Tribunal: STF
Processo: RHC 203513
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-28
Data de publicação: 2021-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório 
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Heverton Ferreira da Costa contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 11.5.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 646.052/TO, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
O caso 
    2. Consta do processo ter sido o recorrente, com outros corréus, condenado às penas de sete anos e sete meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (tráfico interestadual de drogas) (fls. 33-45, e-doc. 1).
    3. Após o trânsito em julgado do processo criminal, a defesa do recorrente interpôs a Revisão Criminal n. 0009544-38.2020.8.27.2700/TO, Relatora a Desembargadora Etelvina Maria Sampaio Felipe, provida em parte, para reduzir a pena privativa de liberdade para sete anos, três meses e quinze dias de reclusão:
    “REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. SEGUNDA FASE. PRETENSÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 EM RELAÇÃO A ATENUANTE DA CONFISSÃO. ANÁLISE DA REPRIMENDA FIXADA FORA DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO EM 1/6. REVISÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
    1. A revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis que se presta a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, em casos de erro judiciário. As hipóteses de cabimento estão taxativamente previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal.
    2. A revisão criminal não constitui um segundo recurso de apelação, portanto, não deve ser conhecida a ação em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado.
    3. Não há bis in idem quando, não obstante tenha sido valorada a quantidade da droga na primeira e na terceira etapa do cálculo da pena, há também outros elementos dos autos que, por si sós, evidenciam a dedicação do agente ao tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.
    4. Na análise de o quanto acrescer ou diminuir, no caso de agravantes e atenuantes, deve o juiz laborar com razoabilidade e equilíbrio, numa discricionariedade vinculada.
    5. Merece reparo o quantum utilizado na fração da pena em razão da atenuante da confissão, considerando a pena aplicada, e o fundamento do caso concreto. Precedentes do STJ no sentido de se aplicar” (fls. 6-7, e-doc. 1).
    4. Contra esse julgado foi impetrado, em 1º.2.2021, em favor do recorrente, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 646.052/TO, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, denegado monocraticamente em 8.4.2021.
    5. Em 11.5.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
    2. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica à atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem.
    3. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
    4. Agravo regimental desprovido” (fl. 80, e-doc. 1).
    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “a relação de causa e efeito em liça é francamente colidente à sedimentada jurisprudência deste Excelso Tribunal sobre o tema: a configuração de dedicação de atividade criminosa deve advir de elementos concretos dos autos e não de meras ilações calcadas, unicamente, no quantitativo de narcótico confiscado ou de considerações se o implicado é pequeno traficante ou, ainda, no caráter interestadual da ação. (ex vi HC/STF 118.697, relatoria do ministro Teori Zavaski)” (fl. 90, e-doc. 1).
    Assinala que “NADA foi dito no citado decisum que, de fato, apontasse que ele pratica ou praticou outros crimes” (fl. 90, e-doc. 1).
    Argumenta que “não pode ser admissível que, para se afastar a sobredita benesse privilegiadora possa o julgador valer-se de expressões nitidamente de conteúdo retórico, i.e., ‘inveterados traficantes’ ou ‘importantes fornecedores de drogas’ por ‘participarem e realizarem grandes transações proscritas com outros traficantes’ se estas impressões surgiram, SÓ E TÃO SOMENTE, a partir do quantitativo de droga apreendido” (fls. 90-91, e-doc. 1).
    Pede o “provimento, meritório, do presente ROC para se aplicar o redutor legal, ainda que no seu coeficiente mínimo” (fl. 91, e-doc. 1).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso em parecer com a ementa seguinte (e-doc. 9). 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. IMPUGNAÇÃO À DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (e-doc. 4).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    8. O Tribunal de Justiça do Tocantins afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao concluir dedicar-se o recorrente a atividades criminosas:
    “Passo a análise do alegado bis in idem em relação aos elementos referente a quantidade e natureza da droga, na 1ª e 3ª fase da dosimetria da pena.
    O magistrado de origem na primeira fase da dosimetria da pena negativou a circunstância judicial de culpabilidade, tendo em vista a expressiva quantidade da substância entorpecente apreendida.
    Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado de origem, deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de drogas (tráfico privilegiado), porque considerou a quantidade de drogas, aliado ao fato de que o apelante dedicava-se a atividade criminosa.
    Eis como o juiz de origem se pronunciou:
    Para o reconhecimento da minorante em evidência, o agente deve preencher, concomitantemente, os seguintes requisitos: a) possuir o agente a condição de primário; b) ser detentor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.
    A certidão cartorária juntada no feito, indica que os acusados são agentes primários e não registram, além deste fato, nenhum antecedente criminal.
    Não existem elementos aptos a indicar que os denunciados integram organização criminosa.
    No que pertine ao 3º requisito – não se dedicar a atividades criminosas – como se sabe, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de ser levado em consideração, para efeitos de reconhecimento desta causa minorante, o comportamento do agente como um todo, pois de fato pode ocorrer de o agente não contar com nenhum antecedente criminal, com imaculada ficha corrida e, mesmo assim, estar se dedicando a atividades criminosas.
    A prova acostada a estes autos indica, com a certeza necessária, que os réus estavam se dedicando à prática criminosa de comercializar substância entorpecente, tratando-se, portanto, de inveterados traficantes de drogas. Isto porque, nada obstante a primariedade, as circunstâncias que envolveram suas prisões em flagrante, somadas a quantidade elevada de substância entorpecente apreendida – mais de 791 kg (setecentos e noventa e um quilos) de ‘maconha’ – conduzem à inflexível conclusão de que os denunciados não podem ser considerado pequenos traficantes, de modo a atrair a aplicação do benefício legal, mormente por participarem e realizarem grandes transações proscritas com outros narcotraficantes (concurso de pessoas), havendo ainda, nos autos, notícias de que a vultosa quantidade de drogas apreendida saiu da cidade de Eldorado/MS e seria partilhada e disseminada em Porto Franco/MA, não sendo nenhum disparate afirmar que os réus, de fato, são importantes fornecedores de drogas, responsáveis pelo abastecimento do comércio proscrito em algumas localidades.
    Dessa forma, a expressiva quantidade de droga apreendida mostra-se como circunstância apta a impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que os agentes, para terem acesso a ela, têm se dedicado frequentemente à traficância.
    Nesse contexto, comungo do entendimento de que o legislador quis atingir, com o privilégio, o criminoso eventual, aquele que por um deslize de caráter ou um fato isolado da vida, foi levado a traficar não resistindo à tentação do ganho fácil. Aquele que faz do crime uma habitualidade em sua vida não merece ser alcançado pela redução da pena. (...)
    Assim, atendendo aos preceitos acima mencionados, tem-se que os réus não poderão ser aquinhoados com a causa de diminuição do §4º, do artigo 33, da Lei Federal nº 11.343/2006. (...)
    A culpabilidade, juízo de reprovação do delito e do autor do fato, deve incidir nos limites do próprio tipo penal incriminador, devendo-se ressaltar que a expressiva quantidade da substância apreendida (cerca de 791 kg de maconha) evidencia o alto grau de reprovabilidade da conduta. Circunstância apreciada desfavoravelmente.
    Pois bem.
    Consoante o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e quantidade da substância entorpecente.
    No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada de droga apreendida, estando, portanto, em consonância ao dispositivo legal.
    Nos termos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, o agente condenado pelo crime de tráfico de drogas terá a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    No caso concreto, o juiz de origem afastou a incidência do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade de drogas e de outros elementos concretos em que concluiu que o autor dedicava-se a atividades criminosas.
    O magistrado entendeu que: ‘mormente por participarem e realizarem grandes transações proscritas com outros narcotraficantes…os réus, de fato, são importantes fornecedores de drogas, responsáveis pelo abastecimento do comércio proscrito em algumas localidades’.
    Verifico que não há bis in idem quando a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada de droga apreendida e foi afastada a aplicação do redutor do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 em razão da dedicação do autor à atividade criminosa.
    Assim, o afastamento do tráfico privilegiado, com base no fato de que o autor dedica-se a atividades criminosas, ante a quantidade elevada de droga apreendida e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, são elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06” (grifos nossos).
    9. No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça:
    “O impetrante sustenta a existência de indevido bis in idem sob o argumento de que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não teria sido aplicada em razão da quantidade do entorpecente apreendido, elemento que também teria sido considerado no aumento da pena-base.
    Razão não lhe assiste.
    A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento da paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
    Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica à atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem.
    Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014)”.
    10. Na espécie, não se comprova ter havido bis in idem. A quantidade de droga não teria sido o único elemento mencionado para obstar a redução na terceira fase da dosimetria da pena. Nos termos da fundamentação apresentada, o conjunto probatório dos autos e as particularidades do processo conduziram as instâncias anteriores à conclusão de o recorrente dedicar-se a atividades criminosas, ressaltando o Tribunal de origem a participação e realização de “grandes transações proscritas com outros narcotraficantes (concurso de pessoas), havendo ainda, nos autos, notícias de que a vultosa quantidade de drogas apreendida saiu da cidade de Eldorado/MS e seria partilhada e disseminada em Porto Franco/MA, não sendo nenhum disparate afirmar que os réus, de fato, são importantes fornecedores de drogas, responsáveis pelo abastecimento do comércio proscrito em algumas localidades”.
    O reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    11. Ressalte-se que, além da expressiva quantidade de droga encontrada com o recorrente (791 quilos), o tráfico deu-se entres Estados e o transporte da droga foi protegido por “batedores”, características evidenciadoras de não se tratar de traficância eventual.
    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 28 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora