Tribunal: STF
Processo: HC 199108
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-21
Data de publicação: 2021-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.786.525/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 3 anos pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo com numeração raspada (art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003) e à pena de 3 meses de detenção pelo cometimento da contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei 3.688/41, sendo-lhe imposto o regime inicial semiaberto (Doc. 2, fls. 21-26).
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 2-3):
    Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 26 de julho de 2016, por volta das 14h, na Avenida Izamira Pinto Santana, 12, Porto Novo, nesta cidade e Comarca de Caraguatatuba/SP, JOSÉ ELSON DOS SANTOS, qualificado a fls. 17/21, possuía 01 (um) revólver, calibre 38, marca Taurus, com numeração raspada, municiada com 06 (seis) cartuchos íntegros, de uso permitido, e 07 (sete) munições do mesmo calibre, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 13 e laudo pericial a fls.65/67, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 
    Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, JOSÉ ELSON DOS SANTOS, qualificado a fls. 17/21, explorou jogos de azar, em local acessível ao público, por meio de 03 (três) máquinas caça-níqueis, conforme auto de exibição e apreensão a fls.13 e laudo pericial a fls.62/64. 
    Segundo apurado, na data dos fatos, policiais civis receberam informação de que no local dos fatos, no estabelecimento comercial “Bar e Mercearia Nossa Senhora”, havia exploração de jogos de azar por meio de máquinas caça-níqueis. 
    Assim foi que, chegando ao local, os policiais constataram que o DENUNCIADO explorava jogos de azar por três máquinas caça-níqueis, em local de acesso livre ao público, ligadas e em operação. Retirou-se do interior das máquinas a quantia de R$ 48,00 (quarenta e oito reais). 
    O laudo pericial a fls.62/64 constatou serem os equipamentos sorteadores aleatórios de resultados, de modo que o ganho ou a perda independem de habilidade física ou intelectual do apostador. 
    Verificou-se, ainda, que, em revista pelo local, o DENUNCIADO possuía um revólver calibre 38, marca Taurus, com numeração raspada, localizada no interior de uma gaveta, enrolado em um pano. O revólver estava municiado e ainda foram encontradas mais munições do mesmo calibre, junto com a arma. 
    O laudo pericial a fls.65/67 constatou que o revólver “poderia ter sido utilizado de forma eficaz na realização de disparos, pois seus mecanismos atuam com eficiência”. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, em julgado assim ementado (Doc. 2, fl. 35):
    APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03 E ARTIGO 50 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41 RECURSO DA DEFESA PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPOSSIBILIDADE 
    - Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 e da contravenção penal do artigo 50 do Decreto-lei nº 3.688/41, inviável a solução absolutória. Crime de posse de arma de mera conduta e de perigo abstrato 
    - A Lei nº 10.826/03, alterada pela Lei nº 11.922/09, ampliou o prazo para regularização de arma de fogo de uso permitido somente até 31.12.2009; no mais, tal prorrogação de prazo não se aplicava ao possuidor de arma de fogo com numeração raspada, por ser inviável a sua regularização. Outrossim, irrelevante que, no momento do exame pericial, as máquinas do tipo caça-níquel estivessem inoperantes, já que sobejamente demonstrado pela prova oral que elas estavam no estabelecimento comercial do réu, ligadas e em local acessível ao público, inclusive contendo cédulas de dinheiro em seu interior, as quais foram apreendidas. Condenação mantida. Recurso não provido. 
    Contra esse julgado foi interposto Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual (Doc. 2, fls. 70-72), mas que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro Presidente não conheceu. Após a interposição de Agravo Regimental, no entanto, houve reconsideração da decisão para negar provimento ao Recurso Especial, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 3):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. CONDUTA PRATICADA APÓS 23/10/2005. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 513/STJ. ART. 50 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/1941. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.311.408/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 13/3/2013, DJe 20/5/2013, firmou posicionamento no sentido de que a 'abolitio criminis' temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005. Incidência da Súmula 513/STJ.
    2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a conduta praticada pelo acusado encontra-se fora da referida exclusão temporária de punição penal, pois, na data dos fatos, 26/7/2016, já não mais vigia essa possibilidade de devolução da arma de fogo.
    3. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, concluiu pela condenação do acusado pela contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941. Ora, rever tais fundamentos, para acolher o inconformismo da parte recorrente, no sentido da atipicidade da conduta, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
    4. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso em análise, apesar de o acusado ser reincidente, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são todas favoráveis, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal. Dessa forma, o réu faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.
    5. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, a impetrante alega, em suma: (a) o legislador não fixou um prazo final para a entrega dos armamentos à Polícia Federal, podendo esta ser realizada a qualquer momento, mesmo após o dia 31/12/2008, ocorrendo in casu uma espécie de atipicidade absoluta, nos termos do citado art. 32 da Lei 10.826/03; (b) atipicidade do fato imputado de contravenção penal, pois há um laudo acostado às fls. 121 com fotos às fls. 122, que não comprova, não traz a materialidade necessário, de que as máquinas estivessem ligadas ou em atividade, pelo contrário, mostram as fotos inequivocamente que estavam desligadas, inativas; e, por fim, (c) ainda que se considerasse o Paciente José Elson reincidente, a sua confissão em ambas as fases, principalmente a judicial, aliadas a todas as outras circunstancias favoráveis do art. 59 do CP, e além de há quase cinco anos o Paciente José Elson vem cumprindo as medidas cautelares impostas pelo Juízo, o que não deixa de ser uma espécie de pena, e desde então ou dos fatos, jamais sem envolveu em nova ocorrência criminal, sempre tendo antes da doença degenerativa atividade lícita, residência fixa no distrito da culpa, e casado (fls. 179) com filhos, com tudo isto já seria permitido, de direito, e questão de Justiça, a fixação do regime inicial aberto para uma pena de 3 anos de reclusão.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que o paciente seja absolvido e, subsidiariamente, seja fixado regime prisional menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, a tese de atipicidade da conduta em razão da ocorrência de abolitio criminis foi rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos seguintes: 
    Primeiramente, não se pode falar na absolvição do acusado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003. É que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.311.408/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 13/3/2013, DJe 20/5/2013, firmou posicionamento no sentido de que a 'abolitio criminis' temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005. Incidência da Súmula 513/STJ. 
    […]
    Na hipótese dos autos, verifica-se que a conduta praticada pelo acusado encontra-se fora da referida exclusão temporária de punição penal, pois, na data dos fatos, 26/7/2016, já não mais vigia essa possibilidade de devolução da arma de fogo.
    Essa conclusão encontra amparo em inúmeros julgados desta SUPREMA CORTE, razão por que não há falar em qualquer ilegalidade: HC 151037 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/8/2018; RHC 128722, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015; RHC 128281, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 26/8/2015; HC 120077, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/6/2014; HC 110792, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 7/10/2013; HC 110298, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012; HC 110301, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/03/2012; HC 99911, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 30/10/2014; e HC 94241, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJ 29/5/2009. 
    Quanto ao pedido de absolvição do paciente em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei 3.688/41, tampouco assiste razão à defesa. Ao examinar a controvérsia, o Tribunal estadual manteve a condenação com arrimo nos seguintes fundamentos: 
    Com efeito, indiscutível a materialidade das infrações penais em face do boletim de ocorrência (fls. 58/61), do auto de exibição e apreensão (fls. 68), do laudo pericial que atestou que o revólver estava apto para a realização de disparos e tinha a sua numeração suprimida (fls. 123/125), bem como da prova oral.
    A autoria, da mesma forma, é inconteste.
    Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática das infrações penais (fls. 236 gravação audiovisual).
    Tal confissão foi corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos autos.
    Em depoimento seguro, a testemunha Sérgio Costa, policial civil, esclareceu que, após o recebimento de denúncia de que havia máquina caça-níquel no estabelecimento do réu, dirigiu-se ao local, onde constatou a existência de três máquinas ligadas, em um dos cômodos da mercearia.
    [...]
    Outrossim, ficou bem comprovado que o réu explorou jogos de azar, em local acessível ao público, por meio de 03 máquinas caça-níqueis.
    Cumpre mencionar que, conforme o laudo pericial de fls. 120/122, “os equipamentos consistiam em sorteadores aleatórios de resultados, assim o ganho ou a perda, independe de habilidade física ou intelectual do apostador”. No mais, apesar de ter constado no referido laudo que as máquinas estavam inoperantes no momento do exame, a testemunha Sergio salientou que, quando da diligência no estabelecimento do acusado, as máquinas estavam ligadas, sendo inclusive retiradas cédulas de dinheiro delas, que contabilizaram a quantia de R$ 48,00, a qual foi apreendida, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 68). Aliás, o réu sequer negou a utilização das máquinas em sua mercearia. 
    Importante observar, a propósito, que a instalação de máquina, tipo caça-níquel, que funciona com a inserção de cédulas de real, em estabelecimento comercial, em local acessível ao público, só pode ter a finalidade de exploração de jogo de azar. 
    Assim sendo e comprovada, de forma clara e irrefutável, a prática das infrações penais, de rigor a condenação do réu, tal como lançada no ato sentencial. 
    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pontuou: 
    Prosseguindo, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, concluiu pela condenação do acusado pela contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941.
    Ora, rever tais fundamentos, para acolher o inconformismo da parte recorrente, no sentido da atipicidade da conduta, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
    As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência do amplo espectro de provas que embasou a condenação pela prática da contravenção penal prevista no art. 50 do Decreto-Lei 3.688/41. Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 
    Diante desse quadro, em que, por um lado, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (v. g., entre outros, HC 94730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112583, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112254, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012), e, por outro, tendo em conta que a matéria foi amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias), não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 
    Adiante, o STJ chancelou o entendimento firmado no acórdão local para fixação do regime inicial semiaberto, nos termos seguintes:
    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. 
    No caso em análise, apesar de o acusado ser reincidente, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são todas favoráveis, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal. Dessa forma, estabelecida a reprimenda em 3 anos de reclusão e 3 meses detenção, o réu faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.
    Bem se percebe que o acórdão atacado não apresenta ilegalidade. A reincidência do paciente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no artigo 33 do Código Penal. Conforme já decidiu esta CORTE, surge correta decisão na qual, ante a reincidência, afasta-se o regime aberto (HC 127.071, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017). Nesse sentido: HC 154315, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 12/4/2018; HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017. 
    Por fim, as demais alegações formuladas na presente ação não foram examinadas pela instância a quo, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016). 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de março de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente