Tribunal: STF
Processo: HC 201717
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-12
Data de publicação: 2021-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Daniel da Silva Apostolo, apontando como autoridade coatora o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 658.496/SP.
    Narra os autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 8 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal 
    Assevera a impetrante ser 
    “o caso de reconhecer a incidência do princípio da insignificância, considerando o pequeno valor da res” (dezesseis torneiras, avaliadas no total de R$ 320,00, um relógio de parede, avaliado em R$ 30,00, e uma luz de emergência, avaliada em R$ 25,00, pertencentes à Prefeitura do Município de Mauá).
    Nesse sentido, sustenta que “nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva são óbices à aplicação do princípio da insignificância”.
    Pretende, ainda, o reconhecimento da redução da pena pela tentativa no patamar máximo, pois “restou indubitável que o ‘iter criminis’ percorrido foi o mínimo, pois tão logo os atos executórios se iniciaram o ACUSADO foi abordado.”
    Busca o afastamento da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º), por ser incompatível com as formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º).
    Defende, por fim, o cabimento da substituição do regime inicial e da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Requer o deferimento da liminar para transferir o paciente para regime inicial mais benéfico.
    No mérito, pleiteia a concessão da ordem para:
    “a) O reconhecimento da fração de redução decorrente da tentativa em seu grau máximo; 
    b) A exclusão da causa de aumento do repouso noturno; 
    c) A fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade;/, bem como a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, que a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 658.496/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. Confira-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 189.920/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/8/20; HC 185.310/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/5/20; e HC nº 171.024/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/6/19. 
    Não obstante, tem-se, na espécie, como pretensão central, o trancamento de ação penal na qual responde o paciente pelo delito de furto duplamente qualificado (CP, art. 155, §§ 1º e 4º, I e IV), tendo em vista a suposta atipicidade material da conduta, evidenciada pela sua insignificância.
    Contudo, entendo não ser possível acatar a tese de irrelevância material da conduta praticada, pois, conforme se infere dos autos,
    “o fato de o paciente haver tentado subtrair, mediante rompimento de obstáculo (arrombamento do portão) e concurso de três agentes, bens da Escola Municipal de Mauá – 16 torneiras, avaliadas em R$ 320,00 (trezentos e vinte reais); 1 relógio de parede, avaliado em R$ 30,00 (trinta reais) e 1 lâmpada de emergência, avaliada em R$ 25,00 (vinte e cinco reais) (e-STJ, fl. 61) –, associado ao fato de ele também ser reincidente específico em delitos de mesma natureza, denotam o elevado grau de reprovabilidade de sua conduta, mormente considerando-se o expressivo valor dos bens subtraídos, equivalente a 35,88% do salário mínimo vigente à época dos fatos (19/1/2020), e o prejuízo causado ao erário, devido ao arrombamento do portão da escola pública.” (Grifos nossos).
    Essas circunstâncias obstam a aplicação do princípio da insignificância, pois, segundo o entendimento consolidado da Corte,
    “a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).” (RHC nº 122.332/MG, Primeira Turma, Redator do acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 10/8/20).
    Perfilham esse entendimento: HC nº 102.088/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJe de 21/5/10; HC nº 107.138/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30/5/11; RHC nº 112.870/DF, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 27/8/12; HC nº 117.083/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/3/14.
    No tocante ao pretendido afastamento da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º), por ser incompatível com as formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º), ressalto que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 
    Confira-se a ementa do julgado paradigma: 
    “Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 
    1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 
    2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 
    3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 
    4. Ordem denegada.” (HC nº 130.952/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 20/2/17)
    Conforme tive a oportunidade de exteriorizar no precedente em questão, não obstante a posição prevalecente, tanto em doutrinas clássicas quanto em doutrinas de concepção moderna, sobre a incidência da majorante do repouso noturno somente na hipótese do furto simples (CP, art. 155, caput), tendo como premissa, que a sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras teria sido feita com a intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador, concluí pela inexistência de incompatibilidade com as formas qualificadas do furto (CP, art. 155, § 4º).
    Com efeito, se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) e, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos, sepultando, portanto, esse entendimento encampado por parte considerável da doutrina brasileira. 
    A título de exemplo jurisprudencial da Corte sobre a matéria, vide o HC nº 101.256/RS, de minha relatoria, no qual assentei inexistir vedação legal ao reconhecimento do furto como sendo concomitantemente qualificado (art. 155, § 4º) e privilegiado (art. 155, § 2º) (Primeira Turma, DJe 14/9/11). 
    Ao prosseguir no meu raciocínio no acórdão paradigma, consignei que, 
    “[p]ara Guilherme de Souza Nucci, 
    ‘[a] estrutura do tipo penal incriminador constitui-se da figura básica, comumente prevista no caput, sem a qual o crime inexiste, além de comportar variadas circunstâncias, particulares maneiras de se realizar a infração penal. Essas circunstâncias são formadas de elementos basilares e universais, tais como motivação do agente, comportamento da vítima, consequências da infração, meio de execução, atributos pessoais do autor (personalidade, conduta social, antecedentes), dentre outros. 
    Há uma gradação para valorar essas circunstâncias, iniciando-se pela política criminal adotada pelo legislador na construção do tipo incriminador. As mais relevantes, para determinado delito, são eleitas como qualificadoras ou privilégios, capazes de alterar a faixa de fixação da pena; as que vêm na sequência são as causas de aumento e de diminuição da pena, utilizadas para impor aumentos ou diminuições fracionados, por vezes fixos, noutras variados; em terceiro plano, restam as causas gerais, denominadas agravantes e atenuantes, previstas na Parte Geral, sem um montante predeterminado; finalmente, em caráter residual, estampam-se no art. 59 do Código Penal as denominadas circunstâncias judiciais. 
    Todas as circunstâncias podem ter diferenciado grau de valoração pela lei penal, mas, na essência, são exatamente as mesmas, ou seja, o motivo fútil (e sua conceituação) não se altera porque é agravante ou qualificadora. No caso de homicídio, atuar por motivação fútil configura qualificadora; porém, fosse um roubo, representaria uma agravante. O ingresso no local pretendido para um furto, valendo-se de arrombamento, simboliza uma qualificadora; fosse uma apropriação indébita, poderia significar uma circunstância judicial’ (Tratado Doutrinário e Jurisprudencial. Direito Penal: parte especial e legislação penal especial. São Paulo: RT, 2011, p. 284). 
    Por esse prisma, segundo o festejado autor, 
    ‘[a]nalisando a composição dos tipos penais, a única estrutura permanente e intangível diz respeito ao caput, representativo da figura básica do delito. No mais, deve-se interpretar cada um dos parágrafos constantes do tipo, de acordo com sua natureza jurídica, jamais pela singela posição ocupada. Se primeiro, terceiro ou oitavo, pouco importa, pois o legislador não segue uma regra, bastando conferir os tipos existentes para constatar que qualificadoras ou privilégios podem ocupar o parágrafo primeiro, como podem estar no último parágrafo do artigo. O mesmo se diga das causas de aumento e diminuição. Somente as agravantes e atenuantes estão sempre na Parte Geral (arts. 61 a 65, CP), bem como as circunstâncias judiciais, no art. 59 do Código Penal’ (op. cit. p. 284). 
    Em arremate, aduz que 
    ‘não há motivo algum para se desprezar uma causa de aumento ou diminuição, quando perfeitamente compatível com a situação fática descrita por uma ou mais qualificadoras, pela simples razão topográfica. O mesmo não se deve fazer com relação às causas de diminuição, no tocante às qualificadoras’ (op. cit. p. 285). 
    Sob a óptica desses conceitos, vamos admitir que dois indivíduos, agindo em concurso (§ 4º, IV), durante o repouso noturno (§ 1º), resolvam furtar a residência de terceira pessoa. Assim, após rompimento de obstáculo (§ 4º, I), ingressam clandestinamente em sua morada para subtrair bens a ela pertencentes. Pergunta-se: haveria nessa situação fática incompatibilidade entre a causa de aumento de pena do § 1º e as qualificadoras previstas nos incisos I e IV do § 4º? A resposta, a meu sentir, é negativa. 
    Cuida-se de qualificadoras objetivas que concorrem com uma majorante também objetiva, de modo que não vislumbro contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica entre a majorante do repouso noturno e o furto qualificado quando perfeitamente compatíveis com a situação fática, sem contar a inexistente vedação legal para tanto.”
    Não há dúvidas, portanto, quanto a compatibilidade da incidência da majorante do repouso noturno nas formas qualificadas do crime de furto, pelo que, a tese da impetrante não colhe êxito.
    Por fim, o reconhecimento da redução da pena pela tentativa, tendo em conta o iter criminis percorrido, demandaria necessariamente a incursão em fatos e provas, o que a via do habeas corpus não comporta. Confira-se:
    “’HABEAS CORPUS’ – CRIME TENTADO – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA PELO ÍNDICE DE 1/2 (UM MEIO), NA FORMA DO ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – INADMISSIBILIDADE – RELEVÂNCIA, PARA ESSE EFEITO, DA EXTENSÃO DO ‘ITER CRIMINIS’ PERCORRIDO PELA AGENTE – PRECEDENTES – IMPETRAÇÃO QUE, ADEMAIS , OBJETIVA A PURA E SIMPLES REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA À PACIENTE, ORA RECORRENTE – NECESSÁRIO REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE LEVARAM O ÓRGÃO JULGADOR A FIXAR O ‘QUANTUM’ DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (HC nº 178.211-AgR/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 6/7/20) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENABASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC nº 164.226-AgR/RO, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/8/19) 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 12 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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