Tribunal: STF
Processo: HC 205695
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 
    1. A Corte originária, com lastro nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes. No caso, a mudança do entendimento adotado no acórdão impugnado exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária, tendo em vista os óbices previstos nas Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
    2. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).
    3. Considerando o ‘quantum’ da pena aplicada e a reincidência do agravante, impõe-se a fixação do regime fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal: "b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto";
    4. Agravo regimental desprovido. 
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 676.479, ministro Antonio Saldanha Palheiro)
    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e a fixação de regime prisional mais favorável (aberto ou semiaberto). Subsidiariamente, requer a absolvição ou a desclassificação da conduta criminosa que lhe foi atribuída (porte de drogas) para o art. 28 da supracitada lei (consumo pessoal).
    O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.
    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante. 
    É que, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) e ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, não há ilegalidade passível de correção na presente via, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça (com meus grifos): 
    (…) o entendimento consignado pelas instâncias originárias está em conformidade com a orientação firmada neste Tribunal Superior, segundo a qual "a reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 
    Ademais, considerando o ‘quantum’ da pena aplicada e a reincidência do agravante, de fato, impõe-se a fixação do regime fechado, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, ‘in verbis’: 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; 
    Destaque-se, que no mesmo sentido – o da exigência do preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para o reconhecimento do tráfico privilegiado - é a orientação de ambas as turmas deste Supremo Tribunal Federal, valendo transcrever os seguintes acórdãos (com meus grifos):
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’ SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 
    1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12.
    …...................................................................................................
    (Habeas corpus n. 123.430, Ministro Luiz Fux)
    ‘Habeas Corpus’. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. 
    Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    …...................................................................................................
    (Habeas corpus n. 101.265, Ministro Ayres Britto)
    No que concerne ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça também está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, que reconhece a reincidência como motivo suficiente para a fixação do regime inicial fechado (Recurso ordinário em habeas corpus n. 134.829, Ministro Ricardo Lewandowski; Agravo regimental no habeas corpus n. 127.010, Ministro Luiz Fux; Habeas corpus n. 117.717, Ministro Gilmar Mendes):
    PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – FIXAÇÃO. Ante o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em se tratando de recorrente reincidente, cuja pena tenha sido fixada entre 4 e 8 anos, mostra-se viável o regime fechado.
    (Recurso ordinário em habeas corpus n. 146.318, Ministro Marco Aurélio)
    No caso em exame, considerando que o paciente é reincidente e foi condenado a uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade na fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena.
    Ressalto, por fim, que melhor sorte não assiste ao impetrante no que se refere ao pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas ou desclassificação para o uso de entorpecentes. 
    Para se acolher a tese defensiva seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias ordinárias, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    (HC 178.657-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia – com meus grifos)
    Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 22 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator