Tribunal: STF
Processo: RHC 198206
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-25
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 2, p. 30) impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 623.052/SC), assim ementado (eDOC 2, p. 14):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS GRAVOSO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. 
    II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. 
    III - Não se vislumbra na espécie constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. 
    Agravo regimental desprovido.”
    Extrai-se dos autos que o Juízo de Execuções Penais indeferiu o requerimento de progressão de regime formulado pela defesa, por verificar aplicável o patamar de cumprimento de pena capitulado no art. 112, VII, da Lei de Execuções Penais, tendo o TJSC e o STJ referendado a decisão prolatada pelo magistrado primevo. 
    Sustenta o recorrente, em síntese, que o paciente, por não ser reincidente específico em crime hediondo, faz jus à incidência da fração prevista no art. 112, V, da LEP. Aduz que a omissão do texto legal, no que tange à distinção entre reincidência genérica ou específica em crime hediondo, deve compreendida em favor do apenado.
    À vista do exposto, requer o provimento do presente recurso, para que seja determinada a aplicação do patamar de 40% da pena cumprida para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado (eDOC.5):
    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. CONDENADO QUE NÃO É PRIMÁRIO. INCISO V DO ART. 112 DA LEP. INAPLICABILIDADE. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 
    É o relatório. Decido. 
    1. No caso dos autos, depreendo a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem.
    A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.
    Nesse sentido, sob a ótica de que “a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito”, o Supremo Tribunal Federal já assinalou que “Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal” (INQ 1.145, Tribunal Pleno, Rel. p acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 19.12.2006, Dje 4.4.2008). 
    Ainda, com base no supedâneo princípio da legalidade, leciona ZAFFARONI acerca dos precisos limites de margem interpretativa, no caso de aparente lacuna de norma penal:
    “Cremos que há um limite semântico do texto legal, além do qual não se pode estender a punibilidade, pois de ser interpretação para ser analogia. Dentro dos limites de resistência da flexibilidade semântica do texto são possíveis interpretações mais amplas ou mais restritivas da punibilidade, mas não cremos que isso possa ser livremente, mas que deve obedecer a certas pautas, como também entendemos que o princípio in dubio pro reo tem vigência penal somente sob a condição de que seja aplicado corretamente.
    a) Em princípio rejeitamos a “interpretação extensiva” se por ela se entende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo de resistência semântica da letra da lei, porque isso seria analogia” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pp. 175-176)
    Estabelecida tal premissa, entendo que a exegese adotada pelo TJSC no caso em comento, e mantida pelo STJ no ato coator, desborda das balizas existentes no texto legal, e por violar o princípio da legalidade estrita, exige imediato reparo.
    No caso específico dos autos, a magistrada de 1° grau negou ao recorrente, condenado por crime equiparado à hediondo, reincidente em crime comum, a progressão ao regime intermediário, argumentando não lhe ser aplicável a fração prevista no art. 112,V, da LEP, nos seguintes termos (eDOC 1, p. 278-279):
    “(...) 
    De plano, observa-se que a nova legislação não passou a prever percentual menor de cumprimento de pena para os crimes hediondos. Apenas transformou as antigas frações (2/5 e 3/5) em porcentagem (40% e 60%), já que o período necessário de cumprimento de pena para a obtenção da progressão é equivalente. 
    Ademais, o percentual de 40% (antiga fração de 2/5) foi previsto expressamente apenas para os apenados primários, condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado. 
    Do mesmo modo, a Lei n. 13.964/2019 não faz qualquer distinção entre reincidência comum ou específica, apenas estabelece que o apenado, na prática de crime hediondo ou equiparado, deverá cumprir 60% da pena (antiga fração de 3/5) quando for reincidente. Segue o citado dispositivo: 
    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 
    (...) 
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 
    (..) 
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado 
    (…) 
    Deste modo, muito embora a condição da reincidência seja superveniente ao início do cumprimento da pena do crime equiparado a hediondo, após a unificação das segregações, a característica do agente perdura em toda a pena imposta. 
    Assim, considerando que o sentenciado foi considerando reincidente nas sentenças de fls. 10/18 deste PEC, fls. 14/15 do PEC n. 0004083-45.2016.8.24.0005, fls. 9/15 do PEC n. 0001549-94.2017.8.24.0005 e fls. 15/16 do PEC n. 0011328-39.2018.8.24.0005, para progredir ao regime semiaberto deverá regatar a fração 3/5 da pena.
    (…)”
    Tal decisão foi integralmente mantida pelo Tribunal de Origem, com base nos seguintes fundamentos (eDOC 1, p. 70-71): 
    “(...) 
    Pretende a agravante a reforma da decisão atacada, pleiteando para que sejam retificados os cálculos para progressão de regime, com base na nova redação dada ao art. 112 da LEP, a fim de que passe a constar a fração de 2/5 (40%), ao invés dos 3/5 (60%) utilizados, para fins de progressão de regime, uma vez que sua reincidência não seria específica em crime hediondo.
    (…) 
    Observa-se que as alterações trazidas pelo novo dispositivo legal não trouxeram distinção acerca do tipo de reincidência – se genérica ou específica – a ser considerada no cálculo de progressão de regime, no caso de sentenciados por crimes hediondos ou equiparados, que ostentem a condição de reincidentes. 
    Com efeito, ao contrário do que argumenta a defesa, a Lei n. 13.964/2019 apenas manteve a reincidência, assim a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para crimes hediondos abarca os condenados reincidentes, não sendo necessária a reincidência específica para tanto. 
    Por sinal, em recente decisão monocrática, a Corte Superior já se posicionou que "apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa" (HC n. 583.751/SP, Rel. Min. Félix Fischer, j. 16-6-2020).
    (…)”
    Por fim, também entendeu o STJ entendeu pela manutenção do acórdão proferido pelo TJSC, com similar fundamentação (eDOC 2, p. 16-19):
    “(...) 
    A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. 
    Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação.
    No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, de forma bem fundamentada, com a aplicação do atual art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que, tal qual a redação anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou não. 
    (…) 
    Nesse passo, inclusive, consolidou-se, há muito, neste eg. Tribunal, o entendimento no sentido de que a condição de reincidência, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica. 
    (…) 
    Ademais, deve-se deixar expressamente consignado que, no caso em tela, não há falar nem em lei mais benéfica e nem em, de qualquer forma, prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado "Pacote Anticrime") corresponde exatamente à anterior fração de 3/5.
    Dessarte, não se vislumbra, na espécie, constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício.
    (…)”
    Nada obstante, as decisões acima estão em descompasso com a jurisprudência desta Corte, haja vista a ausência de motivação idônea para a adoção de parâmetro mais gravoso ao apenado sem exata correspondência na legislação de regência. 
    Com efeito, a Lei 13.964/2019 alterou os critérios para progressão de regime, estabelecendo os seguintes parâmetros:
    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça
    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça
    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (grifei)
    Como se nota, a nova lei não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente em crime hediondo ou equiparado – reincidente específico (inciso VII). 
    O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem, o que não parece ter sido acatado com o devido rigor no caso presente. 
    Assim, havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao executado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única opção possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio que veda a analogia in malam partem e do in dubio pro reo. 
    Neste sentido vem asseverando a doutrina, ao tratar das inovações promovidas no art. 112 da LEP pela Lei 13.964/201:
    “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (CUNHA, Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371). 
    “Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito (…) Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer que vier a cometer novo delito, dessa vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado (…) o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte (…)- (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19. Salvador: Jus Podivm, 2020, p. 394)
    Na mesma direção, após certa oscilação, vêm convergindo a 5ª e 6ª Turmas do STJ, ao pacificar que, em análogos ao presente, deve-se tomar por extensão o critério adotado ao réu primário (inciso V), por ser a interpretação mais favorável ao reincidente não específico:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. LEI N. 13.964/2019. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS INCISOS N. V E VI DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, CONFORME O CASO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ambas as Turmas com competência para matéria penal no Superior Tribunal de Justiça possuem orientação consolidada no sentido de que o condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum deve resgatar, no mínimo, 40% da pena de prisão para que, preenchidos os demais requisitos legais, tenha direito à progressão de regime. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 637.203/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS BENÉFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O avanço para julgamento in limine de questões pacificadas pelo colegiado, com lastro no art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, está em consonância com o princípio da efetiva entrega da prestação jurisdicional e visa a otimizar o processo e seus atos, para viabilizar sua razoável duração e a concentração de esforços em lides não iterativas. De todo modo, a remessa dos autos para manifestação do Ministério Público, como fiscal das leis, sempre ocorre. 2. Após as alterações do art. 112 da LEP promovidas pela Lei n. 13.964/2019, criou-se uma lacuna jurídica sobre a progressão de regime aos apenados reincidentes, condenados por crimes hediondo (ou outro a ele equiparado) e comum. 3. Nas disposições sobre a execução das sanções criminais, o julgador dever recorrer à analogia in bonam partem para a integração normativa, observados, ainda, o princípio da legalidade e a retroatividade da lei penal mais benéfica. 4. Como na atual redação do art. 112, VII, da LEP, existe uma clara restrição, porquanto a palavra "reincidente" está acompanhada da expressão "na prática de crime hediondo ou equiparado", a exigência de 60% do cumprimento da pena refere-se somente ao reincidente na prática dessa natureza de delito e não é possível corrigir o erro do legislador para interpretar a norma em prejuízo do sentenciado. 5. Por isso, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, em situação de reincidência genérica, os ilícitos têm de ser considerados isoladamente, cada qual de acordo com sua natureza, com a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP ao hediondo ou equiparado. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 631.410/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)
    Por fim, tal entendimento foi avalizado em recente julgado, na ambiência da Segunda Turma: 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. LEI 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO O PATAMAR DO ART. 112, VII DA LEP. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ANTE À LACUNA LEGAL INCIDE A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. ART. 112, V, DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO A FIM DE ESTABELECER O PATAMAR MAIS BENÉFICO À PROGRESSÃO DE REGIME DO RECORRENTE. 1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2. A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). 3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem.4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP).” (RHC 200.879/SC, de minha relatoria, acórdão pendente de publicação) 
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo TJSC e avalizada pelo STJ não satisfaz o requisito de adequada motivação da decisões judiciais, sendo, à vista dos princípios legalidade estrita e do favor rei, portanto, inapta a justificar a negativa à progressão de regime do apenado com base na legislação de regência (art. 112,V, da LEP). 
    2. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a fim de autorizar a progressão do recorrente ao regime semiaberto, tomando como parâmetro o percentual do art. 112, V da LEP (40% da pena).
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao Juiz da causa, a quem incumbirá os ajustes necessários para o implemento desta decisão.
    Comunique-se, outrossim, o TJSC e o STJ, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 25 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente