Tribunal: STF
Processo: RE 1327735
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fls. 125-126, Vol. 3):
    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO LC 118/2005. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO- DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS E HORAS- EXTRAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 
    1. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como o presente, o prazo prescricional para postular a restituição é de 5 anos (art. 168 do CTN), começando a fluir somente após a homologação, expressa ou tácita, a ser realizada pelo Fisco em igual período. Precedentes desta Corte e do STJ. Afasta-se a aplicação do art. 3° da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias. Entendimento da Seção do STJ.
    2. O pagamento efetuado ao empregado, durante os primeiros quinze dias de afastamento, por motivo de doença, tem natureza salarial, uma vez que esta não se resume à prestação de serviços específica, mas ao conjunto das obrigações assumidas por força do vínculo contratual.
    3. A CF/88, em seu art. 7° põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
    4. Do artigo 7° da CF/88, infere-se que salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, o art. 20, § 2° do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal beneficio previdenciário como remuneração paga à segurada. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
    5. As verbas comprovadamente destinadas a ressarcir os empregados de despesas efetuadas, tal como o auxílio-creche, não constituem fato gerador de contribuição previdenciária.
    6. A correção monetária deve ser efetuada em conformidade com a Súmula 162 do STJ, utilizando-se a UFIR. e SELIC. Juros pela SELIC inacumuláveis com qualquer índice atualizatório.
    7. É possível a compensação, na escrita fiscal do contribuinte, dos valores indevidamente recolhidos, cujo vencimento for posterior ao da parcela reclamada, de acordo com o art. 66 da Lei n° 8.383/91, independentemente de postulação administrativa.
    8. Para os pagamentos indevidos que tenham sido realizados em data anterior ao advento da Lei n° 9.032/95, não há limites para a compensação, devendo ser consideradas as restrições de 25% e 30%, a depender da lei vigente, no tocante aos recolhimentos efetuados em momento posterior.
    9. É prescindível a comprovação do recolhimento indevido para a autorização da compensação, que será procedida pelo contribuinte sob a fiscalização da Receita Federal.
    10. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante disposto nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.”
    Na sequências, ambas as partes apresentaram Embargos de Declaração (fls. 1 e 8, Doc. 4). 
    Quanto aos declaratórios do INSS foram parcialmente acolhidos somente para fins de prequestionamento. Já os Embargos de Declaração da parte autora foram parcialmente acolhidos para suprir omissão e julgar procedente o pedido de inexigibilidade das contribuições sobre os abonos de férias concedidos nos termos do artigo 144 da CLT, no período entre agosto de 1997 e outubro de 1997, bem como para fins de prequestionamento dos artigos apontados. Eis a ementa do acórdão (fl. 23, Vol. 4):
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
    1. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com a Súmula 98 do STJ.
    2. Os embargos de declaração não servem de via à rediscussão da matéria julgada.
    3. A redação originária do art. 22, § 2º, e do art. 28, §§ 8º e 9º, da Lei n. 8.212/91, permaneceu aplicável até 10/11/97. Assim, supro a omissão e acresço ao acórdão proferido que deve ser afastada a exigibilidade da contribuição a que se referem os artigos 143 e 144 da CLT, no período de agosto/97 a outubro/97.”
    Opostos novos Embargos de Declaração pela empresa (fl. 27, Vol. 4), foram acolhidos para sanar omissão, nos termos da seguinte ementa (fl. 41, Vol. 4):
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Sanadas as omissões para esclarecer que: a. o auxílio-acidente e o auxílio-doença têm o mesmo tratamento quanto aos primeiros 15 dias os antecedem, incidindo sobre tal pagamento contribuição previdenciária; b. deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos de férias dos artigos 143 e 144 da CLT no período de agosto a outubro de 1997; c. o pedido de compensação analisado no voto abrange a todos os valores considerados como recolhidos indevidamente; d. inocorreu prescrição, na hipótese.”
    Irresignada, a empresa interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial.
    No apelo extremo (fl. 77, Vol. 5), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5º, XXXV e LIV; 7º, IX, XVI, XVII, XVIII e XXIII; 93, IX; 154, I; 195, I, “a”, § 4º; e 201, II e § 11, todos da Constituição Federal. Sustenta, em suma, que não incidem contribuições previdenciárias destinadas (fls. 119-120 ,Vol. 5):
    (a) “ao INSS (contribuição previdenciária patronal normal e contribuição ao SAT) sobre as seguintes verbas que não apresentam natureza salarial ou remuneratória: salário-maternidade, chamados auxílio-doença e auxílio-acidente (pagos pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário), abonos de férias dos arts. 143 e 144 da CLT (inclusive antes e depois do período de agosto/1997 a outubro/1997), 1/3 de férias e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas-extras (fls. 119-120); e
    (b) “ao SAT (...) sobre as seguintes verbas que não apresentam natureza salarial ou remuneratória: aviso-prévio indenizado, abonos de férias dos arts. 143 e 144 da CLT (inclusive no período de agosto/1 997 a outubro/1 997), e auxílio-creche (fl. 120).
    Recebidos os autos no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em decisão monocrática da lavra do Min. LUIZ FUX, o REsp da empresa foi parcialmente provido. Eis ementa do acórdão (fls. 132-149, Vol. 5):
    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE/BABÁ. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.”
    Interpostos Agravos Regimentais por ambas as partes (fls. 1 e 22, Vol. 6), foram desprovidos (fls. 34-60, Vol. 6).
    Dessa decisão, a empresa e a Fazenda Nacional opuseram Embargos de Declaração (fls. 70 e 76, Vol. 6). 
    Quanto aos declaratórios da empresa, foram parcialmente acolhidos para sanar omissão, e (a) afastar a contribuição previdenciária em relação ao (i) auxílio-acidente; (ii) abono de férias concedidos nos termos do artigo 144 da CLT, no período entre agosto de 1997 e outubro de 1997, desde que não excedente de vinte dias do salário; e (b) quanto ao SAT, pontuou-se que não houve pedido na petição inicial em relação a essa contribuição. 
    Já os declaratórios da Fazenda Nacional, foram rejeitados (fls. 3-5, Vol. 7).
    A Fazenda Nacional, então, interpôs Recurso Extraordinário.
    Ato contínuo, a FIOBRAS interpôs novos Embargos de Declaração, que foram parcialmente acolhidos para, suprida omissão, reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado (fl. 23-24, Vol. 7).
    Na sequência, a União ratificou o RE anteriormente interposto (fl. 34, Vol. 7)
    Desse julgado, a empresa opôs Embargos de Divergência, que foram indeferidos liminarmente em decisão monocrática (fl. 108, Vol. 7; e fls. 1-4, Vol. 8).
    Na sequência, foi interposto Agravo Regimental (fl. 9, Vol. 8), o qual fora desprovido (fl. 36, Vol. 8), cuja decisão transitou em julgado em 18/8/2011 (fl. 40, Vol. 8).
    Por fim, foi negado seguimento ao Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional (fl. 71-75, Vol. 8). Essa decisão transitou em julgado em 17/5/2021 (fl. 79, Vol. 8).
    É o relatório. Decido.
    A recorrente pretende ver-se exonerada das contribuições incidentes sobre (a) salário-maternidade; (b) auxílio-doença; (c) auxílio-acidente (pagos pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário); (d) abonos de férias dos arts. 143 e 144 da CLT (inclusive antes e depois do período de agosto/1997 a outubro/1997); (e) 1/3 de férias; (f) adicionais noturno; (g) adicionais de insalubridade e de periculosidade; (h) horas-extras; (i) contribuições ao SAT (aviso-prévio indenizado, abonos de férias dos arts. 143 e 144 da CLT (inclusive no período de agosto/1997 a outubro/1 997), e auxílio-creche.
    Da leitura atenta dos autos, verifica-se que, nas instâncias anteriores, a empresa não obteve êxito apenas em relação ao pedido concernente às contribuições incidentes sobre o salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade, horas-extras, e abonos de férias dos arts. 143 e 144 da CLT, depois do período de agosto/1997 a outubro/1997. 
    No que tange ao SAT, pontuou-se que não houve pedido na petição inicial em relação a essa contribuição.
    Assim, quanto a esse último ponto, eventual reversão do acórdão passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 
    Acerca da contribuição previdenciária sobre abonos de férias dos arts. 143 e 144 da CLT, colhem-se do acórdão recorrido as seguintes passagens (fls. 17-20, Vol. 4): 
    “IR sobre conversão de 1/3 das férias em pecúnia – artigos 143/144 da CLT
    Com efeito, o art. 22, § 2º, e o art. 28, §§ 8º e 9º, da Lei 8.212/91 (na redação inicial), dispõem:
    (…)
    No entanto, a Medida Provisória nº 1.523-8 de 28/05/19978, alterou esses dispositivos, que passaram a ter a seguinte redação:
    (…)
    Embora a MP nº 1.523 não tenha sido reeditada, os dispositivos acima citados foram repetidos na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, que acrescentou várias alíneas, nos seguintes termos:
    (…)
    A Medida Provisória nº 1.596-14 foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.659/DF, tendo sido concedida liminar, cuja a ementa é a seguinte:
    (…)
     MP n° 1.596-14 foi convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97. Em razão da conversão em lei, a alínea c do § 8° e a alínea d do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91, na redação da MP n° 1.596, produzem efeitos a partir de 10/11/97. Quanto à versão da alínea d do § 9° do art. 28, com a redação da MP n° 1.523-8, revogada pela MP n° 1.596-14, ficou sem qualquer eficácia desde a sua edição, diante da conversão em lei da MP revogadora, nos termos da decisão proferida pelo STF na ADIN n° 1.659/DF. 
    Outrossim, o § 2° do art. 22 e a alínea b do § 8° do art. 28 foram vetados, quando a MP n° 1.596-14 foi convertida na Lei n° 9.528/97. Assim, esses dispositivos perderam eficácia desde a edição da Medida Provisória original (MP n° 1.523-8), consoante se depreende do preceito encartado no parágrafo único do art. 62 da CF/88. 
    Posteriormente, foram incluídas novas hipóteses na alínea e do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91, por meio da MP n° 1.586-9, de 21/05/98, não-reeditada e incorporada à MP n° 1.663-10, de 28/05/98. A edição n° 15, de 22/10/98, da MP n° 1.663, foi convertida na Lei n° 9.711/98, cuja redação é: 
    (…)
    A redação originária do art. 22, § 2°, e do art. 28, §§ 8° e 9°, da Lei n° 8.212/91, permaneceu aplicável até 10/11/97, porque a MP n° 1.523-8, não foi convertida em lei, perdendo eficácia ex tunc. 
    Assim, deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre os abonos de férias concedidos nos termos do artigo 144 da CLT no período entre agosto de 1997 e outubro de 1997. “
    No STJ, os Embargos de Declaração opostos pela empresa foram acolhidos em parte e, quanto ao abono de férias, acrescentou-se que “não integra o salário-de-contribuição, para efeitos de contribuição previdenciária, o abono de férias concedido em virtude de acordo coletivo, cuja vigência perdurou durante a eficácia da redação anterior do artigo 144 da CLT, posteriormente alterada pela Lei 9.528/97, desde que não excedente de vinte dias do salário“ (fl. 1, Vol. 7).
    Assim, trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 
    Relativamente aos adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e às horas-extras, o acórdão recorrido assentou o seguinte (fl. 119, Vol. 3):
    “Portanto, configurada a natureza salarial das horas -extras e adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, como referido acima, conseqüentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada.”
    Quanto a essa matéria, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é firme no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de contribuição previdenciária baseada na natureza da verba. Nesse sentido, citem-se precedentes de ambas as Turmas desta CORTE: 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a controvérsia relativa à natureza remuneratória ou indenizatória das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária, demanda o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 968.110-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência do Supremo se consolidou no sentido de ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos, notadamente contribuição previdenciária ou imposto de renda, baseada na natureza da verba. 2. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC.” (RE 1.013.951-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 5/9/2017). 
    Por fim, quanto à contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, o Plenário desta CORTE, no RE 576.967, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tema 72 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”
    Portanto, nesse ponto específico, o acórdão recorrido destoa do precedente vinculante acima, razão pela qual merece reforma unicamente no que alude à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, unicamente para afastar a contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente