Tribunal: STF
Processo: HC 199072
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-21
Data de publicação: 2021-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rafael Ferreira Lima Boranelli, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu o HC nº 619.736/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.
    A defesa narra que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (48,09 gramas de cocaína).
    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Ressalta, de outra parte, que o juiz sentenciante fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado apenas na quantidade da droga, destacando que “nenhuma particularidade, nenhuma peculiaridade, nenhuma outra circunstância, foi declinada para concluir que o paciente dedicava-se ao tráfico, e como já exaustivamente demonstrado, a pequena quantidade de 48 gramas, é insuficiente como indicativo do envolvimento do paciente em práticas reiteradas criminosas”.
    Aponta as condições pessoais favoráveis, como jovem, de 19 anos, primários e de bons antecedentes.
    Afirma que deve ser “reconhecida a ilegalidade do regime inicial fechado para cumprimento de pena imposto a um sentenciado primário, de bons antecedentes, com a pena base fixada no mínimo legal (5 anos) ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis”. 
    Aduz possível a substituição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez implementada a redução pretendida.
    Requer:
    “I – Seja deferido o pedido liminar, para o reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    II – No mérito, que seja reconhecida a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, fixando a diminuição como entender de direito, readequando-se o regime prisional, e ratificando a liminar”.
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado (Doc. 7):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas. 2. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 3. Agravo regimental não provido”.
    Com efeito, o juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado da seguinte forma:
    “Em que pese primário, a quantidade de drogas encontradas em poder do acusado, sem prejuízo da não comprovação de ocupação lícita ao tempo dos fatos, evidencia que Rafael faz do tráfico seu meio de vida, motivo pelo qual não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, º 4º, da Lei n. 11.343/04.”.
    O TJSP confirmou a dosimetria aplicada pelo juiz sentenciante:
    “Anoto que andou bem a nobre Magistrada de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, porquanto as circunstâncias do caso em comento, máxime a quantidade e natureza da droga apreendida - 151 porções de “cocaína”, entorpecente com forte indutor de dependência -, constitui indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. De fato, a benesse em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado Rafael, já conhecido nos meios policiais. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena. Releva notar, ainda, que a pena do tipo é a que consta do artigo 33, “caput”, sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já acentuado, não tem aplicação na espécie dos autos” (doc. 5).
    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada apenas na conclusão de que a quantidade apreendida (48g de cocaína) indica que o paciente “fazia do tráfico o seu meio de vida”.
    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3).
    Com efeito, a quantidade de drogas pode ser utilizada para afastar o benefício desde que existam outros elementos probantes que indicam a participação do acusado em atividades criminosas, devendo o julgador fundamentar de forma concreta, não cabendo ilações desprovidas de provas cabais quanto à eventual habitualidade criminosa.
    No caso, conforme se observa da sentença, o juízo sentenciante reconheceu a primariedade e os bons antecedentes e presumiu, sem fundamentação idônea, que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Apenas afirmou que o paciente não tinha ocupação lícita, sem apresentar argumento idôneo quanto à vinculação entre a quantidade de droga apreendida e a suposta habitualidade delitiva do paciente. 
    Assim, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. 
    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138138, Rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/3/2017 – grifei).
    “Habeas corpus. 2. Dosimetria. 3. Tráfico de drogas. 4. A quantidade de drogas, por si só, não pode proporcionar a presunção de que o paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Quantidade da droga valorada na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Desproporcionalidade no cálculo. 6. Ordem concedida para que seja refeita a dosimetria, nos termos do acórdão” (HC 145362, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 20/3/2020).
    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga.
    Pois bem, conforme se verifica da sentença, as circunstâncias judicias são favoráveis, tendo a pena sido fixada no mínimo legal, não obstante o magistrado tenha imposto o regime fechado, com fundamento na hediondez do delito:
    “Tratando-se de crime equiparado ao hediondo, de gravidade manifesta e que a cada dia vem dilacerando milhares de famílias, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena no regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007)” (doc. 4).
    O TJSP manteve o regime inicial fechado por entender 
    “[c]orreto, também, o regime inicial fechado, bem justificado no decisum, sendo oportuno acrescentar que as já referidas circunstâncias do caso concreto não recomendam a fixação de regime prisional menos rigoroso, que não seria suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu”.
    A justificativa do regime fechado adotada pelas instâncias ordinárias está atrelada à gravidade em abstrato do crime e à literalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, sem qualquer fundamento concreto quanto ao paciente.
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14 
    Ante o exposto, concedo a ordem, para i) aplicar, em seu grau máximo, o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 , ii) fixar o regime inicial aberto e iii) determinar que o juízo examine os requisitos para substituir a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).
    Publique-se.
    Brasília, 21 de março de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente