Tribunal: STF
Processo: ARE 1217152
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2021-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.



    Na origem, NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA. impetrou Mandado de Segurança em face do DISTRITO FEDERAL, questionando (Vol. 1, fl. 9):



    “a exigência de ICMS, em operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final, em valor correspondente à diferença entre (i) a alíquota interna (de 18%) do Distrito Federal e (ii) a alíquota interestadual de 12% nas operações com produtos nacionais ou 4% nas operações com produtos importados do exterior, conforme sistemática instituída pela Emenda Constitucional n° 87/2015 e regulamentada pelo Convênio ICMS n° 93/2015. 



    Objetiva-se o afastamento da referida exigência de ICMS pelo Distrito Federal, até que seja editada uma lei complementar regulamentando essa emenda constitucional e, adicionalmente, uma nova lei do Distrito Federal posterior a essa lei complementar. 



    Ressalte-se, desde já, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em caso análogo, que o diferencial de alíquota de ICMS ("DIFAL") somente pode ser validamente instituído por lei estadual após a edição de lei complementar que o preveja (Ag. Reg. no RE n° 580.903), razão pela qual inclusive há um projeto de lei complementar, em tramitação no Congresso Nacional, que prevê a inclusão das hipóteses de incidência do "DIFAL" na Lei Kandir (o Projeto de Lei n° 325/2016)”.



    O Tribunal de origem manteve sentença que denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (Vol. 5, fl. 51):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 



    I – Não se mostra possível o acolhimento da alegação de ilegalidade da cobrança da diferença das alíquotas interna e interestadual, referente ao ICMS que incidem sobre mercadorias de outras unidades da federação, sem reconhecer a inconstitucionalidade da norma, o que não se mostra cabível na via estreita do mandado de segurança, que requer a demonstração do direito líquido e certo do impetrante. 



    II - Lado outro não resta verificada a inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS, ainda que empresa optante pelo regime de tributação instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 128/2008 (Simples Nacional), uma vez que a LC 123/2006 estabelece que o ICMS recolhido mensalmente pela guia única do Simples não exclui a obrigatoriedade de recolher o diferencial do ICMS devido nas aquisições de bens e mercadorias a outros Estados. 



    III - Recurso de Apelação conhecido e não provido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 5, fl. 105), foram rejeitados (Vol. 6, fl. 5).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 6, fl. 31), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “a”, da Constituição Federal, NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA alega violação aos seguintes dispositivos constitucionais (Vol. 6, fl. 35):



    (a) art. 5°, LV e LIV; e 93, IX da CF/1988, defendendo a nulidade do acórdão recorrido, já que a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas;



    (b) art. 146, I, da CF/1988, “pois cabe exclusivamente à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (Vol. 6, fl. 35); 



    (c) art. 146, III, "a", da CF/1988, “haja vista que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu” (Vol. 6, fl. 35); e



    (d) art. 155, XII, § 2°, alíneas "a", "c", "d", e "i", da CF/1988, “tendo em vista que somente Lei Complementar poderá definir os contribuintes do ICMS, definir o local do seu recolhimento e fixar sua base de cálculo” (Vol. 6, fl. 35).



    Ao final, requer (a) “seja declarada a nulidade do v. acórdão recorrido, por erro de procedimento (violação ao art. 5°, LIV e LV, art. 93, IX, da CF/88), determinando-se a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a fim de que um novo acórdão seja proferido”; ou (b) “caso seja superada a nulidade referida no item anterior, que seja reformado o v. acórdão recorrido, a fim de que seja reconhecido o direito da RECORRENTE de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS ("DIFAL") quando de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Distrito Federal, conforme a sistemática do Convênio ICMS n° 93/2015, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional n° 87/15 e, adicionalmente, uma lei do DF em conformidade com essa lei complementar” (Vol. 7; fl. 10)



    Em contrarrazões (Vol. 7, fl. 28), o DISTRITO FEDERAL alega, preliminarmente, (a) incidência dos Temas 339 e 660 desta CORTE, quanto à suposta violação aos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição; (b) ofensa meramente reflexa ao texto constitucional; e (c) aplicação da Súmula 282/STF. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido.



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aos fundamentos de que (a) os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram prequestionados (Súmula 282/STF); e (b) “com relação à interposição fundada na alínea "c" do permissivo constitucional, (...) a recorrente não fundamentou o recurso nesse aspecto, atraindo, assim, a incidência do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, já que a deficiência da fundamentação impede a exata compreensão da controvérsia” (Vol. 8, fl. 5).



    No Agravo, a parte refutou os óbices apontados, aduzindo que (a) houve violação aos dispositivos apontados como violados; (b) são inaplicáveis os óbices previstos nas Súmula 282/STF e 284/STF; (c) (Vol. 8, fl. 20).



    Em 24 de junho de 2019, determinei a devolução dos autos à instância de origem, para observância do Tema 517 da repercussão geral (RE 970.821-RG), que trata da “aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL” (Vol. 12).



    Em 14 de setembro de 2021, NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA interpôs Agravo Interno, por meio do qual requereu a substituição do Tema 517 pelo Tema 1093, em que esta CORTE firmou tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Vol. 15, fl. 239).



    O Tribunal de origem não conheceu do Agravo Interno e, na mesma oportunidade, negou seguimento ao Recurso Extraordinário, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada no julgamento do Tema 517 da repercussão geral (Vol. 15, fl. 263).



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, afasto a aplicação, ao caso, do Tema 517 da repercussão geral, em que se fixou tese no sentido de que É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    Isso porque a discussão aqui posta a debate, conforme consta da peça exordial, diz respeito à necessidade ou não de lei complementar para a exigência de Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, questão diversa, portanto, daquela constate do referido precedente paradigma. 



    Feitos esses breves esclarecimentos, passo à análise do mérito do presente Recurso Extraordinário.



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Assiste razão à recorrente.



    O Tribunal de origem manteve sentença que denegou a ordem pleiteada, aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 54):



    “Como já relatado alega a parte apelante que a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) é indevida na Unidade da Federação de destino, no caso, o Distrito Federal, sob o fundamento, em suma de que as inovações em matéria de ICMS devem necessariamente ser reguladas por lei complementar. Razão não lhe assiste. 



    Com efeito, a legislação aplicável ao caso, bem como o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça tem sido no mesmo sentido da sentença recorrida, senão vejamos: 



    A Lei Distrital n. 5.558/16 acrescentou a alínea "e" ao inciso III, do parágrafo único, do art. 2º, da Lei n. 1.254/96, que dispõe acerca do ICMS relativo a mercadorias oriundas de outros estados, in verbis: “Parágrafo único. O imposto incide também sobre: 



    (...) 



    III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de: 



    a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto; 



    b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente;



    c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;



    d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular.



    e) mercadoria não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006; 



    IV - operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal. (grifo nosso). 



    (...)” 



    A norma acima afasta a alegação de ilegalidade na forma de cobrança da diferença das alíquotas interna e interestadual, referente ao ICMS que incidem sobre mercadorias de outras unidades da federação, não sendo possível afastar tal entendimento sem reconhecer a inconstitucionalidade da norma, o que não se mostra cabível na via estreita do mandado de segurança, que requer a demonstração do direito líquido e certo do impetrante. 



    Ademais, o colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou quanto ao cabimento da cobrança antecipada no ICMS das mercadorias adquiridas pelas empresas optantes pelo "Simples Nacional". 



    Deste modo, não verifico inconstitucionalidade na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS, ainda que empresa optante pelo regime de tributação instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 128/2008 (Simples Nacional), uma vez que a LC 123/2006 estabelece que o ICMS recolhido mensalmente pela guia única do Simples não exclui a obrigatoriedade de recolher o diferencial do ICMS devido nas aquisições de bens e mercadorias a outros Estados. 



    Neste sentido, é entendimento desta Corte de Justiça no sentido de que a cobrança do DIFAL/ICMS é válida mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. 



    Ademais, o convênio ICMS 93/2015-CONFAZ e a Lei Distrital 5.546/2015 não trazem nenhuma inovação quanto aos elementos essenciais do ICMS, limitando-se, tão somente, a repetir as disposições pertinentes da Constituição e da Lei Complementar 87/96.



    Com efeito, o convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ, assim determinar em suas cláusulas primeira e segunda: 



    […]



    Por sua vez a Lei Distrital 5.546/2015 disciplina em seus artigos 1º e 20: 



    […]



    Conforme se verifica acima, tais normas tão somente repetem o disposto no artigo 155 da CF/88 bem como no artigo 13 da LC 87/96: 



    […]



    Deste modo, andou bem o Juízo a quo quando afirmou que: 



    “A lógica da sistemática constitucional relativa ao ICMS indicava que nas operações interestaduais o imposto era devido ao estado de origem da mercadoria, com a exceção das transações em que o destinatário do bem era contribuinte do ICMS e consumidor final. Nestes casos, o Estado de destino recolheria a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota do Estado de origem. 



    Após o advento do comércio eletrônico houve inovação na forma de circulação de mercadorias, pois passaram a ser realizadas transações interestaduais em que o destinatário do bem não é contribuinte do ICMS. Com isso, o ICMS incidente na operação era pago integralmente ao Estado de origem, causando grande desequilíbrio na arrecadação do tributo, visto que, em razão da abreviação da cadeia de circulação da mercadoria, somente os Estados de origem continuaram a recolher o imposto. 



    Para regulamentar a questão, foi editado o Convênio ICMS 21/2011 pelo CONFAZ, que posteriormente foi julgado inconstitucional pelo STF na ADI 4628/DF (Tribunal Pleno, Relator Min. LUIZ FUX, DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). 



    Em seguida, foi editada a EC 87/2015, que constitucionalizou o regramento do Convênio ICMS 21/2011, introduzindo as alterações já transcritas acima. Em síntese, foi eliminada a distinção de tratamento entre as operações interestaduais quanto à condição do destinatário do bem ser ou não contribuinte do ICMS. 



    A EC 87/2015 não inovou a respeito da definição da hipótese de incidência, da base de cálculo ou da alíquota do tributo. Na verdade, tal Emenda se limitou a equiparar as operações interestaduais feitas entre contribuintes com as operações que destinem bens a não-contribuintes localizados em outro estado, para fins de aplicação da alíquota interestadual do ICMS e sua repartição entre os estados envolvidos. 



    Em virtude disso, não se vislumbra a necessidade de edição de lei complementar específica para regulamentar a EC 87/2015, pois todas essas questões já se encontram definidas na LC 87/1996 (Lei Kandir), que traz o regramento sobre o ICMS em âmbito nacional. 



    Por outro lado, o Convênio ICMS 93 não inovou em questões reservadas ao tratamento por lei complementar, visto que teve por finalidade tão somente regulamentar o procedimento a ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS. 



    No mais, o Convênio ICMS 93 não estipula alíquota interestadual ou interna, nem define a base de cálculo do imposto. 



    A rigor, limitou-se a reproduzir o disposto no art. 155, § 2º, VII, “a” e “b”, da CF e no art. 13 da LC 87/1996. Nesse sentido, não se restou verificada a ilegalidade apontada.



    Dessa forma, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, nos termos da Lei Distrital nº 5.558/2015, às empresas optantes do sistema tributário Simples Nacional, é indubitavelmente lícita. 



    […]



    Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto pela Autora/Apelante NET+PHONE TELECOMUNICAÇÕES LTDA e a ele NEGO PROVIMENTO, mantendo-se a sentença por todos os seus termos. É como voto.”



    Ressalvado meu entendimento pessoal, o Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que:



     “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”



    O acórdão ficou assim ementado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.



    O Tribunal de origem não observou esse entendimento, razão pela qual merece reforma o acórdão recorrido. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para conceder a ordem, de modo a reconhecer o direito da impetrante a não recolher os débitos de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Distrito Federal, conforme a sistemática do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Distrital 5.546/2015, enquanto não for editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015.



    Custas pelo impetrado. Sem honorários advocatícios.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de dezembro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente