ao proferir a decisão objeto da presente impetração e conceder a ordem de ofício no julgamento do Habeas Corpus n. 560.813, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, manteve a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes. Assentou que, “[e]m relação à condenação anterior, constato que a pretensão de afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais do paciente não encontra amparo na jurisprudência desta Corte. No caso, as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos podem configurar maus antecedentes”.
    6. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, foi utilizada na primeira fase da dosimetria, para a definição da pena-base, condenação transitada em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    Ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tema 150, o Plenário deste Supremo Tribunal, por maioria, “apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020”. 
    Nessa mesma linha, entre outros:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 593.318/SC). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I – Ausência dos pressupostos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. II – Os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo se existentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC. III – A concessão de habeas corpus de ofício, em sede de agravo regimental, no sentido de afastar o início da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença, desobriga a necessidade de reabertura do prazo para agravo interno, ante a ausência de prejuízo ao réu. IV - Com ressalvas do entendimento pessoal deste Relator, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar o Tema 150 da Repercussão Geral, por maioria, deu parcial provimento ao RE 593.318/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, para fixar a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ (Sessão Virtual de 7/8/2020 a 17/8/2020). V – Com efeito, a existência de condenações anteriores, extintas há mais de 5 anos, a despeito de não poderem ser consideradas para fins de reincidência, caracterizam maus antecedentes. VI – Embargos de declaração rejeitados” (RE n. 1297296 AgR-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 14.5.2021).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Conforme orientação do Plenário fixada no recente julgamento do Tema 150 da repercussão geral, ‘[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.’ 2. Embargos de declaração acolhidos, com a atribuição de efeitos infringentes” (RE n. 1.203.534 AgR-ED, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 29.4.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO TEMA 150 DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. ACÓRDÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.221.356 AgR-ED-AgR, de minha relatoria, DJe 30.11.2020).
    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora