Tribunal: STF
Processo: HC 206218
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de Tráfico internacional de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Quantidade da droga. Bis in idem. Utilização isolada na primeira fase da dosimetria. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de José Carlos de Oliveira Martins e Silvano dos Santos Slobodzan, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 1.819.230/SP (evento 5, fls. 296-311).
    Os Pacientes foram condenados, respectivamente, às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses, de reclusão, em regime inicial fechado e 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06 ) (evento 5, fls. 61-113).
    Extraio do ato dito coator:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. ARGUIDO BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ.
    1. Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado para SILVANO, mostra-se ausente a impugnação específica do fundamento da decisão agravada, no sentido de que o recurso estava prejudicado ante o julgamento do HC n. 508.925/SP. Incidência do óbice previsto na Súmula n. 182 deste Tribunal Superior.
    2. O aumento da pena-base não se revela desproporcional, em razão da elevada quantidade de entorpecente apreendido – aproximadamente 336kg (trezentos e trinta e seis quilos) de maconha. Precedentes.
    3. Acerca do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não há de se cogitar violação ao princípio do ne bis in idem na primeira e na terceira fases da dosimetria, porquanto a causa de diminuição foi indeferida com base em outros dados concretos que evidenciavam a dedicação às atividades criminosas. A Corte estadual fez mera menção à elevada quantidade de estupefaciente na terceira fase, ressaltando, outrossim, as circunstâncias que permearam a empreitada delitiva, notadamente o concurso de agentes para o tráfico transnacional de drogas.
    4. A revisão desse entendimento demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte 
    5. Agravo regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, desprovido.”
    No presente writ, a Impetrante alega, em síntese, exasperação indevida da pena-base, fundamentada apenas na quantidade da droga apreendida. Sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo. Assevera a ocorrência de bis in idem, porquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar a minorante do tráfico e para a exasperação da pena-base. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis aos Pacientes, como primariedade e bons antecedentes, além da inexistência de provas de sua dedicação ou integração à organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida extraordinária, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    No tocante à fixação da pena-base, a Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, ressaltou:
    “(...) No caso em tela, a Corte regional reformou em parte a sentença condenatória, conforme os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 838/848): 
    As provas dos autos demonstram não só que JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA MARTINS tinha ciência da existência da droga, mas também que estava ajudando na pesagem e conferência do entorpecente com seu primo ANGELO OLIVEIRA PASSOMATO.
      Com efeito, as circunstâncias em que se deu o flagrante, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam de forma precisa e harmônica a autoria de JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA MARTINS.
      [...]
    Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 09 (nove) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 906 (novecentos e seis) dias-multa.
    Em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei n° 11.343/2006, o juízo a quo considerou de forma desfavorável ao acusado a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, por se tratar de mais de trezentos quilos de maconha. 
    Tratando o caso concreto da apreensão de 336,85kg de maconha, a quantidade e a natureza do entorpecente não autorizam a fixação da pena-base no mínimo legal.
    De se observar que esta Egrégia Corte tem entendimento consoante com aquele exarado pelo juízo originário, reconhecendo a grande quantidade maconha como de nocividade acentuada e por tal, merecedor de reprimenda mais gravosa.
    Entretanto, a quantidade de maconha apreendida com o apelante não autoriza a fixação de pena-base tão alta quanto a fixada na sentença recorrida, de modo que a corrijo estabelecendo a pena-base de 08 (oito) anos e de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
    Conforme corretamente valorado pelo juízo a quo, inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
    Na terceira fase da dosimetria da pena, pretende a defesa seja reconhecida a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei n.° 11.343/06, em seu patamar máximo, já que restou afastada na sentença recorrida.
    Alega que o apelante faz jus à minorante na medida em que tem bons antecedentes e que não há nos autos qualquer prova de sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Os requisitos desse beneficio são os seguintes:
    [...]
    Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Entretanto, a apreensão de elevada quantidade de maconha e a associação a outros indivíduos para a empreitada criminosa revela indícios de dedicação à atividade criminosa, o que afasta a incidência da minorante do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 no caso concreto.
    Finalmente, não há qualquer modificação a ser feita quanto à incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei n° 11.343/06. Foi devidamente demonstrada a transnacionalidade delitiva.
    Além disso, à mingua de recurso nesse sentido, mantenho o patamar em que aplicada (1/6), restando a pena definitiva fixada em 09 (nove anos) e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.
    Na espécie, conforme destaquei na decisão monocrática combatida, a avaliação dos julgadores a respeito da quantidade e da natureza da droga apreendida – aproximadamente 336kg (trezentos e trinta e seis quilos) de maconha – levou à exasperação das penas-bases dos agravantes. 
    Sobre o tema, rememorei que, de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte, o cálculo da pena é questão afeta à discricionariedade motivada do magistrado, passível de revisão na via eleita apenas quando ficar evidenciada notória ilegalidade, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
    A ponderação das peculiaridades da causa não se resume a uma simples operação aritmética, uma conta matemática que fixa pesos estratificados a cada uma delas. Tal apreciação enseja um verdadeiro processo que impõe ao magistrado apontar, de forma motivada, as balizas para aplicar a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato delituoso.
    Ao Superior Tribunal de Justiça cabe a revisão dos casos flagrantemente desproporcionais ou desarrazoados, não lhe competindo a análise de toda irresignação defensiva relativa à fração de aumento ou à redução da pena.
    No caso em apreço, a persuasão racional dos julgadores para fixar o aumento das penas-bases não revelou flagrante ilegalidade, haja vista a apreensão de cerca de 336kg (trezentos e trinta e seis quilos) de maconha. 
    De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ‘no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção 'pela livre apreciação da prova' (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação’ (AgInt no HC n. 462.238/SP, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 13/12/2018). 
    (...).
    Diante desse cenário, concluí que a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa inviável em tema de agravo em recurso especial, tendo em vista o disposto no enunciado n. 7 da Súmula desta Casa”. 
    A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 
    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão – 03 (três) anos acima do mínimo legal –, considerada ‘a quantidade da droga apreendida (336 Kg de maconha)’.
    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 
    Por outro lado, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    Em relação ao Paciente Silvano dos Santos Slobodzan, verifico que a a tese defensiva de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi objeto de apreciação na decisão hostilizada, a inviabilizar a análise do writ, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    De todo modo, não obstante o STJ não tenha se debruçado sobre o tema, a incidir a supressão de instância quanto ao mérito da minorante, não diviso ilegalidade flagrante na não aplicação do benefício, porquanto as instâncias antecedentes sopesaram circunstâncias concretas do delito que demonstram a dedicação do paciente à atividade voltada ao tráfico de entorpecentes – “Percebe-se que se trata de requisitos cumulativos. No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Entretanto, a apreensão de elevada quantidade de maconha e a associação a outros indivíduos para a empreitada criminosa revela indícios de dedicação à atividade criminosa, o que afasta a incidência da minorante do artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 no caso concreto. (evento 5, fl. 103)” 
    Quanto ao Paciente José Carlos de Oliveira Martins, a Corte Superior negou a aplicação do redutor, tendo em vista que “Como antes analisado, na hipótese dos autos, não se verifica a ocorrência do vedado bis in idem nas primeira e terceira fases da dosimetria, porquanto o Tribunal de origem manteve a sentença condenatória no ponto em que elevou a pena-base pela quantidade de entorpecente transportada, qual seja, cerca de 336kg (trezentos e trinta e seis quilos) de maconha. De outra parte, as instâncias antecedentes indeferiram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas apontando outros dados concretos que evidenciavam a dedicação às atividades criminosas. Não se verifica a dupla punição pelo mesmo fato, desse modo, porque a Corte estadual fez mera menção à elevada quantidade de estupefaciente no cálculo da terceira fase, ressaltando, outrossim, que a dedicação do agravante às atividades criminosas ficou demonstrada em razão das circunstâncias que permearam a empreitada delitiva, notadamente o concurso de agentes para o tráfico transnacional de drogas. Nesse contexto, verifico que o pleito defensivo demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. Com efeito, a irresignação defensiva não provoca nenhum debate sobre interpretação da legislação infraconstitucional, mas sim a necessidade de reexame da persuasão racional dos julgadores sobre o conjunto probatório dos autos” (destaquei).
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “No caso, para além de observar que se trata de agravante preso em flagrante delito com, aproximadamente, 15kg de maconha, o fato é que as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente ‘o modus operandi’, a ‘sofisticação no esquema criminoso, com uma estrutura logística’ e a ‘aquisição da droga em grande quantidade’ a ser ‘distribuiria para diversos ponto de venda de drogas’. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus” (HC 159.411-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.11.2018); 
    Desse modo, uma vez definida – com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento – a dedicação dos acusados a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento, em favor dos apenados, da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
    Paralelamente, para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações deduzidas no writ. Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello). 
    Portanto, o ato dito coator, ao compreender insindicável a conclusão da instância ordinária quanto ao reconhecimento de que o Paciente se dedicava à atividade criminosa, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 
    A rigor, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese dos autos. 
    De resto, não há bis in idem, a quantidade da droga não foi valorada na terceira fase da dosimetria da pena, utilizadas, a quantidade e natureza das drogas, apenas na primeira fase da dosimetria.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 08 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora