Tribunal: STF
Processo: HC 198542
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Guilherme Masocatto Benetti e outro, em favor de Danilo Augusto de Lazari, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 631.287/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de DANILO AUGUSTO DE LAZARI contra decisão de desembargador do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - RUA DA GLÓRIA que indeferiu pedido liminar na Revisão Criminal n. 2279785-95.2020.8.26.0000. 
    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.516 dias-multa. 
    Transitado em julgado a condenação, e defesa interpôs ação de revisão criminal, com pedido liminar, que foi indeferido pelo relator em decisão de fls. 14/15. 
    No presente writ, o impetrante alega a possibilidade de superação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. 
    Busca a absolvição do paciente, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a redução de pena e aplicação de regime diverso do fechado. 
    Pugna, assim, em liminar, pela suspensão do trânsito em julgado, concedendo a liberdade ou regime aberto até o julgamento da revisão criminal. (www.stj.jus.br)
    No STJ, o habeas corpus foi indeferido liminarmente e não houve interposição de agravo regimental.
    Nesta Corte, o impetrante diz que a Segunda Turma desta Corte, nos autos do RHC 192.798, de minha relatoria, deu provimento ao recurso para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico, mantida a a condenação por tráfico, motivo por que faria jus ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    Diz que já ajuizou revisão criminal no TJSP, mas o relator indeferiu a liminar. Aponta futura e provável improcedência, diante do já conhecimento comportamento daquele tribunal.
    Este habeas corpus impugna a mesma decisão impugnada no HC 195.125, de minha relatoria, a evidenciar nítida reiteração, inadmitida pela jurisprudência da Corte.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal sobre o mérito, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    Ademais, conforme relatado, o presente habeas corpus é reiteração do HC 195.125, razão por que não pode ser conhecido.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Observe-se o teor do acórdão da apelação, quanto à negativa de aplicação do redutor:
    [...]
    Ainda na terceira fase da dosimetria, incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois, como tenho decidido reiteradamente, a condenação pela prática do crime previsto no artigo 35, “caput”, da Lei de Drogas, faz pressupor a dedicação a atividades criminosas, afastando, pois, a incidência do § 4º, do artigo 33, do mesmo diploma legal. […] (eDOC 5, p. 10)
    Conforme se vê, o Tribunal de Justiça justificou a negativa de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, no fato de que o paciente teria sido condenado por associação para o tráfico, acusação da qual foi absolvido nos autos do RHC 192.798, de minha relatoria.
    De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.
    Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Como o redutor não foi aplicado apenas em razão da condenação por associação para o tráfico, revertida nesta Corte, é caso de aplicação.
    Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, verifico que foi fixado o inicial fechado em razão em virtude do quantum da pena (10 anos e 6 meses de reclusão). (eDOC 5, p. 12)
    Afastada a condenação por associação e aplicado o redutor, não há fundamento legítimo para a manutenção do regime inicial fechado.
    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida, fundamentadamente, pelo Juízo de primeiro grau, bem como seja alterado o regime inicial conforme fundamentação supra, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente