Tribunal: STF
Processo: HC 204100
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão por mim proferida nestes autos (documento eletrônico 6).
    O agravante reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do presente writ. Ao final, pede a reconsideração da decisão agravada ou provimento do recurso (documento eletrônico 7). 
    É o relatório. Decido.
    Bem reexaminados os autos, tenho que a decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. 
    Todavia, verifico que, no presente caso, faz-se necessária a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício.
    Isso porque, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Feitos esses registros, transcrevo agora, por oportuno, o teor da decisão combatida:
    “[...]
    Passo, assim, ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa. 
    O Tribunal de origem assim se manifestou quanto à aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas): 
    ‘Na terceira fase da dosimetria, incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que para a configuração da citada benesse é preciso que o acusado reúna, de forma cumulativa, todos os requisitos elencados pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa. No caso dos autos, apesar da primariedade, as circunstâncias observadas a partir do flagrante demonstram que não se trata de envolvimento eventual com o tráfico, mas sim de agente que se dedica à atividade delitiva, visto que foi flagrado na iminência da comercialização do entorpecente, além de haver informações de que o réu atuava na modalidade 'disk drogas'. Logo, os referidos elementos dos autos são suficientes para caracterizar a dedicação do réu à atividade criminosas’. (e-STJ 37). 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum dessa redução – de um sexto até dois terços –, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade no comércio ilícito de entorpecentes (AgRg no REsp 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). 
    No caso, o Tribunal estadual entendeu que o fato de o paciente ter sido flagrado na iminência de comercializar o entorpecente que trazia consigo (10 pinos de cocaína, conforme e-STJ fl. 33), bem como a forma de atuação para a distribuição de drogas - mediante ‘disk drogas’ -, evidenciariam o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas, não se tratando de agente ocasional ou não dedicado à traficância. 
    Desse modo, assentado pela instância antecedente - soberana na análise dos fatos - que o paciente se dedicava a atividades criminosas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    […]
    Consigne-se, por fim, que mantida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é incabível o abrandamento do regime prisional para o aberto (art. 33, §§ 2º e 3º, ‘c’ do CP), assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, do Código Penal). 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (documento eletrônico 3). 
    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação aplicada pelo Ministro relator no STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas. 
    Isso posto, mantenho a decisão agravada, mas, concedo a ordem, de ofício (art. 192, caput, do RISTF), para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator