Tribunal: STF
Processo: HC 195319
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Wellison Fontenele Soares, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 6.10.2020, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 605.774/SP:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE REQUISITO NECESSÁRIO. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, ou seja, ‘1,7 g de cocaína e 19,96 g de crack’. De mais a mais, o Tribunal local formou sua convicção apontando, para tanto: a) a prisão em flagrante do paciente em conhecido ponto de comércio ilegal de drogas; b) a presença de 30 (trinta) porções de crack na residência do acusado; e c) o depoimento de adolescente, a qual afirmou o envolvimento do paciente com a traficância não ocasional. 
    III - Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2019; e AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/03/2019. 
    IV - Regime inicial de cumprimento de pena. A quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente - 1,7 g de cocaína e 19,96 g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 
    V - Pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Óbice no art. 44, I, do Código Penal. 
    Agravo regimental desprovido” (fls. 273-274, e-doc. 3). 
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).
    3. Em 12.5.2017, sobreveio sentença condenatória à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (fls. 183-189, e-doc. 1).
    4. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso nos seguintes termos:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - PLEITOS DEFENSIVOS DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06, EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA; DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INICIAL MENOS GRAVOSO, INCLUSIVE COM A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 387, § 2º, DO CPP, E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
    CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.
    CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR O APELANTE NA FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO MONOCRÁTICO.
    TESES DEFENSIVAS QUE NÃO VINGAM, POR FALTA DE AMPARO LEGAL.
    Recurso desprovido, com determinação” (fl. 238, e-doc. 3). 
    5. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 605.774/SP, não conhecido pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, em 29.9.2020.
    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do agravo regimental.
    6. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “o redutor foi negado ao paciente em razão (i) do local da prisão em flagrante, que seria conhecido como de tráfico de drogas, (ii) da quantidade e natureza das drogas apreendidas, (iii) da existência de 30 (trinta) porções de crack na sua residência e (iv) das palavras de uma adolescente, que, no momento da prisão, teria dito aos policiais que ele recebia drogas de outrem para comercialização. Ocorre que tais argumentos não são idôneos para negar a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.363/06. Em primeiro lugar, o fato de o paciente ter sido preso em flagrante em local supostamente conhecido pela venda de tráfico de drogas não indica que seu envolvimento com este crime fosse intenso” (fl. 6, e-doc. 1).
    Sustenta que, “se em caso em que houve apreensão de maior quantidade de drogas houve reconhecimento do privilégio e diminuição da pena pela metade, é de rigor que se faça o mesmo no caso em apreço, com maior diminuição da reprimenda em razão da menor quantidade de drogas apreendidas” (fl. 8, e-doc. 1).
    Enfatiza que, “não há razão adequada para negar-se a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.363/06, pois se trata de paciente primário, que ostenta bons antecedentes (como decidido em primeiro e segundo graus de jurisdição no momento da manutenção da pena-base no mínimo legal) e que não tem envolvimento com atividades/organizações criminosas, já que não há nada nos autos que possa comprovar tal circunstância” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e o pedido:
    “requer a concessão de medida liminar e, ao final, sua confirmação, para que seja aplicado o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.363/06, diminuindo-se a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, fixando-se o regime inicial aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 13, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos/SP expôs na dosimetria da pena:
    “Ao que consta o réu é tecnicamente primário. 
    No mais, as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhes são favoráveis, assim como o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06. 
    Estabeleço a pena base acima no mínimo em 05 (cinco) anos de reclusão, além da pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados na proporção mínima cominada em lei. 
    Preso na posse de grande quantidade de entorpecente, sem comprovar ocupação lícita, havendo confessado aos policiais que estava traficando, nota-se, de forma clara que desde há muito vinha fazendo do crime meio de vida, dedicando-se exclusivamente às atividades criminosas. 
    Por isso, não faz jus à atenuante prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06. Não porque assim dispõe o citado dispositivo: (…).
    Releva notar que o dispositivo supracitado exige apenas que o acusado se dedique a atividades criminosas, nada mais do que isso. 
    Ou seja, basta que faça daquela atividade algo corriqueiro, cotidiano, como acabou demonstrado nestes autos. 
    Não há necessidade de associação à ‘facção’ criminosa ou ao crime organizado. Basta que se dedique. 
    Quem se submete a cumprir jornada de trabalho numa biqueira, obviamente, se dedica às atividades criminosas. 
    Neste sentido restou decidido em recurso de apelação nº 0035632-25.2011.8.26.0577, oriundo desta Vara, cujo Relator foi Desembargador Geraldo Wohlers. (…).
    Nos termos do que dispõe a Lei 8.072/90, com redação alterada pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007 (DOU 29.03.2007), bem como que o sentenciado se encontrava ‘batendo ponto’ numa biqueira, trabalhando para o vil comércio e na posse de boa quantidade de entorpecente, o regime inicial somente pode ser o fechado. 
    E por que é assim? 
    É assim porque o tráfico de entorpecentes fomenta outros crimes. Infiltra-se na sociedade e é praticado, inclusive, dentro dos presídios.
    Não se trata mais de crime que no passado era praticado de forma individual. Atualmente, tanto o pequeno traficante, quanto o grande, fazem parte de um grande organismo, uma verdadeira indústria, e a retirada dos traficantes das ruas é um dos meios de combate ao crescimento desta indústria. 
    Por isso, buscando principalmente a manutenção da ordem pública, o único regime possível é o fechado. 
    Preso em flagrante, processado e condenado, ainda persistem os requisitos para manutenção da custódia cautelar, daí porque nego o apelo livre. 
    Anoto que é impossível a substituição ou o sursis diante da pena fixada” (fls. 185-189, e-doc. 1).
    8. No julgamento da Apelação n. 0030100-94.2016.8.26.0577, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença condenatória, nos termos do voto do Relator, Desembargador Antônio Cogan:
    “2 — No caso vertente, há que se negar provimento ao recurso.
    A materialidade delitiva e a autoria do apelante na prática do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal, estando ambas devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos autos, mormente diante dos depoimentos objetivos e coesos dos policiais militares Antônio Carlos da Silva Costa e Everton da Silva Marcolino (mídia). 
    E as penas não comportam reparos. 
    Isso porque foram as reprimendas básicas fixadas de forma até branda, no mínimo legal, embora o apelante tenha sido detido com 01 eppendorf contendo 1,7g de cocaína, 30 porções de crack, pesando 5,96g, além de 01 porção maior dessa mesma droga, com peso líquido de 14,0g, que se prestaria, portanto, para confeccionar cerca de outros 30 ‘papelotes’, conforme denota a experiência forense, podendo atingir, portanto, mais de sessenta usuários, com os bem conhecidos efeitos devastadores desses tóxicos, diante do seu elevado poder viciante, a denotar as graves consequências do crime recepcionado, e o maior grau de reprovabilidade na conduta do acusado, o que ensejaria a aplicação das penas básicas acima do patamar mínimo, conforme disposto no art. 42, da Lei 11.343/06, nada havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de recurso ministerial. 
    E não procede o pedido de aplicação do redutor do § 4°, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se observa no caso presente, posto que foi ele surpreendido em local conhecido como ponto de narcotráfico, em posse de dois tóxicos potentíssimos, além de terem sido apreendidas outras 30 porções de crack em sua residência, sem comprovação de que tivesse condições de arcar com a aquisição dessa apreciável quantidade de drogas, vez que, a par de se inferir das cópias de sua carteira de trabalho, de fls. 99/104, que seu último registro empregatício foi rescindido há mais de um ano e sete meses antes dos fatos em análise, verifica-se que a declaração de fl. 105 não se presta a tanto, já que em que pese consigne que ele ‘Prestou serviços de ajudante de pedreiro nesta empresa, no período de 10 de julho à 22 Outubro de 2016’, que tal documento é datado de janeiro de 2016. Demais, sequer consta informação de quanto ele auferia pelo alegado serviço, nem em que horário, exatamente, esse era exercido.
    Acrescente-se a isso, ainda, que conforme relatos uníssonos dos milicianos, na diligência efetuada na residência do acusado encontraram uma adolescente, que lhes informou que todos os dias um indivíduo, conhecido por ‘Jefinho’ entregava drogas para o réu, para que ele as comercializasse, tendo o próprio apelante confirmado, em Juízo, a existência dessa menor em sua casa, que disse ser amiga de sua namorada, tudo a reforçar a convicção de sua intensa dedicação a essa atividade criminosa gravíssima, dela fazendo seu meio de vida, não preenchendo, pois, o terceiro requisito necessário para a concessão de tão amplo benefício. 
    E o quantum de pena fixado, bem corno as circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da pena aflitiva, como pretendido pela Defesa, vez que se constituem em benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime praticado, principalmente nas condições em que se deu, com a apreensão de boa quantidade de duas drogas de elevado poder viciante, podendo atingir cerca de sessenta pessoas, com os seus efeitos devastadores bem conhecidos, tudo em consonância com os ditames do quanto determinado no § 3°, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5°, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor. 
    Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados dispositivos constitucionais, corno a própria Lei n° 8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no pais pelo Decreto n° 154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4°, ‘a’, 6 e 7, acrescentando-se que o artigo 44, I, do Código Penal, expressamente veda a aplicação de penas restritivas de direitos para crimes cometidos ‘com violência ou grave ameaça à pessoa’, o que, por certo, abrange a narcotraficância, que lesa profundamente a saúde pública, atingindo toda a coletividade, além de ser fator gerador de outros crimes também graves, em especial contra a pessoa e o patrimônio. 
    Incabível no caso, portanto, estabelecer-se regime prisional inicial diverso do fechado, ou a concessão de benesses outras a quem sequer faz jus ao já referido redutor. 
    Por fim, no que concerne a aplicação do contido no artigo 387, § 2°, do Código de Processo Penal, observa-se que a detração de pena se trata de matéria cuja apreciação é de competência exclusiva do Juízo das Execuções Criminais, respaldada em legislação especial específica, não obstante reforma parcial do Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em comento. 
    E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o MM. Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de condenações do apelante, aí incluídas todas as suas eventuais execuções, como também o seu histórico comportamental, na condição de recluso, decorrendo dessa análise a possibilidade, ou não, de ser a ele deferida eventual progressão de regime prisional. 
    Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor de Wellison Fontenele Soares, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Deverá o MM. Juiz comunicar a condenação também ao Instituto de Identificação do Estado do Piauí” (fls. 240-244, e-doc. 3).
    9. Na decisão questionada, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental. 
    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida: 
    ‘A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 
    Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; ii) a fixação de regime inicial mais brando; e iii) a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 
    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a ‘dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade’ (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: (…). 
    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, ou seja, '1,7 g de cocaína e 19,96 g de crack' (fl. 267). 
    De mais a mais, o Tribunal local formou sua convicção apontando, para tanto: a) a prisão em flagrante do paciente em conhecido ponto de comércio ilegal de drogas; b) a presença de 30 (trinta) porções de crack na residência do acusado; e c) o depoimento de adolescente, a qual afirmou o envolvimento do paciente com a traficância não ocasional. 
    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 
    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 
    Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/05/2019; e AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares sa Fonseca, DJe 01/03/2019. 
    Registre-se que, apesar de o Tribunal de origem ter fundamentado, também, o afastamento do tráfico privilegiado na condição de desempregado, elemento inidôneo para esse desiderato, há outras circunstâncias fáticas, como já mencionadas, que sustentam de forma robusta a não aplicação do referido redutor. 
    Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, certo é que, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013, pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento de que o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independente de o crime ser hediondo ou equiparado.
    No mais, a quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente - 1,7 g de cocaína e 19,96 g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 
    Por fim, o pleito de substituição da pena corporal por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus’.
     A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 279-282, e-doc. 3).
    10. Pelo decidido nas instâncias antecedentes com base no conjunto probatório dos autos, o afastamento do tráfico privilegiado teve como fundamentos: “a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, ou seja, 1,7 g de cocaína e 19,96 g de crack, bem como “na prisão em flagrante do paciente em conhecido ponto de comércio ilegal de drogas; a presença de 30 (trinta) porções de crack na residência do acusado; e no depoimento de adolescente, a qual afirmou o envolvimento do paciente com a traficância não ocasional”. 
    Para rever essa premissa seria imprescindível o reexame de fatos e provas, a que não se presta o habeas corpus.
    O Ministro Felix Fischer decidiu em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de o habeas corpus consistir em “remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR/MS, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.482-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente por considerar que ‘No caso em apreço, a quantidade, a variedade, a manipulação do entorpecente, a apreensão de balança, dinheiro e diversos eppendorfs vazios no local, são circunstâncias que indicam a vinculação dos réus à organização criminosa destinada ao tráfico. Também, a ausência de comprovação de rendimentos lícitos é outra circunstância que impede a incidência da causa de diminuição de pena, pois os réus estavam se ‘dedicando à atividade criminosa’, faziam o tráfico a fonte de seu sustento’ (trecho do acórdão do Tribunal Estadual). De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. O regime prisional mais severo foi justificado pelo Tribunal de origem com apoio na prova judicialmente colhida, em especial na ‘quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos’. Atendimento, portanto, à finalidade da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 162.857-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).
    11. Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade do entorpecente apreendido (1,7 g de cocaína e 19,96 g de crack) conduziu à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006), posse ou porte de arma de fogo com sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003). 3. Fixação de regime inicial fechado. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. 4. Quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 9,18 quilos de cocaína. 5. Encontrados diversos utensílios utilizados para o fabrico da droga. 6. Ausência de constrangimento ilegal. 7. Agravo a que se nega provimento” (HC n. 153.718-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mai