Tribunal: STF
Processo: HC 202122
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-21
Data de publicação: 2021-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.695.028/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 
    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2):
    No dia 05 de julho de 2018, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, momentos antes de embarcar no voo ET507, GRU - ADD (Addis Ababa), pela companhia aérea ETHIOPIAN, com destino final a ADD-LLW/Lilongwe, DORAH BLACKSON MBENDERA foi surpreendida transportando e trazendo consigo, com vontade livre e consciente, para entrega a consumo de terceiros no exterior, sem autorização legal ou regulamentar, 2.156g (dois mil, cento e cinquenta e seis gramas - massa líquida) de COCAÍNA, substância entorpecente, que determina dependência física e/ou psíquica. 
    Na data dos fatos, por volta das 00h0Omin, a analista tributaria da Receita Federal Renata Deuse Siqueira trabalhava na repressão ao tráfico internacional de entorpecentes no TPS-2, com auxílio do cão detector, sendo que este indicou uma mala com conteúdo suspeito. Ao inspecionar a bagagem, verificou-se que a mala havia sido despachada em nome MBENDERA/DORAH, razão pela qual comunicou a situação à Polícia Federal. 
    DORAH BLACKSON MBENDERA foi localizada no setor de embarque internacional e abordada pelos agentes federais, tendo reconhecido como sua a bagagem suspeita. Em razão disso, todos foram conduzidos à Delegacia da Policial Federal para averiguação da bagagem que, ao ser aberta diante das testemunhas, revelou a presença de substância que aparentava ser cocaína, oculta dentro de duas bolsas. 
    A perícia criminal, ao submeter a substância encontrada nas bolsas a narcoteste preliminar (fls. 15/17), revelou resultado positivo para COCAÍNA, com o que caracterizou-se a conduta descrita no art. 33, caput c/c art. 40, I da Lei n° 11.343/2006.
    O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (Doc. 6):
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ESTADO DE NECESSIDADE QUE SE AFASTA. 
    1. Afastada a alegação de estado de necessidade. Dificuldades financeiras são bastante comuns na sociedade contemporânea, mas isso não justifica que alguém cometa qualquer crime para superá-las, ainda mais o tráfico (transnacional ou não) de drogas, conduta com altíssimo grau de reprovação social. Aceitar o cometimento de crime como justificativa para satisfação de necessidades individuais (superar dificuldades financeiras, p. ex.) significaria abrir mão do mínimo sentido de civilidade e de organização social, na medida em que cada ser humano passaria a satisfazer suas próprias necessidades a qualquer custo, o que levaria a evidente caos social.
    2. Materialidade e autoria devidamente comprovadas.
    3. Considerando-se a natureza e a quantidade da droga apreendida com o acusado (2.156g de cocaína), bem como a jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal, justifica-se a fixação da pena -base acima do mínimo legal, no montante fixado.
    3. Correta a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei n° 11.343/2006, haja vista que a droga estava sendo transportada do Brasil para o exterior.
    4. Mantida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, na fração de 1/5 (um quinto), à míngua de recurso do MPF.
    5. Regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
    6. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    7. Apelação desprovida. 
    Alegando violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido pela Corte Regional (Doc. 8), ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Presidente para não conhecer do Recurso Especial (Doc. 10).
    Interposto Agravo Regimental, o Ministro Relator reconsiderou a decisão e conheceu do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial (Doc. 13). Essa decisão foi confirmada pelo colegiado, em julgado assim ementado (Doc. 15):
    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. 2.156 G DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TESE DE ILEGALIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONDIÇÃO DE MULA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PATAMAR DE REDUÇÃO DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. 
    1. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp 1534326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). (AgRg no AREsp n. 1.762.871/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 3/12/2020 – grifo nosso).
    2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6 (AgRg no AREsp n. 1.711.745/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 20/11/2020).
    3. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016) (AgRg no HC n. 531.220/MS, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/10/2020).
    4. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública da União reitera a presença dos pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3). Enfatiza que a ‘mula’ do tráfico não integra a organização criminosa, não pode tal condição por si só ser utilizada para fixar o redutor do art. 33, §4º em seu grau mínimo.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja reformado o v. acórdão, de modo a estabelecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). 
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, a Corte Regional manteve a aplicação da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/5, fixada pela magistrada sentenciante, com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 6):
    O juízo de primeiro grau aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, no patamar de 1/5 (um quinto), mas a apelante requer sua aplicação na fração de 2/3 (dois terços). 
    Pois bem. De acordo com essa norma, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, devendo esses quatro requisitos concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada. 
    No caso, a acusada é primária, não registra maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas, não sendo possível afirmar que integre, ainda que circunstancialmente, organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas. Trata-se de situação de mula do tráfico. 
    É importante observar, por oportuno, que não é possível dizer, a priori, que as mulas sempre integram organização criminosa ou, de outro lado, que nunca a integram, devendo ser feita análise caso a caso. As mulas são pessoas contratadas para o transporte da droga e caracterizam-se por não ter nenhuma ingerência sobre como realizarão esse transporte, nem onde e de quem receberão a droga, cabendo-lhes obedecer a ordens e seguir roteiro previamente estabelecido. É inegável que o papel das mulas é imprescindível na cadeia delitiva de uma organização criminosa. Contudo, não se pode dizer que toda mula integra tal organização. 
    […]
    No caso, tudo indica que o envolvimento da ré com o narcotráfico tenha sido pontual, sendo este o único episódio criminoso por ela perpetrado, de modo que faz jus à minorante conforme fixado na sentença, pois sua conduta foi inequivocamente relevante, tendo se disposto a levar a droga oculta dentro de bolsas no interior da sua bagagem. 
    Consoante a jurisprudência do STJ, a gravidade concreta do delito e suas circunstâncias autorizam a aplicação dessa causa de diminuição em patamar diverso do máximo (AgRg no HC 326.510/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2016, DJe 08.06.2016). No mesmo sentido, o precedente desta Turma: ACR n° 000.1036-09.2015.4.03.6119/SP, v.u., Rel. Des. José Lunardelli, j. em 10.11.2015. 
    A fração utilizada pelo juízo a quo é elevada. Contudo, à falta de recurso da acusação, a minorante fica mantida tal como fixada, de modo que não havendo outras causas de aumento ou diminuição da pena, fica ela fixada de modo definitivo em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa.
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, chancelou essa conclusão, conforme consta do voto condutor do acórdão ora impugnado: 
    Conforme disposto na decisão ora recorrida, a jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal - STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). (AgRg no AREsp n. 1.762.871/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 3/12/2020 – grifo nosso). 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 136.495, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 
    No presente caso, a escolha da fração de redução em 1/5 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial o fato de a paciente, surpreendida quando se preparava para embarcar para Lilongwe/Malaui, transportando 2.156g de cocaína, auxiliar organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de entorpecentes. 
    Assim, ao declinar quadro desfavorável à acusada e aplicar o mencionado patamar de diminuição da reprimenda, atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: 
    [...] 
    II - O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza, não merecendo, assim, uma redução maior. 
    III - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. (HC 115149, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 2/5/2013) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente