Tribunal: STF
Processo: ARE 1353020
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário em face de acórdão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcreve-se a seguir (eDOC 15):



     



    “Embargos à execução fiscal.



    IPTU dos exercícios de 1999 e 2000.



    Loteamento.



    Isenção parcial prevista no art. 63, § 8º do Código Tributário Municipal, na redação trazida pela Lei Municipal 1.936/92.



    Sentença de procedência que reconhece o excesso de execução.



    Apelações.



    Decidido de 1º grau que aborda toda a matéria necessária ao desate da controvérsia, atento às provas carreadas aos autos.



    Preliminar de nulidade rejeitada.



    Inconstitucionalidade.



    Direito pós-constitucional.



    Vícios de forma e de iniciativa supervenientes a texto constitucional derivado. Irrelevância, no caso.



    Ausência de incompatibilidade material.



    Constitucionalidade da Lei Municipal.



    Interpretatio et Applicatio.



    Incindibilidade.



    É verdade que o dispositivo legal em que se funda a isenção parcial é firme no sentido de que “… a soma dos impostos territoriais lançados para a totalidade dos lotes não excederá a cinqüenta por cento do imposto devido pela gleba loteanda, no exercício em que foi aprovado o PAL…”, isto é em 02.03.1983, mas não é menos verdade que o princípio implícito da proporcionalidade, de nítida superioridade normativa sobre a regra em que se funda o pleito, não pode permitir que, decorridos quase 30 anos, desfrute a embargante da isenção parcial e, menos ainda, pretender que o valor da gleba loteanda permaneça o mesmo até hoje, quando é notória -- e de todos sabida – sua valorização. Não é nem um pouco razoável – a meu juízo proporcional – que, decorridos tantos anos, desfrute a embargante do favor fiscal, nem de uma base de cálculo já absolutamente incompatível com a realidade.



    O texto do dispositivo legal, por mais que se refira ao direito ao favor tributário no período de tempo que vai “desde o início das obras de urbanização impostas pelo Poder Público até a expedição definitiva do habite-se da construção em cada lote edificado”, não poderia jamais imaginar que isso levaria -- e levará mais ainda, porque as obras prosseguem em passos lerdos, nas palavras do laudo pericial -- , 30 anos até a presente data, e nem a essa hipótese fática poderia se referir, até porque se à busca de limites temporais se está, não se poderia desconsiderar os previstos no artigo 18, V, da Lei 6.766/79 e 441 do LOMRJ…



    E essa modificação fático-jurídica das relações travadas entre o Município e a autora-embargante, em face do tempo decorrido entre a aprovação do PAL e a tributação impugnada, é que pode conduzir à desaplicação do dispositivo legal neste caso em particular, mesmo quando vencidas, vezes várias, nesse interregno de tempo, as licenças de construção…



    É nesse particular, e na hipótese sob exame, em que decorridos mais de um quartel de século entre a aprovação do PAL e o término das obras ainda em andamento, é que a incompatibilidade material do § 8º, do artigo 63 do CTM encontra relevância, porque absolutamente desprovida de proporcionalidade.



    Insista-se: o dispositivo do Código Tributário Municipal se revela, à primeira vista, constitucional, mas diante do caso em exame, não, em decorrência de um longo processo de inconstitucionalização – der Prozess des Verfassungswidrigwerdens, de que cuida Jörn Ipsen referido por Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, pag. 972).



    Aí é que reside o ponto nodal do tema: o dispositivo não sabe a materialmente inconstitucional, mas sua Applicatio à espécie, sim. Em outras palavras: não se lhe contesta a constitucionalidade em abstrato, mas sua aplicação ao caso em desate.



    Na esteira das lições do Friedrich Müller, seria esse campo fático, tão alterado pelo decurso do tempo, o âmbito normativo ou do domínio do programa que o dispositivo legal escolheu como de sua incidência ou aplicação?



    A regra do § 8º, do art. 63 do Código Tributário do Município do Rio de Janeiro não se aplica à espécie, passados tantos anos entre a aprovação do PAL originário – nos idos de 1983 – e a exação objeto dos embargos à execução dos exercícios de 1999 e 2000 (nada menos do que 16 anos!), por isso que o estímulo fiscal encerra um objeto de fomento tão necessário naquela Zona da cidade do Rio de Janeiro, àquela altura.



    Assim, se a razão de ser do favor fiscal, passados 16 anos -- até esta data, mais de um quarto de século --, a indispensável means-ends relationship da norma desapareceu, no caso, despindo da mais mínima razoabilidade a aplicação daquele dispositivo tributário, embora desprovido de vício qualquer de inconstitucionalidade – insista-se no pormenor --, à espécie fática em exame que não corresponde mais, em absoluto, ao domínio ou campo de incidência que seu programa normativo elegeu como o de sua incidência.



    Reserva de plenário.



    Em verdade, e como se recolhe do excerto pinçado e transcrito no corpo do Acórdão, da Jurisdição Constitucional de Lenio Streck, tanto a interpretação conforme a Constituição, como a declaração parcial de nulidade da lei, sem redução de texto, são técnicas de controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos do Poder Público e que acabam por tornar desnecessário o pronunciamento de todo o Tribunal -- full bench --, na medida em que ambas técnicas não declaram a lei inconstitucional, mas apenas, e na primeira espécie, afirma o sentido que deve ter em atenção ao paradigma constitucional, enquanto que na segunda, a de nulidade parcial sem redução de texto, define, diante do caso, a interpretação que se lhe deve dar, recusando-lhe, por vezes, a respectiva aplicação, em certo caso, mas não em outro…



    Desnecessidade do incidente, aliás confirmada pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte, ao rejeitar o incidente de inconstitucionalidade afinal suscitado nestes autos.



    Provimento do recurso do Município, prejudicado o da contraparte.”



    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 18). 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 1º, 2°, 5°, XXXVI, LIV e LV, 37 e 97 da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 21, p. 12-21):



    “39. Em primeiro lugar, é de se salientar que o v. acórdão recorrido perpetrou violação frontal ao art. 97 da Constituição e à Súmula Vinculante n° 10 deste Supremo Tribunal Federal. No julgamento, a r Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 63, §8°, do Código Tributário do Município do Rio de Janeiro, em desrespeito à regra constitucional da reserva de plenário.



    (…)



    49. Além de todo o exposto, é necessário reconhecer que o v. acórdão recorrido deixou de sancionar a violação ao art. 5°, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição da República, ao validar a revogação unilateral da isenção onerosa por parte do Município do Rio de Janeiro.



    (…)



    63. Imperioso reconhecer, ainda, que a c. 2ª Câmara Cível do TJRJ invadiu a esfera de competências do legislador municipal, ao estabelecer limitação temporal ao benefício fiscal, sem que houvesse qualquer disposição legal nesse sentido.”



    É o relatório. Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Verifica-se da transcrição do acórdão recorrido que a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro afastou a aplicabilidade do art. 63, § 8º, do Código Tributário do Município do Rio de Janeiro, por nulidade parcial sem redução de texto, em decorrência de violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. 



    Nesse sentido, evidencia-se error in procedendo da decisão hostilizada, haja vista a reserva de plenário contida no art. 97 do Texto Constitucional. Por conseguinte, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula Vinculante 10 do STF segundo o qual “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” 



    Ressalta-se que a ofensa à cláusula de reserva de plenário ocorre mesmo nos casos em que se utiliza de declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Nesse sentido:



    “CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.”” (ARE 791.932, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Pleno, DJe 06.03.2019)



    “TRIBUTÁRIO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR RELATIVAS À CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REALIZADO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nem toda contraposição entre lei ordinária e lei complementar se resolve no plano constitucional. Dentre outras hipóteses, a discussão será de alçada constitucional se o ponto a ser resolvido, direta ou incidentalmente, referir-se à existência ou inexistência de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em matéria tributária, pois é a Constituição que estabelece os campos materiais para o rito de processo legislativo adequado. 2. Num segundo ponto, é possível entrever questão constitucional prévia no confronto de lei ordinária com lei complementar, se for necessário interpretar a lei complementar à luz da Constituição para precisar-lhe sentido ou tolher significados incompatíveis com a Carta (técnicas da interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional). 3. No caso em exame, somente é possível justificar a prevalência da lei complementar de normas gerais sobre a lei ordinária se invocadas as regras constitucionais que fixam o papel de referidas leis complementares Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 545.503-AgR, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 01.08.2011)



    Ante o exposto, provejo o agravo, nos termos do artigo 932, V, “a”, do CPC, com a finalidade de cassar o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido pelo juízo de origem com observância da cláusula de reserva de plenário. 



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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