Tribunal: STF
Processo: HC 209050
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 16.11.2021 por Felipe Queiroz Gomes, advogado, em benefício de José Ricardo dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.11.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 680.983/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Vigésima Terceira Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 0019108-06.2016.8.26.0050) às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante absolveu o paciente da apontada prática do crime de associação para o tráfico de entorpecente, descrito no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Narrou-se na sentença condenatória:



    “JOSÉ RICARDO DOS SANTOS, JOSÉ CARLOS DOS SANTOS BATISTA e PAULO HENRIQUE SOUZA DA SILVA, qualificados nos autos, o primeiro e o segundo encontram-se processados como incurso nos artigos 33, caput e 35, caput, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, enquanto o terceiro como incurso no artigo 35, caput, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, inciso IV da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, isto porque no dia 15 de março de 2016, por volta das 16h30min, na Rua Alexandre Artot, nº 440, Jardim Rodolfo Pirani, nesta cidade e comarca, JOSÉ RICARDO, conhecido como ‘Zinho’ e JOSÉ CARLOS, conhecido como ‘BH’, agindo em concurso e unidade de desígnios entre si, traziam consigo e guardavam, para a entrega ao consumo de terceiros, dois papelotes de maconha e duzentos e noventa e quatro gramas de cocaína em pasta, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo consta, em data indeterminada, mas anteriormente aos fatos acima descritos, nesta cidade e comarca, os denunciados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com emprego de arma de fogo. 



    No dia 15 de março de 2016, por volta das 16h30min, na Rua Alexandre Artot, nº 440, Jardim Rodolfo Pirani, PAULO portava arma de fogo, consistente em um revólver, calibre 38, marca Rossi, com numeração raspada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Policiais civis, componentes da equipe Falcão 54, receberam informações de uma reunião de indivíduos integrantes de uma organização criminosa conhecida como ‘PCC’, que tinham como pauta, o comércio de substâncias entorpecentes. 



    Após breve campana, observaram JOSÉ RICARDO conversando com outros rapazes, no interior de um pequeno bar. Presenciaram, ainda, quando JOSÉ CARLOS chegou e entregou um pacote plástico para ‘Zinho’, que o pegou e entrou num corredor existente entre os prédios, voltando instantes depois. Verificaram, também, que PAULO ficava ao lado de ‘Zinho’, atento a toda movimentação, como se fosse seu segurança. 



    Os policiais já conheciam JOSÉ RICARDO, vulgo ‘Zinho’, pois ele já foi investigado pelo DISE, IP nº 44/2015, sendo preso por tráfico e associação ao tráfico, mas se evadiu. Assim, ante as circunstancias fáticas, os policiais efetuaram a abordagem. 



    Com a aproximação, as pessoas que estavam no bar tentaram fugir e PAULO efetuou disparos de arma de fogo em direção a Oswaldo, que revidou e o deteve. 



    JOSÉ RICARDO (‘Zinho’) e JOSÉ CARLOS (‘BH’) também foram detidos. 



    Em revista pessoal, os policiais encontraram com JOSÉ CARLOS duas porções de maconha e a quantia de quinhentos e noventa e quatro reais em notas diversas. 



    Com ‘Zinho’, uma chave de cadeado. Ademais, os policiais seguiram o corredor existente entre os prédios, onde ‘Zinho’ entrou e, então, avistaram um compartimento destinado a guardar botijão de gás, fechado com cadeado. Testaram a chave encontrada com JOSÉ RICARDO e conseguiram abrir aquele compartimento, encontrando ali o pacote plástico. No interior, encontraram cocaína em pasta. 



    Já com PAULO, os policiais localizaram a arma de fogo acima descrita” (fls. 1-3, e-doc. 4). 



    3. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mas deu parcial provimento ao apelo ministerial, para condenar o paciente também pela prática do delito previsto no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de entorpecente) e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas para nove anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e dezesseis dias-multa. Esta a ementa do julgado:



    “TRÁFICO – Art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 – Absolvição – Autoria e materialidade comprovadas – Ausência de provas ilícitas – Recursos defensivos improvidos – Condenação de PAULO HENRIQUE nas penas do artigo 16, IV da Lei 10.826/03 – Possibilidade – Robusto conjunto probatório – Condenação de JOSÉ RICARDO e JOSÉ CARLOS como incursos no artigo 35 da lei de drogas – Pena base fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes dos réus e da elevada quantidade de narcótico – Afastado o redutor do tráfico de entorpecentes – Regime mantido. Apelo ministerial parcialmente provido” (fl. 3, e-doc. 2). 



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados em 1º.8.2018. 



    O acórdão condenatório transitou em julgado para a defesa em 3.9.2018.



    4. O julgado do Tribunal paulista pelo qual parcialmente provido o apelo ministerial foi objeto do Habeas Corpus n. 680.983/SP, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 9.9.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 9.11.2021. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. SÚMULA N. 182 DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, atraindo, assim, a incidência do enunciado n. 182 da Súmula desta Corte.



    2. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 5). 



    5. Contra o acórdão de desprovimento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 680.983/SP impetra-se o presente habeas corpus. A defesa insiste no restabelecimento da sentença de primeiro grau, na parte em que aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo permitido, e na fixação de regime prisional diverso do fechado.



    Sustenta que “merece reconhecimento a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06, pois o Paciente é primário, ostenta bons antecedentes e não integra qualquer espécie de organização criminosa” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “preenchidos os requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do Paciente, devendo ser aplicada em seu nível máximo 2/3 (dois terços), salvo minuciosa fundamentação em contrário” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Quanto à quantidade e ao tipo de droga apreendido, assevera que o “Superior Tribunal de Justiça já decidiu que casos cuja apreensão foi de quantia considerável, a redução pode ser fixada em patamar inferior ao máximo previsto na Lei Antidrogas, podendo, ainda, ser fixado o regime inicial semiaberto” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “o § 4º, do artigo 33 não fala em ‘quantidade ou tipo de droga’, de modo que o que se vê é a aplicação prática da vedada interpretação extensiva prejudicial em Direito Penal. Ou seja, aumentou-se o alcance da norma com o fito de negar a benesse a que faz jus o Paciente” (fl. 8, e-doc. 1).



    Ressalta que, “sendo aplicado o redutor acima mencionado, a pena total do paciente será menor que 8 (oito) anos, portanto, o regime inicial pode ser diverso do fechado” (fl. 8, e-doc. 1).



    Assinala que, da leitura dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, “depreende-se que, em se tratando de réu primário, quando a pena fixada não exceder a 8 (oito) anos, o regime inicial poderá ser o semiaberto, conforme se mostrem favoráveis as circunstâncias judiciais. Ademais, como no caso do Paciente, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, como base na gravidade abstrata do delito” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem de ofício para que seja aplicado ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado, por medida de justiça” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    O acórdão condenatório do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 3.9.2018, mais de três anos antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 16.11.2021.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    7. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade pelo afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. 



    8. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo ministerial, para condenar o paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecente e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas para nove anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quatrocentos e dezesseis dias-multa. Estes os fundamentos do voto condutor do acórdão do Tribunal paulista, quanto à dosimetria da pena: 



    “As penas, portanto, merecem reparo. 



    As penas bases para o delito de tráfico de drogas devem ser fixadas acima do mínimo legal, como postula o Ministério Público, em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, em razão da elevada quantidade de entorpecente encontrada e dos maus antecedentes ostentados pelos acusados (fls. 212 JOSÉ CARLOS e fls. 192 JOSÉ RICARDO). 



    O tráfico é crime de perigo contra a saúde pública e, levando em consideração a demasiada quantia de entorpecente e, tal circunstância deve ser devidamente analisada na fixação da pena, em face da maior reprovabilidade da conduta. 



    Assim prevê o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006: (…)



    A quantidade de droga considera o potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e variedades de entorpecentes. 



    E, como se não bastasse a autorização legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a possibilidade de majoração da pena em decorrência da quantidade do entorpecente apreendido: (…)



    Na segunda fase, a pena de JOSÉ RICARDO permanece inalterada, apesar de ser reincidente (fls. 131), pois não há recurso ministerial neste sentido; para JOSÉ CARLOS, por conta da recidiva de fls. 145 a reprimenda sofre um aumento de 1/6, totalizando 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa. 



    A alegação da defesa sobre a primariedade de JOSÉ CARLOS não prospera haja vista que o prazo depurador é contado a partir da declaração de extinção da punibilidade do agente. E esta ocorreu em 11 de maio de 2012, ou seja, dentro do período de reincidência. 



    Na derradeira etapa da dosimetria deve ser afastada a aplicação da causa de diminuição de pena aplicada ao acusado JOSÉ RICARDO, pois não se tratava de traficante eventual, exercendo o comércio espúrio de forma habitual, constatando-se o seu envolvimento com a organização criminosa, conforme acima relatado. Pelo mesmo motivo não faz jus ao redutor o acusado JOSÉ CARLOS, como requer a combativa defesa. 



    Assim, pela prática do tráfico de drogas, a pena de JOSÉ RICARDO restou totalizada em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, e de JOSÉ CARLOS em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentas) diárias. 



    Quanto ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, as penas bases são fixadas acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes dos acusados, perfazendo o montante de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias multa, que restou definitiva ante a ausência de circunstâncias capazes de alterar a reprimenda. 



    Restou configurado, então, o concurso material de delitos, devendo ser somadas as penas, totalizando em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1.516 (um mil quinhentas e dezesseis) diárias para o réu JOSÉ CARLOS, e em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão com pagamento de 1.416 (um mil quatrocentos e dezesseis) dias multa para JOSÉ RICARDO” (fls. 15-19, e-doc. 2). 



    9. O Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, confirmada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:



    “Trata-se de habeas corpus no qual se busca a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com o consequente abrandamento do regime prisional aplicado ao paciente, condenado a 9 anos e 6 meses de reclusão pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas (art.33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006). 



    O tema encontra-se pacificado nesta Corte no sentido de que a condenação concomitante do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico obsta a incidência da referida minorante. 



    Nesse sentido: (…)



    Ante o exposto, tendo em vista que o pedido da impetrante confronta a jurisprudência consolidada desta Corte, não conheço do habeas corpus, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno” (e-doc. 3). 



    10. Pelo que decidido no Tribunal de Justiça paulista, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela reincidência e condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas.



    11. Ressalte-se que a condenação do paciente pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecente, na qual se exige estabilidade e permanência (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), já seria suficiente para afastar a aplicação do benefício, pois essa concessão é expressamente vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. 



    ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO – CONFIGURAÇÃO. Comprovadas estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. 



    PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 199.436, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21.5.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. (...)



    2. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes.



    3. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 780g de cocaína e a condenação pelo delito de associação para o tráfico estão a indicar que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada. (...)



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.351-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.12.2019). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 



    1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício.



    3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 128.452, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21.10.2015).



     



    12. Para formar o convencimento motivado do Tribunal local, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    13. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena imposta pelo Tribunal paulista, não se há cogitar de fixação de regime semiaberto de cumprimento de pena. 



    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora