Tribunal: STF
Processo: RHC 198609
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-12
Data de publicação: 2021-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do do Superior Tribunal de Justiça (HC 633.814/SC), assim ementado (eDOC 3, p. 118): 
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. POSSE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. ACESSÓRIOS E MUNIÇÃO APREENDIDOS EM CONTEXTO DE PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. SÚMULA 171/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A aplicação ou não do princípio da bagatela está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, o que não ocorre, por exemplo, quando a apreensão está atrelada à prática de outros delitos, ou mesmo quando há o acompanhamento das munições por arma de fogo, apta a preencher a tipicidade material do delito. 3. Evidenciado que, na hipótese, os cartuchos e a munição encontrados na residência do paciente, embora desacompanhados de arma de fogo, foram apreendidos no contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher em processo que apura o delito de ameaça, indicando que tais objetos eram utilizados para intimidar sua ex-companheira e sua sogra, além de, na mesma oportunidade, ter sido encontrada a placa de uma motocicleta anteriormente furtada, é descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 4. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 5. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. 6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus. 7. Evidenciado que os preceitos secundários dos crimes pelos quais o paciente foi condenado (art. 180, caput, do Código Penal e art. 12 da Lei 10.826/2003) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. Inteligência da Súmula 171/STJ. 8. Writ não conhecido. 
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime de receptação e absolvido do delito de posse ilegal de acessório de arma de fogo. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça condenou-o pelo crime de posse ilegal de acessório de arma de fogo e substituiu a reprimenda corporal, após somar as penas dos dois crimes, 2 anos, por duas penas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e pagamento de prestação pecuniária.
    Pede-se, em síntese, o provimento do recurso a fim de que seja aplicado o princípio da insignificância, com a consequente absolvição da imputação pelo crime de posse ilegal de acessório de arma de fogo. Subsidiariamente, pugna-se pela substituição da pena por uma restritiva de direitos e multa, argumentando-se que não houve fundamentação idônea para justificar a opção pela pena substitutiva mais gravosa. 
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 6).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    1.1. De início, pondero que a aplicação do Princípio da Insignificância pressupõe ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. Nesse sentido, “a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.” (HC 126273 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, grifei) 
    Ainda nesse caminhar, pontuo que a “via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados. (HC 91920, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, grifei)” 
    No mesmo contexto, é firme a jurisprudência da Corte no sentido de que todas as circunstâncias que permeiam o delito devem ser ponderadas para fins de aplicação da insignificância, o que também recomenda a incursão no conjunto fático, sobre o qual se reconhece a soberania das instâncias ordinárias: 
    “A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. (...) O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. (HC 114174, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, grifei)“
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ÍNFIMO VALOR DA RES FURTIVA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Não tem pertinência o princípio da insignificância em crime de furto qualificado cometido mediante rompimento de obstáculo. Precedentes . 3. Ordem denegada. (HC 121760, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)” 
    No caso concreto, o STJ entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância embasado nestes fundamentos (eDOC 3, p. 128/129):
    “Não obstante, vale lembrar, no ponto, que esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. 
    [...]
    Saliente-se, contudo, que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 
    Isso porque é evidente que a aplicação ou não do princípio da bagatela está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, o que não ocorre, por exemplo, quando a apreensão está atrelada à prática de outros delitos, ou mesmo quando há o acompanhamento das munições por arma de fogo, apta a preencher a tipicidade material do delito.
     Na hipótese, verifica-se que os cartuchos e a munição encontrados na residência do paciente, embora desacompanhados de arma de fogo, foram apreendidos no contexto de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher em processo que apura o delito de ameaça, indicando que tais objetos eram utilizados para intimidar sua ex-companheira e sua sogra, além de, na mesma oportunidade, ter sido encontrada a placa de uma motocicleta anteriormente furtada, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004). 
    [...] Ressalta-se, por oportuno, ainda que os precedentes citados retratem casos com maior quantidade de munição ou de participação do agente em organização criminosa, o que se buscou exemplificar foi a inaplicabilidade do princípio da bagatela nas hipóteses em que a munição é apreendida no contexto de prática de outros crimes, como tráfico de drogas e receptação, ou ameaça, como no caso dos autos, isso porque não resta preenchido um dos requisitos ensejadores do citado princípio, qual seja, o baixo grau de reprovabilidade da conduta.” 
    Como bem apontou o ilustre Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, “o STJ, atento às peculiaridades do caso concreto, entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, uma vez que, ainda que baixo o número de acessórios bélicos, 5 carregadores e 1 munição deflagrada, sua apreensão se deu no contexto do cometimento de outros crimes, dentre os quais receptação, pois foi encontrada também uma placa de motocicleta que havia sido furtada, e ameaça no âmbito doméstico, pois havia indicativos de que os objetos apreendidos era utilizados pelo Recorrente para intimidar sua ex-companheira e sua sogra, o que revela maior reprovabilidade na conduta” (eDOC 6, p. 4)
    Deste modo, em vista da contexto fático da conduta delitiva, não merece reproche a decisão que deixou de aplicar o princípio da insignificância ao caso em análise. 
    1.2. Por fim, verifico que o pleito de substituição da pena restritiva de direitos por uma restritiva e multa não merece acolhimento.
    Isso porque a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).  
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).  
    No caso concreto, o Tribunal local condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003 e realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 3, p. 131):
    "[...] Portanto, a condenação de Lucas Valdemir Gonçalves pela prática do crime grafado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é medida impositiva. Com o reconhecimento da prática delituosa, passa-se pois à aplicação da pena. 
    Em análise às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, vê-se que a culpabilidade e o grau de reprovabilidade da conduta são inerentes à espécie. Não registra o denunciado condenação pretérita (p. 95-98); não há nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social e a sua personalidade; os motivos e as circunstâncias foram normais à espécie. 
    Assim, ponderadas as circunstâncias judiciais pela prática do delito retro descrito, fixa-se a pena-base em 1 (ano) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, pois, sobre a situação econômico-financeira do acusado nada restou suficientemente apurado, mas foi agraciado com o benefício da justiça gratuita (p. 60-62) e é assistido pela Defensoria Pública.
     Nas segunda e terceira fases, embora presente a atenuante da confissão, que não permite a diminuição da pena base aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ), e ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição da pena, torna-se definitiva a reprimenda em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.
    Mantido o regime aberto para o resgate da pena privativa de liberdade, conforme disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Também por presentes os requisitos do art. 44 do CP, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos deve ser mantida. 
    Contudo, levando em consideração que o acusado ainda foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão pela prática do crime de receptação e a fim de evitar a duplicidade de reprimendas substitutivas, somam-se os quantuns das penas privativas de liberdade, culminando em uma reprimenda total de 2 (dois) anos, de modo que o denunciado deverá cumprir duas penas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, ex vi legis." 
    Ao analisar a questão, ponderou a Corte Superior (eDOC 3, p. 131/132) 
    “[...]
    A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 
    Com efeito, o art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. 
    Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus. 
    Outrossim, os preceitos secundários dos crimes pelos quais o paciente foi condenado (art. 180, caput, do Código Penal e art. 12 da Lei 10.826/2003) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direitos. 
    Aplica-se, ainda, ao caso dos autos, o disposto na Súmula 171/STJ, que assim dispõe: 
    “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.” 
    [...]”
    Primeiramente, observo que a substituição realizada encontra previsão legal expressa no art. 44, §2º, do CP. Assim sendo, não há como reputá-la ilegal.
    Ademais, o entendimento exarado pelo STJ alinha-se à jurisprudência desta Corte no sentido de que a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 
    Com efeito, quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    Além disso, a pretensão do recorrente encontra óbice na jurisprudência da Corte, que se inclinou a reconhecer a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial:  
    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC 84940, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05.04.2005)  
    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890).” (HC 74322, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29.10.1996)  
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84040, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13.04.2004)  
    Assim, atento aos limites cognitivos da via eleita, não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, de modo que não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 12 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente