Tribunal: STF
Processo: ARE 1318669
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado: (eDOC 18, p. 12)
    “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO Alegação do réu de que as contratações foram feitas para cargos em comissão, de direção, chefia e assessoramento, com base na legislação municipal Artigo 37, incisos II e V, das Constituição Federal - A nomeação em cargos em comissão sem caráter de assessoramento, chefia ou direção e sem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico caracteriza burla a regra constitucional do concurso público Conduta irregular reiterada do poder público municipal demonstrada - Sentença reformada - Recurso provido.”
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 22, p. 13).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º; 5º, XXXV e LV; 30; e 93, IX, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, que “A violação ao art. 5°, XXXV e LV, bem como ao artigo 93, IX, é patente, já que o acórdão se negar em apreciar fundamentos inerentes ao justo deslinde dodo feito, como o fato de se basear o entendimento em lei Municipal já revogada.” (eDOC 20, p. 18) 
    Aduz-se, ainda, que “O acórdão prolatado vai de encontro com a Magna Carta, pois analisa todo o mérito da demanda citando que o quadro de comissionados está presente na Lei Municipal n.° 401/2005, Anexo e Tabela IV, conforme se vê de forma plena e pacifica as fls. 1.010/1.011, ocasião em que o acórdão, pasme Ilustre Ministro, copia e cola parte da lei já revogada.” (eDOC 20, p. 19) 
    Sustenta-se, também, que “O acórdão, ao fazer o reconhecimento de nulidade de atos, fere de morte princípios constitucionais, como o a Separação dos Podres, consagrado em seu artigo 2°, ao dispor que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, o que será matéria do Recurso Extraordinário.” (eDOC 20, p. 20) 
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que incide à espécie os óbices das súmulas 279 e 636 do STF. (eDOC 23, pp. 17/18)
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Primeiramente, em relação à discussão sobre eventual ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no julgamento do ARE 748.371-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (tema 660).
    Do mesmo modo, quanto à alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Carta Magna, esta Corte reconheceu não haver repercussão geral da questão (Tema 895 - Ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição na hipótese em que há óbice processual intransponível ao julgamento de mérito). Eis a ementa do RE 956.302-RG, de minha relatoria, Plenário Virtual, DJe 16.06.2016:
    PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
    Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.
      Quanto à alegada deficiência na prestação jurisdicional, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 
    Quanto ao mérito, o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou: (eDOC 18, pp. 14-17)
    “(...)
    Tem-se dos autos que o Ministério Público Estadual inicialmente instaurou o Inquérito Civil nº 14.0215.0000136/ 2011-1 para apurar a conduta da Municipalidade de Vargem com relação à contratação de escritórios de advocacia particulares para o exercício de atividade de defesa judicial e extrajudicial da administração pública municipal. Em fevereiro de 2011, a então Prefeita de Vargem informou ao Ministério Público que desde a criação do município em 1993 - optou-se pela contratação da prestação de assessoria jurídica por meio da nomeação ao cargo, sem a realização de concurso público (fl. 50). O Ministério Público inicialmente questiona a admissão do escritório Sérgio Helena, que foi contratado pela Municipalidade em 2000 para prestação de serviços de assessoria jurídica após procedimento licitatório (fls. 51/ 90), e posteriormente nomeado em comissão em 2006 (fl. 134). Não obstante, foram feitas ainda novas nomeações e exonerações de advogados para compor o cargo de assessor jurídico perante a Municipalidade nos anos seguintes (fls. 227/ 230). Entre os anos de 2013 e 2016, no âmbito do Inquérito Civil em questão, a Prefeitura da Municipalidade reiteradamente afirmou a intenção de realizar concurso público para o preenchimento do cargo de assessor jurídico e demais cargos vagos, justificando a demora na sua efetivação nas dificuldades financeiras originadas da queda de receita municipal (fl. 208, 221, 349, 378, 386, 557, 566, 609). Neste ínterim, em 2013, o Ministério Público recebeu denúncia anônima (fls. 356/ 374) referente à contratação irregular, sem concurso público, de mais de 100 funcionários pelo então Prefeito Aldo Francelino Moysés. 
    (...)
    Pois bem, todos esses elementos apontam no sentido de que ao menos até 2014, ocorria a nomeação para cargos em comissão e funções públicas sem a prévia realização e aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, exigido pelo artigo 37, inciso I I , da Constituição Federal. Ressalta-se, ainda, que desde a instauração do inquérito civil, o Ministério Público Estadual buscou solucionar esta questão com os sucessivos Prefeitos da Municipalidade de Vargem e por m eio de informações fornecidas pelo Tribunal de Contas do Estado (fls. 150/ 183, 197/ 198). Entretanto, diversos governantes assumiram o poder executivo municipal sem dar efetividade à realização de concursos públicos (fl. 208, 221, 349, 378, 386, 557, 566, 609). 
    (...)
    Em regra, é exigida a prévia aprovação em concurso público para a nomeação de cargo público. Entretanto, a modalidade prevista na referida Lei Municipal é permitida pelo artigo 37, incisos I I e V, da Constituição Federal: 
    (...)
    A contratação de agentes públicos sem concurso público é, portanto, medida excepcional e específica, visto que a regra geral é a prevista no artigo 37, I I , da Constituição Federal, que exige a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Dessa forma, resta analisar, no presente caso, a adequação das nomeações em cargos comissionados realizadas pelos sucessivos prefeitos da Municipalidade de Vargem. 
    (...).” 
    Como se depreende dos fundamentos do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a ausência de violação direta à Constituição Federal e a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:
    “SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELETROPAULO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AGENTE POLÍTICO. INADMISSIBILIDADE DE AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 339 E 660). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO ORA AGRAVADA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRECEDENTES. ALEGAÇÕES SOBRE A INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE, A AUSÊNCIA DE DOLO E GRADAÇÃO DAS SANÇÕES. LEI 8.429/1992. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 803568 AgR-Segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11.12.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGADA URGÊNCIA E EXEPCIONALIDADE. SOBRESTAMENTO AFASTADO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Para se concluir de maneira diversa do que assentado pelo tribunal de origem, seria necessário tanto o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos quanto a análise da legislação infraconstitucional aplicada na espécie (Lei 8.666/1993 e Decreto estadual 11.938/1987), hipóteses inviáveis em recurso extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280 desta Suprema Corte. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 702618 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 28.08.2014) 
    Ademais, no que tange à suposta violação ao princípio da separação dos poderes, saliento que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a verificação da existência de ilegalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não configura ofensa ao referido princípio. Nesse sentido:
    EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. 1. Dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, providências vedadas em recurso extraordinário. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo. Precedentes 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1209757-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.9.2019).
    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidores públicos. Parcelamento da remuneração. Controle judicial da legalidade dos atos administrativos do Poder Executivo. Possibilidade. Fundamentos do acórdão recorrido. Ausência de impugnação. Precedentes. 1. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes. 2. As razões adotadas como fundamento pelo acórdão recorrido não foram impugnadas adequadamente. Incidência da Súmula nº 283/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09). (ARE 1130557-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 3.12.2018).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “a” e “b”, do CPC.
    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985). 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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