Tribunal: STF
Processo: HC 203797
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-25
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. REGIME FECHADO. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 24.6.2021 por Cícero Salum do Amaral Lincoln e outros, em benefício de Fábio Henrique Zanin, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 16.6.021, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 673.889/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, juntamente com outro corréu, à pena de cinco anos, um mês e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), quando flagrado com 61 tijolos de maconha (55,04 kg).
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público para assentar a inaplicabilidade do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aumentado a pena imposta ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, mantendo o regime fechado. 
    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 673.889/SP, alegando-se constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, tendo o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, em 16.6.2021, indeferido a medida liminar assentando:
    “(...) Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar. 
    Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 
    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 
    Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –, que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso para consulta aos autos.'' 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. 
    Publique-se. Intimem-se” (doc. 6 – grifos no original).
    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a ausência de fundamentação na fixação do regime fechado de cumprimento da pena, sustentando que regime mais gravoso foi imposto em razão da equiparação do tráfico a crime hediondo e com afronta às Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal, afirmando a necessidade de superação do óbice da Súmula n. 691/STF.
    São os requerimentos e o pedido:
    “(...) requer seja deferido, em favor do ora paciente, o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus” para assegurar que ele aguarde, em regime semiaberto, o julgamento do mérito do presente mandamus, medida a ser implementada nos autos da ação penal de origem nº 1500695-15.2020.8.26.0571 (1ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP). Após, vista ao Ministério Público Federal e, quando do julgamento, requer seja ratificada a liminar, tornando-a definitiva e concedendo-se a ordem para que o paciente cumpra definitivamente sua reprimenda em regime inicial semiaberto no crime de tráfico entorpecentes, forte no art. 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º, do Código Penal”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 673.889/SP.
    A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições para o acolhimento deste pedido, dispensou as informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e no qual está tendo regular tramitação o processo seria subverter as regras de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.
    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.
    9. Busca-se na presente impetração concessão do regime semiaberto ao paciente, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime fechado, considerando, entre outras circunstâncias, a pena reclusão imposta, inferior a oito anos.
    Sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante em abordagem policial transportando 61 tijolos de maconha (pesando mais de 55 kg) destinados à comercialização, juntamente com um corréu e um adolescente, tendo-se na sentença condenatória fixado a pena-base acima do mínimo legal, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecendo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de ¼ e fixando o regime fechado para o cumprimento da pena.
    10. O tribunal de origem manteve a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, como fixado na sentença e compensou, na segunda fase da dosimetria, a agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, manteve a majoração de 1/6 da pena pela causa de aumento da participação de adolescente (inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006) e negou a aplicação do redutor tráfico privilegiado (doc. 7).
    11. O tribunal estadual convenceu-se, pelo conjunto probatório dos autos, que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, não somente em razão da grande quantidade de drogas, como pela forma em que se deu a apreensão (acondicionada em veículo trazido de outra unidade da federação e ainda com a participação de adolescente), demonstrando-se “que eles agiam mancomunados com núcleo criminoso voltado à prática da mercancia ilícita”.
    12. Quanto ao regime de cumprimento da pena, é de se anotar que a fixação da modalidade fechada e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade foram motivadas pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis que ensejaram o aumento da pena-base, além da gravidade em concreto do delito, com a participação de adolescente. Tem-se na sentença condenatória, mantida, no ponto, pelo tribunal estadual: 
    “(...) com fulcro no artigo 33, § 3º, c/c art. 59, III, ambos do Código Penal, determino que o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, considerando a expressiva quantidade de drogas traficadas, bem como o envolvimento de adolescente. A quantidade de pena impede a concessão dos benefícios do art. 44 do Código Penal” (fl. 9, doc. 3). 
    13. Na espécie, as instâncias originárias concluíram pela necessidade de imposição do regime fechado, com fundamento na gravidade concreta do caso e nas circunstâncias judicias desfavoráveis, bastando para justificar a fixação no regime fechado nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC n. 112.351, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 8.11.2012).
    No § 3º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, no caso, desfavoráveis ao paciente. Nesse sentido, por exemplo:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo: redimensionar a pena e o regime prisional. Descabimento. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar a concessão do writ. Pena-base. Majoração. (...) Impossibilidade de se glosar essa conclusão em sede de habeas corpus. Regime inicial fechado. Fixação com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Invocação, em acréscimo, da quantidade e natureza da droga, bem como das circunstâncias de sua apreensão. Fundamentação, por si só, para tanto idônea. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. É pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13). (…) 8. Impossibilidade, ademais, de manejo do habeas corpus para revolver o conjunto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Precedentes. (...) 11. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 12. Logo, não há que se falar em bis in idem na valoração negativa desses mesmos vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 13. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC n. 132.904, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 11.10.2016).
    14. Pelas peculiaridades do caso e considerando a presteza do Superior Tribunal de Justiça no cuidado do processo, não há fundamento suficiente para a antecipação do que submetido àquele digno órgão antecipar-se ao exame das questões postas à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, para tanto se recomendando brevidade.
    A relevância do alegado não autoriza a superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou a concessão da ordem de ofício sem que seja assegurado ao Superior Tribunal de Justiça o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus lá impetrado. 
    15. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
                            Relatora