Tribunal: STF
Processo: ARE 1343307
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 19, p. 2):



    “APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA ITBI Pretensão da autora ao reconhecimento de imunidade ao ITBI referente ao imóvel incorporado ao seu patrimônio, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CF e arts. 36 e 37 do CTN - Descabimento Adquirente que tem como atividade preponderante a compra e venda de bens e aluguel de bens imóveis - Hipótese de incidência prevista no artigo 156, § 2º, I, CF - Artigo 37,§ 4º, CTN não recepcionado pela Constituição Federal - Incompatibilidade material com a parte final do artigo 156, § 2º, I, CF - Código Tributário Nacional que deve ser interpretado conforme orientações previstas na Constituição Federal - Ligeira alteração da r. sentença de primeiro grau que se impõe, apenas e tão somente para minorar o valor arbitrado a título de honorários advocatícios Recurso da autora parcialmente provido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 21).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, incisos XXXV, LIV e LV; 146, incisos II e III, alínea a; 151, inciso III, e; 156, inciso II e §2º, inciso I, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais busca demonstrar o cumprimento dos requisitos exigidos para a concessão da imunidade tributária de ITBI. Nesse sentido, assevera que “em sendo incontroverso que a Recorrente é a "pessoa jurídica adquirente" dos imóveis transacionados, são as suas Demonstrações Financeiras (Individuais, portanto) que devem ser consideradas para fins de verificação de qual a atividade preponderante exercida, nos estritos termos do art. 156, §2°, I da CF.” (eDOC 23, p. 15) 



    Busca, ainda a anulação do acórdão recorrido e novo julgamento dos embargos de declaração opostos. 



    O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso em virtude dos óbices das Súmulas 279 e 636 do STF (eDOC 25).



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



    Inicialmente, convém destacar o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 19, p. 5-7): 



    “A primeira das condições mencionadas foi preenchida pela recorrente, haja vista, reitera-se, tratar-se de fato incontroverso a aquisição do bem imóvel descrito em exordial em razão de incorporação empresarial, situação esta corroborada pela documentação amealhada aos autos. 



    Quanto ao segundo requisito, contudo, não logrou êxito a apelante em demonstrá-lo a contento.



     De acordo com o contrato social da empresa recorrente, a mesma tem como objeto social: “(i) compra, venda e incorporação de imóveis comerciais prontos ou a construir; (ii) a administração de imóveis próprios ou de terceiros; (iii) o arrendamento, exploração comercial, locação e sublocação de imóveis comerciais ou de terceiros, incluído imóveis comerciais construídos sob medida (built to- suit) pela Companhia; (iv) a prestação de serviços de consultoria de negócios; e (v) a participação em atividades, associações, fundos de investimento ou fundos de investimento em participações “(fls. 80/81). 



    Em que pese o laudo pericial contábil de fls. 664 a 706 ter concluído que: “no período de 2010 a 2014, conforme Demonstrações Financeiras da Requerente para fins fiscais (fls. 500/509) ela não teve como principais receitas operacionais a realização de negócios imobiliários (doctos nºs 03 e 10)”; e que para o expert as “receitas operacionais imobiliárias são aquelas oriundas da atividade imobiliária, como aluguéis de imóveis de qualquer natureza. Já as receitas de equivalência patrimonial são rendimentos recebidos de participações societárias. E apesar de também se enquadrarem como receitas operacionais, não se confundem com as receitas imobiliárias” (fl. 671), tal fato em nada não interfere na decisão, uma vez que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, conforme determina o artigo 479 do CPC/15. 



    É incontroverso, que a empresa recorrente tem participação em outras sociedades; levando-se em consideração as atividades das empresas controladas pela autora, ora apelante, nas quais ela possui, em sua maioria, participação societária, fica caracterizado, sem sombra de dúvida, ser preponderante a atividade imobiliária, pois as empresas que controla têm atividades imobiliárias; ou seja, sua receita operacional e, consequentemente, os lucros delas, são provenientes de atividades imobiliárias. 



    (…)



    Assim, observa-se que a autora não preenche todos requisitos para fazer jus à imunidade tributária, uma vez que, com a inclusão do resultado da equivalência patrimonial, a receita de natureza imobiliária por ela auferida nos dois anos anteriores e posteriores à incorporação é superior a 50% (cinquenta por cento) de sua receita operacional.”



    Assim, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à atividade preponderante da recorrente, demandaria o reexame de fatos e provas e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.226.337-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 21.11.2019)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.435-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.11.2018)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre transmissão de bens imóveis. Imunidade tributária relativa à integralização de capital social condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.081.651-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09.04.2018)



    Por fim, no tocante à alegada ofensa ao art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, do texto constitucional, verifico que esta Corte, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013 (Tema 660), assentou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa ao princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário, como no caso dos autos. 



    Ante o exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de dezembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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