Tribunal: STF
Processo: RE 1347479
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. PREVARICAÇÃO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA E ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Processo-crime - Promotor de Justiça já em disponibilidade - Increpação por falsidade ideológica e prevaricação - Acusado que, ao tempo em que exercia as funções de curador de fundações, na Comarca de Santos, teria emitido certidões falsas, inclusive sem competência para fazê-lo - Atuação em prol de mantenedora de Curso de Direito onde passou a ministrar aulas, tornando-se verdadeiro defensor da fundação que deveria fiscalizar, com incompatibilidade manifesta de atribuições - Certidões emitidas a órgãos previdenciários, a dar conta de que a fundação não remuneraria seus dirigentes, já que se o fizesse perderia a isenção tributária de que desfrutava - Alegação de falsidade ideológica afastada, já que esta realmente não remunerava os cargos de direção, o reitor registrado como empregado, com remuneração lícita pelo exercício das atividades laborativas e não como dirigente da entidade - Ressalva a que a certidão não deixou de registrar, fez remissão expressa - Três primeiras prevaricações já atingidas pela prescrição, qualquer que seja a pena em concreto a ser imposta - Atos objeto da denúncia que a tipificariam, ao menos em parte; e, de resto, se afiguraram mais do que suficientes para a imposição da penalidade administrativa afinal aplicada, de disponibilidade do cargo - Inviabilidade da pena de demissão pleiteada nas razões finais pelo órgão acusador, já que a prescrição da pretensão punitiva, ainda que em caráter retroativo, implica numa que esponja sobre o ilícito, apagando-o como se este nunca tivesse existido - Procedência parcial da denúncia, reconhecida na sequência a prescrição, à exceção da última prevaricação, pela qual aplicada pena de multa” (fl. 261, vol. 5).
    Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público de São Paulo foram acolhidos nos seguintes termos:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO DO VALOR DE CADA DIA -MULTA AQUI ESTABELECIDOS - ACOLHIMENTO, FIXAÇÃO EM DOIS TRIGÉSIMOS DO MAIOR SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO (ARTIGO 49 § 1° DO CÓDIGO PENAL), DEVIDAMENTE ATUALIZADOS (ARTIGO 49, § 2º DO CÓDIGO PENAL) - PRETENSÃO DO PROMOTOR CONDENADO, POR OUTRO LADO, AO SIGILO INTEGRAL DOS AUTOS, ARGUINDO DEVASSA NA SUA VIDA PRIVADA, QUE DEVE SER REPELIDA - ACOLHIDOS OS DECLARATÓRIOS, INDEFERIDO O SIGILO PROCESSUAL” (fl. 314, vol. 5).
    Os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram parcialmente acolhidos nos seguintes termos:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO À NÃO INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI APLICADOS E AUSÊNCIA DO DISPOSITIVO - JULGADO QUE ESPELHA FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E DESATA TODAS AS QUESTÕES SUBMETIDAS PELAS PARTES, MANTENDO PLENA COERÊNCIA AO RESULTADO IMPOSTO TRECHO DISPOSITIVO, PORÉM, QUE MERECE COMPLEMENTAÇÃO PARA DESCREVER A SOLUÇÃO ALCANÇADA EM RELAÇÃO A CADA IMPUTAÇÃO - EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, INALTERADO O RESULTADO DO JULGAMENTO” (fl. 330, vol. 5).
    2. O recorrente alega contrariados os incs. XXXIX, LIII e LVI do art. 5º e o inc. III do art. 96 da Constituição da República.
    Assevera desrespeito “ao princípio constitucional da legalidade ao condenar o recorrente por fato absolutamente atípico, bem como por fundamentar-se o v. acórdão em critério inusitado e totalmente contrário às garantias constitucionais e princípios penais correlatos, na medida em que o condenou por crime doloso utilizando-se de expressões que configurariam, em tese, um delito culposo” (fl. 48, vol. 6).
    Suscita “usurpação de competência dos órgãos constitucionalmente instituídos para investigar o recorrente, detentor de foro por prerrogativa em razão de sua condição de membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, o que ocasionou a ilicitude de todos os elementos de prova produzidos contra si no curso da ação penal originária, sendo imperiosa a declaração de sua nulidade absoluta ” (fl. 48, vol. 6).
    Assinala que, por ser “Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, detentor, pois, nos termos do artigo 96, inciso III, da Constituição Federal, de prerrogativa de foro, foi indevidamente investigado pela I. Procuradoria da República no Distrito Federal e pelo MM. Juízo Federal da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Direito Federal, em total afronta à garantia individual do juízo natural, tornando a investigação absolutamente nula e, consequentemente, ilícitos os elementos de prova dela decorrentes” (fl. 55, vol. 6).
    Pede “este RECURSO EXTRAORDINÁRIO SEJA CONHECIDO E PROVIDO pelos ilustres Ministros, membros da D. Turma Julgadora, para: 
    I) absolver o recorrente, reconhecendo a absoluta atipicidade do delito de prevaricação, ante o não delineamento da tipicidade penal formal, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, tendo em vista:
    a) o não conhecimento das supostas irregularidades envolvendo a fundação, antes da aprovação de suas contas;
    b) a não demonstração de interesse em beneficiar a fundação ou de sentimento de gratidão ou amizade para com seu Presidente e Diretor (dolo específico);
    II) ou, em preliminar, caso não seja acolhido o pleito absolutório, mais benéfico (aplicação analógica do artigo 282, § 2º, do Código de Processo Civil) a declaração da nulidade absoluta da denúncia e de todos os atos subsequentes, em razão da ilicitude de todos os elementos probatórios que serviram de base exclusiva para o seu oferecimento, posto que produzidos no curso de investigação criminal realizada, no período de 10.11.2007 a 30.09.2011, por órgão acusatório sem atribuição para investigar o recorrente, detentor de prerrogativa de foro, e por órgão judicial absolutamente incompetente para processá-lo e julgá-lo” (fls. 70-71, vol. 6).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.
    4. No julgamento da apelação, o Tribunal de origem assentou:
    “1) Não há cogitar de nulidade nenhuma, que ao sentir do acusado decorreria da coleta de prova ilícita (fls. 1211/1215). Assim, o conteúdo trazido aos autos das interceptações telefônicas autorizadas pela Justiça Federal, segundo ele cumpriria ser desconsiderado. Promotor de Justiça, apenas perante sua instituição é que os atos investigatórios poderiam ter lugar. 
    A alegação é requentada, de há muito veio a ser repelida por esta Corte. Inclusive no voto vencido do Desembargador Ferraz de Arruda - rejeitava a denúncia, mas por razões outras -, encartado a fls. 561/588. 
    Ocorreu, na verdade, como suficientemente então explicitado, o compartilhamento da prova entre as Justiças Federal e Comum. Isto é, na Justiça Federal iniciada investigação destinada a apurar fraudes na Previdência Social, interceptação de conversas telefônicas ali veio a ser autorizada. E, no curso desta, chegou-se ao acusado. Tanto que se chegou, entretanto, houve a necessária comunicação ao Ministério Público Paulista (v. fl. 4) e ali o procedimento administrativo teve lugar, com o aproveitamento - de nenhum modo ilegal - do que já se obtivera. Daí não defluindo nulidade nenhuma. (...)
    3) Isso, entretanto, sem dúvida se achava imbricado com o outro ilícito, mais grave, de falsidade ideológica. Pois o promotor havia emitido certidões (fls. 66/67, 187/188, 189/190) no sentido de que os membros da Diretoria da Fundação Lusíada, do Conselho Diretor ou do Conselho Fiscal não eram remunerados.
    Tivera, todavia, a cautelar de ressalvar, como com propriedade anotado pelo Desembargador Ferraz de Arruda a fls. 572/573, que poderiam - o que seria lícito - receber remuneração a título outro, em caráter empregatício. Não como dirigentes da entidade mas enquanto empregados ali laborando. O reitor Nelson Teixeira, v.g., recebia paga a esse título, pelo exercício das respectivas atividades profissionais. (…)
    Na esfera administrativa o voto do Procurador Luiz Cirillo (fls. 1037 e seguintes) anotando uma série de infrações disciplinarmente puníveis. Minudentemente descritas na denúncia, a fls. 8/9. Mas nem todas se alçando à esfera penal, para os fins aqui discutidos. 
    A própria certificação em afronta ao Ato Normativo 168 seria uma delas. Mas há mais, da interceptação telefônica levada a cabo - daí se buscar nulificá-la, a qualquer custo - ficou claro a espúria convivência entre o fiscalizador e aqueles a quem buscava fiscalizar.
    Chegou a encartar, como com propriedade lembrado a fl. 1021, em janeiro de 2006 manifestação que suspendia procedimento de fiscalização da Fundação Lusíada durante as suas férias regulamentares. Sem amparo legal, buscando evitar que outro promotor tivesse acesso aos autos na sua ausência, o monopólio de fazê-lo era seu. Por ele próprio criado (a título de "praxe", fl. 1066), após mais de sete anos nas funções respectivas. 
    Manteve (fl. 1037) relacionamento promíscuo - através deste, inclusive, foi que a ele se chegou via interceptações telefônicas - com os advogados contratados pela Fundação Lusíada, Ricardo e Pedro Rocha, para que a isenção não viesse a ser suprimida pelo Ministério da Previdência. (...)
    Mais. Sem quaisquer outras considerações, como anotado a fl. 1055, limitava-se a meros "aprovo" nas contas da Fundação, tudo ficando por isso mesmo. Depois buscando se justificar ao fundamento (fl. cit.) de que estas haviam sido submetidas ao CAEx do Ministério Público, através do SICAP - Sistema de Cadastro e Prestação de Contas. Mas é certo que este procedia a uma análise puramente formal das contas, contábil, de cunho aritmético; nada tinha a ver com o que se discutia em Brasília, ou na Justiça Federal. E, ao menos em duas oportunidades (fl. 1016; alegações finais do Ministério Público, fl. 1158), aprovou as contas sem prévia manifestação daquele órgão de assessoramento, do mesmo modo telegráfico. Noticiadas irregularidades em representação formulada por advogado, sumariamente a mandou arquivar (fl. 1029, letra "g"), não investigou nada. (…)
    As interceptações telefônicas remontam a 2007, ao que se verifica de fl. 16. De seu exame, remanesce evidente que, já àquela época, o acusado não desconhecia que, em Brasília, as contas da Fundação Lusíada se encontravam pendentes de investigação; ali se pretendia cassar a isenção tributária de que esta desfrutava, exatamente pelos fatos constatados em auditoria anterior. Para fazê-lo, abordando a irregularidade que se dizia a mais grave, emitira o acusado anteriormente as certidões impugnadas, em novembro 2004. Testificando que as contas anteriores haviam sido aprovadas, e a Fundação realmente não remunerava seus dirigentes. Que receberiam, quando muito, na condição de empregados por funções laborativas outras, regidas pela CLT. 
    O conteúdo normativo do tipo, em relação ao crime de prevaricação, consiste em retardar ou deixar de praticar ato de ofício (artigo 319 do CP, primeira parte), ou (segunda) "praticá-lo contra disposição expressa da lei". Contempla não só a omissão intencional, portanto, como também a ação fora dos parâmetros legais. (…)
    5) O último ilícito não se achando prescrito, assim, ora a denúncia em relação a ele é tida como procedente. Preconiza o Ministério Público (fl. 1173, item 71) apenamento entre o máximo e o mínimo legais, dada a gravidades dos fatos. Assim chegando a oito meses e vinte e dois dias de detenção, já considerada a agravante genérica de um sexto, do artigo 61, II, ‘g’, do Código Penal (violação de dever inerente a cargo). Mas creio inaplicável ao caso tal acréscimo, incabível quando a agravante já integre a figura típica. do crime (artigo 61, "quando [as agravantes] não constituam ou qualifiquem o crime').
    Alvitra, mais, perda do cargo e a imposição de regime semi-aberto (fls. 1174 e 1175, itens 74 e 76). Mas a perda do cargo como efeito da condenação só cabe, nos exatos termos do artigo 92, I, letra "a" do Código Penal (crimes praticados contra a Administração Pública, com abuso de poder ou violação de dever), quando aplicada pena corporal superior a um ano, o que não é o caso.
    A pena há que ser algo exacerbada, acima do mínimo de três meses de detenção. Meu voto propõe seja fixada em quatro meses, no regime aberto - trata-se de indivíduo primário e de bons antecedentes -, e vinte dias multa. Convertida a cOrporai na sequência em outros vinte dias multa, na forma do artigo 60, § 2°, do Código Penal. Prestação de serviços à comunidade não cabe, por ser a reprimenda corporal inferior a seis meses (artigo 46, CP).
    A procedência da denúncia é apenas para isso, pelo meu voto. Para impor a pena em questão pela prevaricação que remanesceu” (fls. 262-279, vol. 5).
    A verificação dos fundamentos utilizados pelo juízo de origem quanto à tipicidade do delito praticado e à licitude das provas obtidas demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Código de Processo Penal) e o reexame do conjunto fático-probatório constante do processo. 
    A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA ILICITUDE DE PROVA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.330.681-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Sonegação previdenciária. Tipicidade. Dosimetria. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/13). 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.279.027-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 29.10.2020).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUEIXA-CRIME. REJEIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. TIPICIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.237.786-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TIPICIDADE SUBJETIVA. ELEMENTOS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para o reexame da matéria alusiva à exigência de animus rem sibi habendi para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, faz-se necessário o reexame de legislação infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.174.889-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 26.3.2020).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NOS ARTIGOS 288, 312, 316 E 317 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA ILICITUDE DE PROVAS. OFENSA REFLEXA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.321.042-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 22.6.2021).
    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.
    5. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 30 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora