Tribunal: STF
Processo: HC 202797
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-06
Data de publicação: 2021-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM BASE EM FUNDAMENTOS NÃO ADOTADOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Adriano Marcos Santos Pereira e Marcelo Falci Rodrigues, advogados, em benefício de Joel Machado dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.5.2021, negou provimento ao Agravo Regimental na Petição no Habeas Corpus n. 660.456/RS, Relator o Ministro Felix Fischer.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado, em 7.7.2014, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. Em 23.10.2015, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cachoeirinha/RS (Ação Penal n. 0015654-50.2013.8.21.0086) julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva e desclassificou a conduta imputada ao paciente para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de entorpecente para uso próprio).
    4. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou prejudicada a apelação interposta pela defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente à pena de cinco anos e seis meses, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos e cinquenta dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esta a ementa do julgado:
    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO. 
    As declarações dos policiais em juízo confirmam as investigações realizadas, pelas quais se constatou o envolvimento do acusado no tráfico de entorpecentes perpetrado no Município de Cachoeirinha. Foi expedido mandado de busca e apreensão para a residência do réu, onde apreendidos 11,22 gramas de maconha. Pesam em desfavor do réu as circunstâncias da apreensão e as condições em que se desenvolveu a ação. Ainda que a quantidade de entorpecente não seja expressiva, compatível com o uso próprio, a existência de minuciosa investigação, amparada pelos depoimentos dos policiais, demonstra a destinação comercial do entorpecente, bem como o vínculo do acusado com a droga apreendida. Da aferição dos parâmetros previstos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, a conclusão é de que o destino dos entorpecentes não era exclusivamente o uso próprio. Decisão reformada. Condenação que se impõe. 
    PENA. 1. O réu registra uma condenação definitiva pelo crime de posse de drogas, que configura reincidência. 2. Não reconhecida a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas. Proximidade dos estabelecimentos não comprovada nos autos. 3. Não preenchidos os requisitos para aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    REGIME. Estabelecido o regime inicial fechado, em face da agravante da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal. 
    RECURSO DEFENSIVO. Condenado o réu pelo crime de tráfico de drogas, resta prejudicado o apelo defensivo, que buscava a absolvição por violação ao princípio da correlação. 
    RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PREJUDICADO” (fl. 132, e-doc. 4). 
    5. A defesa do paciente opôs embargos de declaração contra esse acórdão, rejeitados pelo Tribunal de Justiça estadual (fls. 121-125, e-doc.3). 
    6. Contra o acórdão pelo qual negado provimento ao recurso de apelação a defesa interpôs os recursos especial e extraordinário, não admitidos no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto dos respectivos agravos, interpostos pela defesa. 
    O Agravo em Recurso Especial n. 1.285.853/RS não foi conhecido pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, em 18.5.2018. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 2.8.2018, negou provimento ao Agravo Regimental interposto pela defesa.
    Em 19.11.2018, neguei seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.162.348/RS, sendo a decisão monocrática confirmada pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal no Agravo Regimental ajuizado pela defesa do paciente. 
    O acórdão condenatório transitou em julgado em 6.9.2019.
    7. O julgado do Tribunal gaúcho foi objeto do Habeas Corpus n. 660.456/RS, não conhecido pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem de ofício “para afastar a anotação criminal de porte de droga para consumo utilizada como reincidência, na segunda fase da dosimetria, redimensionando a pena e o regime prisional do paciente, para 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação” (fl. 194, e-doc. 4). 
     A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, em 25.5.2021, em acórdão assim ementado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NA PET NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA ANOTAÇÃO CRIMINAL POR PORTE DE DROGA PARA CONSUMO, UTILIZADA COMO REINCIDÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA CONCEDIDA, DE OFÍCIO, NESSE SENTIDO. PENA REDUZIDA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - O Agravo regimental, no que tange desconsideração da anotação criminal de porte de droga para consumo, utilizada como reincidência, esbarra na falta de interesse de agir, uma vez que a decisão monocrática concedeu a ordem, de ofício, nesse sentido, reduzindo a pena do agravante. 
    III - No tocante ao redutor do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. 
    IV - Não se verifica a ocorrência de ilegalidade na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, porquanto o v. acórdão impugnado consignou expressamente que ele se dedicava ao tráfico de drogas, haja vista que sua prisão ocorreu após investigação deflagrada pela operação ‘Migração’ da polícia civil, onde ficou constado pelos agentes policiais que ‘[...] a Rua Alziro Correia da Silveira, casa azul, ao lado do numeral 298, na Granja Esperança, endereço onde reside indivíduo conhecido como Ferrugem, identificado como Joel Machado dos Santos, ora acusado. Conforme relatório de investigação, o acusado seria traficante membro da quadrilha liderada por Charque e um dos indivíduos mais próximos do líder (fl. 18 do apenso)’ (e-STJ fl...), tudo isso a indicar que ele não era um traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
    V - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Agravo regimental desprovido” (fls. 222-223, e-doc. 4). 
    8. Contra esse último acórdão, impetra-se o presente habeas corpus, no qual os impetrantes insistem na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    Anotam que “a reincidência apontada no acórdão prolatado na apelação nº 0318290-24.2016.8.21.7000 foi desconsiderada pelo Ministro Felix Fischer, quando do julgamento monocrático do HC nº 660456/RS” (fl. 3, e-doc. 1).
    Argumentam que, “quando da impetração do HC no STJ, requereram, após a desconsideração da reincidência, que fosse aplicada a redução de pena prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que esse foi o único motivo apontado nos autos da apelação nº 0318290-24.2016.8.21.7000 para que não houvesse a incidência desse direito ao PACIENTE” (fl. 3, e-doc. 1).
    Salientam que “a classificação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foi realizada de forma positiva para o PACIENTE. Nenhuma das oito circunstâncias foi desaprovada pelo TJRS” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Alegam que “a reincidência foi o único motivo para que não fosse aplicada a redução de pena ora pretendida. Como o Superior Tribunal de Justiça entendeu por afastar a reincidência, fulminada estaria a alegação denegatório do direito ora pretendido” (fl. 4, e-doc. 1).
    Enfatizam que o paciente “foi processado solitariamente e nem ao menos foi acusado pelo artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Além disso, sua única condenação anterior na época, sem adentrar no mérito da reincidência, foi pelo crime de posse de drogas para uso pessoal. Ou seja, não estavam demonstradas a habitualidade ao crime nem o pertencimento às organizações criminosas” (fls. 4-5, e-doc. 1). 
    Asseveram que “a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando estudou a aplicabilidade do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não fez qualquer referência a JOEL pertencer a organização criminosa. O único alegado, pelos desembargadores, foi que o PACIENTE seria reincidente” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Afirmam que “é entendimento pacífico no STF de não poderem os tribunais acrescentarem fundamentos novos a fim de prejudicarem os acusados ou pacientes, em recursos interpostos somente pela defesa ou em HC” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Ressaltam que o paciente “não teve a aplicação da redução de pena prevista na Lei de Drogas exclusivamente por ser reincidente. O STJ, em julgamento de Habeas Corpus, afastou a reincidência, o que tornaria a decisão proferida pelo TJRS, no ponto referente ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, totalmente sem fundamentação válida, entretanto, decidiu por inovar, invocando fundamento que não fora utilizado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Argumentam que o paciente “não teve nem ao menos chance de se defender dos argumentos utilizados pelo Ministro Felix Fischer para negar a redução de pena ora pretendida” (fl. 11, e-doc. 1).
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Assim sendo, requer[em] a concessão da liminar para que seja recalculada a pena imposta ao PACIENTE. 
    EX POSITIS, requer[em] a concessão da liminar pleiteada. No mérito, a confirmação da ordem para determinar a aplicação da redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, no grau máximo e a substituição da pena” (fl. 12, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    O acórdão condenatório do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 6.9.2019, antes de a presente impetração ser protocolizada em 2.6.2021.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie. 
    11. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi denunciado por ter em depósito 11,22g de maconha.
    12. Na decisão de primeiro grau se julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva e se desclassificou a conduta imputada ao paciente para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de entorpecente para uso próprio).
    13. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente. No acórdão do Tribunal gaúcho, fixou-se a pena-base acima do mínimo legal e negou-se a aplicação da minorante nos termos seguintes:
    “Pena. O acusado não registra maus antecedentes. Conduta social e personalidade não apresentam elementos para aferição. As circunstâncias e as consequências são próprias da espécie. A culpabilidade é manifesta e normal em face da inquestionável reprovabilidade social da conduta. O motivo é inerente à espécie (lucro fácil). O comportamento da vítima é irrelevante, pois é a própria sociedade (norma tutela a saúde pública). Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão. 
    Presente a agravante da reincidência, pois o réu registra condenação por posse de drogas, extinta a pena em outubro de 2009. Até a data do fato imputado, outubro de 2013, não havia transcorrido o prazo depurador da reincidência. Aumento a pena para 5 anos e 6 meses. 
    A denúncia imputou a prática do tráfico combinado com a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, por ter o delito sido cometido nas imediações da Escola José Victor de Medeiros. 
    O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, para a aplicação da majorante, basta comprovação da prática do delito de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos elencados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração de que se objetivava atingir os frequentadores destes locais.
    Contudo, o termo ‘imediações’ é vago, não existindo precisão métrica na lei, sendo, assim, necessário um referencial para a definição de proximidade geográfica, dentro da razoabilidade. 
    Diferenças ocupacionais, geológicas e ambientais são fatores que influenciam na conclusão de que determinado perímetro pode ser considerado como arredores, redondeza, vizinhança ou proximidade.
    No caso, em consulta ao sistema de pesquisa e mapeamento Google maps, constata-se que a residência do acusado é localizada a 400 metros do estabelecimento de ensino, cerca de três quarteirões, em rua diversa. Portanto, a infração foi praticada a uma distância, que, no contexto urbano, não pode ser considerado como ‘imediações’, tal como descrito na lei. Não comprovada, nos autos, a proximidade dos estabelecimentos, não reconheço a majorante. 
    Deixo de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois não preenchidos os requisitos legais. O benefício constante do dispositivo exige que o agente seja primário, o que não se observa. 
    Consigno que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a condenação por posse de drogas, uma vez que não descriminalizada a conduta, não autoriza a concessão do benefício. Neste sentido: (...) 
    Ausentes outras causas modificadoras da pena, fixo a reprimenda em 5 anos e 3 meses de reclusão. 
    Para guardar consonância com a pena privativa de liberdade, reduzo a multa, fixando-a em 550 dias-multa. 
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em face do quantum estabelecido (superior a 4 anos)” (fls. 140-143, e-doc. 4). 
    14. O Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 660.456/RS, mas concedeu a ordem de ofício para afastar a agravante da reincidência, reduzindo a pena fixada para cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. Estes os fundamentos adotados pelo Desembargador Relator: 
    “Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão impugnado quanto à reincidência ostentada pelo paciente, in verbis:
    ‘O acusado não registra maus antecedentes. Conduta social e personalidade não apresentam elementos para aferição. As circunstâncias e as consequências são próprias da espécie. A culpabilidade é manifesta e normal em face da inquestionável reprovabilidade social da conduta. O motivo é inerente à espécie (lucro fácil). O comportamento da vítima é irrelevante, pois é a própria sociedade (norma tutela a saúde pública). Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão. 
    Presente a agravante da reincidência, pois o réu registra condenação por posse de drogas, extinta a pena em outubro de 2009. Até a data do fato imputado, outubro de 2013, não havia transcorrido o prazo depurador da reincidência. Aumento a pena para 05 anos e 06 meses (fl...)’. 
    Em relação à conduta de porte de drogas para consumo próprio, destaco que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que: ‘se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio, punível com medidas muito mais brandas, não deve gerar tal efeito. Nesse passo, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode, pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável’ (AgRg no HC n. 520.646/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 21/10/2019). 
    Portanto, a condenação existente em desfavor do paciente relativa à prática do crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser sopesada a título de reincidência. 
    No tocante do segundo ponto, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. 
    Na hipótese, não se verifica a ocorrência de ilegalidade na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, porquanto o v. acórdão impugnado consignou expressamente que ele se dedicava ao tráfico de drogas, haja vista que sua prisão ocorreu após investigação deflagrada pela operação ‘Migração’ da polícia civil, onde ficou constado pelos agentes policiais que ‘[...] a Rua Alziro Correia da Silveira, casa azul, ao lado do numeral 298, na Granja Esperança, endereço onde reside indivíduo conhecido como Ferrugem, identificado como Joel Machado dos Santos, ora acusado. Conforme relatório de investigação, o acusado seria traficante membro da quadrilha liderada por Charque e um dos indivíduos mais próximos do líder (fl. 18 do apenso)’ (e-STJ fl...), tudo isso a indicar que ele não era um traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. 
    Nesses termos, entendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 
    Nesse sentido: (…)
    Desse modo, passo ao redimensionamento da pena. 
    Na primeira fase, mantenho a pena fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa. Na segunda etapa, afasto a anotação criminal de porte de drogas para consumo utilizada como reincidência, para fixar a pena provisoriamente em 5 anos de reclusão. Ausente circunstância atenuante. No último estágio, à míngua de causa de aumento ou diminuição, fica a pena definitivamente fixada em 5 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa.
    Quanto a regime prisional, estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e tecnicamente primário o paciente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal” (fls. 190-193, e-doc. 4). 
    15. Ao conceder a ordem de ofício para excluir a agravante da reincidência, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, acrescentou fundamentação ao acórdão condenatório para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, apontando a dedicação do paciente ao tráfico de drogas em razão das circunstâncias fáticas da prática do delito imputado.
    Essas circunstâncias, entretanto, não foram mencionadas pelo Tribunal de Justiça gaúcho para afastar a incidência da minorante, fazendo-o apenas com fundamento na suposta condição de reincidente atribuída ao paciente. 
    Assim, não poderia o Superior Tribunal de Justiça inovar na fundamentação do acórdão do Tribunal estadual em sede de habeas corpus para acrescentar novos fundamentos, sob pena de incorrer em indevida reformatio in pejus. 
    Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. ACRÉSCIMO DE NOVOS FUNDAMENTOS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. REFORMATIO IN PEJUS. VEDAÇÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    1. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica via processual (Súmula 691/STF). A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em que o writ impetrado nesta Corte versa a mesma fundamentação submetida ao Tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 23.03.11; HC 104.674- AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, JD de 08.02.11.
    2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo dar-se-á, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012.
    3. A reformatio in pejus justifica a superação da Súmula 691/STF, máxime na hipótese em que o julgamento de recurso exclusivo da defesa, o relator adiciona circunstâncias não reconhecidas na sentença para agravar a situação do réu. Precedentes: HC 108.183, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 18.10.12; HC 105.768, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.06.11; HC 98.307, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 23.04.10; HC 93.778, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 15.08.08.
    4. In casu, a) o juiz de primeiro grau condenou o paciente a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90; b) o Tribunal Estadual, em sede de habeas corpus, embora tenha reconhecido a inconstitucionalidade daquele dispositivo, acrescentou novos fundamentos que autorizariam a fixação do regime inicial fechado, agravando por conseguinte, a situação do paciente.
    5. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para que o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime inicial semiaberto” (HC n. 117.155, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.5.2013).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 
    1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes.
    2. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço no Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado.
    3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo Superior Tribunal de Justiça e mantido em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Observância ao art. 33 do Código Penal.
    4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes.
    5. Não competia ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentar fundamento novo (não ser medida socialmente recomendável pela natureza e quantidade do entorpecente) para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    6. Recurso parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006” (RHC n. 115.486, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.4.2013). 
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas p