Tribunal: STF
Processo: HC 201027
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Adriano Marcos Santos Pereira e outro, advogados, em benefício de Joel Machado dos Santos, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 19.4.2021, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 660.456.
O caso
    2. Tem-se nos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006). Tem-se na denúncia (Ação Penal n. 086/2.13.0004718-0):
    “No dia 04 (quatro) de outubro do ano de 2013, entre o horário de 07h às 08h30min, na Rua Alziro Correia da Silveira, 306, Granja Esperança, em Cachoeirinha/RS, nas imediações da Escola José Victor de Medeiros, o denunciado JOEL MACHADO DOS SANTOS tinha em depósito e guardava, para fins de comercialização a terceiros, uma porção de cannabis sativa, vulgarmente conhecida como ‘maconha’, que contém o princípio ativo do THC (tetrahidrocanabinol), que causa dependência, pesando aproximadamente 11,22 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de apreensão da fl. 10/IP, laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 21/IP e laudo definitivo incluso (fl. não numerada do IP).
    Na oportunidade, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, após investigação de que o denunciado era traficante de drogas, policiais civis foram até a residência deste, onde encontraram a droga acima referida, além de um caderno de anotações de contabilidade do tráfico e um telefone celular” (fls. 16-17, e-doc. 2).
    Em 23.10.2015, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cachoeirinha/RS desclassificou a infração imputada a Joel Machado dos Santos para o delito previsto no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 6-10, e-doc. 3).
    3. O Ministério Público e a defesa interpuseram apelação no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao recurso ministerial, para condenar o réu Joel Machado dos Santos pelo crime descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, às penas de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta dias-multa, e julgou prejudicado o apelo defensivo, nos termos seguintes:
    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO. As declarações dos policiais em juízo confirmam as investigações realizadas, pelas quais se constatou o envolvimento do acusado no tráfico de entorpecentes perpetrado no Município de Cachoeirinha. Foi expedido mandado de busca e apreensão para a residência do réu, onde apreendidos 11,22 gramas de maconha. Pesam em desfavor do réu as circunstâncias da apreensão e as condições em que se desenvolveu a ação. Ainda que a quantidade de entorpecente não seja expressiva, compatível com o uso próprio, a existência de minuciosa investigação, amparada pelos depoimentos dos policiais, demonstra a destinação comercial do entorpecente, bem como o vínculo do acusado com a droga apreendida. Da aferição dos parâmetros previstos no artigo 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, a conclusão é de que o destino dos entorpecentes não era exclusivamente o uso próprio. Decisão reformada. Condenação que se impõe.
    PENA. 1. O réu registra uma condenação definitiva pelo crime de posse de drogas, que configura reincidência. 2. Não reconhecida a majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas. Proximidade dos estabelecimentos não comprovada nos autos. 3. Não preenchidos os requisitos para aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
    REGIME. Estabelecido o regime inicial fechado, em face da agravante da reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.
    RECURSO DEFENSIVO. Condenado o réu pelo crime de tráfico de drogas, resta prejudicado o apelo defensivo, que buscava a absolvição por violação ao princípio da correlação.
    RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PREJUDICADO” (fl. 89, e-doc. 3).
    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 660.456 no Superior Tribunal de Justiça e, em 19.4.2021, o Relator, Ministro Felix Fischer, indeferiu a medida liminar. 
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes argumentam que “a ilegalidade, como pode ser visto, é dupla no caso: a primeira na decisão que entendeu que JOEL era reincidente na apelação nº 0318290-24.2016.8.21.7000, pois se trata de erro grosseiro, e a segunda quando o Exmo. Ministro Felix Fischer arguiu, como fundamento para denegar a liminar que, não era possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Asseveram que, “após a oposição de embargos, foram interpostos recursos especial e extraordinário, sendo que ambos não foram admitidos. Inconformada, a defesa agravou. No STJ e no STF, após a interposição de agravos regimentais de inadmissão de agravo, que foram denegados, os autos baixaram à origem, onde, após o trânsito em julgado, houve o encaminhamento das peças à Vara de Execução Criminal” (fl. 3, e-doc. 1).
    Alegam que “o referido acórdão foi julgado no dia 31/10/2007. Assim, deve ser considerado como cumprimento da pena não a data mencionada no acórdão objeto do presente Habeas Corpus (07/10/2009), mas sim o dia que o acórdão do processo nº 0065382-60.2005.8.210015 foi prolatado, qual seja: 31/10/2007. Excelências, o reconhecimento desse erro possui grandes consequências. O primeiro é que, no julgamento da apelação do processo nº 0318290-24.2016.8.21.7000, JOEL não poderia ter sido considerado como reincidente. Com o reconhecimento de que a pena pelo crime de posse de drogas foi cumprida em 31/10/2007, e levando-se em conta o artigo 64, inciso I, do CP, o PACIENTE deveria ser considerado tecnicamente primário a partir de 11/2012. Ora, o crime em tela, de que trata a apelação nº 0318290- 24.2016.8.21.7000, foi praticado em 04/10/2013, ou seja, mais de cinco anos depois do exigido pelo Código Penal! Nessa seara, JOEL era, no julgamento da apelação que lhe condenou pelo crime do artigo 11, da Lei nº 11.343/06, primário para todos os efeitos” (fls. 7-8, e-doc. 1). 
    Enfatizam que “caso o pedido não seja acolhido – o que os impetrantes entendem não ser possível, já que o caso ora tratado se trata de claro erro material – os impetrantes passam ao segundo ponto do presente Habeas Corpus, consistente no entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação anterior pelo artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não pode ser utilizada como reincidência” (fl. 10, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e o pedido:
    “(...) requer a concessão da liminar acima pleiteada. No mérito, a confirmação da ordem para determinar o recálculo da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da redução prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no grau máximo e a substituição da pena” (fl. 12, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.
    8. No julgamento da Apelação n. 70071080964, o Relator, Desembargador Jayme Weingartner Neto, do Tribunal de Justiça de São Paulo, deu parcial provimento ao recurso ministerial para condenar o réu pelo crime de tráfico de drogas, e a dosimetria da pena foi realizada nos seguintes termos em seu voto:
    “Pena
    O acusado não registra maus antecedentes. Conduta social e personalidade não apresentam elementos para aferição. As circunstâncias e as consequências são próprias da espécie. A culpabilidade é manifesta e normal em face da inquestionável reprovabilidade social da conduta. O motivo é inerente à espécie (lucro fácil). O comportamento da vítima é irrelevante, pois é a própria sociedade (norma tutela a saúde pública). Fixo a pena-base em 05 anos de reclusão. 
    Presente a agravante da reincidência, pois o réu registra condenação por posse de drogas, extinta a pena em outubro de 2009. Até a data do fato imputado, outubro de 2013, não havia transcorrido o prazo depurador da reincidência. Aumento a pena para 05 anos e 06 meses.
    (…). Deixo de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois não preenchidos os requisitos legais. O benefício constante do dispositivo exige que o agente seja primário, o que não se observa.
    Consigno que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a condenação por posse de drogas, uma vez que não descriminalizada a conduta, não autoriza a concessão do benefício. Neste sentido: (…). 
    Ausentes outras causas modificadoras da pena, fixo a reprimenda em 05 anos e 03 meses de reclusão.
    Para guardar consonância com a pena privativa de liberdade, reduzo a multa, fixando-a em 550 dias-multa.
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em face do quantum estabelecido (superior a 04 anos).
    Regime 
    O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 111840, em 27/06/2012). Afastada, assim, a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime fechado para o condenado por tráfico de drogas. 
    No caso, reconhecida a agravante da reincidência, possível a fixação de regime mais gravoso do que faria jus o réu em face do quantum de pena aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal. O regime inicial para cumprimento é o fechado. 
    Assim, voto por dar parcial provimento ao apelo, para condenar o réu Joel Machado dos Santos como incurso nas sanções do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 550 dias-multa, à razão mínima legal” (fls. 97-100, e-doc. 3 – grifos nossos).
    9. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, asseverou:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JOEL MACHADO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação n. 318290- 24.2016.8.21.7000.
    Na hipótese, o impetrante aponta constrangimento ilegal na utilização de anotação criminal por porte de droga como reincidência, que negou a aplicação da figura do tráfico privilegiado, em razão da condenação às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 550 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e se requer, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja para determinar o recálculo da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação da redução prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no grau máximo e a substituição da pena.
      É o breve relatório. 
    Decido. 
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. 
    Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet. 
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar” (fls. 1-2, e-doc. 5). 
    10. Consideradas as circunstâncias do ato praticado e com os fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada coatora, de se concluir não haver teratologia ou ilegalidade na decisão pela qual indeferida a medida liminar no Superior Tribunal de Justiça, ato questionado na presente impetração.
    Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas no exame dos dados necessários à verificação de eventual ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se, na espécie, pelos fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada como coatora, que, conforme previsto no inc. I do art. 64 do Código Penal, para efeito de reincidência prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena: 7.10.2009 (Ação Penal n. 015/2.05.0006538-3, da Primeira Vara Criminal da Comarca de Gravataí/RS, fls. 158-159, e-doc. 2) e a infração posterior (ocorrida em 4.10.2013, Ação Penal n. 086/2.13.0004718-0, da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cachoeirinha/RS) não tiver transcorrido período superior a cinco anos. 
    Para acolher as alegações dos impetrantes seria imprescindível reexaminar os fatos e as provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. 
    11. Na espécie vertente, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível especial prudência na análise do pleito por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, a supressão da instância de origem.
    A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGRAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 
    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
    2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 
    3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 
    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora