Tribunal: STF
Processo: RHC 208023
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Jonathan Fermino interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ JULGADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - Os fundamentos e pedidos constantes neste habeas corpus já foram apreciados no julgamento do HC n. 659.794/SP, oportunidade em que o pleito não foi conhecido. Nesse diapasão, o art. 210 do RISTJ dispõe que: "Quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o relator o indeferirá liminarmente". 



    Agravo regimental desprovido. 



    (Agravo regimental no habeas corpus n. 693.664, Ministro Jesuíno Rissato – desembargador convocado do TJDFT)



    Em suas razões, o recorrente sustenta, em síntese, que o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) foi afastado pelas instâncias ordinárias com fundamento em atos infracionais por ele praticados na adolescência, o que demonstra a ilegalidade dessas decisões. Pretende, desta forma, a aplicação da referida redutora na fração máxima de dois terços. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente recurso ordinário, eis que o acórdão impugnado não apreciou a pretensão formulada pela parte recorrente. 



    Destaque-se, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Da análise dos autos, observo que o magistrado sentenciante, ao realizar a dosimetria da pena, assim fundamentou a sua decisão:



    A pena-base tem por referência o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, cuja previsão mínima é de 05 anos de reclusão e multa. A culpabilidade é a própria do crime, não havendo circunstância verificada nos autos a demonstrar maior grau de reprovabilidade. O réu não possui maus antecedentes (fls. 44/45), assim, fixo a pena base no mínimo legal, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo, levando em consideração a situação econômica do réu. Não obstante a menoridade à época dos fatos, a pena deverá permanecer inalterada diante da impossibilidade de diminuí-la, nesta fase, aquém dos limites legais cominados abstratamente. Na terceira fase, embora primário, verifica-se que o réu possui várias anotações de atos infracionais, inclusive relacionados ao tráfico de drogas [...], as quais podem justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas por indicar a dedicação do réu à prática delituosa. [...]. Sem outras causas modificadoras da pena, fixo-a no patamar supra estabelecido. […] Fixo para o réu o regime fechado, pelo montante da pena aplicada, além de ser o único compatível com a gravidade do crime praticado, sendo notório que o tráfico de drogas é o motor da criminalidade organizada e atrai milhares de jovens para a dependência e marginalidade, aniquilando suas famílias e desestruturando nossa sociedade, devendo ser duramente reprimido. (grifei)



    Como se vê, o fundamento esposado pelo magistrado de primeiro grau – e mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) na terceira fase da dosimetria, foi a existência de atos infracionais praticados pelo ora recorrente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de atos infracionais, cometidos pelo acusado, não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, Relatora a ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. (grifei)



    3. Em face do exposto, não conheço do presente recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Processo nº 1500815-94.2020.8.26.0559) que aplique a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena definitiva, fixe o regime inicial para o seu cumprimento.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 9 de novembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator