Tribunal: STF
Processo: HC 202810
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-11
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.842.175/SP), assim ementado (eDOC 3, p. 1-2):
    PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA PROVA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. ANOTAÇÃO DE ATO INFRACIONAL E CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
    2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
    3. O crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora recorrente (guardar ou ter em depósito) possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.
    4. Na hipótese em análise, está presente a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, uma vez que os policiais militares só ingressaram na residência após ser encontrada droga com o acusado, que estava em conhecido ponto de vendas, e esse admitir ter em depósito mais entorpecentes em sua residência. Considerando, portanto, a natureza permanente do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
    5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
    6. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
    7. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de atos infracionais anteriores, apesar de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, constituindo fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
    8. O fato do envolvido ter sido condenado por tráfico, sem trânsito em julgado, e ter praticado atos infracionais, ainda que não configurem reincidência ou maus antecedentes, justificam o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
    9. Agravo regimental não provido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) são ilícitas as provas decorrentes do indevido ingresso da polícia na residência do paciente, sem mandado judicial; c) policiais teriam surpreendido o paciente na posse de drogas e, em seguida, “ele teria indicado que em sua casa havia outros entorpecentes, supostamente autorizando o seu ingresso”; d) “o suposto consentimento não é suficiente para autorizar o ingresso na residência da pessoa presa em flagrante”; e) o anterior cometimento de atos infracionais pelo paciente não implica na conclusão de que se dedique à prática delitiva, não sendo argumentação idônea a justificar a negativa de incidência do redutor.
    À vista do exposto, requer a absolvição do paciente por ausência de prova da materialidade. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima, com o consequente redimensionamento da pena privativa de liberdade, sua substituição por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Inicialmente, no que diz respeito à apontada ilegalidade das provas em razão da entrada dos policiais, sem mandado judicial, no domicílio do paciente, tenho que não merece reproche a decisão ora vergastada.
    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a medida de busca e apreensão sem mandado judicial estaria ampara pela justa causa, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 18-19):
    “[…]
    No presente caso, o juízo sentenciante consignou (e-STJ fls. 217/218):
    O policial militar Gleverson Carlos declarou que realizava patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, quando resolveram abordar algumas pessoas que estavam perto de um bar. Em revista pessoal, com o réu encontraram quatro porções de maconha e cinco reais em dinheiro. O réu, então, confessou que efetivamente estava vendendo maconha e que teria mais droga em sua residência. Nesse local localizaram, no ponto indicado pelo réu, atrás de uma máquina de lavar roupas, outras duas porções maiores da mesma substância, assim como uma pequena balança. Constatou-se ainda que o réu tinha semelhança física com o autor do furto de uma bicicleta ocorrido dias antes, pelo que questionaram o réu, que também admitiu a autoria desse furto, indicando o local onde o veículo foi recuperado.
    No mesmo sentido foram as declarações do policial militar Julio Cesar Danini.
    Ou seja, o silêncio do réu em juízo foi suprido pela firme palavra dos policiais que surpreenderam o réu na pose de quatro porções de maconha e cinco reais em dinheiro em ponto conhecido de venda de drogas.
    O réu admitiu aos policiais o tráfico e que mantinha mais drogas em sua residência, onde foram apreendidos escondidos atrás de um eletrodoméstico outras porções maiores do mesmo entorpecente.
    E não há se falar na ilicitude do ingresso na residência do réu. Isso porque consta dos autos que ao admitir o tráfico, o acusado informou os policiais que tinha mais drogas em sua casa, levando-os ao local e indicando o ponto onde o entorpecente foi apreendido.
    Por sua vez, a Corte de origem afirmou (e-STJ fls. 293):
    Isso porque o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é um crime permanente e, contrariamente ao alegado na irresignação defensiva, a qualquer momento é possível a prisão em flagrante, daí porque efetivamente não houve ilegalidade por violação de domicílio diante das circunstâncias dos fatos.
    No caso, diante do quanto relatado pelos policiais condutores do flagrante, o apelante, ao admitir informalmente o tráfico, informou a eles que havia mais drogas em sua casa, e ele próprio os levou a sua residência e indicou onde estas foram apreendidas, ou seja, as diligências de busca e apreensão estavam dentro do contexto dos fatos indicativos de ocorrência do crime em questão
    Como visto pela leitura dos trechos acima, está presente a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, uma vez que os policiais militares só ingressaram na residência após ser encontrada droga com o acusado, que se encontrava em conhecido ponto de vendas, e esse admitir ter em depósito mais entorpecentes em sua residência, tendo levado os militares até lá. .
    Considerando, portanto, a natureza permanente do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.”
    Com efeito, as instâncias antecedentes concluíram que as circunstâncias verificadas no flagrante configuravam justa causa para o ingresso dos policiais na residência do paciente, sem mandado judicial, especialmente tendo em vista que o acusado foi previamente flagrado na posse de drogas e confessou haver mais em sua residência. Não há ilegalidade em tal proceder.
    2. Quanto à dosimetria da pena, a ilegalidade pode ser aferida, de pronto.
    2.1. No caso concreto, a sentença condenatória afastou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 220-222):
    “Passo a dosar a pena do acusado.
    O réu é primário e menor de vinte e um anos, pelo que fixo sua pena base no mínimo legal de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
    No entanto, é de se ver que enquanto adolescente já cumpriu medida sócio educativa, a revelar que já vinha desde então se dedicando a atividades criminosas.
    Isso já afasta a possibilidade de aplicação do previsto pelo artigo 33, § 4°, da Lei de Tóxicos. Nesse sentido:
    […]
    Mas não é só.
    O réu, tão logo alcançou a liberdade nesses autos, foi novamente preso pelo mesmo crime (Proc. 1500891-32.2019.8.26.0451 - fls. 183) confirmando o seu reiterado envolvimento em atividades criminosas.
    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para CONDENAR o réu MATHEUS ALVES LEME (RG: 626.170.68„ filho de Irineu Rodrigues Leme e de Elza Alves Leme), a uma pena de um cinco anos de reclusão, mais o pagamento de quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06.
    Inviável, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional de seu cumprimento.
    O crime de tráfico é daqueles que causam enormes danos sociais, destruindo famílias e fomentando a prática de crimes contra o patrimônio.
    Dessa forma, seus praticantes quando insistem reiteradamente na prática, devem iniciar o cumprimento de suas penas em regime fechado, único compatível com a gravidade do delito praticado e para propiciar a completa ressocialização do agente.
    O réu respondeu ao processo solto e poderá recorrer em liberdade.” (grifei)
    Na mesma linha, o TJSP, ao julgar o recurso de apelação (eDOC 2, p. 297-298):
    “[…]
    A pena, igualmente, não comporta alteração.
    Fixada a básica no mínimo legal, na terceira fase, conquanto o apelante seja tecnicamente primário diante de condenação por tráfico pendente de trânsito em julgado (fls. 183/184), não era mesmo o caso de se aplicar o redutor do privilégio, na medida em que as circunstâncias do delito demonstram sua dedicação à atividade criminosa, porque além de ele ter confessado informalmente aos policiais condutores do flagrante a prática da mercancia ilícita, se verifica pela certidão de fls. 79 que seu envolvimento por crimes semelhantes vem desde a adolescência, quando praticou atos infracionais a delitos equiparados. A propósito, a prática de ato infracional equivalente ao tráfico de drogas pode ser considerada como dado a obstar a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. (STJ, HC nº 420.720, rel. Min. Felix Fischer; HC nº 423.378 e HC nº 299.673, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 333.749, rel. Min. Joel Ilan Pacionik; HC nº 121.509, rel. Min. Jorge Mussi; AgRg no REsp nº 1560667, rel. Min. Nefi Cordeiro).
    […]
    O regime fechado é o mais recomendável, já que apenas este realmente proporcionaliza a sanção e a conduta grave praticada pelo apelante, servindo não só de meio de prevenção de ações semelhantes, como de resposta adequada à expectativa da sociedade ordeira.” (grifei)
    Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena tão somente em razão do registro de atos infracionais pretéritos, bem como em uma ação penal em andamento.
    2.2. Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).
    Esclareço que “[o] ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas.” (HC 179.159, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). 
    Na mesma linha: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AgR no HC 184.979/SP, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 07.08.2020)
    De outra parte, no que diz respeito a notícias de novo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, esta Corte entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)
    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que a notícia de que o paciente foi, posteriormente, preso pela prática do mesmo delito pressuponha a dedicação a atividades criminosas e afaste o benefício da redução da pena. 
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à prática delitiva. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 
    Por conseguinte, à luz da modificação realizada na dosimetria, partindo da pena-base no mínimo legal (cinco anos de reclusão), aplicada a redução de 2/3 (dois terços) prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixo a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 
    2.3. Quanto ao regime inicial, observo que a sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    Importa ressaltar que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    Ademais, o Pleno do STF firmou orientação no sentido de que “[o] tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.” (HC 118.533, Relatora Cármen Lúcia, Pleno, DJe 19.09.2016)
    No caso concreto, os fundamentos utilizados na escolha do regime são genéricos e dizem respeito à gravidade abstrata do delito.
    Nessa ótica, a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, estabelecer a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP; e c) determinar ao Juízo da Execução que reavalie, à luz da nova pena definitiva, a possibilidade de substituir a sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se, com urgência.
    Oficie-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes para ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 11 de outubro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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