Tribunal: STF
Processo: HC 206939
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Dosimetria. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Andre Leonardo Prado Coura em favor de Rodrigo Baltazar Bergamin, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 680.935/SP (evento 9).
    O Paciente foi condenado definitivamente às penas de 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 01 (um) ano de detenção, no semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido ( art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003).
    Extraio do ato dito coator:
    “Decido. 
    Exercendo o devido juízo de retratação, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 41/42, proferida em regime de plantão pela Presidência deste Tribunal, porquanto inaplicável ao caso o entendimento firmado no enunciado 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o acórdão e-STJ fls. 23/27. 
    Passo, assim, à análise do pedido formulado na exordial.
    (...) 
    Verifica-se que o Tribunal a quo, ao examinar o habeas corpus originário, deixou de conhecer da impetração por ser sucedânea de revisão criminal, ante o trânsito em julgado da sentença condenatória (e-STJ fl. 25). 
    Esta Corte de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, não mais admite a utilização do habeas corpus como substituto do recurso próprio (recurso ordinário, recurso especial), ou de medida própria, com a revisão criminal, assim também não o fazendo as instâncias ordinárias, de modo a não frustrar a sua finalidade que é a de atuar de forma célere e efetiva no caso de manifesta violência ou coação na liberdade de locomoção do cidadão por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CF).
      Assim, verificada hipótese de impetração de habeas corpus em lugar do recurso ou medida própria, de rigor o seu não conhecimento, a menos que constatada ilegalidade flagrante, caso em que a ordem pode ser concedida de ofício, como forma de cessar o constrangimento ilegal. Nesse sentido: 
    (…)
    Assim, em tese, não há ilegalidade no não conhecimento do habeas corpus pelo Tribunal de origem, diante da existência da revisão criminal, medida cabível ante o trânsito em julgado da ação penal.
      Contudo, ainda que não tenha sido escolhida a via processual adequada, para evitar eventuais prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal, como tem sido ressaltado pela jurisprudência do STF e, também, deste STJ, deve-se apreciar eventual constrangimento ilegal que enseje a concessão da ordem de ofício. 
    Na hipótese, verifica-se que o Tribunal estadual, além de ressaltar ser cabível a revisão criminal, avaliou a existência de eventual ilegalidade perpetrada em desfavor do ora paciente, quando da dosimetria da pena, transcrevendo, inclusive, as razões de decidir expostas na sentença condenatória (e-STJ fls. 25/27). 
    Destarte, houve a chancela, por parte do Tribunal a quo, dos termos da sentença condenatória, a permitir a análise, nesta oportunidade, das pretensões expostas na exordial. 
    Busca-se na presente impetração a redução da pena-base, quer pela alegada desproporcionalidade da fração aplicada para a exasperação da pena, pela quantidade de drogas apreendidas; quer pelo afastamento da valoração negativa dos antecedentes, por terem sido alcançados pelo período depurador. 
    Uma vez afastados os maus antecedentes, aponta a defesa estarem presentes todos os requisitos para o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, com a adequação do regime prisional inicialmente mais brando. 
    Quanto à dosimetria da pena, note-se que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 
    Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o Juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do estatuto repressivo, a natureza, a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: 
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
    Sob essas diretrizes, ao sentenciar o paciente e fixar-lhe as penas, o Magistrado consignou que a gravidade especialmente concreta da conduta, tendo em vista a apreensão e 225,66 quilos da droga Cannabis sativa, conhecida como maconha (eSTJ, fl. 25). 
    Verifica-se, assim, que a pena-base foi exasperada em virtude das circunstâncias do delito, ante a exorbitante quantidade de entorpecente apreendido, fundamento idôneo para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência desta Corte Superior. 
    Fica evidenciada, assim, a gravidade concreta da conduta perpetrada, a qual extrapolou aquela inerente ao próprio tipo penal violado. 
    Neste sentido: 
    (…)
    Ademais, argumenta a defesa que é aplicável ao caso o disposto no art. 64, I, do Código Penal, segundo o qual: 
    Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984): I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
    A despeito dos argumentos aduzidos, a pretensão não merece prosperar, pois, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.
      Nesse sentido, confiram-se os precedentes desta Corte: 
    (…)
    Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve-se ressaltar que o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Tais requisitos constam expressamente do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    No caso, o paciente possui maus antecedentes, o que afasta a aplicação do referido benefício, por expressa disposição legal. 
    Por fim, quanto ao regime prisional inicial, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes), devida a aplicação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, §2º e 3º, c/c art. 59 do Código Penal. 
    Ante o exposto, não evidenciado o alegado constrangimento ilegal, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. ”
    No presente writ, o Impetrante defende que a exasperação da pena-base deve se limitar ao aumento de 1/6 para cada circunstância judicial negativa. Sustenta a indevida exasperação da pena-base “decorrente do indevido reconhecimento, a título de maus antecedentes, de condenação criminal já arrebatada pelo período depurador“. Argumenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com repercussão no regime prisional. Assevera inidônea a fundamentação que afastou a aplicação do redutor. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com repercussão no regime inicial de cumprimento de pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki ‘o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF’ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso.
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).
    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 27 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora