Tribunal: STF
Processo: MS 38138
Classe: MS
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-19
Data de publicação: 2021-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo Instituto Origami em face de acórdão do Tribunal de Contas da União que determinou a abertura de Tomada de Constas Especial (Acórdão 609/2021-TCU-Plenário). 
    Os autores narram que, "em 13 e 20 de abril de 2021 os Impetrantes foram surpreendidos pelo recebimento dos Ofícios 14439/2021-TCU/Seproc, 14447/2021-TCU/Seproc e 14453/2021-TCU/Seproc, (Doc. 04 – Ofícios e AR4), datados de 29 de março 2021, do Tribunal de Contas da União, cientificando-os da existência do processo nº TC 017.064/2020-1 e determinando a citação deles para apresentarem defesa, no prazo de quinze dias, acerca de supostas irregularidades havidas no ano de 2014". 
    Relatam que "a eles foi facultada, ainda, a possibilidade de recolhimento do valor devido que, atualizado até a data da expedição dos ofícios, perfazia o montante de R$ 3.815.729,14 (três milhões oitocentos e quinze mil setecentos e vinte e nove reais e quatorze centavos)".
    Informam que “o 1º Impetrante, Instituto Origami, é presidido pelo 2º Impetrante e tem o 3º Impetrante como diretor sociocultural. A eles é imputada responsabilidade por supostas sub-rogações contratuais plenas, com sobrepreço, em afronta a jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU”.
    Alegam que "o processo do TCU, que versa sobre suposta irregularidade havida nos anos de 2014-2015, tramita desde o ano de 2020 e, só agora, em 2021, foram perfectibilizadas as citações de todos os envolvidos, dentre eles os Impetrantes. O referido processo, no entanto, surgiu como consequência de apurações havidas no processo TC 042.852/2018-8, uma representação instaurada a fim de perquirir possíveis irregularidades na execução de projetos culturais patrocinados pelo Serviço Social da Indústria (SESI), por intermédio de seu Departamento Nacional e de seus Departamentos Regionais em Pernambuco, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Alagoas e Paraíba, investigados no âmbito do Inquérito Policial (IPL) 111/2014.”.
    Sustentam que "na espécie, verifica-se que a apontada irregularidade, conforme expressamente reconhecido pelo TCU e apontado nos ofícios de citação, remete aos idos do ano de 2014 e 2015, mais precisamente entre os dias 11/08/2014 e 16/01/2015. O ‘cite-se’, materializado pelo Acórdão 609/2021-TCU-Plenário, ocorreu em 24 de março de 2021; os ofícios de citação visando ao chamamento dos Impetrantes aos autos são datados de 29 de março 2021 e foram recebidos nos dias 13 de abril do mesmo ano: mais de seis anos depois".
    Argumentam que, “no caso dos autos, verifica-se que os Impetrante não foram chamados em audiência no TC nº 042.852/2018-8 durante a fase de representação. Somente foram citados no TC nº 017.064/2020-1. São processos com objetivos distintos".
    Aduzem que "as irregularidades dizem respeito aos pagamentos recebidos entre 11/08/2014 e 16/01/2015, conforme especificado nos ofícios de citação que seguem anexos. Ou seja, em observância ao prazo legal, o TCU deveria ter promovido a citação dos Impetrantes até o dia 16 de janeiro de 2020, ônus do qual não se desincumbiu".
    Pontuam que, "compulsando os atos processuais, verifica-se a total ausência das causas interruptivas anteriores à citação dos impetrantes, visto que os eventos que a precederam envolviam atores e fatos diversos. Não houve notificação ou citação, não houve qualquer ato inequívoco voltado a apuração específica dos fatos por parte do TCU, não houve decisão condenatória recorrível ou, ainda, qualquer ato inequívoco voltado à solução conciliatória".
    Ao final, requerem "a concessão de medida liminar inaudita altera parte para suspender o processo TC 017.064/2020-1, até ulterior decisão". E, no mérito, "a procedência do pedido para conceder-se a segurança e declarar-se a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU em face dos Impetrantes e de todas as imputações trazidas nos autos em relação a eles".
    Instada, a autoridade coatora prestou informações com a seguinte ementa:
    “Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra ato praticado por esta Corte de Contas, consubstanciado no Acórdão 609/2021-TCU-Plenário, proferido em autos de Tomada de Contas Especial, por meio do qual, dentre outras questões, foi determinada a citação solidária dos ora Impetrantes, para que apresentem defesa ou promovam o ressarcimento de supostos prejuízos causados ao Serviço Social da Indústria – Sesi na aplicação de recursos aportados, a título de patrocínio, ao projeto "Relix - Recuse, Repense, Reduza, Reutilize, Recicle" por parte do Departamento Regional do Serviço Social da Indústria de Pernambuco no exercício de 2014.
    1. Em preliminar: ausência de interesse processual dos Impetrantes, a ensejar extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 485, VI, CPC), por não haver utilidade na presente prestação jurisdicional. Por meio do acórdão ora impugnado apenas foi determinada a citação dos Impetrantes para apresentarem as alegações de defesa que julgarem pertinentes, ato esse de natureza meramente preliminar, conforme precedente do STF no MS 22.733, ao analisar questão análoga. Tal determinação, em estrito cumprimento a imperativo legal, simplesmente adotou medida procedimental, que visa a assegurar ampla defesa e contraditório aos Impetrantes.
    2. Em preliminar: incabível mandado de segurança para, prematuramente, estancar a atividade de controle externo, salvo na hipótese de flagrante ilegalidade, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STF.
    3. Apesar da abrangência semântica da tese firmada pelo RE 636.886 (“É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”), o caso concreto de que tratou aquele recurso extraordinário referia-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de estender a solução do caso concreto firmada no RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução.
    4. Não obstante a tese firmada, a solução dada ao caso concreto, com aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1990, restringe-se à fase de execução judicial do acórdão do TCU.
    5. Com a aplicação à tomada de contas especial em foco da tese firmada no RE 636.886 pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, e diante da impossibilidade de aplicação, no caso concreto, da solução concreta dada naquele RE, deve-se, por imperativo lógico e sistêmico, utilizar o entendimento firmado pela 1ª Turma do STF no MS 32.201, igualmente aplicado pela 2ª Turma no MS 36.067.
    6. Não materialização do prazo de prescrição de 5 anos, seja da pretensão ressarcitória, seja da pretensão sancionatória.
    7. No tocante à penalidade de multa, a prescrição da pretensão punitiva da Administração é regida pelo Código Civil, conforme Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, exarado em incidente de uniformização de jurisprudência.
    8. Praticadas as irregularidades no período de 11/08/2014 a 16/01/2015, iniciou-se o transcurso do prazo de 10 anos estabelecido pelo CC de 2002. Esse prazo foi interrompido com a ordem de citação do responsável, proferida em 24/03/2021. Logo, o prazo decenal não foi extrapolado.
    9. Ainda que utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201, leading case sobre o tema naquela Corte.
    10. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora.
    11. Parecer pela denegação da ordem, ante a inexistência do direito líquido e certo alegado pelos Impetrantes.
    É o Relatório. Decido.
    Inicialmente, rejeito as preliminares suscitadas nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União:
    “a) ausência de interesse processual dos Impetrantes, a ensejar extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 485, VI, CPC), por não haver utilidade na presente prestação jurisdicional. Por meio do acórdão ora impugnado apenas foi determinada a citação dos Impetrantes para apresentarem as alegações de defesa que julgarem pertinentes, ato esse de natureza meramente preliminar, conforme precedente do STF no MS 22.733, ao analisar questão análoga.
    b) inviabilidade do mandado de segurança para, prematuramente, estancar a atividade de controle externo, salvo na hipótese de flagrante ilegalidade.”
    Relativamente a preliminar de ausência de interesse processual dos Impetrantes, não prospera o argumento do TCU de que inexiste interesse processual, sob o seguinte fundamento: “as contas dos Impetrantes ainda não foram julgadas irregulares ou desaprovadas, pois se encontram os autos em fase de saneamento. Isto é, no âmbito desta Corte de Contas, apenas foi promovida a citação dos Impetrantes para apresentarem suas alegações de defesa” e “a matéria prematuramente apresentada neste mandado de segurança ainda não foi objeto de manifestação pelo TCU. Dessa forma, não se pode afirmar com certeza qual será o pronunciamento da Corte de Contas acerca das alegações apresentadas neste writ”.
    Tal argumentação mostra-se frágil na medida em que, o que de fato objetivam os autores, no presente writ, é o reconhecimento, na hipótese, da incidência do instituto da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, tendo em vista o extrapolamento do prazo de 5 (cinco) anos para a apuração da infração, de acordo com o art. 1º da Lei 9.873/1999. 
    Assim, o reconhecimento da causa extintiva da pretensão de punir, em tese, fulmina o próprio procedimento da Tomada de Contas Especial, visto que inatingível o resultado por ele visado. Os mesmos fundamentos se aplicam à segunda preliminar arguida, pois não se trata do manuseio do mandado de segurança para “estancar a atividade de controle externo”, função típica do Tribunal de Contas. O que se visa é a controle judicial do ato administrativo, cuja tese de ilegalidade é exatamente o decurso do prazo prescricional. 
    Assim sendo, rejeito as preliminares suscitadas pelo Tribunal de Contas da União.
    Com relação ao mérito, a pretensão das partes impetrantes deve ser julgada improcedente.
    Nos termos do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
    Cabível, portanto, o Mandado de Segurança nas hipóteses em que estiverem presentes indícios razoáveis de possível lesão a direito líquido e certo; bem como, necessária a concessão da medida liminar quando houver potencialidade da lesão se tornar efetiva, caso não sejam suspensos os efeitos do ato impugnado (CAIO TÁCITO, Poder de polícia e seus limites. RDA 61/220; OTHON J. SIDOU, Habeas data, mandado de injunção, habeas corpus, Mandado de Segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 42; HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 3; CASTRO NUNES. Do Mandado de Segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 7. ed. Atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 73).
    Sob essas premissas, o âmbito de análise deste Mandado de Segurança está circunscrito à verificação da existência de ilegalidade atribuída ao Tribunal de Contas da União que, conforme alegado pelos autores, determinou a citação dos impetrantes mais de seis anos após a ocorrência dos supostos fatos ilegais apontados.
    Como se observa, o objeto desta impetração está intimamente ligado ao entendimento consolidado pelo Plenário desta SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 899 da Repercussão Geral (RE 636.886-RG, de minha relatoria), oportunidade em que foi fixada a seguinte tese:
    “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” 
    Conforme assentei no julgamento do Tema 899-RG, entendo que as razões as quais levaram a maioria da CORTE a estabelecer, no tema 897- RG, excepcional hipótese de imprescritibilidade, não estão presentes em relação às decisões do Tribunal de Contas que resultem imputação de débito ou multa; há de se concluir, portanto, que não há previsão constitucional expressa que corrobore a tese de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Cito, nesse sentido, recentes decisões proferidas pela 1ª Turma desta CORTE:
    “SOBREPREÇO – RESSARCIMENTO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. O Tribunal de Contas da União há de atentar para a passagem do tempo ante ressarcimento de débito referente a sobrepreço e considerada pessoa jurídica de direito privado (MS 35294, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/6/2021).
    SEGURANÇA JURÍDICA – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – TRIBUNAL DE CONTAS. O Órgão de controle de contas há de atuar com observância irrestrita aos institutos da prescrição e da decadência.” (MS 36639, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021).
    Portanto, baseada na premissa de que incide o instituto da prescrição sobre as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas, esta CORTE pacificou o entendimento de ser aplicável a tais casos a Lei 9.873/1999, inclusive no que se refere aos marcos interruptivos previstos no art. 2º da supracitada Lei:
    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E MULTA. PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. MARCOS INTERRUPTIVOS SUSCETÍVEIS DE AFASTAR A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. SOLICITAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DE PARCELAMENTO, COM O ADIMPLEMENTO DE DIVERSAS PRESTAÇÕES, A CONFIGURAR HIPÓTESE DE RENÚNCIA TÁCITA, ACASO SE REPUTASSE CONSUMADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. 
    1. A submissão do Tribunal de Contas da União aos ditames da Lei nº 9.873/1999, que disciplina a prescrição da pretensão sancionatória, configura matéria pacificada em precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019).
    2. No caso, quando considerados os marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pela autoridade impetrada, verifica-se que a pretensão sancionatória não foi alcançada pelo cutelo prescricional quinquenal.
    3. Quanto à prescrição da pretensão ressarcitória, ainda que esta se houvesse consumado, antes do Acórdão nº 2150/2016-TCU-Plenário, integrado pelo Acórdão nº 1131/2017-TCU-Plenário, ter-se-ia operado, nos moldes do art. 191 do Código Civil, renúncia tácita ao prazo prescricional, considerada a conduta da ora agravante, Força Sindical, de formalizar o parcelamento do débito que lhe foi imputado, a título de ressarcimento ao erário, em 36 (trinta e seis) prestações, das quais chegou a recolher 16 (dezesseis).
    4. Agravo interno conhecido e não provido.”
    (MS 37586 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021)
    Quanto aos marcos interruptivos da prescrição, o art. 2º da Lei 9.873/1999 aduz o seguinte: 
    “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: 
    I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
    II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
    III – pela decisão condenatória recorrível.
    IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”
    Assim, apesar de os Impetrantes possuírem razão quanto à possibilidade de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, não há como declará-la no caso concreto, porque está evidenciada a ocorrência de atos inequívocos, os quais importaram na apuração dos fatos referentes às contas prestadas, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999.
    Conforme informações prestadas pelo TCU, as irregularidades foram praticadas “no período de 11/08/2014 a 16/01/2015”. Também é certo que os Impetrantes foram citados, quanto ao procedimento, apenas em 24/03/2021, o que, na visão das partes autoras seria suficiente para caracterizar a prescrição.
    Entretanto, observa-se que a Corte de Contas não se manteve inerte durante tal lapso temporal, praticando inúmeros atos inequívocos no sentido de apurar os fatos, o que, nos termos do art. 2º da Lei 9.873/1999, é suficiente para afastar a tese da prescrição, conforme se observa do seguinte trecho das informações prestadas: 
    “53. O primeiro marco interruptivo consistiria na autuação do processo de representação TC-042.852/2018-8, ocorrida em 12/12/2018 (doc. 1), ato inequívoco que importou apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999).
    54. O segundo marco interruptivo consistiria na prolação do Acórdão 2.563/2020-TCU-2ª Câmara, em 17/03/2020, que determinou a instauração da presente TCE, a partir da conversão do TC-042.852/2018-8 (doc. 2). Também ato inequívoco que importou apuração do fato (art. 2º, II, da Lei 9.873/1999).
    55. O terceiro marco interruptivo consistiria na citação dos responsáveis, ora Impetrantes, efetivadas por meio dos OFÍCIOS 14439, 14447 e 14453/2021-TCU/Seproc, de 29/03/2021 (peça 4 do MS) (art. 2º, I, da Lei 9.873/1999).”
    Com efeito, entre os marcos interruptivos acima expostos, não transcorreu lapso temporal de 5 (cinco) anos, motivo pelo qual não há falar em prescrição no presente caso.
    Assim, apurados os fatos sem que tenha transcorrido inércia pelo TCU por período superior a 5 (cinco) anos, bem como ocorrendo a imediata citação dos ora Impetrantes após a conclusão da ocorrência de irregularidades, não há falar em caracterização da prescrição no presente caso.
    A tese apresentada pelos Impetrantes, condicionando a eficácia da interrupção da prescrição afirmada pela TCU à notificação ou citação dos investigados e, posteriormente, sancionados, não convence.
    O efeito interruptivo da prescrição decorrente da apuração do fato pela Administração Pública, descrito no art. 2º, II, da Lei 9.873/1999, prescinde de notificação, cientificação ou citação dos investigados, ocorrendo tão somente com o desaparecimento da inércia do poder público para investigar um determinado fato. A integração subjetiva da apuração, após a identificação formal ou indiciária dos responsáveis, aferida a realidade do fato, é elemento que integra a regularidade da apuração e seus resultados, mas não a eficácia interruptiva da prescrição que exige, aqui, tão somente o atuar o órgão sancionador. Neste sentido:
    “Agravo regimental em mandado de segurança. Ordem denegada, reconhecida a não ocorrência da alegada prescrição. Ausência do transcurso do prazo legal de cinco anos, considerados os fatos que interromperam seu curso. Anterior aprovação genérica das contas da autarquia a que vinculado o impetrante, a qual não impede a específica análise de sua atuação enquanto não verificada a prescrição. Agravo regimental a que se nega provimento.
    1. A prática de qualquer ato inequívoco que importe apuração de fato tem o condão legal de interromper a prescrição e permitir a devida apreciação da legalidade de todos os aspectos referentes à apuração em questão.
    2. A instauração de procedimento prévio de apuração prescinde da intimação de eventuais responsáveis, os quais apenas ingressam no feito quando da formal instauração da tomada de contas especial.
    3. A anterior e genérica aprovação das contas da autarquia a que vinculado o impetrante não impede a específica análise de sua atuação pessoal enquanto não consumada a prescrição. A inteligência da missão constitucional do TCU não pode ser obstada com fundamento em interpretação de normas regimentais.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 35.208-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, j. 15/12/2020).
    Não se verifica, portanto, a prescrição arguida, eis que a apuração inicial e sucessiva dos atos, até a citação dos responsáveis pelo ato lesivo aos cofres públicos, teve o condão de interromper e impedir a ocorrência da prescrição, na forma do art. 2º, II, da Lei 9.873/1999.
    Portanto, o presente Mandado de Segurança trata de hipótese em que a situação fática não fez surgir direito inquestionável, como necessário para a concessão da ordem (STF 2ªT. MS 21.865-7/RJ Rel. Min. CELSO DE MELLO, Diário da Justiça, Seção I, 1ª/12/2006, p. 66), não sendo, desse modo, cabível a concessão da ordem, pois, em lição do saudoso Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, “o mandado de segurança é instrumento adequado à proteção do direito, desde que presentes os seus pressupostos, notadamente o direito líquido e certo, que ocorre quando a regra jurídica incidente sobre fatos incontestáveis configurar um direito da parte” (STJ 4ª T. ROMS 10.208/SP, Diário da Justiça, Seção I, 12 abr. 1999, p. 152).
    Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelos Impetrantes e, consequentemente, não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é inviável o presente Mandado de Segurança, pois, como ressaltado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 21.865-7, DJ de 1/12/2006).
    Diante do exposto, com base no art. 205, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO IMPROCEDENTE o Mandado de Segurança, ficando prejudicada a análise da liminar.
    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispensa-se remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente