Tribunal: STF
Processo: RE 1323969
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Tratam-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 2, p. 79-80):
          “TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA, FATURAMENTO. ART 22-A DA LEI NO 8.212/91. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RESP Nº 1.638.772. NULIDADE DAS CDAS. INCORRENCIA. RETIFICAÇÃO MEDIANTE MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. MULTA PUNITIVA. LIMITE DE 100% SOBRE O DÉBITO. STF. AI NO 727872. APELAÇÕES. DESPROVIMENTO. 
    1. Trata-se de Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela empresa particular em face de sentença que, em sede de ação ordinária de anulação de lançamento fiscal, julgou parcialmente procedente a ação, determinando: (i) a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições previstas no art. 22-A da Lei nº 8.212/91, contidas nas CDAs nº 40417012019-66, 40417012020-08 e40417012021-80 - advindas pelo auto de infração nº 10480.724403/2017-01 -, permanecendo a possibilidade de cobrança, vez que as retificações decorrentes se consubstanciam em meros cálculos aritméticos; (ii) a permanência de aplicação da multa no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), diante de seu caráter punitivo, com base no julgamento do AI nº 727872, realizado pelo STF, que afastou o caráter confiscatório de multas punitivas com percentual de até 100% (cem por cento). 
    2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) é possível a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição sobre a comercialização da produção rural, estabelecida pelo art. 22-A da Lei nº 8.212/91; (ii) a possibilidade de exclusão ocasiona a inviabilidade de cobrança dos créditos tributários presentes nos autos ou, ao revés, mera retificação por cálculos aritméticos; (ii) a multa prevista no auto de infração em destaque tem natureza punitiva ou moratória, para fins de verificação de eventual caráter confiscatória quanto ao percentual estabelecido. 
    3. Compulsando os autos, é possível verificar que o fisco, por meio do auto de infração nº 10480-724.403/2017-01, averiguou que a empresa ora apelante deixou de recolher e declarar em GFIP as contribuições da pessoa jurídica para a seguridade social decorrentes de sua sub-rogação nas contribuições devidas pelos produtores rurais pessoas físicas e sobre as receitas da comercialização da produção. Em razão disso, foi realizado lançamento de ofício de débitos tributários previdenciários, com aplicação de juros de mora e multa punitiva no percentual de 75% sobre o débito, ocasionando a inscrição dos débitos em dívida ativa (CDA's nºs 40 4 17 012020-08, 40 4 17 012019-66 e 40 4 17 012021-80) e ajuizamento da execução fiscal nº0814395-84.2018.4.05.8300.
    4. O STJ, nos autos do REsp nº 1.638.772, julgado em 10/04/2019, sob o regime de recursos repetitivos, fixou a tese de que "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei 12.546/2011". 
    5. A ministra relatora do referido recurso repetitivo, em seu voto, aduziu que o ICMS não poderia ser incluído na base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre a receita bruta por dois motivos: (i) previsão legal (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/2011),afastando-se a tese fazendária quanto à aplicação restrita à substituição tributária, vez que a inclusão do ICMS sobre a receita bruta nas demais hipóteses, a exemplo do caso dos autos, demandaria previsão legal expressa; (ii) ausência de materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), tendo em vista que o referido imposto corresponde a ingresso de valores transitórios, não constituindo, portanto, receita ou faturamento da empresa. 
    6. In casu, as CDA's mencionadas trazem como fundamento de cobrança o art. 22-A da Lei nº 8.212/91, o qual estabelece a contribuição patronal previdenciária sobre a receita bruta. Logo, tomando por base o julgamento proferido pela corte cidadã, é salutar a exclusão do ICMS da base de cálculo da referida contribuição previdenciária. Precedentes: (PROCESSO:08056356720184058100, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PAULOMACHADO CORDEIRO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 20/02/2020, PUBLICAÇÃO: ); (PROCESSO: 08148304920184058400,AC - Apelação Cível - , DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 07/10/2019, PUBLICAÇÃO: 
    7. No entanto, cabe realçar que, apesar da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições patronais previdenciárias incidentes sobre a receita bruta/faturamento, tal fato não enseja a nulidade das CDA's em tela, vez que consubstanciam mera retificação por cálculo aritmético, devendo a execução fiscal prosseguir no tocante ao débito remanescente, após apuração do valor em excesso, conforme já se manifestou o STJ nos recursos repetitivos nºs 1115501 e 1386229. Precedente:(PROCESSO: 08016033520174058300, AC - Apelação Cível - , DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇACANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 03/03/2018, PUBLICAÇÃO) 
    8. Por fim, no tocante ao argumento de que o auto de infração incorreu em nulidade ao fixar multa no montante de 75% sobre o débito devido, igualmente não merece reforma a sentença, haja vista que a referida pena pecuniária se caracteriza por natureza punitiva. Logo, nos termos do julgamento do AI n° 727872, as multas punitivas, desde que não ultrapassem o percentual de 100% da obrigação principal, não têm natureza confiscatória, a exemplo do caso dos autos.
    9. Apelações desprovidas.” 
    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 2, p. 168-169).
    No recurso extraordinário interposto pela União, com fulcro no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, discorre-se acerca da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária.
    No recurso extraordinário interposto pela Sibéria Serviços e Administração de Bens Ltda., com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, sustenta-se “a violação aos arts. 93, IX e 150, IV, também da Constituição Federal, para o fim de anular e/ou reformar os julgados recorridos, com vistas a assegurar o seu direito de não se submeter à cobrança consubstanciada pelo Auto de Infração, por conta da inconstitucionalidade da multa aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento).” (eDOC 2, p. 204)
    É o relatório. Decido. 
    De plano, em relação ao apelo interposto pela União, verifica-se que a matéria relativa à inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB está sujeita à sistemática da repercussão geral - Tema 1048, cujo recurso paradigma é o RE-RG 1187264, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. 
    Do mesmo modo a controvérsia acerca da contribuição ao Senar encontra-se afetada à sistemática da repercussão geral no Tema 801, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 816.830, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe 09.06.2015, assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SENAR. SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIO. RECEITA BRUTA PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. SEGURADO ESPECIAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”
    No tocante ao extraordinário interposto pela Sibéria Serviços e Administração de Bens Ltda., quanto à penalidade pecuniária aplicada, verifica-se que o acórdão recorrido não divergiu da compreensão jurisprudencial segundo a qual a limitação constitucional ao poder de tributar referente ao princípio do não confisco aplica-se às multas.
    A propósito, veja-se ementa da ADI-MC 1.075, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 24.11.2006:
    “A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição da República. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/94, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por cento). - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.”
    Nesse sentido, no que diz respeito ao art. 150, IV, da Constituição, observo que a jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente. 
    Confira-se, a propósito, a ementa do RE 657372, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:
          “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. 
          I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes. 
          II – Agravo regimental improvido.”
    No mesmo sentido:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 
(ARE 905.685 AgR-segundo, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.11.2018)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido.” 
(RE 871.174-AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.11.2015) 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(ARE 776.273 AgR, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2015) 
    Especificamente sobre o caso dos autos, destaco, por oportuno, os seguintes julgados:
    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA PUNITIVA. 75% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. Trata-se da sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Nessas circunstâncias, conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção, que visa desestimular a burla à atuação da Administração tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos. Nesses casos, a Corte vem adotando como limite o valor devido pela obrigação principal. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 602.686-AgR-segundo, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 05.02.2015)
    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). TRIBUTÁRIO. MULTA DE 75% DO CRÉDITO. EFEITO CONFISCATÓRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RE 582.461-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 05/02/10, TEMA 214), BEM COMO JULGADOS RECENTES DAS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 678.347-AgR, de relatoria do Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.05.2014)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MULTA FIXADA NO PERCENTUAL DE 75% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 606.013-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 11.04.2014)
    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. PROPORCIONALIDADE DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2006. O Tribunal a quo, na hipótese em tela, lastreou-se no contexto probatório para firmar seu convencimento acerca da legalidade da multa de 75% imposta à recorrente, assinalando tratar-se de multa punitiva e não confiscatória que atendeu finalidade educativa e de repressão a condutas infratoras. Portanto, aferir a ocorrência de eventual violação ao preceito constitucional invocado no apelo extremo, decorrente de efeito confiscatório da multa, somente seria possível mediante exame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede extraordinária e enseja a aplicação do enunciado da Súmula 279 da Corte. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 547.559-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.12.2013)
    De outra banda, verifico que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
    Ante o exposto, em relação ao extraordinário da União, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática da repercussão geral, no tocante à aplicação dos Temas 801 e 1048 (arts. 1.036 do CPC e 328 do RISTF) e, com base no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso extraordinário da Sibéria Serviços e Administração de Bens Ltda. 
    Publique-se.
    Brasília, 2 de agosto de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente