Tribunal: STF
Processo: RHC 202192
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 653.431/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Ricardo Fabrício foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo 14 porções de crack, pesando 8,97g, e 01 cápsula de cocaína, pesando 1,51g, além da quantia de R$ 82,00 (Doc. 1 – fl. 14). 
    Regularmente processado, o recorrente foi condenado à pena de advertência sobre os efeitos nocivos das substâncias entorpecentes, pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06.
    Interposto recurso de apelação, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu provimento ao apelo ministerial, para condenar o recorrente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (acórdão sem ementa).
    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando, em linhas gerais, o redimensionamento da pena do recorrente, ante o decote da reincidência, pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o abrandamento do regime prisional. Por decisão monocrática, o Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA não conheceu do habeas corpus. Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA E TERCEIRA FASES. DECOTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO DETERMINADO POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    – A insurgência relativa à utilização de condenação anterior do paciente pela prática do delito previsto no art. 28, da LAD não foi submetida à apreciação e, tampouco analisada pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente ventilada neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
    – Nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    – A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente em virtude da manutenção da agravante da reincidência, por expressa previsão legal, ante o não atendimento do requisito relativo à sua primariedade.
    – Mantida a pena privativa de liberdade do paciente em 5 anos e 10 meses de reclusão, e reconhecida a sua reincidência, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal.
    – Agravo regimental não provido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que a condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, não pode ser considerada para gerar reincidência.
    Alega, ainda, que o Juízo de origem fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, apenas na reincidência do recorrente. Assim, uma vez afastada a referida circunstância agravante, necessária se faz a aplicação do redutor, com reflexo no regime prisional e eventual substituição da pena.
    Requer, assim: (a) o afastamento da circunstância agravante da reincidência; (b) a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06; e (c) a fixação de regime aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, com a sua substituição por restritivas de direitos. 
    É o relatório. Decido.
    No particular, embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha enfrentado a matéria, os elementos constantes dos autos mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção deste SUPREMO TRIBUNAL. 
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, o exame de desclassificação do “delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do paciente a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de 16 porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido total de 3,27g e 01 porção de cocaína, com peso líquido de 0,60 g. 
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    O paciente, denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, foi condenado à pena de advertência sobre os efeitos das drogas, pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006. Colhe-se da sentença: 
    A materialidade delitiva se encontra devidamente comprovada nos autos, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 9, auto de constatação preliminar de fl. 10 e laudo definitivo de fls. 53/55, demonstrando a apreensão de 16 porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido total de 3,27g e 01 porção de cocaína, com peso líquido de 0,60 g. 
    A autoria também se encontra devidamente demonstrada nos autos, não havendo quaisquer dúvidas de que as drogas acima referidas foram encontradas na posse do réu, que as trazia consigo e as transportava. Contudo, entendo que as drogas se destinavam ao consumo do próprio réu. Senão vejamos. 
    Ouvido em juízo, a testemunha Márcio afirmou que, na data e no local dos fatos narrados na denúncia, encontrava-se em patrulhamento, quando avistou a motocicleta, que era conduzida pela testemunha Wagner, em que o réu se encontrava na garupa; que, na posse do réu, foram encontradas as drogas, sendo que, na ocasião da audiência, ele não se recordava precisamente das drogas apreendidas; que foram encontradas drogas na pochete do réu, bem como drogas em seu bolso [...]. 
    A testemunha Kátia confirmou que, na data dos fatos narrados na denúncia, seria realizada uma festa (um churrasco); que o réu e o Wagner (o condutor da motocicleta) saíram para comprar comida e bebidas para a festa; que, então, eles saíram e não voltaram, por terem sido detidos pela polícia, fato que ela descobriu posteriormente; que o réu, antes de sair, havia usado drogas, motivo pelo qual ele não iria conduzir a motocicleta; que a testemunha tem ciência de que o réu era usuário de drogas; que, antes de sair, o réu havia usado cerca de quatro pedras de crack e que o réu fazia uso constante da droga. 
    A testemunha Wagner narrou que, no dia dos fatos, iria ser realizado um churrasco na chácara, e que a despesa seria repartida entre os participantes; que, então, o depoente saiu com o réu para comprar os itens do churrasco e passar no banco; que o réu deixou o depoente no banco e passou em seguida para pegá-lo; que o réu solicitou ao depoente que este conduzisse a motocicleta, porque ele (o réu) não estava se sentindo bem; que antes de chegar no açougue, ocorreu a abordagem policial; que foram encontradas as drogas com o réu; e que o depoente sabia que o réu era usuário de crack, mas não sabia que ele estava com drogas na ocasião. 
    O depoente afirmou, ainda, que o réu aparentava sonolência quando retornou para buscá-lo no banco. Disse, ainda, que conhecia o réu há poucos dias, não sabendo informar maiores dados sobre a pessoa do acusado. 
    Interrogado em juízo, o réu afirmou que, na época dos fatos, trabalhava em uma firma de terraplenagem, como operador de máquina; que ele havia comprado as drogas para consumo próprio; que a motocicleta que o Wagner estava conduzindo era dele; que ele solicitou ao Wagner que este conduzisse a motocicleta, pois o réu já havia feito o uso de drogas, e não se encontrava em condições de conduzi-la. Negou que as drogas se destinavam ao tráfico, apenas confirmando que elas eram para o seu próprio consumo. 
    Como se nota do contexto probatório, o réu, no dia 04/01/2015, e Wagner saíram para comprar os itens necessários para a realização do churrasco na chácara em que se encontravam. Para isso, foi arrecado o dinheiro, para compartilhamento da despesa necessária para a realização da festa. Contudo, o réu, por também ser usuário de drogas, fato evidenciado por seu histórico penal, aproveitou a oportunidade para comprar drogas para o seu próprio consumo. 
    Nesse sentido, entendo que não há certeza, nos autos, de que as drogas foram adquiridas pelo réu para o comércio ilícito. Isso porque, quando da abordagem policial, as circunstâncias não evidenciavam a traficância - o local da abordagem não era ponto de tráfico, o horário não evidencia a traficância e não havia usuários nas proximidades. 
    Além disso, a quantidade de drogas apreendida na posse do réu não comprova, por si só, a intenção de comércio, pois se trata de quantidade condizente com o uso, isto é, uma única porção de cocaína e 16 porções de crack. Deve-se considerar, ainda, que, conforme o testemunho de Wagner, o réu fez uso de drogas momentos antes da abordagem policial, o que, novamente, evidencia que as drogas se destinavam ao próprio consumo do réu. 
    No mais, não há certeza de que o réu também tenha arrecadado dinheiro para a compra de drogas, o que atrairia a incidência do crime de tráfico. O fato de que o réu, em conjunto com Wagner, recolheu dinheiro para a compra dos itens do churrasco não induz que ele tenha feito o mesmo para a aquisição de drogas. 
    Enfim, diante desse contexto duvidoso, em que as circunstâncias evidenciam com mais força de que as drogas se destinavam ao consumo do réu e não ao consumo de terceiros, entendo, de rigor, sua condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 
    Nesse contexto, dada a ausência de certeza quanto à prática de tráfico por parte dos acusados, a solução que melhor se delineia é a de desclassificação do delito. 
    Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à Apelação acusatória, a fim de condenar o paciente pelo cometimento do crime descrito na denúncia. 
    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
    Na hipótese, da simples leitura do acórdão condenatório, é possível constatar, em relação aos fatos descritos na denúncia, que o Tribunal local, à míngua de qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que está plenamente configurado o delito de tráfico de drogas, não só em face da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também das circunstâncias em que RICARDO foi surpreendido. 
    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o paciente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em decorrência de apreensão de 3,27g de crack e 0,60 g de cocaína. 
    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que “é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos” (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM de HABEAS CORPUS, de ofício, para restabelecer a decisão de primeira instância (Ação Penal 0002363-12.2015.8.26.0526 – 3ª Vara da Comarca de Salto/SP), determinando-se a IMEDIATA SOLTURA do paciente. Por consequência, fica prejudicado o pedido formulado neste recurso. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de junho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente