Tribunal: STF
Processo: HC 205035
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Leandro Albertino de Paula Martins interpôs agravo regimental em face de decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. 



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06). 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo provimento do agravo regimental, em pronunciamento assim ementado:



    Agravo regimental no habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Possibilidade. Dedicação à atividade criminosa. Fundamentação abstrata e genérica. Registro de prisão em flagrante e a condição de desemprego não são argumentos aptos a afastar a minorante do tráfico privilegiado. Constrangimento ilegal verificado. Parecer pelo provimento do recurso. 



    É o relatório. 



    2. Assiste razão ao agravante, razão pela qual reconsidero a decisão agravada e passo a analisar o mérito.



    O ato coator apontado na impetração, em verdade, foi o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, "B", E § 3º, AMBOS DO CP. PENA INFERIOR A OITO ANOS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 



    (AREsp 1.214.617, ministra Maria Thereza de Assis Moura)



    Ademais, observo que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou, como argumento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, o fato de que o agravante “se dedicava à prática ilícita de modo reiterado, habitual e organizado”, valendo transcrever fragmento do acórdão de apelação (com meus grifos):



    O recorrente foi condenado por tráfico porque, nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, transportava uma porção de maconha, pesando aproximadamente 5,3 gramas, e trinta e seis invólucros plásticos, tipo eppendorf, contendo cerca de 28,3 gramas de cocaína em pó, substâncias entorpecentes que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar 



    [...]



    E era mesmo incabível a aplicação do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois as circunstâncias do caso concreto evidenciam que o acusado se dedicava à prática ilícita de modo reiterado, habitual e organizado, tanto que já foi preso em flagrante em oportunidade anterior por tráfico ilícito, sem desconsiderar que não comprovou o exercício de atividade lícita, mas, tão-somente, fazer bicos (sic), circunstâncias que evidenciam que não era principiante, ao inverso, estava envolvido com atividade criminosa, notadamente com traficantes de maior porte, seus fornecedores ou patrões, fazendo do comércio criminoso seu meio de vida 



    Quanto à existência de anterior prisão em flagrante do paciente, o magistrado sentenciante assim afastou a valoração negativa de referida circunstância:



    Obtempero, que, em que pese a tenra idade do acusado ele já foi preso em flagrante por tráfico, no ano passado, entretanto, houve o arquivamento do inquérito policial. 



    Com efeito, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e concluir, ainda, que não se dedica à atividade delituosa da traficância a situação de alguém que seja pego em flagrante com grande quantidade de entorpecente. 



    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    Com efeito, ninguém confiaria a um neófito na traficância uma expressiva quantidade de entorpecentes, dado seu valor equivalente em dinheiro. A expressiva quantidade de drogas demanda uma complexa organização para aquisição, armazenamento, transporte, proteção da carga, distribuição. Exige-se, obviamente, confiança e experiência das pessoas envolvidas. Tudo isso absolutamente incompatível com a traficância inicial e não organizada exigida no dispositivo legal em questão.



    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada no presente caso, unicamente, em decorrência da quantidade e a natureza da droga apreendida (5,3 gramas de maconha e 28,3 gramas de cocaína), o que torna dispensável, no caso, o reexame do conjunto fático-probatório.



    Entendo, desse modo, que a quantidade de entorpecente acima narrada não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte (com meus grifos):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. Quantidade de drogas (23g) não é elevada e os argumentos das circunstâncias do crime se mostram insuficientes a demonstrar a dedicação de atividades delitivas.



    3. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para restabelecer a decisão do Juízo singular.



    (HC 147.210 AgR, ministro Edson Fachin)



     



    3. Em face do exposto, defiro o pedido de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0003347-81.2016.8.26.0066) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator