Tribunal: STF
Processo: HC 197672
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Dovilio Zanzarini Junior, em favor de Paulo Sergio Valeriano, contra decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 618.240/SP.
    Consta dos autos que o paciente tem condenações que somam 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 c/c o artigo 69 do Código Penal (tráfico e associação para o tráfico de drogas em concurso material).
    Irresignada, a defesa interpôs apelação no TJSP alegando, em suma, que a ultima condenação do paciente havia sido há mais de 5 anos, portanto não se poderia, a respeito do art. 64, I do CP majorar a pena com base na reincidência.
    O recurso foi desprovido, impetrou-se embargos de declaração, que foram rejeitados.
    Na sequência, foi manejado novo writ no STJ, o qual foi denegada a liminar.
    Neste writ, a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza que não se pode atribuir o aumento de pena com base na reincidência, pois fere o art. 64, e não se pode atribuir o aumento com base nos maus antecedentes, visto que não houve nenhuma fundamentação nesse sentido . 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos. 
    Consoante consulta ao site do TJSP, o tribunal assim sentenciou:
    “Paulo exibe robusta folha de antecedentes, já tendo sido definitivamente condenado por roubo por duas vezes (fls. 75 e 77). É, portanto, reincidente. (...)
    Consideradas as circunstâncias previstas no art. 59, "caput", do Código Penal, fixo a pena base para o delito de tráfico para ambos os réus no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Pelo delito de associação para o tráfico, crime autônomo, como acima visto fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, chegando pois à pena total de 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa que torno definitiva para a co-ré Daiane, porque primária.
    Na sequência majoram-se em 1/5 (um quinto) em razão da reincidência as penas base para o co-réu Paulo, de modo que as sanções para ele são fixadas respectivamente em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa e 03 (três)anos e 07 meses e 6 (seis) de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa. Somadas as penas tem-se a pena definitiva de 09 (nove) anos e 07 meses e 6 (seis) de reclusão e 1440 (mil, quatrocentos e quarenta) dias-multa”. (1500215-25.2019.8.26.0457)
    Embora tenha reconhecido a constitucionalidade da reincidência (RE 453.000, Rel. Min. Marco Aurélio, Dj. 4.4.2013), o Supremo Tribunal Federal assentou importantes precedentes para resguardar direitos fundamentais em matéria de dosimetria da sanção penal. Por exemplo, em respeito à presunção de inocência, assentou que inquéritos policiais e processos em andamento (antes do trânsito em julgado) não podem ser valorados negativamente (HC 97.665/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010). 
    Também existem diversos julgados que consolidam a proteção à vedação do bis in idem, ou seja, o imputado não pode ter sua situação agravada mais de uma vez pelo mesmo motivo. Por exemplo, não é possível considerar uma mesma situação fática em mais de uma das fases da dosimetria, tampouco ampliar a sanção em razão de motivos que já são elementares do tipo penal em questão.
    Assim, o controle recursal sobre a dosimetria da pena é essencial para a definição dos critérios legítimos a serem considerados para agravar a situação do condenado com a exasperação de sua sanção penal. Trata-se de função primordial dos Tribunais Superiores, no sentido de limitar os espaços interpretativos para o juízo em âmbito criminal.
    Na primeira etapa, observam-se as circunstâncias judiciais (art. 59, CP), entre as quais está elencado o critério dos “antecedentes” do imputado. Posteriormente, na segunda fase, elencam-se agravantes (arts. 61-64) e atenuantes (arts. 65 e 66). Aqui, há a possibilidade de agravamento da pena pela “reincidência”, pois, nos termos do art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
    No entanto, como demonstrado nos autos (eDOC 2), o paciente se encaixa na previsão legal do art. 64, I do CP, uma vez que suas condenações anteriores ocorreram há mais de 5 anos, devendo serem considerados apenas seus antecedentes na primeira fase da dosimetria, conforme decidido no julgamento do RE 593.818/SC:
    “II.3 OS MAUS ANTECEDENTES NÃO SE CONFUNDEM COM A REINCIDÊNCIA. 17. Quanto ao primeiro fundamento, a distinção entre maus antecedentes e reincidência, tem-se que os dois institutos objetivam oferecer ao julgador critérios distintos para a dosagem da pena, considerada a situação pessoal do indivíduo e a necessidade de uma resposta penal mais intensa para quem reitera na pratica criminosa. Trata-se, como se disse, de dois critérios distintos, com finalidades distintas e efeitos distintos, nada obstante se refiram à prática, pelo agente, de condutas criminosas no passado. 18. Quem estabelece a distinção é o próprio legislador penal ao determinar que a reincidência seja aferida na segunda etapa do sistema trifásico de dosagem da pena, previsto no artigo 68 do Código Penal, estabelecendo, ainda, que a reincidência “sempre” agravará a pena, enquanto os maus antecedentes podem ser discricionariamente considerados pelo juiz, na fixação da pena-base, que corresponde à primeira fase do mesmo sistema trifásico. É nesta primeira fase que o julgador mais livremente afere as circunstâncias pessoais do agente, e, portanto, a quantidade de pena que, nos exatos termos da lei “seja necessári[a] e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. 
    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do limite temporal previsto no art. 64, I, do CP.
    Publique-se. 
    Brasília, 12 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente