Tribunal: STF
Processo: RHC 198161
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Jonathan Catarina de Oliveira, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 625.832 – SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de trafico de drogas, à pena de 3 anos e 10 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo substituída por duas penas restritivas de direito. 
    Sobreveio apelação criminal, que decotou a minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, redimensionando a reprimenda para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o restabelecimento da sentença condenatória.
    A ordem foi denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes termos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    2. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    3. Agravo regimental não provido”.
    Nesta Corte o recorrente pleiteia o restabelecimento da sentença que aplicou a minorante do tráfico privilegiado. 
    Requer, ainda, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos. 
    A PGR opinou pelo desprovimento do recurso (eDOC 5)
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar o provimento do recurso. Explico. 
    No caso, o juízo de origem, ao condenar o réu pelo delito de tráfico de drogas, consignou o seguinte: 
    “Quanto à dosimetria trifásica do crime, na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP) é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão. b) Os antecedentes não prejudicam o denunciado. c) A conduta social do acionado não diverge daqueles do seu convívio. d) A personalidade do acusado não enseja majoração, segundo os elementos coligidos aos autos. e) Os motivos não militam em desfavor do acusado. f) As circunstâncias do delito são normais. g) As consequências da infração não implicam agravamento nem atenuação. h) Não há de falar em comportamento da vítima. i) a natureza e quantidade de droga não exigem recrudescimento da pena. Logo, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Na segunda fase, não se apresentam agravantes (art. 61 do CP), nem atenuantes (art. 65 do CP). Consequentemente, a pena é mantida.
    Na terceira fase, por sua vez, apresentam-se a causa de aumento de pena da participação de adolescente (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006) e a causa de redução do privilégio (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).
    Para a majorante, aplico a fração mínima de aumento de 1/6 (um sexto); para a minorante, reputo adequada a fração intermediária de 1/3, notadamente em razão da natureza da droga – ecstasy -, a qual indica elitização dos usuários, bem como em razão dos indicativos de que o tráfico de drogas era desempenhado há algum tempo pelo réu.
    Assim, torno definitiva a pena em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa.
    O valor de cada dia-multa é estabelecido em 1/30 do salário mínimo nacional vigente na época dos fatos, considerando a capacidade financeira do acionado, a qual é reduzida, segundo os elementos coligidos aos autos.
    O regime de cumprimento é inicialmente aberto, porquanto se trata de denunciado primário com sanção privativa de liberdade não superior a 4 anos, na forma do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do CP.
    A substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP) é viável, haja vista que aplicada pena não superior a 4 anos, o acusado não é reincidente específico ou multirreincidente e as circunstancias judiciais indicam a suficiência da medida (cf. STJ, HC 351671 / SP, Ribeiro Dantas, 17.08.2017). Logo, aplico as seguintes medidas substitutivas: a) prestação de serviços à comunidade, na proporção de 1 hora para cada dia de condenação, em instituição a ser indicada na posterior fase de execução; e b) limitação de fim de semana, para o fim de que o apenado permaneça, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, a ser indicado na posterior fase de execução, pelo período de duração da sanção corporal convertida”. (eDOC , p. 102)
    Na sequência, o TJ/SC deu provimento à apelação acusatória e realizou nova dosimetria. Para tanto assentou: 
    “No caso, segundo se infere do caderno processual, além dos depoimentos dos Policiais Militares, tem-se o Auto de Exibição e Apreensão (Evento 2, P_FLAGRANTE13), Laudo de Constatação (Evento 2, P_FLAGRANTE15), o Laudo Pericial (Evento n. 18), que confirmam a quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, e o Laudo Pericial de extração de evidências em aparelho de telefonia celular (Evento n. 476) que demonstra que ele se dedicava habitualmente às atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, não satisfazendo os requisitos necessários para a concessão do benefício.
    Em que pese os entorpecentes não terem sido apreendidos em expressiva quantidade, não há como deixar de reconhecer seu alto grau de nocividade que, não fosse a operosidade da força policial, fatalmente atingiria considerável número de usuários, o que permite não aplicar a benesse.
    (...)
    Diante do exposto, resta demonstrado que o Apelado/Apelante se dedicava ao crime, situação que, por si só, impossibilita a incidência da minorante concedida pelo Magistrado a quo, haja vista que, para conceder a benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o agente necessita ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar a organização criminosa, os quais são cumulativos, e não alternativos.
    Destarte, tem-se por comprovado que o Apelado/Apelante não comercializava estupefacientes de maneira esporádica, tornando-se inviável a manutenção da condenação por tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da Lei de Drogas), devendo a sentença a quo ser reformada, para aplicar ao Apelado/Apelante as sanções do caput do mencionado dispositivo legal.
    Assim, diante do afastamento da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 concedida pelo Magistrado a quo, altera-se a pena arbitrada ao Apelado/Apelante para o crime de tráfico de entorpecentes, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
    Logo, considerado o quantum da sanção corporal, é de se concluir, com esteio no art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, que o regime prisional adequado à espécie é o semiaberto”. (eDOC 2, p. 252)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, dou provimento ao recurso ordinário para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC (Proc. n. 0003780-92.2017.8.24.0038). 
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente