Tribunal: STF
Processo: HC 207905
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Geilson da Silva Lima, em favor de Solange Lopes Mendes, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo em recurso especial n° 687.311/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Extrai-se dos autos que a agravante foi condenada à pena de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 290 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 c/c o art. 40, V, do mesmo diploma legal. 



    Contra a sentença tanto o Ministério Público, quanto a Defensoria Pública interpuseram apelação, tendo a Corte de origem dado parcial provimento ao recurso do Parquet para fixar a pena em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 486 dias-multa (fls. 240/249).



    Embargos infringentes rejeitados às fls. 310/320.



    Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos arts. 33 e 44 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Pugna pela aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima, bem como alteração do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 338/358). 



    Contrarrazões às fls. 360/369. 



    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial, ao fundamento de que incidem, ao caso, os óbices das Súmulas 7 do STJ e 284 do STF (fls. 372/373). 



    No presente agravo, a recorrente afirma que expôs satisfatoriamente fundamentos aptos a autorizar a admissão do apelo especial, bem como que a discussão se limita a reapreciação de matéria de direito (fls. 387/391). 



    Contraminuta às fls. 393/400. 



    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo, mas caso conhecido, pelo provimento parcial do referido recurso e do recurso especial, apenas para que o Juízo de origem verifique a possibilidade de fixação de regime inicial diverso do fechado (fls. 414/419).“ (e-DOC 2, p.39)



          No STJ, foi negado provimento ao agravo, por estar o acordão impugnado alinhado com orientação jurisprudencial daquele tribunal.



    Nesta corte, pugna pelo cumprimento inicial da pena em regime diverso do fechado. Alega que a quantidade e a natureza da droga foram ponderadas na terceira fase da dosimetria e que não poderia repercutir também no recrudescimento do regime inicial.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ocorrer no caso em questão.



    Isso porque observo que o regime inicial fechado sem a devida motivação, pautada por fatos concretos do caso.



    O Tribunal, ao fixar o regime fechado, consignou o seguinte:



    “Pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo ministerial para manter a aplicação do redutor, mas reduzir o índice de diminuição para o patamar mínimo, isto é, 1/6, em razão da grande quantidade de droga apreendida com a acusada. Ficou devidamente comprovado nos autos que a ré foi contratada para o transporte de 929,90g de cocaína.



    Cuida-se de fato cada vez mais constante a contratação de pessoas pelos traficantes para conduzir entorpecente a determinado destinatário. 



    Desta constatação não se deve, ao menos para este Magistrado, respeitado evidentemente entendimento diverso, concluir, de maneira segura, que ela pertença à organização criminosa. Esta condição exige mais do que transporte. Participante de organização criminosa é aquela pessoa que está entranhada em seus meandros e possui efetiva participação, podendo, até, influenciar nos destinos. A “mula” não se enquadra neste quadro, pois, muito das vezes, sequer sabe quem é o verdadeiro traficante.



    Portanto, por este prisma, não poderia ser excluída a diminuição.



    Cuida-se, destarte, de decisão casuística. A ré é pessoa primária e, apesar de haver a possibilidade de ter sido apenada com mais rigor, há uma situação de fato que não se pode afastar.



    Desta forma, sobre a pena-base mínima, mantenho o aumento de 1/6 pela causa de aumento descrita no artigo 40, inciso V e aplico o redutor mínimo de 1/6, estabelecendo-se as penas de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, mais quatrocentos e oitenta e seis dias-multa. 



    […]



    De outra parte, embora estejam preenchidos os requisitos que ensejaram a correta redução das reprimendas na terceira fase - agente primária, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização para tais fins - , não há se cogitar, no presente caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou de concessão de "sursis", porquanto as circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade de drogas apreendidas, não sendo merecedora do substitutivo penal, "ex vi" dos artigos 44, III, e 77, II, ambos do Código Penal. 



    Pelos mesmos motivos, fica também mantido o regime inicial fechado.  (eDOC 2, p. 39)



    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 



    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade da paciente e valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade da paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 



    Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 



    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 



    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 



    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 



    (…) 



    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo”. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009)



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar a fixação de regime inicial de cumprimento semiaberto. (192, caput, RISTF) 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente