Tribunal: STF
Processo: ARE 1351931
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE SUA VIGÊNCIA. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. NOMEAÇÃO. DIREITO ORIGINÁRIO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. ART. 3° DA LEI N° 12.016/2009. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 267, I, DO CPC.



    1. Afasta-se a arguição de violação à Lei n° 9.494/97, porquanto a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, "não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AGA 200900393600, ARNALDO ESTEVES LIMA - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/08/2010). Precedente do STF.



    2. Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou procedente o pedido formulado para condenar a universidade a nomear imediatamente a autora para o Cargo de Auxiliar de Enfermagem do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes - HUCAM, ratificando a tutela antecipada anteriormente deferida, dando-lhe posse e exercício no referido cargo.



    3. O Edital n° 14/2005 previu 07 (sete) vagas para o cargo pretendido pela autora que logrou a 14° classificação no certame. A universidade informa a exigência de 26 (vinte e seis) cargos vagos e a contratação temporária de 21 (vinte e um) auxiliares de enfermagem.



    4. A autora requereu a citação dos candidatos classificados em posições inferiores à sua. Entretanto, o MM Juiz considerou desnecessária a formação do litisconsórcio ativo.



    5. Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido do entendimento adotado na sentença recorrida, de que na hipótese de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, "a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal" (Ag.Reg no AI 776070, Relator Ministro GILMAR MENDES, 2' Turma, DJe 21.03.2011). Neste mesmo sentido: AgReg no RE Ag 648980, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1' Turma, DJe 25.10.11; SSAgR 4196, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe 27.08.2010; AI-AgR 777644, Relator Ministro EROS GRAU, 2' Turma, DJe 14.05.2010; entre outros.



    6. A sentença recorrida ofende o art. 3° da Lei n° 12.016/2009, aplicável por analogia, eis que a autora não se utilizou da pretensão para tutelar direito originário de candidatos mais bem classificados, nem comprovou que todos os candidatos na sua frente foram efetivamente nomeados. Dessa forma, a nomeação da candidata aprovada na 14a posição eventualmente interfere na ordem de classificação do concurso, importando em possível preterição indevida por via judicial.



    7. Os argumentos da parte autora, calcados em decisões que privilegiaram candidatos em detrimento da ordem de classificação, não vinculam o pronunciamento do Relator que, na hipótese, tem entendimento em sentido oposto.



    8. A autora não detém direito à nomeação pretendida, sendo certo que se admite, a teor do art. 3° da Lei n° 12.016/2009, como condição à postulação de direito decorrente, a prévia notificação dos titulares dos direitos originários ainda não nomeados.



    9. Acrescenta-se que a orientação prevalente no Superior Tribunal de Justiça aponta para a inaplicabilidade da teoria do fato consumado às hipóteses em que os candidatos em concurso público são empossados em situação precária e reversível em razão de decisão proferida em processo ainda não encerrado.



    10. Extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do CPC.



    11. Remessa necessária e a apelação cível conhecidas e parcialmente”.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 37, incisos IV e IX, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    Todavia, a sentença recorrida ofende o art. 3° da Lei n° 12.016/2009, aplicável por analogia, eis que a autora não se utilizou da pretensão para tutelar direito originário de candidatos mais bem classificados, nem comprovou que todos os candidatos na sua frente foram efetivamente nomeados.



    Dessa forma, a nomeação da candidata aprovada na 14a posição eventualmente interfere na ordem de classificação do concurso, importando em possível preterição indevida por via judicial. 



    Ressalta-se que os argumentos da parte autora, calcados em decisões que privilegiaram candidatos em detrimento da ordem de classificação, não vinculam o pronunciamento do Relator que, na hipótese, tem entendimento em sentido oposto.



    Nesse contexto, a autora não detém direito à nomeação pretendida, sendo certo que se admite, a teor do art. 3° da Lei n° 12.016/2009, como condição à postulação de direito decorrente, a prévia notificação dos titulares dos direitos originários ainda não nomeados.



    Acrescenta-se que a orientação prevalente no Superior Tribunal de Justiça aponta para a inaplicabilidade da teoria do fato consumado às hipóteses em que os candidatos em concurso público são empossados em situação precária e reversível em razão de decisão proferida em processo ainda não encerrado.



    Isto posto,



    Conheço e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação da universidade para julgar extinto o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, I, do CPC."



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/7/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/8/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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