Tribunal: STF
Processo: HC 202532
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 666.705/PR (eDOC 9).
    Narra o impetrante que: a) apesar da ordem concedida por esta Corte no HC 193.563, o TJPR não acolheu a determinação exarada na decisão; b) a elevação da pena-base é desproporcional, especialmente considerando que a droga apreendida tem menor potencial lesivo e não é elevada a quantidade em questão.
    À vista do exposto, requer seja afastada a desproporcionalidade na dosimetria da pena.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    3.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    3.2. No caso concreto, verifico que o Tribunal de origem apontou razões formalmente idôneas a justificar a manutenção da pena-base do acusado no patamar de 7 (sete) anos de reclusão, levando em consideração a aferição negativa do vetor natureza e quantidade de droga apreendida - quase 38 (trinta e oito) kg de maconha - , nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
    Não há ilegalidade em tal proceder.
    3.3. Quanto ao alegado descumprimento da ordem exarada por esta Corte, verifico assistir razão ao impetrante.
    Com efeito, o Tribunal de origem refez a dosimetria da pena, em atenção à decisão proferida no HC 193.563/PR, mantendo, contudo, o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como a pena anteriormente fixada, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 7, p. 3-5):
    “[…]
    Demarcado isso, e no intuito de dar integral cumprimento à determinação exarada pelo Supremo Tribunal Federal, passo a refazer a mensuração da pena, acautelando-me para afastar todas as máculas detectadas (leia-se, valorações tidas como inidôneas) pelo excelso pretório e acima destacadas.
    Pois bem. Sem perder de vista o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que cabe ao Julgador, dentro de seu espectro de discricionariedade vinculada na dosagem da pena[2], optar por qual das fases da dosimetria (primeira ou terceira) os parâmetros relativos à quantidade e/ou à natureza da droga devem ser sopesados, entendo pertinente que a aferição do critério atinente à vultosa quantidade da droga – correspondente, na espécie, a quase 38 kg (trinta e oito quilos) de maconha – fique circunscrita à primeira etapa da dosimetria, de forma a justificar a manutenção da exasperação da pena-base no razoável patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda etapa, a pena provisória resta inalterada, ante a ausência de circunstâncias legais a ensejar sua modificação; assim como na terceira fase do procedimento dosimétrico, pois persiste hígido remanescente lastro probatório indicado no acórdão impugnado – cuja legalidade não restou afastada pela decisão da Suprema Corte – a evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas, de modo a obstar incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei º 11.343/06.
    De fato, ao sopesar as peculiaridades da conjuntura empírica, notadamente a existência de específica denúncia anônima a deflagrar a atuação policial – confirmada pelas diligências e depoimentos dos policiais Wellyngton Hideo e Renan prestados em Juízo (movs. 101.3 e 101.4) –; somada à sofisticação com que o tráfico restou concretizado pelo acusado – de forma intermunicipal, mediante a utilização de veículo (Fiat/Tempra – mov. 1.4), previamente cedido por seus contratantes (cuja origem e identidade o réu optou por resguardar em sigilo, em contexto que reforça sua devoção e fidelidade ao grupo criminoso – cf. movs. 1.7, 53.2 e 86.1), sem falar na pluralidade de autores e a ardilosa ocultação da droga em compartimento (painel frontal do automóvel) que dificultou a atuação policial (aspectos estes, relevante reiterar, constantes do parecer da PGJ e legitimamente integrados ao acórdão mediante fundamentação aliunde) –, persiste inabalável a conclusão acerca da condição do réu de membro de organização criminosa, ou, ao menos, de sua patente dedicação às atividades ilícitas, daí remanescendo devidamente configurados os requisitos negativos prescritos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
    Deste modo, ainda que extirpada toda a argumentação concebida como inidônea pelo Supremo Tribunal – vale repisar, os aspectos atrelados à quantidade do entorpecente em distintas fases da mensuração (cuja aferição optei por restringir à primeira etapa dosimétrica); à carência de demonstração pelo réu do desempenho de atividade laboral lícita (desemprego); bem como à isolada aferição da atuação do réu como “mula do tráfico” –, conclui-se que remanesce no acórdão a indicação de sólido substrato fático-probatório a legitimar a percepção de que o inculpado figura como membro de organização criminosa ou, ao menos, se dedica às atividades ilícitas, a inviabilizar a aplicação do privilégio insculpido no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    Por consequência, apesar do refazimento da dosimetria penal, em estrita reverência às diretrizes emanadas do Supremo Tribunal Federal, resta inalterada a carga penal final infligida ao condenado, a qual finda sedimentada, destarte, no montante de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
    Por derradeiro, impende esclarecer que permanece imaculado o regime fechado ao inicial cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como se mostra incabível a substituição da sanção corpórea por penas restritivas de direitos, haja vista o quantum da pena infligida e a pendência de desfavorável critério legal, inclusive dotado de preponderância no cálculo da pena (quantidade da droga), nos termos da exegese sistemática do art. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal c/c o art. 42 da Lei nº 11.343/06 (cf. STF - HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 18-10-2018 PUBLIC 19-10-2018).
    Nada obstante, conforme visto, o novo acórdão, ao refazer a dosimetria, manteve fundamentação reconhecidamente em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    No caso, o Tribunal a quo afastou a incidência da causa de diminuição da pena fundamentando que as circunstâncias fáticas do caso levariam à conclusão de que “o inculpado figura como membro de organização criminosa ou, ao menos, se dedica às atividades ilícitas, a inviabilizar a aplicação do privilégio insculpido no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.”
    Contudo, ao discorrer sobre tais circunstâncias fáticas e a “sofisticação” com que o tráfico foi realizado – forma intermunicipal, pluralidade de autores, elaborada ocultação da droga – o acórdão recorrido ressaltou que o veículo utilizado na prática delitiva “foi previamente cedido por seus contratantes (cuja origem e identidade o réu optou por resguardar em sigilo, em contexto que reforça sua devoção e fidelidade ao grupo criminoso” (eDOC 7, p. 4), a concluir que o paciente foi contratado por agente(s) do tráfico para o fazer o transporte da droga apreendida. (grifei).
    Ademais, no ponto, importa observar que, muito embora o acórdão mencione a pluralidade de autores como circunstância apta a indicar a participação do acusado em organização criminosa, não há nos autos a identificação de qualquer outro participante da empreitada delitiva.
    De outra parte, no que diz respeito à “ardilosa ocultação da droga em compartimento (painel frontal do automóvel) que dificultou a atuação policial”, consta do acórdão (eDOC 3, p. 167-168) que o acusado, “tão logo foi parado pelos policiais (estava sem CNH), admitiu a presença de objetos ilícitos no automóvel (mais precisamente drogas, cf. Boletim de Ocorrência de mov. 33), mas não soube indicar onde o material estaria escondido, pormenorizando que havia sido contratado para realizar o aludido transporte em troca do pagamento da quantia de R$ 100,00 (cem reais). Assim, com o equipamento scanner da Receita Federal, os policiais conseguiram localizar a droga, que estava escondida no painel do veículo e totalizava 84 (oitenta e quatro) tabletes de maconha (37,5 kg).” (grifei)
    Observa-se, portanto, que o acusado, ao ser abordado, prontamente colaborou com a autoridade policial, que dispôs de um aparelho de scanner para localizar a droga ocultada.
    3.4. Na linha da jurisprudência desta Corte, verifico que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131.795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 17.05.2016) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (RHC 176.741, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. p/ acórdão Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.08.2020)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida – cerca de 38 (trinta e oito) kg de maconha – e à sua condição de transportador) para inferir que o paciente integra organização criminosa. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, tais elementos não conduzem necessariamente a essa conclusão. 
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a ilegalidade é flagrantemente aferível.
    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    4. Dessa forma, partindo das balizas já fixadas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.
    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em razão da elevada quantidade de droga apreendida. Na segunda etapa, a pena foi mantida, à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem sopesadas.
    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (2/3), considerando que a elevada quantidade de droga apreendida já foi sopesada na primeira fase, como incremento de pena, que fica definitivamente fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 233 dias-multa.
    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto. Muito embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida, considerada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa, recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006
    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.
    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:
    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Nesse contexto, a expressiva quantidade de droga apreendida – aproximadamente 38 kg de maconha, justifica a imposição do regime mais gravoso.
    Pelas mesmas razões, também entendo não ser o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, III, do CP). 
    5. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e a pena pecuniária em 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.
    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.
    Comunique-se, outrossim, ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, para ciência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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