Tribunal: STF
Processo: Rcl 44962
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta por Carlos Yigashira de Oliveira Junior contra ato do Juiz de Direito da Vara Única de Bastos, que teria deixado de cumprir ordem emanada pela por esta Corte nos autos do Agravo regimental em habeas corpus n. 191.876/SP.
    Consta nos autos que o reclamante foi condenado em primeira instância à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime fechado, em razão do crime disposto no artigos 33, da Lei 11.343/06.
    Em acórdão, a pena foi reduzida para 5 (cinco) anos de reclusão, tendo sido mantido o regime fechado. 
    Nesta Corte, nos autos do agravo regimental no habeas corpus n. 191.876/SP, foi concedida a ordem para “determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.”
    Na sequência, o Juízo proferiu nova decisão, reduzindo a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo o regime fechado:
    “Tendo em vista a decisão de fls. 444/446 e fls. 448/453, bem como da ordem dela emanada e considerando a decisão do v. Acórdão de fls. 369/375, o qual já redimensionara a pena, tendo, inclusive transitado em julgado (fls. 423), refaço a dosimetria da pena, nos seguintes termos:
    Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como comportamento da vítima, entendo que a pena do acusado, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deva ser fixada acima no mínimo legal.
    As consequências do delito, entendidas como a intensidade de lesão ou nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante a vítima, são negativas. Em se observando o impacto social do delito cometido na pacata cidade de Bastos (cerca de vinte mil habitantes), percebe-se facilmente a total reprovabilidade de sua conduta, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. 
    Desta forma, à vista da argumentação acima expendida e observados os elementos constantes dos autos, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão, razão pela qual minoro a reprimenda em 1/6 (um sexto). Entretanto, inviável o decote da reprimenda abaixo do mínimo legal, consoante o enunciado da Súmula 231 do STJ, razão pela qual fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na terceira fase da dosimetria da pena, faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (em cumprimento à determinação do Excelso Supremo Tribunal Federal). No presente caso, de rigor o decote de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, resultando em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. 
    Isso porque o réu tinha em seu poder maconha e cocaína (crack). Sobre referida droga apreendida cocaína, há de se destacar o seguinte estudo publicado em site governamental, vinculado ao Ministério da Justiça, in verbis: (...)”(eDOC 2)
    Nesta reclamação, a defesa alega equívoco na decisão do Juízo reclamado na majoração da pena-base, na aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e na readequação do regime prisional.
    Argumenta que “A Corte de Apelação utilizou a quantidade de drogas para majorar a pena base em 1/6. Agora, PARA PODER USAR ESSE ARGUMENTO NA DOSAGEM DO REDUTOR, o MM. Julgador fez suposições (que já haviam sido afastadas pela Corte de Apelação) para aplicar a fração de 1/6.” (eDOC 1, p. 6)
    Acrescenta que “a quantidade de drogas já era objeto de elevação na 1º fase e não cabia ao juízo, ao cumprir a ordem do STF, fazer com que o argumento mudasse de fase na análise da pena, sob pena de desrespeitar a decisão da apelação, o que, por sinal, foi feito” e “Assim, resta evidente que o argumento da quantidade de entorpecentes não pode ser deslocado para a terceira fase da dosimetria da pena.”(eDOC 1, p. 4)
    Por fim, afirma que o regime prisional fechado foi indevidamente mantido, tendo em vista o reconhecimento do tráfico privilegiado e a primariedade do réu. 
    Requer, portanto: seja refeita a dosimetria da pena; seja aplicado o redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas, em seu patamar máximo; seja fixado regime aberto ou, ao menos, regime semiaberto, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP. (eDOC 1).
    É o relatório. 
    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único). 
    Decido. 
    No caso, a defesa alega descumprimento da decisão nesta Corte nos autos do Agravo Regimental em habeas corpus n. 191.876/SP. Eis a ementa do julgado:
    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.”
    Em voto nos autos do referido HC, dei provimento ao agravo, em decisão nos seguintes termos, em síntese:
    “Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o agravante possui o direito à redução, uma vez que se cuida de primário, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento em atividades ilícitas, além de indevidas presunções.
    (...)
    Ante o exposto, com a vênia da ilustre Relatora, dou provimento ao presente agravo regimental e, de consequência, concedo a ordem para determinar ao Juízo da Vara Única do Foro de Bastos da Comarca de Bastos/SP (Proc. 1500524-46.2019.8.26.0069) que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.”
    De acordo com informações dos autos, o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 não foi aplicado nas decisões de 1º e 2º graus -sentença e acórdão. 
    Entretanto, após a determinação desta Corte nos autos do Agravo Regimental em habeas corpus n. 191.876/SP, a dosimetria foi refeita e o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 foi aplicado no patamar de 1/6. A decisão proferida pelo Juízo reclamado foi devidamente explicitada e motivada. É o que se confirma no seguinte trecho: 
    “Na terceira fase da dosimetria da pena, faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (em cumprimento à determinação do Excelso Supremo Tribunal Federal). No presente caso, de rigor o decote de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, resultando em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.” (eDOC 13, p. 3)
     Por outro lado, o Juízo reclamado não alterou o regime inicial de cumprimento de pena, mantendo o regime fechado. Nesse ponto, entendo assistir razão o reclamante. 
    Registro que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da redação original do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que estabelecia o regime integralmente fechado para crimes hediondos e assemelhados, a regra geral prevista no artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal passou a nortear a fixação de regime nos crimes de tráfico de entorpecentes.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
 “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena.” (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014) 
 “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014); 
    Na espécie, o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a pena restou definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Reputo, portanto, ilegítima a fixação de regime mais gravoso. 
    Ante o exposto, nos termos do artigo 161, parágrafo único, do RISTF, julgo parcialmente procedente a reclamação, para determinar a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.
    Publique-se. Intimem-se. Comunique-se com urgência. 
    Brasília, 4 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente