Tribunal: STF
Processo: ARE 1323482
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática em que dei provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de São Paulo, nos seguintes termos (eDOC 5):
    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 1, p. 189):
    “Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ISSQN sobre royalties recebidos em decorrência de licença de uso de marca - Município de São Paulo Inexigibilidade - Contrato de franquia que não se mostra como serviço, reconhecida a inconstitucionalidade do item 17.08 da L/C 116/03 pelo Órgão Especial - Sentença que julgou procedente o pedido, mantida - Recurso improvido.
    Nos termos do § 11°, do artigo 85, do Código de Processo Civil, os honorários recursais devem ser majorados à razão de 1%, totalizando 11%, como bem fixado na r. sentença.”
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a” e “b”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 156, III, do Texto Constitucional. 
    Sustenta-se, em síntese, a possibilidade de incidência do ISS sobre o contrato de cessão do direito de uso de marca.
    É o relatório. Decido. 
    Constata-se que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual incide o ISS sobre cessão do direito de uso de marca, conforme previsto na Lei Complementar 116/2003. Neste sentido:
     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS: INCIDÊNCIA SOBRE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.224.310-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 04.03.2020)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. CESSÃO DE MARCA. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO. 1. Incide o ISS sobre cessão do direito de uso de marca, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa.” (ARE 1.166.624-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19/02/2020)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Paradigma proferido pela 2ª Turma em processo subjetivo. 3. Inexistência de estrita adequação entre o acórdão-paradigma e o ato reclamado. Precedentes. 4. ISS. Incidência sobre contratos de cessão de direito de uso da marca. Possibilidade. Lei Complementar 116/2003. Item 3.02 do Anexo. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” 
(Rcl 8.623-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.03.2011)
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando a possibilidade de cobrança de ISS sobre a cessão de direitos de uso de marca, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF. Invertidos os ônus da sucumbência.”
    A parte embargante sustenta a existência de omissão na decisão embargada. Em suas razões, alega, em síntese, que (eDOC 6, p. 1-3):
    “Afirma-se, respeitosamente, que a r. decisão que deu provimento ao recurso fazendário restou omissa pelo fato de não ter enfrentado as preliminares levantadas em contrarrazões, cuja análise poderia fulminar a pretensão do Município de São Paulo.
    (...)
    Com efeito, foram levantadas duas preliminares em contrarrazões ao recurso extraordinário que restou provido, quais sejam:
    II. 1. Preliminarmente – ausência de juntada do aresto que serviu de sustentação ao v. acórdão recorrido
    II. 2. Preliminarmente – ausência de razões no caso concreto – aqui não se trata de contrato de franquia. Ademais, há pretensão de reexame fático incabível na espécie
    Ocorre que ambas as preliminares não foram analisadas.”
    A parte embargada não se manifestou em relação aos embargos de declaração opostos (eDOC 9).
    É o relatório. Decido.
    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material.
    In casu, verifico que assiste razão ao Embargante quanto ao vício apontado, visto que a decisão embargada não se manifestou expressamente quanto aos pontos suscitados.
    Ressalte-se, no entanto, que esse erro em nada altera ou afasta os fundamentos que levaram ao provimento do recurso.
    É que a juntada do acórdão do órgão especial em incidente ou arguição de inconstitucionalidade, utilizado como fundamento no acórdão recorrido extraordinariamente, só se faz necessária para comprovar o prequestionamento da matéria constitucional alegada no recurso extraordinário, em especial quando interposto com a partir da alínea b, III, do art. 102, da Constituição. Ou seja, a juntada é indispensável quando não apresentados ou transcritos, no acórdão recorrido, os fundamentos constitucionais utilizados no paradigma que serviram de fundamento para a declaração de inconstitucionalidade.
    No caso dos autos, a matéria está devidamente prequestionada e o recurso foi interposto também pela alínea “a” do permissivo constitucional.
    Além disso, o recurso extraordinário apresenta a questão discutida nos autos de forma suficientemente adequada (fundamento com base no art. 156, III, da CF e utilização do termo contrato de franquia pelo próprio acórdão recorrido) para conhecimento e provimento do recurso, considerando a jurisprudência já consolidada na Corte sobre a matéria discutida nos autos, qual seja, a constitucionalidade da incidência do ISS sobre cessão de direitos de uso de marca, não dependendo da análise do conjunto fático-probatório.
    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 21, § 2º, do RISTF e 1.024, § 2º, do CPC, acolho os embargos de declaração apenas para acrescentar os fundamentos acima expostos, mantendo, no mais, a decisão embargada.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente