Tribunal: STF
Processo: STP 748
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. ICMS. DECISÃO QUE DETERMINA O REPASSE DE VALORES AO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ENTES FEDERATIVOS PARA A ADOÇÃO DE MEDIDAS DE COMBATE À PANDEMIA DA COVID-19. ART. 23, II, DA CF. INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE OS ENTES NA FEDERAÇÃO. VALORES QUE PERTENCEM DE PLENO DIREITO AO MUNICÍPIO. RE 572.762 – TEMA 42 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de tutela provisória, ajuizado pelo Estado de Goiás contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 5138993-55.2020.8.09.0051, que manteve tutela provisória concedida na origem, para determinar o imediato repasse de valor integral relativo à quota de ICMS ao Município de Professor Jamil/GO.
    Narra o Estado requerente que se trata, na origem, de ação de obrigação de fazer ajuizada em seu desfavor pelo Município de Professor Jamil, objetivando “o imediato repasse do valor integral de sua quota/percentual na participação do ICMS, a contar do ajuizamento da ação, em 18.03.2020, até 31.12.2020, sem a exclusão dos valores relativos aos programas de incentivo fiscal FOMENTAR e PRODUZIR, bem como de seus subprogramas”. Relata que a tutela provisória pleiteada foi concedida pelo juízo de primeira instância, por entender que “o Tema 42 – RG (RE 572.762/SC), bem como a legislação que criou e regulamentou os programas FOMENTAR E PRODUZIR, eram suficientes para preenchimento dos requisitos exigidos”. Contra essa decisão, o Estado de Goiás interpôs agravo de instrumento, o qual foi desprovido em acórdão cuja suspensão ora se requer. 
    Alega que a decisão que determina o imediato repasse ao Município de receita de ICMS causa grande impacto à ordem pública e econômica, comprometendo a prestação de serviços essenciais, sobretudo considerando a crise financeira ocasionada pela pandemia do Covid-19. Aduz, nesse sentido, que “não há caixa da Fazenda Pública Estadual que permita o cumprimento da decisão cujos efeitos se busca suspender, o que evidencia o dano irreparável que será causado às finanças públicas, que já estão mais do que combalidas”.
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão da tutela deferida nos autos do Processo nº 5138993-55.2020.8.09.0051, e confirmada no Agravo de Instrumento nº 5147157-65.2020.8.09.0000, até o trânsito em julgado da ação principal.
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo indeferimento do pedido de suspensão, em parecer que restou assim ementado (doc. 12):
    “SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCENTIVO FISCAL. REPASSE CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIOS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 42. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO SUSPENSIVO. 1. É competente o Supremo Tribunal Federal para examinar contracautela em face de decisão que determinou o imediato repasse constitucional de valor referente a receita de ICMS a ente municipal (arts. 155, caput, II, e 158, IV, da Constituição Federal). 2. Não se configura risco de lesão à ordem e à economia públicas na decisão pela qual se determina o imediato repasse constitucional de valor referente a receita de ICMS a ente municipal, em razão do entendimento firmado pelo STF no Tema 42 da sistemática da Repercussão Geral e da inexistência de evidente ilegalidade ou violação da ordem constitucional.
    – Parecer pelo indeferimento do pedido de suspensão.”
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990.
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão do Tribunal de Justiça de Goiás que, em agravo de instrumento, manteve decisão que concedeu tutela provisória, determinando o imediato repasse ao Município de valores relativos ao ICMS. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e considerando a matéria controvertida na origem, relativa à repartição obrigatória das receitas de ICMS entre os entes federativos (art. 158, IV, da CF), verifico o cabimento em tese do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal. 
    Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Em que pese os argumentos expendidos pelo Estado requerente, cumpre consignar, em primeiro lugar, que a Constituição Federal prescreve como sendo comum entre todos os entes federativos a competência para cuidar da saúde pública, nos termos expressos do que prevê o art. 23, II. Referida competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas no combate à pandemia da Covid-19 foi recentemente reafirmada no âmbito do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em decisão que referendou cautelar proferida na ADI 6.341/DF, cuja ementa transcreve-se:
    “REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA. 
    1. A emergência internacional, reconhecida pela Organização Mundial da Saúde, não implica nem muito menos autoriza a outorga de discricionariedade sem controle ou sem contrapesos típicos do Estado Democrático de Direito. As regras constitucionais não servem apenas para proteger a liberdade individual, mas também o exercício da racionalidade coletiva, isto é, da capacidade de coordenar as ações de forma eficiente. O Estado Democrático de Direito implica o direito de examinar as razões governamentais e o direito de criticá-las. Os agentes públicos agem melhor, mesmo durante emergências, quando são obrigados a justificar suas ações.
    2. O exercício da competência constitucional para as ações na área da saúde deve seguir parâmetros materiais específicos, a serem observados, por primeiro, pelas autoridades políticas. Como esses agentes públicos devem sempre justificar suas ações, é à luz delas que o controle a ser exercido pelos demais poderes tem lugar.
    3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que Estados e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios.
    4. A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles.
    5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020, como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990. O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços.
    6. O direito à saúde é garantido por meio da obrigação dos Estados Partes de adotar medidas necessárias para prevenir e tratar as doenças epidêmicas e os entes públicos devem aderir às diretrizes da Organização Mundial da Saúde, não apenas por serem elas obrigatórias nos termos do Artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto 26.042, de 17 de dezembro de 1948), mas sobretudo porque contam com a expertise necessária para dar plena eficácia ao direito à saúde.
    7. Como a finalidade da atuação dos entes federativos é comum, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde.
    8. Medida cautelar parcialmente concedida para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais”.
    (ADI 6.341 MC-Ref, Rel. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 13/11/2020 - grifei). 
    À luz do referido precedente, que, como dito, reafirma a expressa dicção do art. 23, II, da CF, depreende-se que a atual grave crise sanitária e econômica enfrentada pelo Brasil e pelo o Mundo, decorrente da pandemia da Covid-19, cria, não apenas para os Estados da Federação, mas também para os Municípios a necessidade de realização de despesas imprescindíveis ao combate da pandemia. Neste contexto, não se revela cabível a atribuição de maior relevância às necessidades orçamentárias dos Estados em detrimento das necessidades igualmente relevantes das Municipalidades, sob pena de violação à própria ideia de Federação, mediante a hierarquização dos entes federados. 
    Deveras, a Constituição Federal previu a forma federativa de Estado como cláusula pétrea (art. 60, §4º, I) e, como forma de viabilizar a autonomia dos entes federativos, atribui a cada qual receitas que lhe são próprias. Entre as receitas constitucionalmente atribuídas aos Municípios está a parcela de 25% do produto da arrecadação do ICMS, nos termos do art. 158, IV, da CF. Neste sentido é o precedente que fundamentou a decisão cuja suspensão se requer (RE 572.762 – Tema 42 da sistemática da repercussão geral), in verbis: 
    “CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. 
    I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. 
    II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. 
    III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. 
    IV - Recurso extraordinário desprovido”. (RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05/09/2008 - grifei). 
    Em havendo, pois, também para o Município a premente necessidade de recursos para o enfrentamento da pandemia, resta afastada a plausibilidade da argumentação do Estado requerente, haja vista que a decisão cuja suspensão se requer não diverge do entendimento desta Suprema Corte sobre a matéria.
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 14 de abril de 2021. 
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente