Tribunal: STF
Processo: Rcl 49945
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por ENGELMIG ENERGIA LTDA contra Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (Processo 0011019-81.2015.5.05.0561), o qual teria violado o que decidido por esta CORTE na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), no Tema 725-RG (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), na ADC 26 (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/8/2019), bem como o conteúdo da Súmula Vinculante 10.
    Na inicial, a parte reclamante apresenta as seguinte razões de fato e de direito: 
    A presente Reclamação se origina da decisão proferida nos autos da Reclamação Trabalhista 0011019-81.2015.5.05.0561 cuja discussão versa sobre a (i)licitude da terceirização de atividade-fim no setor de energia elétrica. 
    (…)
    A r. sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, reconheceu a ilicitude da terceirização, por tratar-se de atividade-fim, sendo afastada a tese das rés naquela demanda, de que a terceirização fora lícita por previsão legal contida no ar. 25 da Lei 8.987/95, sendo, assim, aplicando reconhecido o vínculo direto com a tomadora dos serviços COELBA, e o deferimento do pagamento dos benefícios contidos nos ACT’s. 
    (…)
    Tal decisão foi mantida, em sede de julgamento dos Recursos Ordinários interpostos pela, ora Reclamante, e pela tomadora de serviços COELBA, tendo sido afastada a aplicabilidade da Lei 8.087/95 ao caso, para reconhecer a ilicitude da terceirização da atividade-fim nos moldes da Súmula 331 do C. TST. 
    (…)
    Verifica-se, latente, que o Eg. Regional, proferiu acórdão em desacordo com a disciplina judiciária, cuja decisão fere o entendimento desta Suprema Corte no tocante a terceirização de toda a cadeia produtiva, bem como, da constitucionalidade do art. 25, §1º da Lei 8.987/95 
    (…)
    3.1 - DA VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF - DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE TODA A CADEIA PRODUTIVA – ADPF 324 e RE 958252 - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA - ADC 26 – CONSTITUCIONALIDADE DO art. 25 §1º da Lei 8.987/95.
    (…)
    Ao negar provimento ao Recurso Ordinário da ora Reclamante, o Eg. TRT da 5ª Região-BA, manteve a fundamentação de que os serviços ligados às atividades-fim da concessionária tomadora de serviço são insuscetíveis de terceirização, contrariando o que dispõe a redação do art. 25 da Lei 8.987/95, em especial, seu parágrafo primeiro, que autoriza a contratação pela concessionária com terceiros do desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço concedido: 
    (…)
    No caso em tela, a terceirização discutida não só se valida pela legalidade da terceirização de toda a cadeia produtiva, inclusive da atividade-fim, como da autorização expressa e literal da terceirização prevista no art. 25 da Lei 8.987/95, do setor de energia elétrica. 
    (…)
    Vale ressaltar que, além da Lei geral a regulamentar a matéria, foi declarada, por essa Corte Constitucional, a repercussão geral de dois temas relativos a essa controvérsia: 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa, Relator Ministro Luiz Fux, leading case RE 958252 e 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário, Relator Ministro Alexandre de Moraes, leading case ARE 791932, ambos já julgados reconhecendo a licitude da terceirização em todas as atividades. 
    (…)
    O mesmo ocorre com o caso ora em debate sobre a aplicação do artigo 25 §1ª da Lei 8.987/95, pois julgado pelo Plenário Virtual desta Cortei, por unanimidade, a sua constitucionalidade, não comportando, mais, qualquer divergência quanto à legalidade da terceirização pelas concessionárias de energia elétrica. 
    (…)
    Resta, patente, portanto, que a decisão Regional, vai de encontro à fundamentação pacificada deste Suprema Corte quanto ao tema. 
    Pede, ao final, a concessão de medida liminar. No mérito, requer “seja julgada totalmente procedente a presente Reclamação, para se garantir a autoridade de entendimento consolidado na Súmula Vinculante 10, ADPF 324 e o RE 958.252, tema 725 da sistemática da repercussão geral e do ADC 26, cassando-se a decisão proferida pelo C. TST, que negou seguimento ao Agravo de Instrumento sob o argumento que não oferece transcendência, declarando a ilicitude da terceirização de serviços, sem observar a cláusula de reserva de plenário e o posicionamento adotado pelo STF na ADPF 324 e o RE 958.252, tema 725 da sistemática da repercussão geral e do ADC 26”.
    É o relatório. Decido.
    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    (...)
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;
    (...)
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Com a publicação do novo Código de Processo Civil, ampliaram-se as hipóteses de cabimento da Reclamação, passando a ser possível a utilização do instituto nas seguintes hipóteses:
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    Inicialmente, registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 13/10/2021. Conforme informação obtida no sítio eletrônico do TRT-5, está pendente de julgamento os Recursos de Revista ali interpostos pela ENGELMIG e pela COELBA, não havendo certificação de trânsito em julgado nos autos até à presente data. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”).
    Os parâmetros invocados são o decidido na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), no Tema 725-RG (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX), na ADC 26 (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/8/2019), bem como o conteúdo da Súmula Vinculante 10.
    Na presente hipótese, tem razão a parte Reclamante. A decisão impugnada considerou ilícita a terceirização, sob os seguintes fundamentos (doc. 5, fls. 17-20):
    No entanto, aqui, a aplicação das teses firmadas pela Corte Constitucional é inarredável, porque precedente de observância obrigatória, em face do quanto disposto no artigo 927, III, do CPC/15, pelo que me curvo ao entendimento pacificado pelo e. STF.
    Nada obstante, cumpre ressaltar que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em verdade, conquanto considere válida a terceirização em qualquer atividade, meio ou finalística, não impede a realização do distinguishing quando existente a pessoalidade e subordinação do empregado "terceirizado" na prestação dos "serviços", sendo esta a lógica do atual regramento sobre a matéria, de modo que a intermediação terceirizante de mão de obra não pode ser utilizada como instrumento de fraude às relações de trabalho e violação ao art. 2º da CLT, que prevê que o empregador é aquele que "dirige a prestação pessoal dos serviços". 
    Assim, é certo que nada impede o reconhecimento de vínculo de emprego direto entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora de serviços, quando presentes os requisitos do art. 3º da CLT, inclusive diante do que prevê o art. 9º da Lei Consolidada, no sentido de que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". 
    Aliás, o entendimento firmado pela Suprema Corte não afasta, por completo, a possibilidade de reconhecimento da nulidade da terceirização de serviços na atividade-fim, eis que devem ser observadas as exigências de que trata a Lei nº 6.019/74, alterada pelas Lei nºs 13.429/17 e 13.467/17 e, principalmente, os requisitos estritos da relação de emprego perante o contratante (real empregador e/ou empregador aparente). 
    Desse modo, parece-me claro que, a partir do julgado do STF aqui antes reportado, o que se modificou foi a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego direto com o tomador de serviços (contratante), unicamente a partir da conceituação de intermediação da atividade-fim do empregador. Agora, a atividade-fim não deve mais ser utilizada como critério isolado para a aferição da licitude da terceirização, sendo imperiosa a constatação do desvirtuamento da legislação social, de modo que, reitero, uma vez comprovado que a empresa tomadora dos serviços - por seus prepostos - gerencia diretamente a execução dos serviços do empregado contratado diretamente pela empresa prestadora, assumindo a feição insculpida no art. 2º da CLT, inclusive com subordinação direta na consecução dos serviços, a hipótese é de fraude na terceirização implementada, sem que nada impeça o reconhecimento do vínculo de emprego; aliás, isso já era possível anteriormente, mesmo na terceirização de atividades-meio, quando preponderava essa distinção.
    (…)
    Feita esta digressão e volvendo à hipótese dos autos, discute-se a licitude de uma terceirização efetivada no âmbito da COELBA, concessionária do serviço público de fornecimento de energia elétrica. 
    (…)
    Registro, de qualquer modo, que o colendo TST já enfrentou a discussão acerca da interpretação do §1º do art. 25 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta o regime das empresas concessionárias, nos termos do art. 175 da Constituição Federal de 1988, e decidiu que a citada norma legal tem natureza administrativa e não trabalhista, incidindo em qualquer hipótese o entendimento da Súmula 331 do TST. 
    No cenário, a prova dos autos parece suficiente naquilo que confirma a subordinação jurídica da parte autora junto à Coelba, apontando para a fraude na terceirização, na forma como implementada, consistindo em verdadeiro contrato de intermediação de mão de obra, sendo certo que o preposto da segunda acionada afirmou de forma expressa "que a COELBA tem empregado próprio dentro do seu quadro na função de eletricistas, idêntica a do reclamante", sendo que mesmo na hipótese de ser lícita a terceirização praticada, nos termos da Lex Legum e de uma interpretação analógica da Lei nº 6.019/74, deveria prevalecer a isonomia de tratamento com os demais trabalhadores da empresa tomadora de serviços. 
    Não se discute, portanto, a (i)licitude da terceirização de serviços em atividade-fim da COELBA, que o item III da Súmula 331 do TST indicava ser irregular, mas a intermediação no uso de mão de obra da 1ª ré em favor da 2ª, o que segue vedado pelo item I da citada Súmula e pelos artigos 2º e 3º c/c art. 9º, todos da Consolidação das Leis do Trabalho, que não foram derrogados ou alterados. 
    No caso concreto, há alguns indícios que demonstram a intermediação de mão de obra que se pretendeu mascarar, dentre os quais, a gestão do trabalho do autor pela empresa tomadora de serviços, além da especialização da empresa prestadora de serviços e a prevalência do elemento humano no contrato de prestação de serviços. 
    Nesse sentido, veja-se que o contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas (Id 3036729 - Pág. 4) prevê, inclusive, a possibilidade de substituição de qualquer empregado ou preposto da contratada que, segundo a análise da empresa contratante, não estiver desenvolvendo suas funções adequadamente ao serviço contratado (item 3.1.3), assim como dispõe que deverá a empresa contratada atender prontamente às observações e exigências apresentadas pela empresa contratante, na fiscalização do objeto do contrato (item 3.1.4), donde se extrai, sem margem a qualquer dúvida, que é permitido ao fiscal do contrato interferir nas rotinas fixadas para cumprimento dos serviços pela empresa contratada e seus empregados diretos. 
    Tais obrigações contratuais, por si só, demonstram a prevalência do elemento humano no contrato firmado e a fiscalização pela empresa tomadora quanto à execução das tarefas realizadas pelos trabalhadores da 1ª ré, alocados em favor da 2ª ré, e não, da execução global do contrato, pois a indicação para substituição de trabalhadores pressupõe tal fiscalização. 
    Isso vem, ainda, a confirmar a subordinação jurídica da parte autora junto à segunda demandada, na pessoa da empresa que atuava como tomadora de serviços, dita como sendo indireta, chamada pelos doutrinadores de "subordinação estrutural ou integrativa". 
    A decisão recorrida considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois concluiu que a prestação dos serviços ocorreu de forma fraudulenta, “consistindo em verdadeiro contrato de intermediação de mão de obra”. 
    Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, o julgar o Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. Na ocasião, consignei, em meu voto, que:
    A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores.
    É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra.
    Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários.
    Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.
    A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica.
    Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.
    Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.
    Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), aqui, a conclusão adotada pelo Acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto.
    Diante do exposto, com base no art. 161, “parágrafo único”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado e DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO).
    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente