Tribunal: STF
Processo: HC 203461
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Inadequação da via eleita. Concessão da ordem de ofício.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental cabível na origem.
2. A prisão preventiva configura, na concreta situação dos autos, medida incompatível com o regime semiaberto fixado em sentença.
3. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 671.347/DF, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – “03 (três) porções (tabletes) de cocaína, envoltas em fita adesiva e plástico, perfazendo a massa bruta de 3.200,00 g (três quilos e duzentos gramas)” – à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Foi negado o direito de recorrer em liberdade.
    3. A defesa interpôs apelação. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena para 5 anos de reclusão, mantida a custódia cautelar do paciente. Contra a decisão, foram opostos embargos divergentes, pendentes de julgamento.
    4. A defesa, então, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do HC. 
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Ressalta que a “quantidade de entorpecentes, quando dissociada de outros elementos idôneos, não pode ser fator único para obstar ou modular a aplicação do tráfico minorado”. 
    6. A defesa requer “a concessão de medida liminar para assegurar ao paciente o direito de aguardar o julgamento dos Embargos Infringentes em liberdade, ante a divergência na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, cujo voto do relator na apelação criminal a aplicava no percentual de 1/3 (um terço), designava o regime aberto e revogada o decreto prisional do paciente, além de que expedia também, alvará de soltura”. No mérito, pleiteia “a confirmação da liminar para revogar, em definitivo, a custódia provisória do paciente”. 
    7. Decido.
    8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    10. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. Na hipótese de que se cuida, o Tribunal de origem manteve afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base nos seguintes fundamentos:
    “Além da expressiva quantidade de entorpecente – mais de três quilos, se trata de cocaína escama de peixe (ID 21537010 – perícia; e 21537139 - Pág. 6 – declarações do policial Rogério Aquino Cardoso). Nesse ponto, a r. sentença consignou que, em razão do elevado grau de pureza da droga, “um quilo do entorpecente apreendido pode ser vendido por até R$ 100.000,00, o que demonstra que os Acusados não estavam ocasionalmente servindo de meros transportadores da droga, pois, irrazoável crer que valor tão expressivo sejam colocados a responsabilidade de pessoas não envolvidas diuturnamente com o tráfico de drogas” (ID 21537139 - Pág. 7). Logo, a quantidade transportada pelos corréus poderia chegar ao surpreendente valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
    Somado a quantidade e natureza do entorpecente, há outras circunstâncias relevantes demonstram a dedicação do réu em atividade criminosa, não obstante ser primário.
    Em seu interrogatório, o réu admitiu ser o proprietário do material proscrito transportado em seu automóvel. Confirmou que receberia R$ 3.000,00 (três mil reais) para manter em depósito por uma semana os três quilos de cocaína pura e pretendia guardá-la na casa de seu sogro, sem que ele soubesse do gravoso fato, o que não ocorreu diante do flagrante no réu e comparsa no transporte do material drogatício. 
    Ressalte-se que o crime denunciado foi praticado em coautoria, sendo a conduta praticada por VASCON, motorista que transportou considerável volume de entorpecente, a mais importante para o delito. Apesar de VASCON ser primário, procurou compensar sua, eventual, falta de experiência na senda delitiva por praticar o crime na companhia de JAILSON, levando-o como o passageiro. Este, por sua vez, é pessoa que ostenta duas condenações definitivas por crimes anteriores ao presente e, recentemente, foi pronunciado por incursão no art. 121, § 2º, inc. I e IV, c/c art. 29, do Código Penal (homicídio duplamente qualificado), em tese, cometido em 21 de dezembro de 2017 (Proc. nº 0709611-39.2020.8.07.0009). Inegável, portanto, que JAILSON é pessoa com alto conhecimento nos meandros delituosos e que, em muito, contribuiu para a VASCON se sentisse seguro na prática do crime a que restou condenado. 
    Desta forma, as singularidades que cercaram o flagrante e a expressiva quantidade de drogas transportadas evidenciam a dedicação do réu VASCON a atividade delitiva do tráfico de drogas, embora seja primário e sem antecedentes penais. Inviável o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.”
    13. Nessas condições, o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em habeas corpus. 
    14. Ademais, a hipótese é de paciente confesso, primário e de bons antecedentes, condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas. Ficou preso cautelarmente desde 04.03.2020, em regime mais rigoroso do que aquele fixado na decisão condenatória.
    15. Nesse contexto, aplicável ao caso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto. Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. Motivado o decreto prisional de forma genérica e abstrata, sem elementos concretos ou base empírica idônea a ampará-lo, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade. Precedentes. 4. Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau. 5. Ordem de habeas corpus concedida para substituir a prisão preventiva decretada contra a paciente por medidas cautelares ao feitio legal e determinar a observância do regime de cumprimento da pena fixado na sentença, caso iniciada a execução penal.” (HC 125.783, Relª. Minª. Rosa Weber, grifos acrescentados)
    “Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de 16/10/12, assentou, no julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese. 2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que ocorreu na espécie. 3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado. 4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).” (HC 123.226, Rel. Min. Dias Toffoli, grifos acrescentados)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO COM A MANUTENÇÃO OU DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto). 2. Ordem concedida.” (HC 118.257, Rel. Min. Teori Zavascki, grifos acrescentados)
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão processual do paciente, salvo se por outro motivo idôneo a segregação cautelar se fizer necessária, facultado ao juízo da origem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator