Tribunal: STF
Processo: HC 201698
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-10
Data de publicação: 2021-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Bruno Prados Figueroa, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 649.223/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). Interposta a apelação, pela defesa, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso, em julgamento assim resumido: 
    […]
    Daí o presente writ, no qual a impetrante sustenta que o paciente preenche todos os requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com a fixação de regime prisional mais brando (art. 33 do Código Penal - CP), além da substituição por medidas restritivas de direitos (art. 44 do CP). 
    Assevera a inidoneidade da fundamentação utilizada para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que não haveria " qualquer menção a elementos dos autos que indicassem a prática reiterada do comércio de entorpecentes, mas à quantidade de drogas e ao desemprego" (fl.6). 
    Pretende, assim, a aplicação do redutor de pena, bem como que seja "estabelecido o regime menos gravoso de cumprimento, além de substituir-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fl. 23) ou, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto. (eDOC 2, p. 68)
     No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, “requer-se o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime aberto e, ao final, requer-se a concessão da ordem para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “O paciente foi preso em flagrante porque trazia consigo, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, 479,7g de maconha e 230g de cocaína, razão pela qual foi condenado por tráfico de drogas. 
    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo manteve incólume a sentença monocrática, consignando: 
    ‘Assim, a condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos. 
    Feitas essas considerações, passo à análise da dosimetria penal. 
    As basilares foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, assim mantida na segunda fase. Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, a sanção foi exasperada em 1/6 (um sexto) alcançando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, assim concretizada à míngua de demais causas modificadoras. 
    Alguns pontos merecem destaque na dosagem das sanções. 
    Ab initio, anoto que o réu foi beneficiado na primeira fase, eis que a quantidade e natureza das drogas apreendidas permitiriam aumento, ex vi do artigo 42 da Lei de Drogas. 
    Demais disso, era mesmo inviável a concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Embora seja o réu primário e sem antecedentes desabonadores, ficou bem caracterizado nos autos que fazia ele do tráfico seu meio de vida, dedicando-se, assim, às atividades criminosas, como se profissão fosse, mormente pelas circunstâncias concretas da empreitada criminosa em que ocorreu a apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, até porque, sequer comprovou a ocupação de atividade lícita. 
    Não se trata, pois, de traficante incipiente. 
    Dedicava-se às atividades criminosas hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora. [...] 
    E, ainda, a causa de aumento foi devidamente reconhecida e fica mantida, considerando que a conduta do réu se deu nas proximidades da Escola Municipal Rui Alberto, durante horário escolar. 
    Em face do quantum de sanção carcerária imposto, não há falar-se em sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, do CP) ou, ainda, na concessão do sursis (art. 77, do CP), por impeditivo legal. 
    Por derradeiro, o regime prisional fechado, para início do desconto da pena privativa de liberdade, era mesmo o adequado no caso. 
    Não se olvide que, o acusado foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, nas proximidades de escola, o qual denota uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial. [...] 
    De rigor realçar que o réu praticou delito equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLIII), torna imperioso o início do desconto da sanção carcerária no regime mais severo.” (fls. 44/48) 
    Constata-se que as instâncias ordinárias, com lastro nas provas produzidas nos autos, concluíram que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Para se chegar a entendimento diverso, de que o réu faz jus à referida minorante, é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada na via estreita do habeas corpus.
    […]
    Em relação ao regime prisional, a quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 
    […]
    Por fim, a fixação da pena acima de 4 anos impede a sua substituição, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal – CP. (eDOC 2, p. 69)
    Como se vê, o paciente foi preso com 79,7g de maconha e 230g de cocaína, nas proximidades da Escola Municipal Rui Alberto, durante horário escolar.
    Sobre a dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Na espécie, a impetrante deseja ver aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como abrandado o regime inicial e substituída a pena corporal.
    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Na espécie, há provas de que o paciente, com efeito, dedicava-se a atividades criminosas, o que, apesar dos bons antecedentes e da primariedade, é causa para o afastamento do redutor.
    Quanto ao regime inicial, a instância ordinária o fixou no fechado, sobretudo em razão da causa de aumento de pena, reconhecida em virtude de a apreensão ter ocorrido nas cercanias de escola municipal, durante o horário escolar.
    Mantida a pena acima de 4 anos, não há se falar em substituição da pena corporal.
    Ante o exposto, não vislumbro ilegalidade manifesta a autorizar a concessão da ordem, razão pela qual a denego. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se.
    Brasília, 10 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente