Tribunal: STF
Processo: RE 1298385
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O 
    O Juízo de primeira instância, em mandado de segurança impetrado pela parte ora recorrida, em vista da existência no âmbito do Município de Fernandópolis/SP da Lei municipal nº 3.389/2008 (alterada pela Lei municipal nº 3.574/2010), a qual dispõe que “(...) o horário de funcionamento admitido para as farmácias e drogarias locais deverá obedecer o regime de plantão com escalas pré-fixadas aos finais de semana e feriados, isto é, tais estabelecimentos estarão proibidos de funcionar aos sábados das 12h às 18h e aos domingos e feriados das 08h às 18h (...)”, concedeu o writ de forma que a impetrante, ora recorrida, possa “(...) funcionar 24 horas por dia, de domingo a domingo, inclusive feriados, isto é, fora do regime de plantão.”
    Em apelação, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a sentença, em acórdão que foi assim ementado:
    “MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIAS E DROGARIAS. FUNCIONAMENTO FORA DO REGIME DE PLANTÃO.
    Plantão de farmácias e drogarias, em sistema de rodízio, no Município de Fernandópolis, instituído pela Lei Municipal 3.389/08. Pretensão de funcionamento fora do regime de plantão. Admissibilidade. A proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão constitui violência aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica. Sinal de alteração na orientação do c. STF, em recente precedente, de 11/6/2019 (Rcl 35.075/ES, Rel. Min. Roberto Barroso). Direito líquido e certo configurados.
    RECURSO NÃO PROVIDO.”
    Daí o presente recurso extraordinário aduzindo violação ao estabelecido nos arts. 5º, caput, XIII e XXXII, 7º, IV, 30, I, 170, V, 170, VIII, da Constituição Federal e, em consequência, pugnando pela reforma do pronunciamento do TJSP.
    É o relatório do essencial. Decido.
    Inicialmente, ressalto que o Colegiado de origem, em suas razões de decidir, não debateu a matéria atinente à suposta violação ao art. 7º, IV, da Constituição Federal, de modo que resta ausente o necessário prequestionamento de referida questão.
    Incidem, pois, em tal tópico, os óbices dos Enunciados nºs 282 e 356 da Súmula/STF.
    No mais, correto o acórdão recorrido.
    Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que os entes federativos municipais dispõem de aptidão, em vista da competência a eles outorgada pela Lei Maior para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), para fixarem o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive positivando essa orientação na Súmula Vinculante nº 38, com o seguinte teor:
    “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”
    Inclusive, em controvérsias envolvendo o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, entre outros precedentes, já assim anuiu:
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes.
    1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor.
    2. Agravo regimental não provido.”
    (AI 629.125-AgR/SP, relator Ministro Dias Toffoli)
    “AGRAVO REGIMENTAL. FIXAÇÃO DE REGIME DE PLANTÃO PARA FARMÁCIAS E DROGARIAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E INICIATIVA E DEFESA DO CONSUMIDOR.
    Legislação municipal que, dentro de sua competência, fixa horário de funcionamento de farmácias, sem contrariar os princípios sob enfoque, conforma-se com a jurisprudência do STF (RE 218.749, Rel. Min. Ilmar Galvão).
    Agravo regimental desprovido.”
    (RE 313.107-AgR/SP, relator Ministro Ilmar Galvão)
    No entanto, em julgado recente da Primeira Turma desta Suprema Corte na Rcl 35.075-AgR/ES, em acórdão firmado à unanimidade sob relatoria do Ministro Roberto Barroso e frente à mesma discussão perpetrada nestes autos, inclusive que serviu de parâmetro para fundamentar a decisão da Corte de origem, a seguinte orientação foi externada (com meus grifos):
    “DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38.
    1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias.
    2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência.
    3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”
    (Primeira Turma, Sessão Virtual de 20 a 26.9.2019, DJe de 10.10.2019)
    À vista das razões de Sua Excelência o Ministro Roberto Barroso que culminaram neste precedente, entendo que a Primeira Turma desta Corte deu adequada e valiosíssima interpretação ao assentado na Súmula Vinculante nº 38.
    É que o que se discute, nestes e naqueles autos reclamatórios, é o direito fundamental da liberdade, em sua vertente da liberdade de iniciativa, econômica, a qual tem por fim assegurar existência digna às pessoas e, inclusive, ser base fundante da valorização do trabalho humano, na exata leitura do art. 170 da Lei Maior.
    Ademais, é de se ter presente que a Constituição atribuiu ao Estado, no contexto econômico, o exercício, na forma da lei, além das funções de fiscalização e planejamento, da de incentivo às atividades econômicas (art. 174, CF).
    Ainda, a necessidade de se dar efetividade a tal positivação de autonomia econômica e de iniciativa é tamanha que o próprio legislador, em lei nacional, qual seja a Lei de nº 13.874/2019, fez instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. 
    Transcrevo, com meu destaque, excertos deste regramento que bem dão a dimensão do ambiente de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica que decorrem do prescrito no inciso IV do caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174, todos da Constituição Republicana de 1988, verbis:
    “Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal.
    .......................................................................................................
    Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:
    I – a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;
    ..............................................................................................
    III – a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e
    .......................................................................................................
    Art. 3º  São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
    ..............................................................................................
    II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:
    a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;
    b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e
    c) a legislação trabalhista;”
    Dito isso, se é certo que o comando sumular vinculante diz ser o Município competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, não é certo que se está a autorizar, a toda evidência, toda e qualquer restrição de horário desprovida de razoabilidade, inclusive de forma a se macularem preceitos e normas constitucionais de cunho protetivo do cidadão frente ao Estado.
    Não se pode conceber ou, para se utilizar de uma expressão do jargão popular, não se está a dar um verdadeiro “cheque em branco” para o livre arbítrio do ente municipal estabelecer toda sorte de restrição na agenda de funcionamento do comércio local.
    Nesse contexto, os comandos legislativos municipais em tal questão podem, mesmo em vista do Enunciado Sumular vinculante nº 38, sofrer sindicância judicial a fim de se afastar eventuais inconstitucionalidades de ordem material.
    E claro que não sonego a plena atribuição de os Municípios legislarem sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, CF), e até friso que regular o horário do comércio local está abarcado por tal dispositivo constitucional.
    Mas há de se ter parcimônia, temperança, razoabilidade, em tais emanações legislativas.
    Cito até um exemplo: em determinado adensamento populacional, ou seja, em certa região notadamente residencial urbana, estará o legislador municipal plenamente imbuído de razoabilidade em regular e limitar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais geradores de poluição sonora em horário noturno, a fim de contribuir com o sossego público.
    Desse modo, especificamente quanto à discussão nos presentes autos e tal como consta do acórdão recorrido, a norma municipal (Lei nº 3.389/2008, alterada pela Lei nº 3.574/2010) estabelece um regime de plantão de funcionamento entre as farmácias e drogarias nos sábados, domingos e feriados, em determinados horários, de sorte que, nestes horários, só pode haver o funcionamento daquele estabelecimento autorizado em Alvará Especial da Prefeitura.
    Ou seja, mesmo que a farmácia ou a drogaria, por sua liberalidade, queira funcionar ininterruptamente, de domingo a domingo, 24 (vinte e quatro) horas por dia, não lhe será assistida essa possibilidade se não estiver abarcada pela escala do plantão estabelecido pelo Município.
    Ora, tenho para mim que tal exigência vai de encontro a parâmetros saudáveis de razoabilidade e logicidade e, mais ainda, macula os valores sociais e de valorização do trabalho humano, bem assim da livre iniciativa preconizados no arts. 1º, IV, e 170, caput, da Carta.
    Afinal, veja-se: a razão de se ter um regime de plantão de drogarias e de farmácias no âmbito municipal é ter, sempre, pelo menos um desses estabelecimentos aberto com o fito de atender as necessidades inadiáveis da comunidade, já que os produtos os quais comercializam têm, por óbvio, caráter de extrema essencialidade à saúde e à vida humanas, o que resultará, evidentemente, em contribuição à efetividade do direito à saúde e à vida, previstos no arts. 196 e 5º, caput, da CF.
    E aqui me vem a seguinte indagação: Qual a razão? Qual a lógica de vedar a abertura, à aquele comerciante ou empresário, de sua farmácia ou drogaria que, de bom grado, queira, dentro de sua plena reserva de iniciativa, atender as necessidades inadiáveis da comunidade?
    Efetivamente, não há razoabilidade. Não há lógica.
    Pelo contrário. Estar-se-á, observo, avalizando prática de cunho anticoncorrencial, pois se somente um estabelecimento desse gênero pode abrir em certo horário, evidentemente não haverá qualquer disputa pela preferência do consumidor, inclusive quanto aos preços praticados pelos produtos e serviços, em franca violação, também, ao princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CF) a que a ordem econômica deve guarida.
    Ressalto, por oportuno, a preocupação do douto Magistrado de primeira instância quanto a essa questão:
    “(...). Todavia, é evidente que estabelecer uma reserva de mercado, ainda que temporária, facilita a manipulação dos preços dos medicamentos porque não há concorrência, tampouco fiscalização para controle do preço real praticado durante esse período, o que torna a proibição do funcionamento de farmácias e drogarias fora do regime de plantão uma verdadeira desvantagem ao próprio consumidor.
    Note que permitir o funcionamento do maior número de farmácias garante o objetivo do plantão que consiste em assegurar à população o funcionamento contínuo e ininterrupto de um número mínimo de estabelecimentos para melhor atendimento dos munícipes (art. 7º, da Lei Municipal nº 3.389/08). Além disso, em tese, facilitaria o acesso desses consumidores aos serviços farmacêuticos e remédios necessários à manutenção da saúde pública. (...).”
    Não é diferente a compreensão se vista a situação sob o ângulo do mercado de trabalho, pois veja-se que, quanto mais houver estabelecimentos por períodos a mais em funcionamento, obviamente, há de se ter funcionários em quantidade suficiente para cumprir os turnos de trabalho ininterrupto.
    O inverso também é verdadeiro: períodos diminutos de funcionamento e restrição à quantidade de comércios abertos redundam, por certo, em menor demanda no mercado laboral.
    Isso, em um País cuja Taxa de Desocupação (desemprego) das pessoas com 14 (quatorze) anos ou mais, mensurada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) por meio de sua Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua para o primeiro trimestre do corrente ano, findo em março de 2021, é de 14,7% (quatorze inteiros e sete décimos por certo), o que corresponde a, aproximadamente, 14,8 milhões de pessoas, constitui em evidente burla ao valor social do trabalho (art. 1º, IV, CF) e à valorização do trabalho humano a que a ordem econômica tem por fundamento (art. 170, caput, CF) e, consequentemente, aniquilamento da dignidade humana (art. 1º, III, CF) deste contingente enorme de aspirantes a um emprego.
    Assim, indubitavelmente, nada há a reparar no acórdão recorrido, ainda mais que se encontra conforme o entendimento já firmado pelo Colegiado da Primeira Turma desta Corte na Rcl 35.075-AgR/ES.
    Honorários advocatícios recursais.
    Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do Enunciado nº 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.
    Em face do exposto, com fundamento nos incisos III e VIII, ambos do art. 932 do CPC, c/c o § 1º do art. 21 do RISTF, conheço, em parte, do recurso extraordinário para, nesta parte, negar-lhe provimento.
    Publique-se. 
    Brasília, 21 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES 
Relator