Tribunal: STF
Processo: HC 206694
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Denilso Rodrigues, em favor de Odair da Costa, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC nº 693.950/SP. 
    Colho da decisão impugnada: 
    “Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ODAIR DA COSTA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 2189883-97.2021.8.26.0000. 
    Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 12/08/2021 por ter supostamente praticado os delitos tipificados no art. 33 da Lei n. 11.343/06 e no art. 50 da Lei 3.688/1941 (tráfico ilícito de drogas e exploração de jogo de azar em lugar público). Referida custódia foi convertida em prisão preventiva (fls. 25/26). 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado: 
    "Habeas Corpus - Tráfico de entorpecentes - Prisão em flagrante convertida em preventiva - Pedido de revogação - Risco na manutenção da prisão em razão da pandemia pelo COVID-19 - Descabimento - Decisão devidamente fundamentada - A gravidade concreta da conduta e a elevada quantidade de entorpecente apreendido (905 pinos de cocaína) justificam a necessidade da prisão cautelar e inviabilizam, neste instante, a análise de possível e futura aplicação da causa especial de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas - Presentes os requisitos dos artigos 310, II, 312, e 313, I, do Código de Processo Penal - Insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão - Ausência de comprovação de que em liberdade ou regime de prisão domiciliar receberia cuidados médicos e estaria livre de contrair o vírus - Constrangimento ilegal não evidenciado - Ordem denegada." (fl. 25)
     No presente writ, o impetrante sustenta que a decisão do Juízo de origem não foi fundamentada idoneamente, pois se baseou na gravidade em abstrato do delito e na quantidade de entorpecente apreendida. 
    Argumenta que não estão presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, aduz que o paciente é primário e possui residência fixa, além de ter 69 anos de idade e estar acometido de enfermidades. 
    Alega que caso o paciente seja condenado, fará jus ao redutor de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e assim cumprirá pena em regime aberto, de modo que a manutenção da cautelar é desproporcional. 
    Ainda, invocando a Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, explana que o paciente pertence ao grupo de risco da enfermidade de COVID-19, e necessita de acompanhamento médico. 
    Pugna, assim, em liminar e no mérito, pela concessão de liberdade provisória ao paciente ou, subsidiariamente, pela aplicação de medidas cautelares diversas. 
    É o relatório.” (eDOC 3, p. 1-2)
    No STJ, o habeas corpus teve a liminar indeferida.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatizam a ausência de argumentos idôneos aptos a ensejarem a manutenção da prisão preventiva. 
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    É esse o caso dos autos.
    Transcrevo a fundamentação do decreto prisional:
    “Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º 
    Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência – havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313). 
    No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei 11.343/06) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. 
    De acordo com os autos, policiais militares foram acionados para averiguar uma denúncia de que haveria máquinas caça-níqueis em pleno funcionamento no estabelecimento comercial. No local dos fatos, onde funciona um bar, visualizaram cinco máquinas caça-níqueis em um corredor no salão principal, estando três ligadas, uma desligada e uma aparentando estar apenas com a carcaça. O proprietário do bar, de nome Odair, não estava no local. Em seguida, abordaram um indivíduo, de nome Rodrigo, que estava sentado na porta do estabelecimento, aguardando alguém, questionando-o acerca do proprietário do local. Rodrigo informou aos policiais que estava no local aguardando um vendedor de drogas, dizendo que é usuário de cocaína. Logo em seguida, os policiais visualizaram uma pessoa saindo pelo corredor lateral do bar, que dá acesso a pequenas casas ao fundo e ao próprio bar. Abordada, foi identificada como sendo Fabiana, a qual alegou que estava limpando a casa de Odair, proprietário do estabelecimento, que fica nos fundos do bar. Fabiana telefonou para Odair, que compareceu no local. Odair confirmou que era proprietário do estabelecimento e confessou que as máquinas caça-níqueis eram de sua propriedade. Em revista ao local, em uma gaveta dentro de um móvel próximo às máquinas, os policiais encontraram 90 porções de cocaína. Odair negou a propriedade dos entorpecentes. Em continuidade às buscas no local, os policiais continuaram revistando o bar, mas não encontraram mais nada de ilícito. Odair afirmou que residia em uma das casas cujo acesso seria pela porta lateral do bar e negou que houvesse ilícitos no imóvel, franqueando a entrada no local. Porém, no imóvel, sobre a cama do quarto de Odair, localizaram 815 porções de cocaína, bem como a quantia de R$ 6.370,80 em dinheiro, guardada dentro de duas caixas de sapato. Odair alegou que a droga não era sua e que pertenceria à vizinha, Fabiana, a qual havia saído de sua residência pouco tempo antes, alegando que ela havia pedido para que ele guardasse as drogas provisoriamente em sua residência. Fabiana alegou que a droga não lhe pertencia e que estava apenas limpando a casa de Odair. Na delegacia, o autuado Odair confessou que havia aceitado um serviço de guardar drogas em sua residência e, posteriormente, repassá-las a terceiros envolvidos com o tráfico de drogas. Disse que alegou inicialmente que pertenciam a Fabiana, sua vizinha, no entanto, logo esclareceu aos policiais o ocorrido. 
    Assim, no caso em tela, os elementos até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos. 
    De fato, o laudo de constatação de substância entorpecente confere a prova da materialidade. Há, por outro lado, em exame superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de autoria e a indicação de que a droga apreendida destinava-se a entrega e ao consumo de terceiros. Assim, segundo consta deste expediente, as condições em que se desenvolveu a prisão em flagrante, a natureza, a forma de acondicionamento, a quantidade da substância entorpecente apreendida e as circunstâncias da conduta do autuado indicam, a princípio, que a droga apreendida não se destinava apenas ao consumo do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, §2º.
    Com efeito, as drogas apreendidas são extremamente lesivas. Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela para a garantia da ordem pública. 
    Ademais, não se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes. 
    Muito embora o autuado seja primário, ressalto, ainda, que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao autuado não é o bastante para recomendar a benesse pretendida. É que “o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis” (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência” (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). 
    Por fim, considerando a apreensão de grande quantidade de substâncias entorpecentes, totalizando 905 porções de cocaína, droga que possui natureza de maior lesividade ao usuário, bem como diante das circunstâncias do flagrante, sendo apreendida também elevada quantia em dinheiro, sendo mais de R$ 6.000,00 (seis mil reais), e em local onde funcionava estabelecimento comercial com máquinas caça-níqueis, além da informação de que havia no local um suposto comprador de cocaína aguardando no estabelecimento, entendo que a conduta do autuado é de acentuada gravidade e lesividade à saúde pública, eis que denota estreito relacionamento com o tráfico de drogas, demonstrandose o perigo gerado pelo estado de liberdade do autuado, de modo que entendo que a prisão em flagrante deve ser convertida em preventiva como forma de garantir a ordem pública. Ademais, destaco que, embora seja crime sem emprego de violência ou grave ameaça, trata-se de crime grave, equiparado a hediondo e que, por determinação constitucional, merece tratamento diferenciado. 
    Dessa forma, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva para resguardar a ordem pública é medida que se impõe, conforme bem ressaltado pelo representante do Ministério Público e pela Autoridade Policial.” (eDOC 2, p. 113-115)
    Conforme se observa o Juízo, apesar de extensa a decisão, lançou mão de argumentação genérica, aplicável a qualquer caso. Isso porque o paciente está preso apenas por ter supostamente praticado o crime de tráfico de drogas, porquanto estaria na posse de 163,8g de cocaína.
    Determinou-se a prisão, assim, apenas por ter sua conduta se amoldado ao tipo do artigo 33 da Lei de Drogas.
    Nos termos da jurisprudência da Corte, “é imprópria a decretação da prisão preventiva com base única e exclusivamente na quantidade da droga, sem que se aponte a vinculação do paciente com organização criminosa ou qualquer outro fator que ameace efetivamente a ordem pública.” Cito a ementa do precedente:
    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Prisão preventiva decretada única e exclusivamente com base na quantidade da droga. Agravado primário. Ausente indício de pertencimento à organização criminosa. Impossibilidade. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 183.320, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2020)
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim, se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime em abstrato ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010.
    Portanto, ainda que a análise em sede de habeas corpus tenha cognição limitada nos termos assentados neste STF, se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos do remédio colateral, restar evidente a incongruência ou a inconsistência da motivação judicial, deve-se resguardar os direitos violados com a concessão da ordem (de modo semelhante: GIACOMOLLI, Nereu J. Devido processo penal. 2014. p. 399).
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP.
    Frise-se, por fim, que o paciente é primário, tem bons antecedentes e os dados colhidos dos autos não apontam qualquer indício de que pertence a organização criminosa.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP:
    a) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV);
    b) proibição de contato com demais réus; e
    c) recolhimento domiciliar noturno, das 22h às 6h.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Intime-se.
    Brasília, 21 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente