Tribunal: STF
Processo: ARE 1250571
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 1, p. 259):
    “Ação de obrigação de fazer — Concessionária de serviço público de energia elétrica — Objetivo de não se submeter à exigência de cobrança pelo uso de faixa de domínio público para a instalação de rede de energia elétrica — Possibilidade de cobrança desde que haja previsão no contrato de concessão — Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça — Sentença de procedência da ação — Provimento do recurso, para o decreto de improcedência da demanda, com inversão da sucumbência.”
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 21, XII; 22, IV; e 175 da Constituição Federal, bem como ao quanto decido no Tema 261 da sistemática da repercussão geral.
    Nas razões recursais, sustenta-se que, “De acordo com o ordenamento vigente, nem a Recorrida, nem o Governo do Estado de São Paulo, por si ou por meio de suas autarquias, possuem competência para legislar sobre energia elétrica, pois tal capacidade somente foi atribuída à União Federal, nos termos do art. 22, inciso IV, da Constituição da República, não se tornando viável, de forma alguma, a instituição ou cobrança da exação discutida nos autos.” (eDOC 2, p. 160).
    Aduz-se, ainda, que “não há dúvidas de que qualquer imposição de pagamento realizado à Recorrente pela utilização da faixa de domínio para fornecimento da energia elétrica encarecerá o preço da tarifa cobrada a título de energia elétrica, cujo ônus é diretamente repassado aos consumidores, fato que vai de encontro ao princípio da modicidade tarifária” (eDOC 2, p. 162).
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP inadmitiu o extraordinário, por entender que incide, à espécie, o óbice da súmula 282 do STF. (eDOC 3, p. 99)
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, verifica-se que, ao julgar o RE 581.947, paradigma do Tema 261 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu ser incompatível com a Constituição a cobrança de taxa que tenha como fato gerador o uso de espaço público por concessionárias de energia elétrica. O acórdão proferido foi assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.” (Rel. Min. EROS GRAU, DJe 26.08.2010).
    Todavia, observa-se que a controvérsia ora analisada não se amolda ao quanto decidido no Tema 261 da Repercussão Geral, porquanto o que aqui se examina é a possibilidade da cobrança de valor, pelo uso da faixa de domínio, entre concessionárias de serviço público, empresas de direito privado, ao passo que no referido tema de Repercussão Geral foi abordada a questão referente à cobrança de tributo por parte de Município, pessoa jurídica de direito público, pelo uso do solo urbano. 
    A delimitação da tese, inclusive, ficou assentada quando do julgamento dos embargos de declaração do RE 581.947, paradigma do Tema 261. Confira-se a ementa do jugado:
    “Ementa: 1) Embargos de Declaração. Repercussão Geral. Cobrança de taxa pelo uso de bens municipais. Delimitação da controvérsia jurídica. 2) In casu, todo o litígio travado nos autos gravitou em torno da lei do município de Ji-Paraná que instituiu a cobrança de taxa pelo uso do solo e subsolo. 3) Embargos de Declaração conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso do espaço público municipal. (RE 581947 ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, DJe 19.3.2014).
    Reproduzo, por oportuno, o que assentou o e. Relator, naquela oportunidade, in verbis:
    “No mesmo seguimento, a leitura detida das manifestações de vários dos ilustres ministros que participaram da votação do acordão recorrido revela que o tema analisado ficara adstrito à análise da constitucionalidade da cobrança de taxa para a retribuição pelo uso do espaço público por concessionárias fornecedoras do serviço público de energia elétrica.
    (...)
    É por essa razão que tem pleno cabimento a tese da delimitação estreita do tema nos exatos termos pretendidos pelo Recorrente, tendo em vista que a referida adstrição foi feita na decisão que reconheceu a existência de repercussão geral, o que deslegitima uma apreciação mais vasta que compreenda a análise da possibilidade, ou não, de se cobrar qualquer tipo de receita pela utilização de áreas públicas. 
    A ampliação do objeto da controvérsia dos autos no resultado do julgamento é algo indesejável, mormente porquanto este processo está sob o regime da repercussão geral, o que poderia ofender o devido processo legal, e, em particular, a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa
    (...)
    Ex positis, conheço dos embargos de declaração interpostos e os acolho para, sem efeitos infringentes, esclarecer que o decisum neste recurso extraordinário em sede de repercussão geral teve o condão de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de taxa, espécie de tributo, pelo uso, por concessionárias de fornecimento de energia elétrica, de espaços públicos dos municípios para a instalação de seus equipamentos necessários para a prestação do aludido serviço público.” (grifos meus) 
    Superada a questão relativa à aplicabilidade, ou não, do Tema 261 da Repercussão Geral, verifica-se que o Tribunal de origem analisou a demanda sob a ótica da legislação infraconstitucional, conforme extrai-se dos seguintes trechos do acórdão recorrido (eDOC 1, pp. 260-262)
    “(...)
    Embora este relator tenha decido, outrora, pela procedência de ações similares à presente, fundado em precedente da Suprema Corte, com Repercussão Geral, no RE n° 581947/RO, de relatoria do Ministro Eros Grau (DJe 27.8.2010), impõe-se reconhecer, no entanto, que o referido precedente foi objeto de embargos declaratórios, conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, "para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso de espaço público municipal' (RE 581194 ED/RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.3.2014). 
    (...)
    No caso em exame, depreende-se do documento de fl. 153 (Portaria ANTT n° 108/2011) que a autora foi autorizada a realizar as obras de implantação de duas travessias aéreas de energia nos quilômetros 211+959m e 211+975m do trecho Araraquara - Santa Fé do Sul, fixando-se contraprestação pecuniária (art. 2°) pela utilização-da faixa de domínio; prevista para vigorar pelo mesmo prazo de vigência do contrato de concessão, em consonância, por conseguinte, com o disposto no artigo 11 da Lei n° 8.987/1995.
    (...).” 
    Desse modo, dissentir das razões de decidir do Tribunal de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, tendo em vista que a ofensa à Constituição da República, se ocorrente, seria meramente reflexa. Nesse sentido:
    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concessionária de serviços públicos. Custos de remoção e realocação de postes de energia elétrica. Ressarcimento. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF), bem como a reanálise da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1247771-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 29.6.2020).
    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS POR CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. COBRANÇA DE RECEITAS NÃO TRIBUTÁRIAS PELAS MUNICIPALIDADES. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NATUREZA JURÍDICA DOS VALORES E CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS 280 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INVIABILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1001836 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 1º.7.2020).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, a e b, do CPC.
    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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