Tribunal: STF
Processo: HC 203254
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA: MANUTENÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA: ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ESSA FINALIDADE.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 14.6.2021 por Fabrício da Fonseca Ferreira, em benefício de Klebes Pereira de Brito, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, pela qual, em 4.6.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 670.554/TO.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, tendo sido convertida a prisão em preventiva pela suposta prática dos crimes de ameaça, injúria, resistência e lesão corporal no contexto de violência doméstica contra sua companheira e seu filho (arts. 140, 147, 329 e § 9º do 129 do Código Penal), após descumprir “medidas protetivas de urgência deferidas em favor da vítima nos autos n. 000030910202182701", pondo em risco "a integridade física e moral da ofendida" .
    3. Contra a decretação da prisão preventiva se impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de Tocantins. O indeferimento da medida liminar requerida ensejou a impetração do Habeas Corpus n. 670.554/TO no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pela Ministra Laurita Vaz, em 4.6.2021, em decisão da qual se extrai:
    “(...) Observo que a hipótese não padece de flagrante ilegalidade capaz de autorizar a mitigação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo diante da decisão do Desembargador relator do writ originário, que, em juízo preliminar, entendeu adequadas as razões de decidir do Juízo a quo que homologou a prisão flagrancial e a converteu em preventiva. Transcrevo, a seguir, trecho da decisão ora impugnada (fls. 101-102; sem grifos no original): 
    "[...] No caso, sem adiantamento do mérito da impetração, não vislumbro a presença dos requisitos legais e autorizadores do deferimento da tutela de urgência pleiteada. 
    Em análise do processo onde repousaria o ato coator, não observo o alegado constrangimento ilegal. Inicialmente, apesar de não ter sido realizada a audiência de custódia, observo que a dispensa foi devida e idoneamente fundamentada pela autoridade coatora, em razão da pandemia do novo coronavírus (evento 7 do IP em apenso) e a decisão que decretou a preventiva precedeu à manifestação do Ministério Público estadual nesse sentido, de modo que não se observa, nesse ponto, o alegado constrangimento ilegal. 
    Ademais, pelos elementos indiciários contidos no inquérito policial (eventos 1 e 4, anexos 1 a 6, do IP em apenso), especialmente pelo depoimento Marcos Gabriel Dias Brito e Dirani Dias dos Reis, noto que a materialidade e a autoria estão devidamente demonstradas. 
    Noutra senda, a necessidade de se garantir a ordem pública se revela axiomático, porquanto visa resguardar a credibilidade do Poder Judiciário. 
    Importante registrar, por sua vez, que a primariedade e trabalho lícito não impedem, por si sós, a decretação da preventiva, notadamente quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. 
    Nessa conjectura, entendo existentes os pressupostos legais para a segregação cautelar do paciente, o que afasto, por consectário lógico, a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. É o meu entendimento. 
    Inobstante, impede salientar que a motivação por mim sopesada acima não vincula a da relatoria, sem olvidar que a matéria ainda carece de ser aprofundada por ocasião do julgamento do mérito, oportunidade na qual o resultado poderá ser completamente diferente. 
    Por todo o exposto, nesse momento de urgência em sede de plantão, indefiro o pedido liminar." 
    Saliento que a decisão supra apresenta fundamentação adequada e suficiente, pois, mesmo se tratando de uma análise célere do caso em concreto, uma vez que se reveste de caráter superficial, comum a uma decisão liminar em habeas corpus, corrobora o entendimento do Magistrado singular acerca da gravidade concreta da conduta supostamente praticada, tendo em vista a fundada suspeita de que o Paciente teria descumprido "medidas protetivas de urgência deferidas em favor da vítima nos autos n.º 00003091020218272701, bem como [preservar] a integridade física e moral da ofendida", que teria sido por ele agredida (fl. 111). Verifico que a fundamentação do decreto prisional utilizada para amparar a custódia cautelar do Investigado, de fato, encontra suporte na jurisprudência desta Corte: (…)
    Entendo pertinente pontuar que não se revela possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 
    Assevero, também, que "[c]ondições subjetivas favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (precedentes)" (RHC 134.158/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 10/02/2021). 
    Não merece prosperar o argumento de que a ausência de audiência de custódia macularia a prisão flagrancial, tendo em vista que o Juízo singular justificou sua não realização com motivação legítima, pois destacou "a impossibilidade de designação de audiência de custódia, conforme a Recomendação n.º 62/2020, a qual determina, por medida de segurança a não realização da audiência, em razão da pandemia enfrentada pelo País, em razão do Covid-19" (fl. 101). 
    Observo que tal motivação alinha-se à orientação firmada nesta Corte Superior que já se manifestou sobre o tema no seguinte sentido: "[a] não realização da audiência de custódia se deu com motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos do art. 8.º da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, desse modo não se constata a existência de ilegalidade patente a ser sanada. E, eventual nulidade da prisão em flagrante ficou superada com a decretação da prisão preventiva" (AgRg no HC 614.992/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020; sem grifos no original). 
    Ademais, saliento que "'[a] falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos autorizadores do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal' (STF, HC 196.947/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 12/03/2021)" (AgRg no RHC 144.172/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021). Pontuo, ainda, que a Parte Impetrante não logrou demonstrar que as garantias processuais e constitucionais do Paciente teriam sido desrespeitadas. 
    Por fim, sobre a tese de que o Paciente não teria agredido fisicamente a Vítima, mas apenas proferido xingamentos contra ela, verifico que o Desembargador relator não emitiu qualquer juízo de valor, sendo recomendável que se aguarde manifestação do Colegiado estadual para que esta Corte aprecie tal matéria. 
    Dessarte, não há teratologia a ser sanada. A matéria, como se vê, depende de aprofundamento do próprio mérito do writ, devendo-se reservar primeiramente à Corte impetrada a análise, sendo defeso ao Superior Tribunal de Justiça adiantar-se nesse exame, sobrepujando a competência da instância a quo, mormente porque o mandamus, ao que parece, está sendo regularmente processado. 
    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 34, inciso XX, e 210 do RISTJ, INDEFIRO LIMINARMENTE a petição inicial. Com o indeferimento liminar da petição inicial, fica prejudicado o pedido de intimação para sustentação oral formulado pela Parte Impetrante. 
    Publique-se. Intimem-se”  (doc. 13).
    4. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual se reitera a alegação de ausência de fundamentação válida para a decretação da custódia cautelar e para a negativa de aplicação das medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), observando ser caso de superação da Súmula n. 691/STF.
    Afirma que não foi realizada audiência de custódia, assim, “com base neste entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso, a prisão do paciente é nula, diante da inobservância tanto da Lei nº 13.964/2019 quanto da resolução nº 357/2020 do CNJ”.
    Alega a ausência do “periculum libertatis”, pois “o paciente não mostra nenhum risco à ordem pública, eis que é primário, possui residência fixa no distrito da culpa, possui bons antecedentes e ocupação lícita, afastando qualquer conduta negativa supostamente valorada pela autoridade policial na fase inquisitorial”. Nessa linha, afirma que “a preservação da integridade física e psicológica da ofendida não justificam prisão preventiva, não bastando demonstrar a prática do crime e a autoria delitiva, sendo imprescindível que aponte o RECEIO DE PERIGO GERADO PELO ESTADO DE LIBERDADE DO PACIENTE”. 
    Estes o requerimento e o pedido:
    “i) A concessão de medida liminar para que seja relaxada e/ou revogada a prisão preventiva do Paciente até o julgamento do mérito do presente habeas corpus, com expedição do alvará de soltura; 
    ii) Subsidiariamente ao item (i), caso Vossa Excelência não entenda pelo deferimento do pedido liminar para relaxar e/ou revogar a prisão preventiva, seja substituída por medidas alternativas à prisão, nos termos do art. 319 do CPP, eis que completamente compatíveis e suficientes para o caso em tela;
    iii) No mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja relaxada e/ou revogada a prisão preventiva do Paciente, em razão da prisão preventiva ser decretada face da gravidade em abstrata dos delitos; ausência de motivação idônea; ilação ou conjectura de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; ausência de risco à ordem pública; inobservância de analisar a possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão; e da realização da audiência de custodia no prazo de até 24 horas após a realização da prisão, nos termos dos artigos 282, § 6º; 283; 310, caput; 312, última parte, e § 2º; 313, § 2º; 315, § 2º, inciso III; e art. 316, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal c/c art. 5º, incisos LXVI e LXVIII, e art. 93, inciso IX, todos da Carta Magna, ensejando a revogação/nulidade da prisão, quando evidenciada diversas inobservâncias das garantias processuais e constitucionais;
    iv) Alternativamente ao item (iii), a concessão da ordem de habeas corpus para que seja relaxada e/ou revogada a prisão preventiva do Paciente, em razão da ausência de risco à ordem pública, sob o argumento falacioso da preservação da integridade física e psicológica da ofendida, bem como pela falta de motivação do periculum libertatis, nos termos do art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal, e da ausência de realização da audiência de custodia no prazo de até 24 horas após a realização da prisão, violando o art. 310, caput, do Código de Processo Penal c/c art. 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, devendo a prisão preventiva ser relaxada e/ou revogada;
    v) Subsidiariamente aos itens (iii) e (iv), a concessão da ordem para que seja substituída a prisão preventiva por uma ou mais das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código Processo Penal, eis que completamente compatíveis e suficientes para o caso em tela;
    vi) Por fim, requer a intimação de todos os atos processuais, em especial da data de inclusão do presente habeas corpus em pauta de julgamento para sustentação oral das matérias ventiladas na inicial, em nome de FABRÍCIO DA FONSECA FERREIRA, regularmente inscrito na OAB/DF nº 53.327, com escritório profissional no endereço constante no rodapé deste pedido, sob pena de nulidade, nos termos do § 1º do artigo 370 do Código de Processo Penal”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    6. A presente impetração volta-se contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 670.554/TO, cujo objeto é o indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n. 0006856-69.2021.8.27.2700/TO, no Tribunal de Justiça de Tocantins.
    Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi apreciado no Tribunal de Justiça tocantinense.
    O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de Tocantins não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 
    7. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento, como flagrante constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 
    1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 
    2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 
    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).
    “(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla supressão de instância. 
    5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea ‘i’) somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito, que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo. 
    6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada.
    7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio.
    8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 119.554-AgR/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).
    8. Consideradas as circunstâncias do ato praticado e pelos fundamentos apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos pela autoridade apontada coatora, de se concluir não haver teratologia ou ilegalidade na decisão pela qual imposta a prisão cautelar.
    9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas no exame dos dados necessários à verificação de eventual ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se, na espécie, que a prisão preventiva do paciente foi decretada em 28.5.2021 (doc. 14), com fundamento na periculosidade do agente e na gravidade em concreto de sua conduta, que teria ameaçado e agredido sua companheira e o filho, após descumprir medida protetiva de afastamento decretada no dia anterior (doc. 10). Afirmou-se, para tanto, ser imprescindível a segregação cautelar “para o fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência deferidas em favor da vítima nos autos n° 00003091020218272701, bem como a integridade física e moral da ofendida, consignando que esta poderá ser revogada a qualquer momento – cláusula rebus sic stantibus, caso alterada a situação fática dos fatos” (doc. 14).
    A segregação cautelar do paciente parece harmonizar-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal revelando motivos idôneos para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. VÍTIMA NO SEXTO MÊS DE GRAVIDEZ. PRISÃO PREVENTIVA. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE TERATOLGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 189.636, de que fui Relatora, DJe 17.8.2020).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Violência doméstica. Estupro de vulnerável. Condenação. Manutenção da prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Custódia assentada na periculosidade do agravante para a ordem pública, evidenciada pela gravidade em concreto da conduta. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 146.446-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7.11.2017).
    “PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA. 1. A prisão preventiva se justifica quando demonstrada sua real necessidade mediante a satisfação dos pressupostos a que se refere o artigo 312 do CPP. 2. A periculosidade do agente concretamente demonstrada, acrescida da possibilidade de reiteração criminosa e a participação em organização criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10 e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10). 3. In casu, a prisão preventiva foi satisfatoriamente fundamentada na garantia da ordem pública, porquanto o paciente é “portador de vasta e perigosa antecedência infracional, ocupante de elevado status na hierarquia da facção criminosa que se intitula Primeiro Comando da Capital (PCC), da qual é ocupante malgrado custodiado em unidade prisional de regime disciplinar diferenciado” (HC n. 103.716, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe 4.11.2011).
    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Processual Penal. Violência doméstica. Estupro de vulnerável. Condenação. Manutenção da prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Custódia assentada na periculosidade do agravante para a ordem pública, evidenciada pela gravidade em concreto da conduta. Precedentes. Questão decidida em impetração anteriormente dirigida ao Supremo Tribunal Federal. Reiteração configurada. Agravo regimental não provido. 1. Constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva, a periculosidade do agravante, aferida a partir da gravidade concreta da conduta imputada, notadamente pelo modus operandi na prática do crime. 2. O recurso ordinário apresenta exatamente o mesmo objeto e as mesmas causas de pedir do HC nº 146.446/SP, motivo pelo que não há razão para seu prosseguimento, visto que se trata de mera reiteração de impetração anterior, cujo tema já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. É firme a jurisprudência da Corte quanto à inadmissibilidade de “habeas corpus em que se reitera pretensão veiculada em impetração anterior já examinada e denegada” (HC nº 126.835/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 18/8/15). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 150.311-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.2.2018).
    10. Em situação como a descrita nos autos, o sistema jurídico impõe o prosseguimento da ação em instância própria para, com os elementos apresentados, o julgador deliberar com rapidez, segurança e fundamentação de convencimento quanto aos pedidos formulados pela defesa.
    Em momento jurídico apropriado, que se recomenda seja com a urgência e a preferência que o caso requer, o Tribunal de Justiça de Tocantins haverá de se pronunciar, na forma legal, sobre o mérito do habeas corpus lá impetrado, cuja medida liminar foi indeferida em decisão monocrática, objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. 
    Registre-se, quanto à suposta decretação da prisão preventiva de ofício, ser o caso de flagrante delito apresentado para homologação pelo Poder Judiciário pela autoridade policial no contexto de violência doméstica, a denominada “Lei Maria da Penha” (Lei n. 11.340). Assim, além de se ter a oitiva prévia do órgão do Ministério Público e a representação pela segregação cautelar, a prisão preventiva fundamenta-se no art. 313 do Código de Processo Penal, em cujo inc. III (não alterado pela Lei n. 13.964/2019), expressamente, autorizada sua decretação na situação de “o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.
    A prisão está embasada no ordenamento processual vigente, tendo sido decretada com fundamento nas circunstâncias específicas do caso, entendendo as instâncias antecedentes que a medida seria a única capaz de respaldar a integridade física da vítima agredida e ameaçada.
    Ausente, na espécie, demonstração de ilegalidade flagrante ou teratologia nos atos questionados a autorizarem a superação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. A matéria está devidamente submetida à apreciação e decisão das instâncias competentes.
    11. As circunstâncias expostas e os documentos juntados demonstram ser necessária especial cautela na análise do caso, não se podendo suprimir as instâncias antecedentes, porque a decisão liminar e precária proferida no Tribunal de Justiça de Tocantins não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação em curso a aguardar julgamento definitivo.
    12. Quanto à realização da audiência de custódia, consta dos autos que o magistrado, ao homologar a prisão em flagrante, registrou “a impossibilidade de designação de audiência de custódia, conforme a Recomendação n.º 62/2020, a qual determina, por medida de segurança, a não realização da audiência, em razão da pandemia enfrentada pelo País, em razão do Covid-19” (doc. 6). 
    13. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016).
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua imediata efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO”.
    14. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente da falta de sua designação a soltura imediata da custodiada, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA AUDIÊNCIA REALIZAÇÃO AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    15. Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas, especialmente considerando o contexto em que decretada sua prisão preventiva.
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente poderão ser reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá, se for o caso, reiterar a necessidade da decretação da prisão preventiva.
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Primeira Escrivania Criminal de Almas/TO realize, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar (Processo n. 0000308-25.2021.8.27.2701/TO).
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Primeira Escrivania Criminal de Almas/TO, ao Tribunal de Justiça de Tocantins e ao Superior Tribunal de Justiça para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora