Tribunal: STF
Processo: RHC 198201
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Jefferson Morais Borges, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 600.596/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e com pedido de liminar impetrado em favor de JEFFERSON MORAIS BORGES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação n. 5017442-15.2019.8.24.0023). 
    O paciente foi condenado às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial semiaberto e de 11 dias multa, pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, I, c/c o art. 65, III, d, c/c o art. 61, I, do Código Penal. Isso porque, mediante rompimento de obstáculo – arrombamento de porta com chutes –, o sentenciado subtraiu para si um rolo de fios utilizados para instalações sonoras, avaliado em R$ 65 reais. 
    A impetrante aponta a existência de ilegalidades, pois não foi reconhecida a absolvição do réu apesar da atipicidade material da conduta. Sustenta ser cabível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de furto, que não pode ser afastada em razão da reincidência ou da existência de qualificadora. 
    Aduz que também há ilegalidade ao não se afastar a qualificadora de rompimento de obstáculos, visto que não houve o indispensável exame pericial, contrariando o que dispõem os arts. 158 e 171 do Código de Processo Penal. 
    Outra ilegalidade, afirma, foi a não fixação do regime aberto, mesmo havendo circunstâncias favoráveis e sendo o furto insignificante. 
    Requer, liminarmente, que sejam suspensos os efeitos da condenação. No mérito, pleiteia seja reconhecido o manifesto constrangimento ilegal quanto à condenação do paciente por furto qualificado, à manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo e à fixação de regime semiaberto. (eDOC 232, p. 61)
    No STJ, foi concedida a ordem de ofício “para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e desclassificar o delito para furto simples...”
    Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Neste recurso, o recorrente requer “seja provido o presente recurso ordinário, reformando a decisão combatida para reconhecer a insignificância da conduta que se pretende punir, subsidiariamente, para determinar seja afastado o constrangimento ilegal consistente na imposição de qualificadora do art. 155, § 4º, I do Código Penal, quando não houve perícia válida nos autos a justificar a medida gravosa, por fim, a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena estabelecida em 2 anos e 4 meses.”
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “Relativamente ao alegado princípio da insignificância, o Tribunal de origem decidiu nestes termos (fl. 323): 
    ‘Com efeito, conforme remansosa jurisprudência, a prática do delito de furto qualificado, o que inclui o cometimento mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa, como in casu, "indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (AgRg no AREsp n. 1.204.004/MS, rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura, j. em 27.02.2018; HC nº 433.827/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 24.05.2018; AgRg no REsp nº 1.623.539/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 24.04.2018, entre tantos outros). 
    Não bastasse isso, de acordo com a sentença, imperioso consignar que o denunciado é dotado de antecedentes criminais negativos e é reincidente em crime contra o patrimônio, o que também inviabiliza o reconhecimento da insignificância, mormente por se tratar de prognóstico de risco social, atribuindo um maior grau de reprovabilidade à conduta do acusado (do STJ: AgRg no REsp nº 1.411.720, rel. Min. Regina Helena Costa,j. em 19.08.2014; AgRg no HC nº 410.216, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 05.10.2017. Do TJSC: ACr nº 0001029-09.2016.8.24.0058, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 12.06.2018). 
    Para que não reste lapso, a partir da conduta do acusado, dotado de histórico criminal, deixou-se marca de expressiva lesão no patrimônio, já que além da res furtiva - cujo valor estimou-se em R$ 65,00 (ev. 56) - para além, conquanto não contabilizado por perícia, os vídeos e depoimentos demonstraram que, para adentrar ao local, o processado teve de chutar a porta de entrada do comércio até a mesma ser arrombada (e, de conseguinte, inutilizada), o que impõe, sim, prejuízos e conserto ao empresário. 
    O que se vê, portanto, é que não há como se falar em inexpressividade da lesão à vítima, ausência de periculosidade social, ofensividade e reprovabilidade mínimas,até mesmo porque admitir a aplicação do princípio da insignificância "em situações que fogem à fórmula proposta difundiria a ideia de que o Poder Judiciário estaria chancelando a transgressão da norma penal. É a garantia da impunidade, incentivando o criminoso à prática de novos ilícitos penais" (TJSC, ACr n. 0000164-06.2016.8.24.0019, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, 3ª CCr, j. 21.11.2017), motivo pelo qual a decisão proferida pelo juízo originário afastando a benesse merece ser mantida’. 
    Ressalte-se que a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a aplicação do princípio da insignificância, é necessário que estejam presentes os seguintes vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social na ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada...
    Portanto, inexiste ilegalidade quanto ao entendimento adotado pela instância de origem, uma vez que não é possível aplicar o princípio da insignificância ao delito de furto de bem avaliado em R$ 65 reais quando constatada a reincidência do réu, exceto quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, o que aqui não ocorreu. 
    […]
    Passo então à alteração da dosimetria da pena para, depois, analisar o argumento de ilegalidade quanto ao regime inicial fixado. 
    Na primeira fase, afasta-se a majorante do rompimento de obstáculo com a desclassificação para furto simples. Constatada circunstância judicial desfavorável relacionada aos maus antecedentes, aplica-se à pena-base o aumento de 1/6, fixando-se a reprimenda em 1 ano e 2 meses de reclusão e em 11 dias-multa. 
    Na segunda fase, compensa-se a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, nada havendo a acrescentar. 
    Ausentes causas de aumento e de diminuição da pena na terceira fase. 
    Assim, fica a pena final em 1 ano e 2 meses de reclusão e em 11 dias-multa. 
    Diante da reincidência, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, segundo os arts. 43 e 44, II, do CP. Pelo mesmo motivo, é inviável a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, I, do CP. 
    Quanto ao regime prisional, considerando-se a pena fixada e o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como a reincidência do réu, mantém-se o regime prisional semiaberto, nos termos do acórdão da apelação”. (eDOC 232, p. 66)
    In casu, em processo de apuração de furto de objeto avaliado em R$65,00, foi negada a aplicação do princípio da insignificância em razão da reincidência.
    Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, ocorrido em 3.8.2015, reconheceu que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, por meio de acórdão assim ementado:
    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. […] 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. [...]4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.” (HC 123.108/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO)
    É por isso mesmo que tenho concedido, mas não deliberadamente, ordens de habeas corpus a reincidentes, como ocorreu no HC 161.592, HC 160.361, HC 157.850, entre outros.
    No caso dos autos, penso que tem razão a DPU.
    É que, se o princípio da insignificância é causa de exclusão da própria tipicidade, resta, prima facie, irrelevante a análise da ficha de antecedentes criminais. É, em certa medida, semelhante ao ato do magistrado que, para apurar se o réu agiu em legítima defesa, manda juntar aos autos folha de antecedentes criminais, a fim de saber se ele é primário ou reincidente.
    Para o reconhecimento de causa de exclusão de tipicidade ou ilicitude, são irrelevantes, em tese, os dados da vida pregressa do acusado.
    Seja lá qual for a teoria adotada, a primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, se o réu é primário. 
    Nesses termos, tenho que, a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal), não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta imputada.
    Ademais, tenho que as circunstâncias do caso concreto demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004).
    Ressalto que, in casu, o STJ afastou a qualificadora do rompimento de obstáculo e desclassificou o delito para furto simples.
    Ante o exposto, provejo o recurso ordinário para determinar a absolvição do paciente. (Processo 5017442-15.2019.8.24.0023 – 1ª Vara Criminal de Florianópolis).
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 30 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente