Tribunal: STF
Processo: RHC 191394
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no HC 551.422/PI, assim ementado (eDOC 1, p. 384): 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EMITIR OU UTILIZAR DOCUMENTO QUE SAIBA OU DEVA SABER FALSO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO. JUSTA CAUSA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO EM NOME DE EMPRESAS FANTASMAS. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. MITIGAÇÃO. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRIMES DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. WRIT DENEGADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, de forma clara e precisa, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que se admite a mitigação da Súmula Vinculante n. 24/STF nos casos em que houver embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outras infrações de natureza não tributária. Precedentes. 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
    Alega-se, em síntese, que: a) o Ministério Público denunciou os recorrentes, nos autos da ação penal 0001376-51.2019.8.18.0172, como incursos no art. 1º, IV, da Lei 8.137/1990, e art. 2º, da Lei 12.850/2013; b) a ação penal contra os recorrentes padece de justa causa, por ter sido proposta sem que os mesmos tivessem participado de algum procedimento administrativo-fiscal, e antes da constituição definitiva do crédito tributário da empresa objeto da denúncia, incidindo, na espécie, a Súmula Vinculante 24/STF; c) “o fato de os pacientes (e empresa Pérola) não terem a oportunidade de discutir o suposto crédito tributário em procedimento administrativo, prejudica, de uma vez por todas, o exercício do direito de defesa nos autos da ação penal, haja vista que o STJ sedimentou entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão que envolva o procedimento administrativo-fiscal”; d) ”os pacientes se encontram respondendo ação penal por uma suposta dívida tributária – inclusive a título de ‘reparação dos danos causados ao erário’ –, de empresas apontadas como ‘inidôneas’ , das quais jamais foram ‘procuradores’, ‘gestores’ ou compuseram, de alguma forma (fato e direito) o ‘quadro social’, e muito menos responderam por algum procedimento administrativo-tributário eventualmente instaurado em relação a elas”; e) “mesmo diante da ausência de lançamento definitivo do tributo em relação à Pérola Distribuição e Logística Ltda., foi decretado o ‘sequestro/bloqueio dos valores existentes em contas bancárias e/ou aplicações’ dos pacientes (pessoa física) e da empresa Pérola Distribuição e Logística Ltda”; f) “as mencionadas empresas ‘inidôneas’ – destinatárias das notas fiscais emitidas pela empresa Pérola Distribuição e Logística Ltda. –, foram constituídas por pessoas já denunciadas nos autos da ação penal n. 3875-75.2017.8.18.0140”.
    À vista dos argumentos acima expendidos, pede-se, liminarmente, o sobrestamento da ação penal 0001376-51.2019.8.18.0172, em trâmite na 10ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, até julgamento final do habeas corpus. No mérito, pugna-se pelo provimento do recurso a fim de determinar o trancamento da mesma ação penal. 
     A liminar foi indeferida.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório. Decido. 
    1. O recurso não merece ser acolhido.
    A jurisprudência desta Corte é tranquila ao asseverar que o trancamento da ação penal constitui medida excepcional reservada aos casos em que “seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria; e (c) a presença de causa extintiva da punibilidade” (HC 132170 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016), a revelar evidente constrangimento ilegal decorrente da deflagração da ação penal. Todavia, na espécie, nenhuma das hipóteses se faz presente. 
    No caso concreto, o Tribunal local indeferiu o pedido de trancamento da ação penal com base nestes fundamentos (eDOC 1, p. 312/)
    [...]
    No tocante aos crimes materiais previstos no art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/90 não se olvida o entendimento unânime de que somente há sua tipificação quando já finalizado o processo administrativo de lançamento, posição está sufragada na súmula vinculante nº 24 do STF. Assim, em caso de comprovação da falta de constituição definitiva do crédito tributário, seria possível, em tese, a extinção do processo criminal, uma vez que ausente a própria materialidade do delito. 
    Conquanto inexistente a certidão em nome dos pacientes, isso não implica que não tenha havido o lançamento do tributo, porém em nome de terceiros, ou seja, as “empresas fantasmas” indicadas na inicial acusatória. O modus operandi referenciado na denúncia afirma que a empresa Pérola Distribuição e Logística Ltda utilizava-se de outras pessoas jurídicas como intermediárias de suas operações mercantis, donde os impostos, taxas e contribuições eram lançados em nome destas e não do verdadeiro responsável tributário. Por conseguinte, houve constituição de créditos das “empresas fantasmas”, as quais não tinham patrimônio para solver a dívida, enquanto o grupo Pérola, seus sócios e administradores, mantinham-se apartado de todo o procedimento fiscal. 
    Aliás, é próprio da sonegação que os agentes se utilizem de artifícios para afastar a responsabilidade pelo débito, de modo que a autoria criminal não está subjetivamente ligada aos sujeitos apontados na Certidão de Dívida Ativa. Se assim o fosse, a própria configuração do crime restaria impossível para a quase integralidade dos casos, além de inviabilizar a aplicação de institutos como a participação e/ou coautoria. 
    [...] 
    Portanto, o que se observa é que a condição de procedibilidade, consistente na prova de materialidade do delito, encontra-se sobejamente demonstrada, donde o que resta é a discussão sobre a autoria do tipo penal. Em consequência, estando o feito ainda em fase inicial, não se exige prova robusta ou definitiva da participação dos acusados no crime imputado, devendo-se lembrar que o recebimento da denúncia é marcado pelo princípio in dubio pro societae. 
    Os indícios em que se sustenta a acusação não constituem prova definitiva mas, ao contrário, devem passar pelo crivo do contraditório, ganhando força durante a instrução processual e formalizando elementos que servirão para emissão de um juízo de condenação ou absolvição. Seja como for, o Habeas Corpus não é o campo adequado para tal debate, não tendo o Habeas Corpus força e nem pretensão para declarar a inocência ou culpabilidade de um sujeito. 
    O STJ, por sua vez, manteve a decisão, forte na orientação da Corte de que a Súmula Vinculante 24/STF pode ser mitigada nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou de indícios da prática de outras infrações de natureza não fiscal (eDOC 1, p. 387/396).
    O entendimento exarado pelas instâncias antecedentes, a meu ver, se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte:
    “(...) A orientação pacífica desta Corte nos crimes contra ordem tributária fixou-se no sentido de que é condição da ação penal a constituição definitiva do crédito fiscal. Para consolidar o entendimento foi expedida a Súmula Vinculante n.º 24 que possui a seguinte redação: 'Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo'. Entretanto, é possível a mitigação de tal posição com a persecução penal antes do fim do processo administrativo de lançamento definitivo, desde que presentes indícios de outra práticas de delito de natureza não tributária, dificuldades ou obstruções à fiscalização, bem como questões casuísticas concretas. (...)” - grifo do MPF (HC nº 136.639, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-221 pub. em 18/10/2016) 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. 2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal. 3. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” - grifo do MPF (ARE 936653 AgR, Rel. Roberto Barroso, Dje de 14-06-2016) 
    DIREITO PENAL. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. CRIME TRIBUTÁRIO TIPIFICADO NO ART. 1ª, II, DA LEI N. 8137/90. LANÇAMENTO DO TRIBUTO EM NOME DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 24. 1. Os crimes previstos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, são de natureza material, uma vez que sua consumação se dá não com a conduta de declaração falsa ou omissão de dados, mas sim com a ocorrência do resultado consistente na supressão ou redução do tributo. 2. No caso do crime previsto no art. 1º, II, da lei n. 8137/90, o lançamento do tributo ocorrerá, por óbvio, em nome da pessoa, física ou jurídica, cujos dados foram utilizados para fraudar a fiscalização tributária. 3. Não há qualquer afronta à súmula vinculante n. 24 se o tributo é lançado em nome de terceiro, cujos dados foram utilizados para fraudar a fiscalização tributária (art. 1º,II, da Lei n. 8137/90). (…) (Rcl 24774 MC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 05/09/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 08/09/2016 PUBLIC 09/09/2016) 
    Desse modo, como bem apontou a ilustre Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, “reconhecendo-se que houve a constituição do crédito tributário imputado às empresas ‘fantasmas’ supostamente criadas pelos recorrentes e outros corréus, mediante lançamento definitivo do tributo, não há como vislumbrar nenhum óbice ao exercício da pretensão punitiva do Estado.”
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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