Tribunal: STF
Processo: HC 172895
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Interrogatório. Inversão do rito procedimental. Arguição de nulidade. Incidência da cláusula nemo potest venire contra factum proprium. Ofensa aos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processuais. Ausência de prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Merhej Najm Neto e outro em favor de Tiago Costa Martins, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no RHC 111.547/SP.
    O paciente foi preso em flagrante e denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, havendo o Juízo de primeiro grau convertido o flagrante em prisão preventiva.
    Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem.
    A matéria, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Jorge Mussi, negou provimento ao RHC 111.547/SP. Ato contínuo, foi manejado, sem sucesso, o respectivo agravo regimental.
    No presente writ, a parte Impetrante argui nulidade processual em virtude da inversão da ordem do interrogatório, em afronta ao art. 400 do Código de Processo Penal. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade apontada.
    Indeferi o pleito de medida liminar (evento 13).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem (evento 14).
    É o relatório. 
    Decido. 
    Extraio do ato dito coator:
    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AO RITO PREVISTO NA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO PRETÓRIO EXCELSO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL CONCLUÍDA DEPOIS DA MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO RÉU. EIVA NÃO CONFIGURADA.
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.900/AM, firmou a compreensão de que o artigo 400 da Lei Penal Adjetiva deve ser observado nos procedimentos especiais, tese que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, deve ser aplicada às instruções processuais não encerradas a partir da data de publicação da ata de julgamento.
    2. Embora a instrução tenha ocorrido após a publicação da ata do julgamento realizado pelo Pretório Excelso, o caso dos autos possui peculiaridades que impedem o reconhecimento da eiva suscitada.
    3. Na espécie, a par de os advogados subscritores das razões recursais não haver declinado quais perguntas ou esclarecimentos poderiam ter sido feitos se o interrogatório tivesse sido realizado ao final da instrução, a magistrada questionou se o recorrente desejava ser reinquirido após a oitiva das testemunhas, o que foi por ele recusado, circunstâncias que afastam a ocorrência de prejuízos à defesa e impedem o reconhecimento da nulidade arguida, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, que prescreve que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Precedentes do STJ e do STF.
    4. Agravo regimental desprovido.
    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a arguição de nulidade processual em razão de o interrogatório do paciente ter ocorrido em momento anterior à oitiva das testemunhas. 
    Não assiste razão, porém, à parte Impetrante.
    É certo que a Lei nº 11.719/08 modificou o rito do procedimento comum ordinário previsto nos artigos 394 e seguintes do CPP para situar o interrogatório como o último ato da instrução criminal. A alteração maximizou a autodefesa para permitir ao réu formular sua antítese acusatória após tomar conhecimento de todas as provas colhidas na instrução, prestigiando-se, assim, as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF). 
    Presente essa centralidade do interrogatório na órbita das garantias processuais penais, reconhece-se que eventuais vícios na sua concretização – como, por exemplo, a inversão na ordem de sua colheita, como no caso – podem resultar na nulidade da instrução processual (HC 173.791, Rel. Min. Celso de Mello; HC 176.332, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 175.357, Rel. Min. Marco Aurélio). 
    O reconhecimento da nulidade, contudo, não é automático, in re ipsa, devendo sua ocorrência ser apurada segundo as circunstâncias do caso concreto. 
    Nesse sentido, esta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, “É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada” (RHC 166.629, Rel. Min. Edson Fachin), vale dizer, “o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes” (HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    Portanto, ao enfatizar que a Defesa não logrou “comprovar em que medida [o acusado] teria sido prejudicado com o fato de haver sido inquirido no início da assentada, circunstância que afasta a coação ilegal aventada, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal”, o acórdão impugnado adotou solução que não discrepa da jurisprudência estabelecida neste Supremo Tribunal Federal a propósito do tema.
    Some-se a isso a circunstância, processualmente relevante, de que, consoante assentado no ato dito coator, “a magistrada questionou se o recorrente desejava ser reinquirido após a oitiva das testemunhas, o que foi por ele recusado”. Ora, a recusa do réu, na presença de seus Advogados, a prestar novo depoimento após a inquirição das testemunhas – e, assim, concretizar o interrogatório como o derradeiro ato da instrução criminal – torna inviável a posterior arguição de nulidade por inversão do rito, sob pena de, ao incorrer em tal comportamento contraditório, incidir a Defesa em frontal desrespeito aos princípios da boa-fé e da lealdade processuais. Daí a razão por que “é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal” (HC 185.744/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 06.7.2020), que consagra, no domínio processual penal, a cláusula nemo potest venire contra factum proprium. 
    Na realidade, tanto a Defesa quanto o órgão de acusação devem pautar suas atuações processuais pelos primados da boa-fé objetiva, da lealdade e da coerência, tal como adverte a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:
    Habeas corpus. Ação penal originária. Resposta à acusação. Paciente devidamente notificado a oferecê-la (art. 4º da Lei nº 8.038/90). Inércia. Recebimento da denúncia sem a defesa preliminar. Admissibilidade na espécie. Conduta voluntária do paciente, advogado com larga vivência profissional. Nítida estratégia defensiva. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Nulidade inexistente. Impossibilidade de o paciente se opor a fato a que ele próprio tenha dado causa. Teoria do venire contra factum proprium. Ausência de arguição oportuna da suposta nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido. Precedentes. Ordem denegada.
    1. O paciente, advogado com larga vivência profissional, após ser notificado a oferecer resposta à acusação (art. 4º da Lei nº 8.038/90), voluntariamente optou por se quedar inerte, deixando de atuar em causa própria ou de constituir advogado.
    2. Nítida hipótese de estratégia defensiva, quiçá com o objetivo de lançar o germe de futura invocação de nulidade, a afastar a alegação de cerceamento de defesa.
    3. Inexistência de nulidade no recebimento da denúncia sem a defesa preliminar, tanto mais que a impetração se limita a descrever a inércia do paciente, sem invocar um só fato extraordinário que a pudesse justificar.
    4. Impossibilidade de se prestigiar o comportamento contraditório do paciente, uma vez que “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº 104.185/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11).
    5. Com efeito, “ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium” (ACO nº 652/PI, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/10/14).
    6. Ausência, ademais, de arguição oportuna da nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido pelo paciente.
    7. Ordem denegada. (HC 137.959/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe de 27.4.2017 – destaques do texto original)
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE DESCAMINHO E DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. ARTIGOS 334, § 1º, “D”, E 273, § 1º-B, I, V, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Tendo em vista a proibição de comportamento contraditório da parte (venire contra factum proprium), não se vislumbra a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada a ensejar a concessão da ordem. 
    2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 273, § 1º-B, I, V e 334, § 1º, “d”, ambos do Código Penal. Em sede de recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao pedido subsidiário da defesa para determinar a aplicação da pena observando o preceito secundário previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 
    3. Não se mostra coerente a conduta da defesa que, em um primeiro momento, sustenta a possibilidade da aplicação da pena prevista para o delito de tráfico de drogas por configurar analogia in bonam partem e, em momento posterior, sustenta a ilegalidade de tal aplicação ao argumento de se tratar de analogia prejudicial ao réu. 
    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 162.194-AgR/ES, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 29.11.2018)
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA NA INTIMAÇÃO DA ADVOGADA DO RÉU E DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA OU PREJUÍZO PROCESSUAL. 
    1. No sistema processual penal vigoram os princípios da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
    (...) (RHC 187.927-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 05.10.2020 – destaquei)
    Conclui-se, portanto, consideradas as razões anteriormente expostas, que inexiste ilegalidade ou abuso de poder passível de correção nesta via excepcional.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora