Tribunal: STF
Processo: RHC 204084
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 659.033/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER).
    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Rafael Machado Botega foi condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
    Interposto recurso de apelação, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo, "para conceder ao então apelante o benefício da justiça gratuita e reduzir a pena substitutiva de prestação pecuniária para 1 (um) salário-mínimo, assim como readequar a fixação dos dias-multa para a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo", conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU SOLTO). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DE DENÚNCIA. CRIME CONTRA O SISTEMA NACIONAL DE ARMAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/03). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INSURGÊNCIAS QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA. PLEITOS DE AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 231, DO STJ, DE ALTERAÇÃO DE UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS POR MULTA E DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DETERMINADA E DA RAZÃO DO VALOR DOS DIAS-MULTA. PLEITO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. APELANTE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
    - MERECE DEFERIMENTO O PLEITO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, ISSO PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA CÂMARA, PRESUME-SE A HIPOSSUFICIÊNCIA DAQUELES ASSISTIDOS JURIDICAMENTE POR DEFENSOR(A) DATIVO(A) OU PELA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
    - É FIRME O ENTENDIMENTO DE QUE A INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NA FASE DA DOSIMETRIA NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, POR FORÇA DO DISPOSTO NA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JURISPRUDÊNCIA MANSA DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL.
    - QUANDO A PENA CORPORAL É SUPERIOR A UM ANO, HIPÓTESE DOS AUTOS, COMPETE AO JULGADOR, OBSERVADA A CONVENIÊNCIA E A OPORTUNIDADE DA SUBSTITUIÇÃO, OPTAR PELA APLICAÇÃO DE UMA RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA OU POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO HÁ SE FALAR, PORTANTO, EM ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA SUBSTITUTA, EIS QUE A CONVERSÃO OPERADA PELO TOGADO SENTENCIANTE, PARA DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, GUARDA PROPORCIONALIDADE COM O QUANTUM FIXADO (3 ANOS DE RECLUSÃO), E EM CONFORMIDADE COM A LEI PENAL.
    - "O ARBITRAMENTO DA MEDIDA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM VALOR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL EXIGE FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA NA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO ACUSADO; A FALTA DE JUSTIFICATIVA E A CONSTATAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO AGENTE IMPÕEM A REDUÇÃO DA REPRIMENDA AO MENOR PATAMAR LEGALMENTE POSSÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, REDUZIDO O VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA". (TJSC, APELAÇÃO CRIMINAL N. 0002139-44.2017.8.24.0014, DE CAMPOS NOVOS, REL. SÉRGIO RIZELO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, J. 25.8.2020). RECURSO PROVIDO, NO PONTO. DOSIMETRIA READEQUADA.
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, objetivando, em linhas gerais, a readequação das penas substitutivas para uma restritiva de direitos e multa, ao invés de duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. FELIX FISCHER não conheceu do writ.
    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. FELIX FISCHER, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 10.826/03. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
    III - Na hipótese, inexiste qualquer constrangimento ilegal a ser sanado pelo writ, eis que esta Quinta Turma é assente no sentido de que "não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese." (HC 470.920/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15/10/2018). Nesse diapasão, nos limites cognitivos do habeas corpus, inexiste manifesta desproporcionalidade ou flagrante ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, a ponto de ensejar a concessão da ordem de ofício, de modo que, considerando que o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida já estabelece a pena de multa, as duas medidas restritivas de direitos se mostram adequadas ao presente caso.
    IV - Agravo regimental desprovido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "o Juízo de primeiro grau aplicou como pena, duas restritivas de direitos, porém sem fundamentar o porquê de não optar pela aplicação da pena de multa e uma restritiva.".
    Alega que, "nos termos da segunda parte do §2º, do artigo 44, do Código Penal, uma vez estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano, cabe ao Magistrado substituí-la por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos. Ocorre que a escolha entre as alternativas legais não está ao livre arbítrio do magistrado e, ainda, o direito subjetivo do acusado também implica o direito à situação mais favorável, demandando fundamentação concreta do juiz em eventual decisão pela alternativa menos benéfica.".
    Afirma, ainda, que, "sempre que o magistrado tiver que decidir, dentre as possibilidades previstas em lei, pela medida menos favorável ao acusado, deve justificar explicitando os motivos, o que, efetivamente, não ocorreu no caso em tela; pois, com efeito, ao fixar a substituição menos benéfica ao agravante, o ilustre Julgador não fundamentou sua opção por essa alternativa.".
    Requer, assim, "seja conhecido, processado e provido o presente recurso e, declarando-se a ilegalidade tópica do acórdão prolatado pelo STJ e quanto ao seu julgamento, seja reconhecida: a pena restritiva de liberdade seja substituída por multa e restritiva de direitos.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sob o seguinte fundamento:
    A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
    A defesa sustenta que: "é imperioso que as duas penas restritivas de direitos seja substituída por uma restritiva de direitos e multa, tendo em vista a proporcionalidade entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infringida. O Paciente preenche todos os requisitos do art. 44, §2º, do CP e não houve qualquer tipo de fundamentação demonstrando que a medida de duas restritivas de direitos por uma restritiva e multa seria a mais apreciável ao caso.".
    Em relação ao pedido, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida.
    Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o art. 44, §2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.".
    Na hipótese, inexiste qualquer constrangimento ilegal a ser sanado pelo writ, eis que esta Quinta Turma é assente no sentido de que "não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese" (HC 470.920/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15/10/2018).
    Nesse diapasão, nos limites cognitivos do habeas corpus, inexiste manifesta desproporcionalidade ou flagrante ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora, a ponto de ensejar a concessão da ordem de ofício, de modo que, considerando que o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida já estabelece a pena de multa, as duas medidas restritivas de direitos se mostram adequadas ao presente caso.
    Nesse sentido:
    (…)
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012 e HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).
    No presente caso, a escolha da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa, foi devidamente motivada, atendendo adequadamente às circunstâncias da causa, não havendo, assim, ilegalidade a ser sanada.
    Além disso, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu "a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial" (HC 161.638/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018). No mesmo sentido: RHC 192.993/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 18/02/2021 e HC 173.886/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 13/09/2019.
    Por fim, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 6 de julho de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente