Tribunal: STF
Processo: RHC 203527
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 638.661/SC, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PREVISÃO LEGAL. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REVISÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Firme nesta Corte o entendimento de que, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal – CP.
    Assim, nos termos do entendimento deste Sodalício as razões apresentadas para o incremento da pena-base são válidas e a fração considerada foi concretamente justificada, descabendo qualquer revisão na via eleita
    2. O montante a ser fixado na fração de reincidência exige motivação concreta, tal qual se deu na hipótese da lide, não cabendo revisão por esta Corte Especial.
    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 95 do vol. eletrônico 133).
    Nesta peça recursal, a defesa alega que a “natureza e a quantidade de drogas apreendidas (260 gramas de cocaína), in casu, não justificam o aumento da pena em praticamente 1/3 (um terço), alcançando 1 (um) ano e 6 (seis) meses de exasperação. Ademais, a mera referência à ‘preponderância’ do artigo 42 da Lei de Drogas não é argumento suficiente a justificar tal aumento” (pág. 109 do vol. eletrônico 133).
    Argumenta, nesse contexto, que, não “havendo qualquer fundamentação idônea, deve-se afastar qualquer aumento da pena-base, sob pena de violação ao art. 93, IX, CF/88 ou, no máximo, impor o patamar mínimo de 1/6 (um sexto)” (pág. 109 do vol. eletrônico 133).
    Defende, ainda, que “também deve ser reconhecida a desproporcionalidade no cálculo da pena na segunda fase da dosimetria penal, para aplicar a fração 1/5 (um quinto) de agravamento pela multirreincidência – apenas duas condenações” (pág. 110 do vol. eletrônico 133). 
    Requer, ao final, que “seja DECLARADA a ilegalidade da decisão ora guerreada, para afastar o aumento da pena-base do crime de tráfico de drogas fundado na natureza da droga apreendida, bem como aplicar a fração de 1/5 na segunda fase da dosimetria da pena. Subsidiariamente, que se reduza o aumento da pena-base ao patamar mínimo” (pág. 111 do vol. eletrônico 133).
    O Ministério Público Federal (págs. 119-121 do vol. eletrônico 133) e o Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentaram contrarrazões (págs. 127-132 do vol. eletrônico 133).
    É o relatório. Decido.
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, rel. Min. Rosa Weber).
    O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 
    No caso, conforme constou do acórdão atacado, do STJ, é “firme nesta Corte o entendimento de que, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga preponderam sobre circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Assim, nos termos do entendimento deste Sodalício as razões apresentadas para o incremento da pena-base são válidas e a fração considerada foi concretamente justificada, descabendo qualquer revisão na via eleita, sendo neste sentido a jurisprudência” (pág. 97 do vol. eletrônico 133).
    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque o quantum de pena-base fixado pelo Juízo sentenciante (1 ano e 6 meses acima do mínimo legal), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197 AgR/RO, rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305 AgR/MS, de minha relatoria).
    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    Na sequência, o acórdão recorrido manteve, na segunda etapa de aplicação da pena, o fator de agravamento que entendeu adequado e suficiente ao caso, considerando a dupla reincidência por crime da mesma espécie. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade nesse proceder, na linha de precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, proferidos em casos semelhantes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. Precedentes. 2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram ‘a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores’ pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 3. ‘Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas’ (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.738 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I – A sentença condenatória não merece qualquer reparo, pois o magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena, fixou a pena-base no mínimo legal cominado ao delito. Na segunda fase, agravou a reprimenda em 1/6, em razão da reincidência, e na terceira fase aplicou a fração mínima de aumento (1/3), pela presença da causa de aumento prevista no § 1º do art. 157 do CP (emprego de arma). II – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. […] IV - Writ denegado” (HC 116.888/PR, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    À luz do princípio do livre convencimento motivado, entendo que o juiz não está obrigado a aplicar a fração mínima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam o agravamento da reprimenda. Aliás, o art. 61 do Código Penal sequer estabelece um quantum mínimo ou máximo, razão por que o Magistrado sentenciante tem plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame.
    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. 2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 156.585 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moares, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. […] II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada” (HC 138.168/MG, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 combinado com o art. 192).
    Publique-se.
    Brasília, 21 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator