Tribunal: STF
Processo: HC 208443
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 699.900/SP), assim ementado (eDOC 10):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL JÁ EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. A aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.



    2. No caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar (6 meses e 3 dias), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois, a pena já está em patamar inferior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e na reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.



    3. Nos termos do disposto no art. 159, inciso IV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em sustentação oral em julgamento de agravo regimental.



    4. Agravo regimental desprovido.



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV), na forma tentada, e posteriormente condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direito, e expedido alvará de soltura; b) em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para fixar o regime semiaberto, sem considerar, para tanto, o tempo de prisão preventiva já computado; c) os autos aguardam, no presente momento, o cumprimento do mandado de prisão; d) o paciente ficou preso preventivamente por 6 (seis) meses e 3 (três) dias, período mais do que suficiente para a progressão de regime; e) não é razoável a exigência de que o paciente se recolha ao cárcere para que só então possa progredir para o regime aberto.



    À vista do exposto, requer, em liminar, a suspensão do mandado de prisão do paciente e, no mérito, a progressão para o regime aberto.



    O Juízo de origem prestou informações (eDOC 19 e 20).



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. Depreende-se do acórdão ora impugnado que o Superior Tribunal de Justiça deixou de acolher o pleito de aplicação da detração e de fixação do regime inicial aberto, nos seguintes termos:



    “Contudo, no caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar (6 meses e 3 dias), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois, a pena já está em patamar inferior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e na reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.”



    Na espécie, apesar de a pena definitiva ter sido fixada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, o regime inicial semiaberto foi justificado em razão dos maus antecedentes e da reincidência, nos termos do art. 33 do CP. 



    Dessa forma, não há ilegalidade flagrante na dosimetria da pena do paciente, porquanto chegou-se à conclusão de que os maus antecedentes e a reincidência constituem fundamento idôneo para a fixação do regime intermediário. Nesse contexto, eventual detração não implicaria automaticamente a adoção de regime mais brando. Vejamos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 5. Não há ilegalidade no regime gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. Hipótese em que, conforme assentado pelas instâncias próprias, eventual detração não interferiria na fixação do regime inicial. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 132.029 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.09.2016)



    Ademais, observo que o Tribunal local deixou de aplicar o desconto do tempo de prisão preventiva na fixação do regime inicial da pena privativa de liberdade, com base nos seguintes fundamentos (eDOC 11, 5-6):



    “E, a despeito do disposto na Lei nº 12.736/12, no caso em apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para aplicação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (bom comportamento carcerário dos acusados e ausência de faltas disciplinares), de forma que deixo de alterar, nesta fase, o regime inicial acima estabelecido para cumprimento da pena, conforme também requerido subsidiariamente pela defesa de Rodrigo. 



    Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea "c", da Lei nº 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem entendido o Col. STJ (STJ HC nº 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; STJ HC 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).”



    Desse modo, considerando que o Tribunal local consignou não ser possível extrair dos autos dados seguros acerca dos requisitos subjetivos para aplicação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não há como analisar a questão no presente habeas corpus, seja porque a Suprema Corte incorreria em indevida supressão de instância, seja porque é incabível a incursão no quadro fático-probatório na via eleita.



    1.2. Contudo, tenho que assiste razão ao impetrante no que diz respeito à imposição de recolhimento ao cárcere para que, só então, o paciente possa pleitear a progressão de regime.



    Com efeito, o paciente foi condenado por tentativa de furto qualificado, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, sendo que ficou recolhido em custódia cautelar por 6 (seis) meses e 3 (dias), conforme atestam as informações prestadas pelo Magistrado de primeiro grau (eDOC 19):



    “01 – Em 04 de abril de 2019, o paciente e outros indivíduos foram presos em flagrante pela suposta prática de crime de furto qualificado tentado, sendo convertida, em audiência de custódia, a sua prisão em flagrante em prisão preventiva. 



    02 – Em 05 de abril de 2019, o paciente foi denunciado pelo Ministério Público, como incurso no artigo o 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. 



    03 – Encerrada a instrução processual, em 07 de outubro de 2019 este juízo proferiu sentença, condenando o paciente como incurso no artigo 155, § 4°, IV, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal, a cumprir pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pagar multa no valor de 06 (seis) dias-multa, o unitário no seu mínimo legal, substituindo-se a pena corporal por penas restritivas de direitos e expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor, sendo o paciente posto em liberdade no dia 08 de outubro de 2019. 



    04 – Em grau recursal, estabeleceram o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantendo-se, no mais, a sentença proferida por este juízo, transitando em julgado a condenação em 18/08/2021 e expedindo-se mandado de prisão em desfavor do paciente, precisamente em 28/09/2021. 



    05 – Por fim, atendendo à determinação de V. Ex.ª, verifica-se que o aludido mandado de prisão ainda não foi cumprido, o paciente esteve cautelarmente custodiado de 04/04/2019 a 08/10/2019, estando preso, nesse período, apenas em razão da ação penal sub iudice.”



    Como se vê, o paciente, após ficar recolhido em prisão provisória por seis meses, foi solto por determinação da sentença condenatória e acompanhou o desenrolar da ação penal em liberdade.



    No presente writ, o impetrante requer, em liminar, a suspensão do mandado de prisão para que se possa aguardar, em liberdade, a análise do pedido de progressão ao regime aberto, considerando o tempo de custódia provisória do paciente, mesmo antes de cumprido o mandado de prisão expedido.



    Nesse contexto, é no mínimo irrazoável condicionar a análise de benefício executório ao recolhimento prisional do paciente. Se, nos termos da pretensão do impetrante, foram preenchidos os requisitos para implemento de regime aberto, revela-se desproporcional a observância do cumprimento do mandado de prisão do paciente para fins de exame da situação executória, a revelar excesso de execução e condicionamento não previsto em lei. 



    Ainda na linha de prestigiar o direito à liberdade e impedir o excesso na execução, cito a edição da Súmula Vinculante 56 e a decisão proferida na ADPF 347 (estado de coisas inconstitucional). A atuação da Corte frente à essa realidade não pode ser desprezada, especialmente no atual cenário em que o país enfrenta grave crise sanitária provocada pelo COVID-19. 



    Em outras palavras, não parece razoável exigir que uma pessoa em liberdade se recolha à prisão, em regime fechado, para que tenha seu pedido de progressão ao regime aberto analisado, em evidente esvaziamento da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV, CF). 



    Em sentido similar, cito o seguinte precedente da Segunda Turma desta Corte:



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR SUPERIOR À PENA DEFINITIVA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO CONDICIONADA À PRISÃO DO CONDENADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DECISÃO MONOCRÁTICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Sob pena de supressão de instância, não se admite habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior: Precedentes. 2. Compete ao juízo de execução criminal a apreciação de pedido de detração penal, configurando flagrante constrangimento o indeferimento, pelo juízo de primeiro grau, do pedido de expedição de guia definitiva de pena, por impedir que a matéria seja submetida ao juízo competente, mais ainda quando se alega cumprimento integral da pena definitiva no período de prisão provisória. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para confirmar a liminar. (HC 119.153, Relator Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 20.05.2014)



    Dessa forma, pendente análise acerca do regime inicial para o cumprimento de pena, considerando o tempo atinente à prisão cautelar, mesmo sem o efetivo cumprimento do mandado de prisão decorrente de título condenatório, a guia definitiva deve ser encaminhada ao Juízo da Execução Penal, observado o disposto no art. 65 da LEP.



    2. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em menor extensão, para suspender o mandado de prisão expedido em desfavor de José Raimundo Mendes de Souza, decorrente do título condenatório lançado na Ação Penal 1501268-95.2019.8.26.0536, até que o Juízo da Execução Penal da Comarca de Praia Grande/SP decida sobre o regime inicial do apenado, considerando o tempo de prisão já cumprido e os demais requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, para dar-lhes ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente