Tribunal: STF
Processo: ARE 1282190
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-29
Data de publicação: 2021-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Colégio Recursal Central da Capital do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Vol. 12). 
    Na origem, Cardioped Serviços Cardiológicos e Pediátricos S. S. Ltda. - ME, pessoa jurídica prestadora de serviços médicos, ajuizou Ação Ordinária em face do Município de São Paulo, requerendo que este se abstenha de cobrar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza– ISSQN – com base no faturamento mensal, haja vista que se trata de sociedade unipessoal, cujos serviços são prestados pelos próprios sócios.
    Assim, pede que o ISSQN seja cobrado com base no regime de alíquotas fixas (Vol. 1).
    A sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que, da leitura do contrato social, comprova-se que a autora é sociedade limitada, o que afasta a tributação pelo regime de alíquota fixa (Vol. 5).
    Interposta Apelação, o Tribunal de origem manteve a sentença por seus próprios fundamentos, conforme a seguinte ementa (Vol. 12, fl. 2):
    “Recurso inominado — ISS — Alíquotas — Pretensão ao recolhimento de alíquotas fixas — Autora sociedade por cotas de responsabilidade limitada — Cobrança por alíquotas variáveis - Sentença de improcedência mantida pelos próprios fundamentos - Recurso da autora desprovido”.
    No apelo extremo (Vol. 15), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da legislação local frente ao artigo 156, III, da Constituição Federal. Afirma, para tanto, que:
    (a) o ainda vigente artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/1968 prevê a incidência do ISSQN sobre serviços prestados por “profissional habilitado que, embora tenha assumido responsabilidade pessoal, preste serviços em nome da sociedade” (Vol. 15, fl. 5);
    (b) o que importa para a tributação privilegiada é que o contribuinte preste serviço de forma pessoal; e
    (c) aplica-se, no caso, os fundamentos do Tema 918 da repercussão geral, que prevê que É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao apelo ao fundamento de que demandaria análise da legislação infraconstitucional, bem como por incidir, no caso, o óbice da Súmula 280 do STF (Vol. 19).
    No Agravo, a parte refutou todos os óbices apontados (Vol. 21).
    Em 21/8/2020, a Presidência desta SUPREMA CORTE determinou o retorno dos autos à origem para aplicação da tese firmada no Tema 918 da repercussão geral (Vol. 25).
    Diante da aparente divergência entre o acórdão recorrido e o Tema 918 da repercussão geral, o Tribunal de origem determinou o retorno dos autos a esta CORTE (Vol. 31, fl. 12).
    É o relatório. Decido. 
    O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 940.769-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 24/4/2019, Tema 918), em que discute a “inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968”, fixou a seguinte tese:
    “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”
    O acórdão do precedente paradigma ficou assim ementado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 
    1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001.
    2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República.
    3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional.
    4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”
    5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre.”
    No caso concreto, o Tribunal de origem confirmou a sentença que julgou improcedente o pedido autoral, pelos seguintes fundamentos (Vol. 5):
    “Não há irregularidade na cobrança do tributo pela alíquota variável, urna vez que os documentos de fls. 22/26 comprovam que a autora ostenta a qualidade de sociedade limitada. Como se verifica do contrato social, a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas cotas, o que descaracteriza a responsabilidade pessoal exigida pelo §1° do inciso II do art. 15 da Lei 13.701/2003.
    […]
    O objetivo do Regime de tributação prevista no art. 9°, §§1° e 3°, do Decreto-lei 406/68 é beneficiar o profissional autônomo ou liberal que presta serviço de forma pessoal e também respondem pessoalmente pelo trabalho que praticam, considerando-os mais frágeis, vez que não possuem a mesma vantagem dos sócios de uma sociedade limitada, que não respondem com seu patrimônio pessoal perante terceiros”.
    Da leitura acima, verifica-se que o Tribunal de origem, levando em consideração a tese fixada no Tema 918 e as peculiaridades do caso concreto, concluiu que a recorrente não pode ser enquadrada como sociedade uniprofissional.
    Ao assim decidir, o acórdão recorrido observou a jurisprudência desta CORTE.
    Por fim, para divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido, no sentido de que a recorrente não preenche os requisitos legais para a concessão do regime especial de recolhimento do ISSQN, seria necessária a análise do revolvimento probatório dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário, por incidência do óbice previsto na Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).
    Nesse sentido:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTAS FIXAS. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280/STF. 
    1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na legislação infraconstitucional aplicável (Decreto-Lei nº 406/1968 e Lei municipal nº 7.614/1997), enquadrou a parte recorrida como sociedade uniprofissional e concluiu que a exigência do tributo deve ser feita por meio de alíquota fixa.
    2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e das normas de direito local, providência vedada em sede de recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes.
    3. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.033.996-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 1º/9/2017)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 
    1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF.
    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).
    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), DJe de 9/8/19). 
    Na mesma linha, vejam-se as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.321.299, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 20/5/2021; ARE 1.196.766, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 5/52020; ARE 1.205.791, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 3/6/2019; e ARE 1.167.030, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 16/10/2018.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de junho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente