Tribunal: STF
Processo: HC 204749
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do estado de São Paulo, em favor de Michael Henrique dos Santos, em face de acórdão proferido pela Sexta Turma do do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao AgR no HC 632.865 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 799 dias-multa. (eDOC 7)
    Sobreveio apelação criminal que confirmou a sentença por seus próprios fundamentos. Eis a ementa:
    “NULIDADE Alegação de nulidade das provas porque realizada com violação de domicílio. Afastamento. Direito fundamental que tem como uma de suas exceções a situação de flagrante delito. Matéria preliminar rejeitada. TRÁFICO DE DROGAS Materialidade a autoria bem comprovadas. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. PENAS E REGIME PRISIONAL Corretamente fixados. Apelação desprovida”. (eDOC 2)
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a a ilegalidade nas provas que lastrearam a condenação, haja vista a entrada dos policiais na residência do acusado sem a presença de mandado judicial. 
    Ademais, a defesa argumenta a presença de bis in idem na individualização da reprimenda, pois a quantidade e a natureza da droga foram valoradas negativamente tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado. 
    Deste modo, requer a concessão da minorante prevista no art. 33, §4º, em seu patamar máximo. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    Inicialmente, quanto a suposta ilegalidade do flagrante apontado pela defesa, não verifico possibilidade de acolhimento. 
    Isso porque no crime permanente (tráfico de drogas), a situação de flagrância se protrai no tempo, de modo que a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. 
    Por oportuno, cito RE 603.616/RO (tema 280), de minha relatoria: 
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”.
    No entanto, verifico ilegalidade a ser reparada.
    Conforme relatado, a defesa busca, em síntese, a aplicação em grau máximo da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 
    No caso, o juízo de origem, ao proceder a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “Na primeira fase da fixação da pena, em atenção aos requisitos do artigo 59, caput, do Código Penal, não verifico, no tocante à personalidade e à conduta social do réu, particularidades que justifiquem o aumento da reprimenda. Entretanto, a utilização de sua própria casa como base do tráfico, bem como a finalidade de revenda para lucro fácil e, pelo artigo 42, da Lei nº 11.343/06, dada a vultosa quantidade de entorpecente encontrada em sua posse, justifica-se o aumento da pena nesta fase o que também é justificado pela exponencialização do potencial lesivo do entorpecente caso tivesse sido todo fracionado e embalado individualmente para a venda.
    Por tudo isso, fixo-lhe a pena base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
    Na segunda fase da dosimetria, não incidem circunstâncias agravantes e, de outro lado, incide a atenuante da confissão. Assim, reduzo sua pena em 1/6 (um sexto), o que resulta em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
    Na terceira fase da fixação da pena, incide a causa de aumento de pena relativa à proximidade a estabelecimento de ensino, que restou provada nos autos. De outro lado, as circunstâncias de apreensão da droga parte inclusive em processo de fracionamento demonstram que o réu já se dedica à atividade criminosa, não se tratando de tráfico eventual, e goza de confiança de traficância organizada, a fim de se lhe confiar tamanha quantidade de maconha bruta para depósito. Pelo que, incabível a causa redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas. 
    Assim, aumento-lhe a pena intermediária em 1/5 (um quinto), e torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 799 (setecentos e noventa e nove) dias-multa.
    O regime inicial de cumprimento de pena será o inicial fechado, absolutamente necessário, em face do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/07, e também em face da pena corporal aplicada”. (eDOC 7)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, tanto o juízo a quo quanto o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem . Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ademais, verifico ilegalidade na fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena. 
    Isso porque observo que o regime inicial fechado foi fixado apenas em virtude do tipo penal: tráfico de drogas. 
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade do imputado e valora positivamente a maioria das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 
    Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 
    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 
    (…) 
    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal”. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009) 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP (Ação Penal n. 1500474-43.2019.8.26.0320) que proceda a nova dosimetria, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Ademais, para que analise fundamentadamente a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e a possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, levando-se em consideração a pena já cumprida em regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 12 de agosto de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente