Tribunal: STF
Processo: RE 1297395
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – LEI Nº 12.973/2014 – LIMITAÇÃO – PRECEDENTE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, JULGADO EM 15 DE MARÇO DE 2017 – INOBSERVÂNCIA – PROVIMENTO.
    1. O assessor Tiago do Vale prestou as seguintes informações:
    O Colegiado de origem, ao reformar o entendimento do Juízo, observando a tese firmada pelo Pleno no recurso extraordinário nº 574.706-9/PR, relatora ministra Cármen Lúcia, – Tema nº 69 da repercussão geral –, versando a não inclusão do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo, considerados o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, limitou os efeitos do paradigma ao início da vigência da Lei nº 12.973/2014, que deu nova redação ao Decreto-Lei nº 1.598/1977. O acórdão ficou assim resumido:
    TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÁO. 
    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, § 4°, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).
    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).
    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.
    […]
    A recorrente aponta violados os artigos 145, § 1º, e 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Ressalta não caracterizarem os valores recolhidos a título de ICMS faturamento ou receita, a sinalizar inconstitucional a inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. Afirma desrespeitada a tese firmada no Tema nº 69 da repercussão maior, considerada a limitação à vigência da Lei nº 12.973/2014. Sublinha a impropriedade da Solução de Consulta Interna nº 13/2018 do COSIT, articulando que o ICMS a ser excluído da base imponível das contribuições é o destacado na nota fiscal, e não o do imposto a recolher. 
    A União, em contrarrazões, postulou a suspensão do processo, ante a pendência de embargos de declaração interpostos contra o pronunciamento do Supremo formalizado no Tema nº 69 da repercussão geral.
    Vossa Excelência deferiu o pedido.
    2. Afasto a suspensão, considerado o julgamento dos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706/PR.
    3. Transcrevo o teor dos preceitos que interessam à solução da controvérsia:
    Lei nº 9.718/1998:
    […]
    Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1598, de 26 de setembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014.)
    Decreto-Lei nº 1.598/1977:
    […]
    Art. 12. A receita bruta compreende: 
    […] 
    § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
    I – devoluções e vendas canceladas;
    II – descontos concedidos incondicionalmente;
    III – tributos sobre ela incidentes; 
    […]
    O acórdão atacado está em dissonância com o decidido pelo Supremo no recurso extraordinário nº 574.706-9/PR. O Pleno fixou tese linear, a partir do contido na Lei Maior, no sentido de o ICMS não compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, ante os conceitos de receita bruta e faturamento – artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Confiram a ementa do pronunciamento:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 
    Ao limitar a eficácia do pronunciamento à vigência da Lei nº 12.973/2014, o Tribunal de origem não levou em conta a interpretação constitucional revelada pelo Colegiado Maior no tocante à materialidade das contribuições. O campo de incidência tributária não pode ser ampliado por norma legal.
    Quanto aos embargos de declaração formalizados no processo piloto, o Tribunal, em Sessão Plenária por videoconferência realizada em 13 de maio de 2021, por maioria, proveu-os parcialmente, apenas para determinar a modulação de efeitos a partir de 15 de março de 2017, quando fixada a tese de repercussão geral, ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Rejeitou as alegações de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo da PIS e da Cofins, concluiu ser imposto destacado. Votei vencido, no sentido da impropriedade da atribuição de eficácia prospectiva, considerado, sobretudo, processo subjetivo, dando-se o dito pelo não dito, para salvar-se situação concreta conflitante com a Lei Maior. 
    No caso, a ação foi ajuizada em 17 de dezembro de 2007, não sendo alcançado pela modulação de efeitos conforme a extensão proclamada.
    4. Provejo o recurso extraordinário, para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
    5. Publiquem.
Brasília, 20 de maio de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator