Tribunal: STF
Processo: RE 1307953
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-11
Data de publicação: 2021-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo regimental contra decisão em que dei provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo a imunidade tributária quanto ao IPTU incidente sobre o imóvel apontado nos autos.



    Aduz o agravante, em suma, que a tese fixada para o Tema nº 385 (RE nº 594.015/SP) realmente não se aplica no presente caso. Contudo, defende que o presente feito se enquadra na tese consignada para o Tema nº 437 (RE nº 601.720/RJ), o qual tratou da possibilidade de cobrança de IPTU em face de particular cessionário de bem público sem estabelecer, como requisito para o afastamento da imunidade tributária, a circunstância de o cessionário se dedicar à exploração de atividade econômica.



    Sustenta que a agravada exerce suas atividades com manifesto propósito lucrativo.



    Aponta que, consoante do julgamento do Tema nº 508 (RE nº 600.867/SP), se as empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais cujas ações são negociadas em bolsa de valores não podem gozar da imunidade recíproca, com mais razão não pode ser reconhecia a imunidade a empresas privadas controladas por outra de capital aberto, a qual visa, primordialmente, distribuir lucros a seus acionistas.



    Nas contrarrazões, a Barcas S/A Transportes Marítimos alega que na decisão agravada foi realizado, corretamente, o distinguishing em relação ao RE nº 601.702/RJ. Cita, em seu favor, o julgamento do RE nº 1.272.751/RJ-AgR. Aponta que, nesse caso, atentando-se para a natureza pública dos serviços prestados e para a posse precária exercida por ela sobre o imóvel público, foi ainda feito distinguishing em relação ao RE nº 594.015/SP. Destaca que presta serviço público em regime de monopólio natural. Menciona também o julgamento do ARE nº 947.142/RJ-AgR, em seu favor. Assevera que exerce atividade para assegurar aos cidadãos o pleno direito de locomoção e o direito social ao transporte, com modicidade tarifária. Afirma que, em razão de o Estado do Rio de Janeiro não conseguir manter, conservar e operar adequadamente todo seu sistema aquaviário, as atividades pertinentes foram concedidas à iniciativa privada. Consigna que, “embora a finalidade dessa atividade, do ponto de vista da concessionária (como é o caso da Agravada), seja auferir lucro, esta se submete a um rigoroso e específico regramento do Poder Concedente”. Entende que o relevante para a análise da presente discussão é a natureza e finalidade da ocupação do imóvel. Ressalta que a orientação firmada no julgamento do RE nº 594.015/SP e RE nº 601.720/RJ não se justificou no fato de a cessão do imóvel público ser feita a pessoa de direito privado, mas pela utilização do imóvel para prática de atividade explorada em regime de mercado.



    É o relatório.



    Exerço o juízo de retratação.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto por Barcas S.A – Transportes Marítimos contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado, na parte que interessa:



    “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EMPRESA PRIVADA. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 601.720/RJ. ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE. REL. MIN. EDSON FACHIN. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ PROVIDO”. (e-Doc 4, p. 70).



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    A parte recorrente alega contrariedade aos artigos 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal. No mérito, pede o reconhecimento da imunidade tributária recíproca em relação ao IPTU incidente sobre o imóvel público a ela cedido precariamente para prestação de serviço público.



    Pois bem. Na decisão agravada, consignei ser aplicável, no presente caso, a imunidade tributária recíproca, destacando que o imóvel de propriedade da União, cedido à ora agravada (Barcas S/A — Transportes Marítimos), prestadora de serviço público, estava afetado a sua atividade fim, consoante preconizado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório.



    Citei, como precedente, o ARE nº 947.142/RJ-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, em cujo julgamento havia eu assentado, à luz da jurisprudência da Corte então prevalecente, que o beneplácito constitucional em debate alcançava imóvel pertencente à União que se encontrava em posse precária de concessionária de serviço público para ser utilizado na atividade fim a qual essa se destinava. Também era parte desse caso a Barcas S/A — Transportes Marítimos.



    Registre-se que, na época na qual esse julgado foi proferido, a Corte inclusive já havia reconhecido a aplicação da imunidade tributária recíproca quanto a imóvel da União cedido a particular, também em regime de posse precária, utilizado em atividade de fim exclusivamente privado e com intuito lucrativo (na espécie, o particular prestava serviços de academia de ginástica). Nesse sentido: RE nº 451.152, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 27/4/07.



    Ainda a respeito da jurisprudência da Corte até então prevalecente, vide o RE nº 253.394, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 11/4/03 e o RE nº 265.749/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 12/9/03.



    Ocorre que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.



    No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda.. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.



    Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADI nº 3.366/DF, Tribunal Pleno, DJ de 2/3/07.



    Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11. 



    Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. 



    Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatal. Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.



    Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que



     “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).



    Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU. 



    Ao negar provimento ao apelo extremo, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, registrou que a empresa tinha ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo e na Bolsa de Valores de Nova Iorque e que os investidores da Sabesp, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”. Também consignou Sua Excelência que configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”. Ademais, lembrou que os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.



    Ressalto ter, no julgamento do Tema nº 508, ficado vencido o Ministro Roberto Barroso, que apregoava que a imunidade em questão tinha por finalidade desonerar o próprio serviço, “notadamente para fins de promoção da modicidade tarifária”.



    O Ministro Teori Zavascki, ao acompanhar o Relator, disse ser incompatível com a imunidade tributária a utilização desse instituto “para, de forma indireta, aumentar lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados” (grifo nosso). Enfatizou, afora isso, que, caso fosse reconhecido o beneplácito constitucional em razão de a imunidade incidir sobre serviços, “esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar o serviço de transporte coletivo”.



    Nos debates, Sua Excelência chamou a atenção para o seguinte fato: “eu só penso que não devemos chegar a um ponto de considerar que as concessionárias de serviço público estejam imunes, mesmo sendo empresas privadas”. Na sequência, complementou o Ministro Roberto Barroso: “não certamente, não estão...”.



    Dos julgamentos acima comentados, pode-se chegar à conclusão de que a Corte não reconhece imunidade tributária recíproca quanto a imóvel da União cedido a empresa privada concessionária de serviço público que não integre a Administração Pública (isso é, que não seja empresa pública nem sociedade de economia mista) e que tenha o objetivo de produzir lucro e o distribuir (sob diversas formas legais admissíveis) para investidores privados, ainda que o imóvel se encontre vinculado à atividade-fim da empresa. 



    Corroborando a compreensão, cito o julgamento do RE nº 1.170.302/TO, Relator o Ministro Edson Fachin.



    Esse recurso extraordinário foi interposto por empresa privada não integrante da Administração Pública (isso é, não consistente em empresa pública nem em sociedade de economia mista), concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica. Buscava ela ver reconhecida a imunidade tributária recíproca quanto ao ITBI incidente sobre imóveis, cujo domínio foi por ela adquirido, correspondentes a áreas de concessão que se encontram atualmente, submersas, em razão da construção de reservatório de aproveitamento hidroelétrico.



    Por meio de decisão monocrática, o Ministro Edson Fachin negou seguimento ao referido apelo extremo. Na apreciação do agravo regimental interposto pela empresa, Sua Excelência consignou, fazendo menção ao Tema nº 437, ser inviável se estender a imunidade tributária recíproca “em faze da cobrança do ITBI, em benefício de empresa privada, ainda que a exação se aplique a imóveis de propriedade federal reversíveis ao término do contrato de concessão” (grifo nosso). Após, apontou que a empresa, pessoa jurídica de direito privado, tinha o claro objeto de auferir lucro, mesmo prestando serviço público. Depois, disse que o julgamento do Tema nº 358 reforçava seu entendimento.



    O julgado foi assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA. 1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral. 2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo. 3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC” (RE nº 1.170.302/TO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 9/10/19).



    No tocante ao presente caso, verifica-se que, nos autos, a Barcas S/A — Transportes Marítimos pretende ver reconhecida a imunidade tributária recíproca quanto ao IPTU incidente sobre imóveis de propriedade da União sobre os quais detém posse, em razão de contrato de concessão, para a prestação de serviço público de transporte aquaviário.



    Constata-se, à luz das considerações anteriores, que a empresa não deve gozar da imunidade tributária pleiteada. Com efeito, a empresa em questão é empresa privada que não faz parte da Administração Pública. Isso é, não consiste em empresa pública nem em sociedade de economia mista. Não integra a Administração Indireta de qualquer das unidades federadas. Ademais, é certo que tem ela o claro objetivo de produzir lucros e os distribuir para investidores privados.



    Ressalto não ser possível aplicar, aqui, a orientação firmada no caso da Codesp, a qual, atente-se, é sociedade de economia mista que possui as particularidades mencionadas alhures. 



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, negar seguimento ao recurso extraordinário.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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