Tribunal: STF
Processo: RE 1353731
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 6, fls. 27-28): 



    “Ementa: Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. A empresa autora requer a obtenção de provimento jurisdicional que declare a inexistência de relação jurídica-tributário em relação à incidência de ITBI sobre a operação de integralização de capital social, com a transferência de bens imóveis dos sócios para a pessoa jurídica, vez que sua atividade preponderante, a saber, holding de instituições não financeiras, lhe confere direito à imunidade no que toca à operação retratada nos autos de incorporação em realização de capital. O art. 36, inciso I, do CTN dispõe que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens e direitos efetuada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito. Já o artigo 37, do mesmo diploma, termina por excepcionar a concessão do benefício nos casos em que a pessoa jurídica apresente atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou cessão de direitos relativos à sua aquisição. Nesse sentido, a expressão atividade preponderante diz respeito a 50% da receita operacional da sociedade verificada, no biênio anterior e no biênio seguinte à aquisição. Contudo, quando o início das atividades for posterior à aquisição (ou ocorrer a menos de 2 anos dela), o período será trienal, contado a partir da aquisição. O contrato social constitutivo da empresa autora dispõe que o capital social foi integralizado inicialmente em moeda corrente, nos termos da cláusula 4ª do aludido contrato, no ano de 2010. Consignou-se que a sociedade apresentava o seguinte objeto: “atividade social de gestão e administração de bens próprios”. No respectivo registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo a pessoa jurídica apresentou como objeto o “aluguel de imóveis próprios, corretagem na compra e venda e avaliação de imóveis e compra e venda de imóveis próprios”. Nesta senda, apenas em 2017 deu-se a alteração da atividade econômica para inclusão do objeto social de “holdings de instituições não financeiras”, mantendo-se, outrossim, “a compra e venda de imóveis próprios, aluguel de imóveis próprios, corretagem na compra venda e avaliação de imóveis”, consoante o respectivo registro na JUCESP e ficha cadastral simplificada. O fato gerador (transferência imobiliária) ocorreu em 04/05/2012 (fls. 38/60), com o registro do título translativo nas respectivas matrículas. Desse modo, o período legal de aferição da preponderância da atividade, para fins de imunidade da operação imobiliária teve início em 05/05/2012 e término em 05/05/2015, quando a única atividade e objeto empresarial da sociedade era gestão e administração de bens. Estes aspectos e dados cronológicos expõem que ao tempo do fato gerador a apelante não tinha por objeto holdings de instituições não financeiras, pois a única atividade exercida envolvia a “venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”. Assim sendo, evidentemente está afastada a possibilidade de se conferir à autora, ora recorrente, a imunidade tributária almejada, pois, ainda que a demandante não reconheça desenvolver, como atividade preponderante, a compra e venda de imóveis, não apresentou qualquer elemento probatório capaz de afastar a veracidade, higidez, legalidade e legitimidade do atuar fiscal da fazenda municipal. Não há, dessarte, imunidade a ser tutelada pelo judiciário. A sentença julgou a ação improcedente e deve ser mantida. Nega-se provimento ao recurso.”



    No RE (Vol. 6, fl. 78), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a empresa recorrente alega violação ao art. 156, § 2º, I, da Carta Magna, pois o acórdão entendeu de forma equivocada que a compra e venda de imóveis ou direitos a eles referentes, locação desses bens ou arrendamento mercantil, era a atividade preponderante da recorrente no momento do fato gerador do tributo e, por tal razão, não lhe reconheceu a imunidade relativa ao ITBI.



    Sustenta que a empresa foi constituída com a finalidade de gerir o patrimônio de seus sócios a fim de facilitar a sucessão familiar, e, em nenhum momento ultrapassou os 50% da receita operacional com a compra e venda ou locação de imóveis. 



    Aduz que o fato de transferir imóveis a pessoa jurídica em realização de capital caracteriza hipótese de imunidade tributária.



    O Juízo de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aos fundamentos de que (i) “os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão combatido que contém fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado o suposto maltrato à norma constitucional enunciada”; e (ii) incide a Súmula 279 do STF (Vol. 6, 143).



    Em face da decisão de inadmissão, foi interposto Agravo em Recurso Extraordinário, no qual se refutam os óbices ao seguimento do apelo extremo (Vol. 6, fl. 157).



    Na sequência, determinou-se a subida dos autos ao STJ para a análise do Recurso Especial interposto simultaneamente ao Recurso Extraordinário (Vol. 7, fl. 19).



    Recebidos os autos no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Presidência desta CORTE determinou a sua devolução ao Tribunal de origem para observância do Tema 796 da repercussão geral (RE 796.376-RG) (Vol. 8).



    Diante disso, a Presidente da Seção de Direito Público do TJSP encaminhou os autos ao Órgão Colegiado, para a reapreciação da questão (Vol. 10, fl. 1).



    O Órgão Julgador, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Vol.10, fl. 4):



    “Ementa: Juízo de Retratação (art.1.030, II, do NCPC) relacionado à extensão da imunidade tributária do ITBI incidente sobre integralização de capital social de empresa com bem imóvel. Precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.304.027-SP, Tema nº 796) no sentido de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Manutenção do acórdão de rigor. Não fora reconhecida referida imunidade em favor da apelante no acordão objeto de retratação. Logo, descabe analisar, obviamente, seu âmbito de incidência. Mantém-se o acórdão reexaminado.”



    Em novo juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem admitiu o RE, determinando a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Vol. 10, fls. 7-8).



    É o relatório. Decido.



    O Tribunal de origem decidiu com acerto, no sentido de que não cabe a aplicação ao caso do Tema 796 da repercussão geral, no qual se fixou tese no sentido de que “a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". 



    Isso porque, como bem explicitado pela Relatora do acórdão recorrido, quando da reapreciação de matéria em sede de juízo negativo de retratação, na hipótese, não foi reconhecida a imunidade tributária do ITBI em favor da empresa ora recorrente; assim, por óbvio, não há que se falar na análise do valor dos imóveis transferidos para integralização de capital social da empresa a fim de verificar se o montante excede ou não o limite abarcado pela benesse fiscal (Vol. 10, fl. 5).



     



    Vejamos os trechos a seguir do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de origem confirmou a sentença que julgara improcedente o pedido de declaração de inexistência de relação tributária em relação ao ITBI (Vol. 6, fls. 31-34):



    “Delineados estes contornos legislativos, cumpre ressaltar que o contrato social, constitutivo da empresa, dispõe que o capital social foi integralizado inicialmente em moeda corrente, nos termos da cláusula 4ª do aludido contrato, no ano de 2010. Consignou-se que a sociedade apresentava o seguinte objeto: “atividade social de gestão e administração de bens próprios” (fl. 261). 



    No respectivo registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo, a pessoa jurídica apresentou como objeto o “aluguel de imóveis próprios, corretagem na compra e venda e avaliação de imóveis e compra e venda de imóveis próprios”. 



    Nesta senda, apenas em 2017 deu-se a alteração da atividade econômica para inclusão do objeto social de holdings de instituições não financeiras, mantendo-se, outrossim, “a compra e venda de imóveis próprios, aluguel de imóveis próprios, corretagem na compra venda e avaliação de imóveis”, consoante o respectivo registro na JUCESP e ficha cadastral simplificada (fls. 21/22). 



    O fato gerador (transferência imobiliária) deu-se em 04/05/2012 (fls. 38/60), com o registro do título translativo nas respectivas matrículas. 



    Desse modo, o período legal de aferição da preponderância da atividade, para fins de imunidade da operação imobiliária teve início em 05/05/2012 e término em 05/05/2015, quando a única atividade e objeto empresarial da sociedade era gestão e administração de bens.



    Estes aspectos e dados cronológicos expõem que ao tempo do fato gerador a apelante não tinha por objeto holdings de instituições não financeiras, pois a única atividade exercida envolvia a “venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”. 



    Assim sendo, evidentemente está afastada a possibilidade de se conferir à autora, ora recorrente, a imunidade tributária almejada, pois ainda que a demandante não reconheça desenvolver, como atividade preponderante, a compra e venda de imóveis, não apresentou qualquer elemento probatório capaz de afastar a alegação fazendária municipal. 



    A sociedade autora não acostou aos autos livros obrigatórios a fim de demonstrar o movimento de caixa, com recursos advindos de sua atividade de holding, mas apenas atos constitutivos da empresa e registros perante os órgãos públicos, insuficientes para se apurar a origem dos rendimentos e receitas. 



    Também deixou de cumpriu o ônus que lhe competia de demonstrar seus livros contábeis comerciais obrigatórios, nos termos do Decreto 3000/99, artigo 527, III e Lei 8.981/95, artigo 45. 



    Saliente-se que o lançamento de lucro presumido não indica a inexistência de registros contábeis acerca de suas receitas, visto que poderiam ser feitos via livro caixa e diário, indispensáveis consoante prescrição legal, ainda que substituídos por fichas no caso de escrituração mecânica ou eletrônica, nos quais constam os balancetes (artigos 1.170 e 1.180 , ambos do Código Civil). 



    Vide, a propósito, o que preceitua o artigo 1.194 do CC:



    (…)



    Em suma, a autora, ora apelante, não logrou afastar a presunção de veracidade, legitimidade e legalidade do ato administrativo fiscal impugnado. 



    Desse modo, o juízo acertadamente fundamentou e decretou que diante do transcurso do prazo trienal não há óbice legal ou jurídico capaz de impedir a municipalidade de realizar o lançamento do imposto, nos termos do artigo 37, §3º, do CTN.”



    Como se vê, o Tribunal a quo, com base nas normas do CTN e do Código Civil, bem como no contexto fático probatório dos autos, concluiu que a empresa não faz jus à imunidade do ITBI, uma vez que atividade preponderante era a compra e venda de imóveis no momento do fato gerador do imposto.



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido, citem-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 



    1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes.



    2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.255.007-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 17/9/2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.935-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 



    1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária.



    2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279.



    3. Agravo regimental não provido.” (ARE 685.346-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/11/2013)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente