Tribunal: STF
Processo: HC 199870
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-11
Data de publicação: 2021-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.712.723/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER). 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, I, da Lei 10.826/03. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. 
    A conduta foi assim descrita na exordial acusatória: 
    No dia 20 de junho de 2017, por volta das 15h5Omin, uma guarnição deslocou-se até a Rua João Francisco Reis, Loteamento Santa Regina, nesta cidade, para averiguar a denúncia de que agentes estavam reunidos para planejar vingar uma tentativa de homicídio ocorrida no dia anterior. 
    Ao chegar ao local, os policiais avistaram os denunciados Maycon Mateus Alves dos Santos e Rodrigo Antonio da Silva, os quais, ao perceberem os militares, dispensaram 1 (um) revólver da marca Taurus, calibre 38, com numeração suprimida, contendo 6 (seis) munições calibre 38 - arma de fogo e munições que os denunciados, agindo em comunhão de desígnios e para proveito mútuo, possuíam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Em virtude dos fatos, o denunciado Rodrigo Antonio da Silva foi preso em flagrante delito e encaminhado à Central de Plantão Policial. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo. 
    Alegando violação ao art. 44, § 2º, do Código Penal, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, mas que foi alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro relator para não conhecer do Recurso Especial. 
    Interposto Agravo Regimental, o Ministro Relator reconsiderou a decisão agravada para negar provimento ao Recurso Especial. Contra essa decisão, foi novamente interposto Agravo Regimental, não conhecido por ser intempestivo, mas os subsequentes Embargos de Declaração foram acolhidos, em julgado assim ementado: 
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA LEI N. 10.826/03). CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITO E UMA MULTA. APONTADA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA ESCOLHA DA OPÇÃO MAIS GRAVOSA AO APENADO. IMPROCEDÊNCIA. MULTA SUBSTITUTIVA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, QUANDO O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO CRIMINAL JÁ PREVÊ A PENA AUTÔNOMA E CUMULATIVA DE MULTA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 
    I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. 
    II - In casu, verifica-se que a parte, assistida pela Defensoria Pública, foi intimada do conteúdo da decisão de fls. 295-303 na data de 05.02.2021, estando tempestivo o agravo regimental protocolado em 20.01.2021, motivo pelo qual é sanado vício na decisão embargada. 
    III - O embargante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 10.826/03 à pena de 3 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (fl. 108). A pena corporal foi substituída por duas medidas restritivas de direitos. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal, portanto, não merece qualquer reparo. 
    Embargos de declaração parcialmente acolhidos, contudo, sem efeitos modificativos. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública, alega, em suma: (a) sendo a pena de multa mais favorável ao acusado (já que não pode ser convertida em prisão) do que qualquer pena restritiva de direitos (que podem ser convertidas em prisão), o juiz somente poderá optar pela pena menos favorável - substituição por duas restritiva de direitos, e não por multa e uma restritiva de direitos - mediante fundamentação válida; e (b) o Magistrado simplesmente ignorou a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, optando pela opção mais gravosa (duas restritiva de direitos) sem sequer fundamentar, de forma manifestamente ilegal.
    Requer, assim, a concessão da ordem, de forma que sejam as duas penas restritiva de direitos substituídas por uma pena restritiva de direitos e multa. 
    É o relatório. Decido. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018). 
    No presente caso, a escolha da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e não por multa substitutiva, foi chancelada pelo Superior Tribunal de Justiça com arrimo nos seguintes fundamentos: 
    Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe: 
    "Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos" (grifei). 
    O insurgente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 10.826/03 à pena de 3 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (fl. 108). A pena corporal foi substituída por duas medidas restritivas de direitos. O delito em questão já prevê, no seu preceito secundário, a pena autônoma e cumulativa de multa. 
    Desse modo, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte, do Código Penal. 
    Esse entendimento, que levou à conclusão de não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva, foi devidamente motivado, atendendo adequadamente às circunstâncias da causa, não havendo, assim, ilegalidade a ser sanada. 
    Além disso, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu “a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial” (HC 161.638/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 21/11/2018). No mesmo sentido: RHC 192.993/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 18/2/2021; e HC 173.886/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/9/2019. 
    Assim, por encontrar amparo em julgados desta CORTE, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 11 de abril de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente