Tribunal: STF
Processo: HC 203076
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão majoritário da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Redator para o acórdão o Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, a teor do enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    3. No caso, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
    4. Não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, tal como ocorreu no caso.
    5. Em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado.
    6. Diante do insucesso das teses defensivas que poderiam levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão).
    7. Ordem denegada, com a cassação da liminar anteriormente deferida.”
    2. Extrai-se dos autos que o o paciente foi denunciado pelo tráfico de 82 porções de haxixe (56,5 g), 160 porções de crack (30 g), 162 porções de maconha (418,3 g) e 136 porções de cocaína (101,5 g) – art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06.
    3. Concluída a instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06.
    4. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu provimento à apelação do Ministério Público para – afastada a minorante prevista art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e reconhecida a incidência da causa de aumento elencada no art. 40, VI, da mesma Lei – majorar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    5. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. A ordem foi denegada.
    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, destacando que a quantidade da droga apreendida, por si só, não justifica o aumento. Além disso, sustenta a aplicabilidade, no caso da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ressaltando que, “[e]m que pese a decisão colegiada mencionar que o paciente já foi indicado por tráfico de drogas anteriormente, verifica-se que não se trata sequer de ‘processo em andamento’, mas sim mero indiciamento”. Não bastasse isso, afirma que “a valoração da quantidade de entorpecente apreendido na primeira fase da fixação da pena e também para reduzir o percentual de aplicação da minorante configura bis in idem”.
    7. Prossegue a narrativa para sustentar que, “com a aplicação do redutor nos termos requeridos, será o caso de fixação de regime inicial aberto ou, ao menos, semiaberto”, assim como de substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    8. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja fixada a pena-base no mínimo legal, aplicada a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, fixado regime menos gravoso de cumprimento de pena e de que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direitos”.
    9. Decido.
    10. O habeas corpus não deve ser concedido.
    11. Inicialmente, registro que a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 25.10.2019.
    12. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    13. Não bastasse isso, o STF já decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).
    14. No caso, o Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo condenou o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. O magistrado fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos). Em seguida, reconheceu a incidência da atenuante referente à menoridade, contudo deixou de reduzir a pena já fixada no mínimo. Além disso, afastou a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. Por último, o juiz singular reduziu a reprimenda em 2/3, em razão da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
    15. O Tribunal estadual, em apelação, majorou a pena-base em 1/6, com fundamento na quantidade e na variedade da droga apreendida (“mais de meio quilo de drogas, entre haxixe, crack, maconha e cocaína”). Em seguida, reduziu a pena ao mínimo legal em razão da incidência da menoridade relativa e, após, reconheceu a aplicação da causa de aumento de pena prevista art. 40, VI, da Lei 11.343/06, majorando a pena em 1/6. Na sequência, deixou de aplicar a minorante elencada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que o paciente se dedica à atividade criminosa, já tendo sido “indiciado por tráfico anteriormente”. De modo que a pena definitiva restou fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão.
    16. Nessas condições, ressalto que o TJ/SP fixou a pena-base em patamar acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e na variedade da droga apreendida (82 porções de haxixe (56,5 g), 160 porções de crack (30 g), 162 porções de maconha (418,3 g) e 136 porções de cocaína (101,5 g). Além disso, afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, especialmente porque o paciente se dedica a atividade criminosa, já tendo sido “indiciado por tráfico anteriormente”. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    17. Além disso, não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF. Isso porque, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    18. Quanto ao mais, reconheço certo que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese de que se cuida, o regime inicial fechado foi fixado, com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a variedade da droga apreendida (cocaína, crack, haxixe e maconha). Não verifico, assim, ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício neste ponto.
    19. Por fim, pontuo que o STF já decidiu que não é possível a substituição da pena fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    20. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 18 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator