Tribunal: STF
Processo: HC 198924
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Reconsideração. Ordem concedida de ofício. 
1. Não obstante a inadequação da via eleita, consignada na decisão agravada, as peculiaridades da causa autorizam a concessão da ordem de ofício.
2. Hipótese de paciente (primário) condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
3. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 
4. Reconsideração da decisão agravada para determinar que o Juízo da Execução penal renove a dosimetria da pena imposta ao paciente, fazendo incidir a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), na fração de 1/6, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determinação de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que negou provimento ao REsp 1.906.544, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa. Na sequência, foi interposto recurso especial (REsp 1.906.544). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que o paciente foi condenado pelo tráfico de quantidade pouco relevante de droga. Além disso, aponta a inexistência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.
    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia que seja fixado regime inicial mais brando.
    6. Com apoio na jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal (STF), neguei seguimento ao pedido, tendo em vista a inadequação da via processual eleita. Contudo, concedi a ordem de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto.
    7. No presente agravo regimental, a defesa insiste que, “com a primariedade do paciente, sem antecedentes criminais, e, não havendo prova, e, sequer menção, da dedicação a atividades criminosas ou da integração em organização criminosa, máxime quando o agente não registra condenação transitada em julgado, denota-se cabalmente o preenchimento dos requisitos subjetivos, assim, afastar o privilégio é contrariar a letra do artigo 33, §4º da Lei de drogas”.
    8. Decido.
    9. Não obstante a inadequação da via processual eleita, consignada na decisão agravada, tenho que as peculiaridades da causa, no que concerne à dosimetria da pena, autorizam a concessão da ordem de ofício.
    10. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada”. (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...]”. (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    11. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, no ponto em que afastada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente jovem (menor de 21 anos à época dos fatos), tecnicamente primário, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de quantidade pouco relevante de droga (177,74 g de cocaína). Circunstâncias que desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 
    12. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 317, § 2º, do RI/STF, reconsidero a decisão agravada. O que faço para conceder a ordem de ofício a fim de determinar que o Juízo da Execução penal refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/6. 
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência. 
          Brasília, 26 de maio de 2021. 
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator