Tribunal: STF
Processo: RE 1325983
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-24
Data de publicação: 2021-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 181, Vol. 4):
    “CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - NFLD - LEI N° 3.807/60 – DECRETOS 83.081/79 E 89.312/84 LEI N° 8.212/91 - DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE N° 08 STF - INCIDÊNCIA - LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA - AJUDA DE CUSTO ALUGUEL - AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO - AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE - ABONO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA. 
    1. Aplicação da Súmula Vinculante n° 08 do STF, do seguinte teor: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
    2. Primando pela economia processual, para evitar recursos cujo resultado é certo e ressalvado meu posicionamento, curvo-me ao entendimento firmado pelas Cortes superiores, que majoritariamente decidiram pela inconstitucionalidade dos aludidos artigos e pela aplicação do Código Tributário Nacional.
    3. Incabível a tese de que na ausência de pagamento em tributos sujeitos a homologação, como é o caso, o prazo para a fazenda lançar o crédito teria início apenas após o encerramento do qüinqüênio previsto no §4° do artigo 150 do CTN. Na hipótese, aplica-se a norma prevista no art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo qüinqüenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao daquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
    4. A NFLD n° 35.419.117-9 foi lançada em 10/07/2003, relativamente ao período compreendido entre 01/1997 e 12/1998.
    5. No período anterior e após a promulgação da CR/88, o lapso decadencial para a constituição dos créditos previdenciários era e é de cinco anos, com o que conclui-se que as contribuições no período que supera o qiiinqûênio que antecedeu a lavratura das NFLD's deve ser excluído da mesma.
    6. A questão posta na presente demanda encontra deslinde com a definição da natureza da verba destinada aos empregados da autora, caso seja salarial, integra o salário de contribuição e sobre ela incide a contribuição é Seguridade Social. Na hipótese contrária, por óbvio, não é devida a referida contribuição.
    7. O Superior Tribunal de Justiça STJ recorrentemente tem decidido que não incide contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de indenização por licença-prêmio não usufruída, em razão de não possuírem natureza salarial, mas puramente indenizatória, ao que não se inclui na hipótese de incidência tributária.
    8. Os valores percebidos a título de auxílio nas despesas de aluguel integram a remuneração e sobre eles incide a contribuição previdenciária.
    9. Quanto à ajuda de custo alimentação, a parcela em dinheiro destinada a auxiliar ou financiar a alimentação do trabalhador, quando prestada de forma habitual, adquire caráter remuneratório e, em decorrência, compõe o salário de contribuição, não importando para a definição se há previsão nesse sentido em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, ou mesmo, se há inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador. Ademais, o § 11, do artigo 201, da CR/88, determina que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei".
    10. O art. 28 da Lei no 8.212/91, em seu §9°, alínea "f" estatui que as parcelas pagas a título de vale-transporte, na forma de legislação própria, não integram o salário-de- contribuição sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.
    11. O Decreto 95.247/87, que disciplina a Lei n° 7.418/85 relativa ao vale-transporte, determina que o empregado deve participar com o percentual de 6% de seu salário-básico ou vencimentos.
    12. Segundo a Lei n° 7.415/85, os empregadores estão obrigados a adquirir os vales-transportes, repassando-os aos empregados, com o que é vedado o pagamento em dinheiro.
    13. O Decreto n° 95.247/87, que regulamenta a Lei n° 7.418/85 é perfeitamente legal e compatível com o art. 84, IV da CF. O regulamento apenas explicitou a norma veiculada no art. 5° da Lei n° 7.418/85, que veda o pagamento do vale-transporte em dinheiro.
    14. Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a contribuição, consoante prevê a Súmula n° 241 do STF: "a contribuição social incide sobre o abono incorporado no salário.
    15. A Convenção Coletiva de Trabalho não justificou a concessão do abono, desvinculando-o do salário, e não poderia ela se sobrepor ao que está previsto nos artigos 457, § 1° e 611 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho.
    16. A menção em Convenção Coletiva de que esta ou aquela verba não tem caráter salarial não vincula o Fisco, pois ela opera efeitos somente entre as partes.
    17. A CR/88, em seu artigo 201, § 11°, determina que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em beneficies, nos casos e na forma da lei."
    18. O artigo 195, I, "a" da CR/88 prevê que a Seguridade Social será financiada, também, pelas contribuições sociais da empresa, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
    19. O artigo 22, I, da Lei n° 8212/91, estipula que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de: "Vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste de salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."
    20. Não é cabível a alegação de que o abono é pago em uma única vez, o que descaracterizaria a sua natureza salarial. Da análise dos documentos acostados aos autos é possível concluir que também houve o mesmo pagamento em Convenções firmadas anteriormente, o que caracteriza a habitualidade e, portanto, a natureza salarial.
    21. Remessa oficial e apelação da União a que se pega provimento. Recurso da autora parcialmente provido.”
    Opostos Embargos de Declaração (fl. 191, Vol. 4), foram parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado, para sanar as omissões apontadas no tocante (a) à análise do pedido de nulidade da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau; e (b) ao pedido de devolução de 30% do depósito prévio realizado com o fito de viabilizar a interposição de recurso administrativo (fl. 213, Vol. 4), acrescentando-se ao acórdão anteriormente proferido os seguintes itens (fl. 209, Vol. 4):
    "CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - NFLD - LEI N° 3.807/60 - DECRETOS 83.081/79 E 89.312/84 LEI N° 8.212/91 - DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE N° 08 STF - INCIDÊNCIA - LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA - AJUDA DE CUSTO ALUGUEL - AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO - AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE - ABONO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA - PERÍCIA CONTÁBIL DESNECESSIDADE. DEPÓSITO PRÉVIO DE 30% PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 
    (…)
    21. Do exame das peças processuais denota-se que a demanda sub judice encontra deslinde por meio da prova documental acostada aos autos, de modo que é despicienda a oitiva de testemunhas e, em decorrência, o julgamento antecipado não lhe acarreta cerceamento de defesa, consoante o artigo 330, I, do CPC.
    22. Quanto ao pleito relativo à devolução do depósito efetuado para a interposição do recurso administrativo, como bem consignado na r. sentença proferida no primeiro grau, o pleito formulado na peça preambular foi julgado parcialmente procedente, em conseqüência parte do crédito tributário é exigível e o depósito é a sua garantia.
    23. Remessa oficial e apelação da União a que se nega provimento. Recurso da autora parcialmente provido". 
    Opostos novos Embargos de Declaração (fl. 217, Vol. 4), foram rejeitados (fl. 230, Vol. 4).
    No apelo extremo (fl. 264, Vol. 4), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição, a parte recorrente sustenta violação aos seguintes dispositivos constitucionais: (a) arts. 5°, LIV; 37, caput; e 131, § 3º, pois, quanto ao depósito recursal administrativo (a.1) o acórdão recorrido desconsiderou “que a conversão dos aludidos valores em renda importaria em tornar o lançamento fiscal um ato administrativo auto-exequível, violando sobremaneira o disposto no art. 131, § 3°, da Constituição Federal, o qual impõe o manejo de ação de execução fiscal para que a Administração Pública compila materialmente o sujeito passivo ao cumprimento da obrigação tributária” (fl. 273, Vol. 4); e (a.2) o STF, no julgamento do RE 390.513/SP, considerou inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição para a admissibilidade de recurso administrativo; e (b) arts. 7º, XXVI; 195, I; e 201, § 11, bem como ao Tema 20 (RE 565.160-RG), na medida em que o acórdão recorrido ratificou a exigência da contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória.
    Inicialmente, o Tribunal de origem determinou o sobrestamento dos autos até o pronunciamento definitivo do Tema 20 pelo STF (fl. 175, Vol. 5).
    Julgado o mérito do referido precedente paradigma, o Recurso Extraordinário foi admitido (fl. 194, Vol. 5).
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é firme no sentido de que a controvérsia acerca do caráter remuneratório ou indenizatório das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame de legislação infraconstitucional. 
    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. TEMA 985. BASE DE CÁLCULO. HABITUALIDADE E NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 
    1. A matéria relativa à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias anuais remuneradas e o respectivo adicional de um terço teve sua repercussão geral reconhecida no RE nº 1.072.485 (Tema 985).
    2. A tese firmada no julgamento do RE nº 565.160 (Tema 20), de que a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador é composta pelos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, não afasta a necessidade da definição individual da natureza jurídica das verbas controvertidas e de sua habitualidade.
    3. A controvérsia acerca da habitualidade e da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, tem natureza infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária.
    4. Devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 985) no que se refere à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as férias anuais remuneradas.
    5. Agravo interno não provido em relação às questões remanescentes.” (ARE 1.282.540-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 20/11/2020)
    Além disso, o Plenário desta CORTE, no julgamento do ARE 1.260.750-RG (Tema 1100, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, DJe de 15/9/2020), fixou tese no sentido de que “é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”
    Eis a ementa do julgado:
    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”
    Por outro lado, o Tribunal de origem, em sede de Embargos de Declaração, decidiu que não seria possível a devolução de 30% do depósito prévio realizado com o objetivo de viabilizar a interposição de recurso administrativo, nos seguintes termos (fl. 206, Vol. 4):
    “Com manifesto objetivo de prequestionamento da matéria, sustenta a embargante erro material e omissão do V. Acórdão, afirmando que (…) não foi apreciado o pedido de devolução de 30% do depósito prévio realizado com o fito de viabilizar a interposição de recurso administrativo, aduzindo, de resto, que o V. Acórdão deixou de considerar vários dispositivos legais que menciona. 
    (…)
    Verifico a existência de omissão quanto à análise do pedido de nulidade da r. sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, bem como quanto ao pedido de devolução de 30% do depósito prévio realizado com o fito de viabilizar a interposição de recurso administrativo e proponho sejam acrescentados ao Voto e ao V. Acórdão os seguintes trechos de texto: 
    (…)
    Quanto ao pleito relativo à devolução do depósito efetuado para a interposição do recurso administrativo, como bem consignado na r. sentença proferida no primeiro grau, o pleito formulado na peça preambular foi julgado parcialmente procedente, em consequência parte do crédito tributário é exigível e o depósito é a sua garantia.”
    Por sua vez, a parte recorrente afirma que (fl. 273, Vol. 4):
    “29. Com relação ao depósito recursal administrativo o v. aresto reputou que "(...) Quanto ao pleito relativo à devolução do depósito efetuado para a interposição do recurso administrativo, como bem consignado na r. sentença proferida no primeiro grau, o pleito formulado na peça preambular foi julgado parcialmente procedente, em conseqüência parte do crédito tributário é exigível e o depósito é a sua garantia. (...)" desconsiderando que a conversão dos aludidos valores em renda importaria em tornar o lançamento fiscal um ato administrativo auto-exequível, violando sobremaneira o disposto no art. 131, § 3°, da Constituição Federal, o qual impõe o manejo de ação de execução fiscal para que a Administração Pública compila materialmente o sujeito passivo ao cumprimento da obrigação tributária. 
    30. Ora, não obstante o inciso II, do § 2°, do art. 126, da Lei n° 8.213/91 e o inciso II, do § 2°, do art. 306 do Decreto 3.048/99, determinarem a subtração de parte do patrimônio da Recorrente em prejuízo das disposições do § 3° do art. 131 da Constituição Federal, sobre a obrigatoriedade de ajuizamento de execução fiscal para a cobrança dos créditos do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não pode o v. aresto assim proceder, pois o entendimento externado por este acaba por vilipendiar também ao princípio do devido processo legal (CF, art. 5°, LIV). 
    A argumentação recursal quanto ao ponto ampara-se em fundamentos de ordem infraconstitucional, sendo meramente indiretas as alegadas ofensas à Constituição.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Publique-se. 
    Brasília, 24 de maio de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente