Tribunal: STF
Processo: ARE 1301580
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (eDOC 8, p. 1-7):
    “EMENTA/VOTO: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ARACAJU. ADMISSÃO ANTERIOR À CF/88, MEDIANTE CONTRATO, PARA OCUPAR O CARGO DE VIGILANTE. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE GUARDA AUXILIAR COM LOTAÇÃO NA GUARDA MUNICIPAL. PLEITO DE PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE SEGURANÇA URBANA – GESURB. ART. 1º DA LEI MUNICIPAL Nº 4.768/2016. GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA AOS SERVIDORES OCUPANTES DO CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO DE GUARDA MUNICIPAL QUE SE ENCONTRAM NO EFETIVO EXERCÍCIO DE SUAS ATRIBUIÇÕES NO ÂMBITO DA GUARDA MUNICIPAL DE ARACAJU. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE CRIOU O QUADRO EM EXTINÇÃO DE GUARDA AUXILIAR DENTRO DA CARREIRA DE GUARDA MUNICIPAL (INCLUSÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7º DA LEI MUNICIPAL N.º 1.659/90 PELO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.° 100/2011, COM REDAÇÃO ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N.° 113/2012). PREVISÃO DE ATRIBUIÇÃO DE ATIVIDADE DE APOIO. DECRETO QUE EXPRESSAMENTE ENQUADROU O SERVIDOR NO REFERIDO QUADRO SUPLEMENTAR, NA FUNÇÃO DE GUARDA AUXILIAR. PERCEPÇÃO DE OUTRAS GRATIFICAÇÕES INERENTES AO CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. NATUREZA PROPTER LABOREM DA GESURB. FATO GERADOR VINCULADO AO SERVIÇO PRESTADO. CARACTERIZAÇÃO DO DESEMPENHO DO MISTER INERENTE À FUNÇÃO DE GUARDA MUNICIPAL QUE DÁ ENSEJO À PERCEPÇÃO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA. PRECEDENTES DO TJ/SE QUE RECONHECEM O DESVIO DE FUNÇÃO EM RELAÇÃO AOS GUARDAS AUXILIARES. PROCEDÊNCIA QUE SE IMPÕE SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 
    1. Recurso próprio, regular e tempestivo, sendo o recorrente dispensado do recolhimento do preparo recursal, em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita em seu favor, na forma do artigo 98 do CPC.
    2. Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo autor em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Em suas razões, o recorrente aduziu, em suma, que o seu direito à percepção da Gratificação Especial de Segurança Urbana (GESURB) surgiu no momento em que ele exerce a função típica de segurança pública, porquanto exerce, de fato, a função de guarda municipal, recebendo, inclusive, o adicional de periculosidade. Asseverou, ademais, que o Tribunal de Justiça de Sergipe reconhece o desvio de função em diversas situações análogas a presente, o que corrobora o seu direito à percepção da referida gratificação. Ao final, requereu a reforma da decisão recorrida, a fim de que o recorrido fosse condenado ao pagamento da gratificação pretendida, com suas diferenças salariais pela incidência retroativa da vantagem.
    3. Exposta a insurgência recursal, vê-se que o cerne da presente lide consiste em verificar se o autor faz jus à percepção da Gratificação Especial de Segurança Urbana – GESURB, com efeitos retroativos a 05 de abril de 2016 – data de promulgação da legislação de regência.
    4. Da análise dos autos, observa-se que o autor fora contratado perante a municipalidade, inicialmente, como Vigilante, em 18/01/1987, isto é, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme se depreende da ficha funcional acostada às pp. 18/19 e 83 e Certidão de Tempo de Serviço de pp. 87/94. Não obstante, desde 1987 (fl. 18/19), exerce a função de Guarda Municipal, sendo que, em 2012, houve o enquadramento do servidor no Quadro Suplementar em extinção da Guarda Municipal de Aracaju, para a função de Guarda Auxiliar, mediante Decreto Municipal de 27/09/2012 (p. 84), fundamentado no art. 7º, parágrafo único, da Lei Municipal nº 1.659/90, o qual, além de descrever as competências da Guarda Municipal de Aracaju (GMA), estabeleceu, em seu parágrafo único, que “os servidores originários do Quadro Permanente da Administração Direta do Município de Aracaju, que estejam em pleno exercício no âmbito da Guarda Municipal, e, também, os cargos de vigilantes e vigias, mesmo que não estejam atualmente lotados no referido Órgão, ficam enquadrados em Quadro Suplementar em extinção da instituição, na função de Guarda-Auxiliar, com atribuições de apoio às atividades previstas no caput deste Artigo, preservando-se o cargo e a remuneração de origem ”.
    5. Posto isso, adentrando especificadamente do mérito da questão em debate, insta gizar, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, que “as gratificações – de serviço ou pessoais – não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporarão aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas.” (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, 21ª edição, 1996, p. 416 e ss.). Logo, as gratificações constituem benesses atribuídas precariamente ao servidor público como verdadeira contraprestação, que possui causa subjacente, condicionante de sua percepção. A doutrina subdivide a temática, admitindo que as gratificações podem ter natureza propter laborem, derivadas da prestação de um serviço, ou propter personam , aquelas provenientes de condições pessoais do servidor. Em última análise, a gratificação é a vantagem inerente ao cargo ou à função, sendo concedida em face das condições excepcionais do serviço ou do servidor.
    6. Nessa linha, a Lei Municipal n.º 4.768/2016 criou a Gratificação Especial de Segurança Urbana (GESURB), tendo, em seu artigo 1º, definido que a referida vantagem seria concedida aos servidores ocupantes do cargo de provimento efetivo da Guarda Municipal que se encontram no efetivo exercício das suas atribuições no âmbito da Guarda Municipal de Aracaju (GMA), sendo que o valor daquela corresponde a 20% (vinte por cento) do valor do vencimento básico inicial do referido cargo.
    7. Da leitura do dispositivo supracitado, vê-se que a GESURB possui nítido caráter propter laborem , porquanto foi instituída para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o funcionário. Destarte, significa dizer que a gratificação é vinculada ao exercício de determinada atividade, qual seja, o exercício das atribuições no âmbito da Guarda Municipal de Aracaju.
    8. Com efeito, analisando especificadamente os documentos anexados aos autos, a partir da ficha de registro funcional anexada às pp. 18/19 e 83, observa-se que o autor ocupa o cargo de Vigilante, porém, exerce a função de Guarda Auxiliar, com lotação na Guarda Municipal, exercendo às atribuições daquela função. Necessário salientar que em situações análogas a presente o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe reconheceu o desvio de função em relação aos guardas auxiliares: Apelação Cível nº 201900702961 nº único0048272-59.2017.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Roberto Eugenio da Fonseca Porto - Julgado em 12/03/2019; Apelação Cível nº 201800723493 nº único0043288-32.2017.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Osório de Araújo Ramos Filho - Julgado em 11/12/2018; e Apelação Cível nº 201800823488 nº único0013585-22.2018.8.25.0001 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Ricardo Múcio Santana de A. Lima - Julgado em 30/10/2018.
    9. Ademais, as fichas financeiras de pp. 13/17 indicam a percepção, pelo recorrente, das Gratificações de Caráter Pessoal e de Periculosidade, que são vantagens pecuniárias concedidas aos ocupantes de cargo efetivo, o que ratifica o entendimento de que o demandante, em verdade, exerce as atribuições de Guarda Municipal. Mister salientar que, além da previsão expressa de prestação de atividade de apoio pelos Guardas Auxiliares, prevista no art. 7º, parágrafo único, da Lei Municipal nº 1.659/90, a percepção de gratificações devidas aos ocupantes de cargo efetivo de Guarda Municipal evidenciam a prestação do labor nesta qualidade.
    10. Destarte, compulsando as provas constantes dos autos, não se verifica qualquer evidência a caracterizar a distinção entre as funções desempenhadas pelo autor e os demais integrantes da carreira de Guarda Municipal, de modo que a mera nomenclatura do cargo não pode servir de critério de discrímen apto a justificar o não pagamento da GESURB em seu favor. Isso porque, como já destacado nesta ata de julgamento, a parte autora exerce função equivalente de Guarda Auxiliar e está lotada na Guarda Municipal, além de perceber gratificações inerentes ao cargo efetivo de Guarda Municipal. Inclusive, o cargo para o qual o autor fora inicialmente contratado, fora expressamente enquadrado no Quadro Suplementar do Órgão, mediante Decreto.
    11. Destaque-se que, conquanto seja possível que a lei atinja uma categoria específica de pessoas, ou até mesmo um só indivíduo, desde que vise sujeito indeterminado e indeterminável no presente, o tratamento desigual deve ser pautado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de se criar situações de privilégio infundado. Nesse sentido, segundo ensina Celso Antônio Bandeira de Melo, “a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita”, devendo haver uma “adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo”. Portanto, o elemento discrímen deve “guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados”, sob pena de ferir a isonomia e criar-se favoritismos ilegítimos.
    12. Na situação dos autos, uma vez que a GESURB é uma gratificação propter laborem concedida aos servidores efetivos que exercem as atribuições do cargo de Guarda Municipal, e que os Guardas Auxiliares da GMA exercem as atribuições retromencionadas, sendo reconhecido, inclusive, o desvio de função desses, é ilógico e manifestamente arbitrário privá-los do recebimento da mencionada gratificação com base na nomenclatura do cargo (até porque a guarda municipal sequer existia quando o recorrente fora admitido), quando eles exercem as mesmas atividades laborativas desenvolvidas pelos Guardas Municipais de Aracaju, mediante, entretanto, remuneração consideravelmente inferior.
    13. Decerto, portanto, que, a interpretação teleológica da Lei instituidora da Gratificação Especial de Segurança Urbana (GESURB) em cotejo com o contexto exposto nesta decisão conduz a inexorável conclusão de que o autor, enquanto Guarda Auxiliar que exerce as atribuições da função de Guarda Municipal, faz jus ao recebimento da mencionada verba, afastando-se, assim, o critério distintivo criado pela Administração Público que não é pertinente em razão dos interesses constitucionais protegidos. Precedente: TJ-PE - APL: 4480886 PE, Relator: Alfredo Sérgio Magalhães Jambo, Data de Julgamento: 12/03/2019, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/03/2019.
    14. Por oportuno, destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o servidor público desviado de suas atribuições originais faz jus à percepção das diferenças salariais decorrentes do desvio, sob pela de se configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública. Tal conduta seria extremamente vantajosa ao ente público, na medida em que ocorreria o preenchimento de vagas com servidores que recebem remuneração inferior. Guardadas as devidas peculiaridades de cada caso concreto, cita-se jurisprudência acerca do tema: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO ESPECIAL. 1. A remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio do mesmo para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do estado. 2. Recurso conhecido e não provido. (REsp 197.106/PE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 29/03/1999, p. 226).
    15. Recurso Inominado CONHECIDO e PROVIDO, a fim de reformar a sentença fustigada para determinar que a municipalidade implemente a Gratificação Especial de Segurança Urbana – GESURB nos proventos do autor, bem como para condenar o recorrido ao pagamento, em favor do recorrente, dos valores retroativos concernente à referida Gratificação, desde 05 de abril de 2016, no importe de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento básico de cada ano. Sem custas e honorários advocatícios devidos pela parte recorrente, na forma do art. 55, segunda parte, Lei 9.099/95.
    16. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 12, p. 1-5).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que o acórdão atacado, ao conceder as diferenças salariais pretendidas pelo recorrido, desconsiderou a exigência da realização de concurso público; por tal razão, sustenta inexistir direito à percepção de restituição a título de verbas remuneratórias em decorrência do desvio de função (eDOC 16).
    A Presidência da Turma Recursal do TJ/SE inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese as Súmulas 279 e 280 do STF (eDOC 20).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Como se depreende dos fundamentos que constam na ementa do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, e o exame da legislação local aplicável à espécie (Leis Complementares Municipais 100/2011 e 113/2012; e Leis Municipais 1.659/1990 e 4.768/2016), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO LOCAL E DO REEXAME DE PROVAS: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.083.091-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 7.3.2018). 
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 918.470-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15.3.2016). 
    Ressalte-se, também, que o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 578.657-RG/RN (Tema 73), de relatoria do Min. Menezes de Direito, rejeitou a repercussão geral da questão referente ao direito de servidor público ao pagamento de diferenças pecuniárias em virtude de ter exercido trabalho em desvio de função. 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos art. 932, IV, a, do CPC.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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