Tribunal: STF
Processo: HC 197511
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 634.219/SP – eDOC 4), assim ementado:
    “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DE DROGA. FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    2. Conforme entendimento cristalizado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, a fixação de regime mais gravoso, do que o legalmente previsto para a sanção imposta, exige fundamentação idônea e amparada em elementos concretos extraídos dos autos. 
    3. Hipótese em que embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 5 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da maior gravidade do fato (evidenciada na expressiva quantidade de droga - 646,61g de cocaína), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    4. Pedido recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” 
    Sustenta o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) o acusado faz jus ao cumprimento da reprimenda em regime inicial semiaberto, tendo em vista que a pena restou fixada no mínimo legal, e a quantidade de entorpecente apreendida não é expressiva; c) a utilização simultânea da quantidade e natureza da substância para obstar a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e para agravar o regime inicial implica bis in idem; d) o paciente ostenta condições pessoais favoráveis; e) o estabelecimento do regime gravoso se deu com base na gravidade abstrata do delito.
    À vista do exposto, requer seja determinado ao paciente o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido:  
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    No caso dos autos, a sentença condenatória realizou a dosimetria nos seguintes termos (eDOC 3, p. 203):
    “(...) II DA DOSIMETRIA DA PENA. (Art. 59, inc. II, do Código Penal). Fixada a responsabilidade do Acusado, passo à dosimetria da pena. - Art. 59, “caput”, do Código Penal: As circunstâncias judiciais são favoráveis, assim fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa, no piso. Art. 61 e art., 65, do CP: Não há. ART. 68: Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A natureza de um dos entorpecentes, “cocaína”, e a grande quantidade demonstram a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois o Réu não se enquadra nos requisitos legais. O dispositivo em questão não previu a aplicação dos preceitos do art. 59, do Código Penal, mas não é possível afastar-se de sua incidência, sob pena de se negar vigência à Lei Federal (Código Penal), que determina: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;” Nestes termos afasto a causa de diminuição de pena. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: Em razão da pena aplicada, da natureza (cocaína) e da quantidade de entorpecentes, o Réu deverá cumprir a pena no regime inicial fechado. (…)” (grifei)
    Por sua vez, o TJSP manteve a reprimenda fixada na instância antecedente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 8-10):
    “No que concerne à dosimetria da pena, não há reparos a fazer, porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo legal, o que se mantém por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, uma vez que a grande quantidade de drogas e a natureza da maior parte delas justificaria a exasperação de pena-base, enquanto nos momentos seguintes, à míngua de circunstâncias e causas alteradoras, foi tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão. 
    Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, a pena de multa foi estabelecida em 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. 
    E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da prisão, a grande quantidade de drogas e a nefasta natureza da maior parte delas (cocaína) indicam que o apelante não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. Frise-se, ainda, que o policial Marcio aduziu ter feito campana nas imediações da residência do apelante e, por diversas vezes, presenciado a prática de atos típicos de traficância por ele. 
    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, já que a prática criminosa, perpetrada pelo apelante, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram “coragem” para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frisese que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando à sociedade a sensação de impunidade daqueles que do tráfico fazem meio de vida. Por todos esses motivos, inviável a alteração de regime.
    (…)”
    Como se nota, o acórdão exarado pelo TJSP analisou de forma fundamentada, à luz das nuanças do caso concreto, o regime prisional estabelecido, não se antevendo ilegalidade a ser combatida, neste particular. 
    Com efeito, a decisão vergastada justificou o recrudescimento do regime prisional de forma fundamentada, com lastro na quantidade e natureza da droga apreendida, circunstância ponderada ao longo da dosimetria da pena aplicada ao paciente. 
    Assim, houve a imposição de modo prisional mais gravoso com base nos vetores preceituados pelos arts. 33, §3º, e 59, III, ambos do Código Penal, e 42, da Lei 11.343/06, de modo que não há que se falar em constrangimento ilegal. Na mesma linha: 
    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136818, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, grifei)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880499 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02.08.2016)
    Por fim, não verifico bis in idem na motivação adotada para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e agravar o regime inicial de cumprimento de pena.
     Com efeito, as instâncias antecedentes utilizaram-se da quantidade e natureza do entorpecente como indício de dedicação a atividades criminosas, de modo a afastar a incidência da referida causa de diminuição, por não atender o paciente ao requisito objetivo para a concessão da benesse. Noutro passo, tais circunstâncias foram consideradas no momento de fixação do regime inicial, conforme previsão legal expressa contida nos arts. 33, §3º, e 59, III, ambos do Código Penal, e 42, da Lei 11.343/06.
    Desse modo, não implica bis in idem a utilização de tais circunstâncias para, de um lado, indicar a ausência de atendimento ao requisito para a incidência do redutor e, de outro, fundamentar a aplicação do regime gravoso, nos termos do que preceitua a legislação aplicável à espécie.
    Neste sentido:
    Habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Alegação de que a natureza e a quantidade de droga apreendida foram consideradas para aumentar a pena-base, aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fixar o regime inicial fechado. Suposta ofensa ao non bis in idem. Inocorrência. 4. O redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sequer foi concedido em razão do sentenciado não preencher os requisitos legais (integrava organização criminosa). 5. A jurisprudência do STF é no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 6. A fixação do regime prisional mais gravoso foi realizada de forma devidamente fundamentada, sendo certo que a quantidade e natureza da droga não foram os únicos motivos para o agravamento do regime, haja vista a existência de outras circunstâncias desfavoráveis. 7. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.
    (HC 120576, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 15-05-2014 PUBLIC 16-05-2014)
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento  habeas corpus . 
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 2 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente