Tribunal: STF
Processo: HC 199822
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-19
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 653.946/SP. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006). Foi-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, nos termos da seguinte ementa:
    PRELIMINAR — nulidade por violação ao artigo 212 do CPP — inocorrência - possibilidade de o magistrado ser o primeiro a inquirir — Defesa que estava presente na audiência e não se opôs à forma de inquirição – preliminar rejeitada
    PRELIMINAR — nulidade pela quebra da cadeia de custódia - inocorrência - elaborado exame químico toxicológico que descreveu a numeração do lacre que figurou no auto de apreensão como o lacre que fechou o material entorpecente — preliminar rejeitada
    MATERIALIDADE — auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo — comprovação que o material apreendido é droga.
    PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA — inaplicabilidade ao tráfico de drogas — lesão relevante a bem jurídico constitucionalmente eleito — improvimento ao apelo
    AUTORIA — depoimentos de agentes penitenciários que confirmam a apreensão de droga no maço de cigarros que o réu entregou ao detento Gabriel — validade — depoimento de agente penitenciário só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado — inocorrência no caso em tela - de rigor a condenação do réu - improvimento ao apelo
    PENA — primeira fase — maus antecedentes — base fixada acima do mínimo em 1/6 — mantença - improvimento ao apelo segunda fase — reincidência - exasperação da pena em 1/6 — 3 a fase — presente a agravante do artigo 40, III, da Lei de Drogas - exasperação da pena em 1/6 — redutor não reconhecido antecedentes em face da reincidência e dos maus antecedentes
    REGIME — réu que estava traficando em interior de estabelecimento prisional — alta reprovabilidade e periculosidade — maus antecedentes e reincidência — o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) — regime fechado — necessidade —improvimento ao apelo — detração — não cabimento no presente caso — regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis. 
    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido de liminar fora indeferido pelo Ministro relator, nos termos seguintes: 
    Em juízo de cognição sumária, não há evidência de abuso de poder, de flagrante ilegalidade ou de vício formal na decisão do Tribunal de origem. 
    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado, análise que ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo. 
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. S
    olicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração n a situação prisional do paciente –, que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso para consulta aos autos. 
    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) A denúncia narra fato atípico, pois o porte de 1,670g de maconha é conduta sem lesividade, abrangida pelo princípio da insignificância; e (b) Há parecer favorável do Ministério Público Federal pela desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas nos autos do HC impetrado junto ao STJ n. 602253 que buscava o trancamento da ação penal objeto do presente writ. 
    Requer, assim, seja concedida a ordem para absolver o paciente e, subsidiariamente, para que ocorra a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, extinguindo a punibilidade, eis que permaneceu preso, já tendo cumprido a pena, colocando-o imediatamente em liberdade.
    É o relatório. Decido. 
    Nos termos da Súmula 691/STF, em regra, não caberia ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 7/3/2017).
    No particular, os elementos constantes dos autos mostram-se relevantes, o que autoriza a intervenção deste SUPREMO TRIBUNAL.
    Não se desconhece o entendimento desta CORTE de que, em regra, “o exame do pedido de desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso de entorpecentes demanda o revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus” (HC 113.329, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2013). Ainda: HC 105.343, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; RHC 109.071, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/2/2012. 
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do paciente a 7 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 1,670g de maconha. 
    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de “dúvida razoável” somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 
    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 
    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.
    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte:
    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
    Na hipótese, da leitura da sentença condenatória, é possível constatar que o Juízo de origem, à míngua de elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que a apreensão da droga no maço de cigarro e a forma de acondicionamento e a negativa apresentada pelo acusado está devidamente comprovado o tráfico de drogas. 
    Observa-se que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o paciente não fora flagrado vendendo ou expondo à venda drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 7 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, em decorrência de apreensão de 1,670g de maconha. 
    Nesse sentido, o Ministério Público Federal, em parecer ofertado perante o Superior Tribunal de Justiça (HC 605.253/SP), destacou que (a) além de ter sido apreendida ínfima quantidade de droga (...), não há nos autos outras provas corroborando a conduta de tráfico, v.g., apreensão de qualquer quantia em dinheiro, instrumento, utensílio ou produtos capazes de vinculá-las ao tráfico ilícito de entorpecentes; e (b) inexiste nos autos elementos aptos a sustentar a tipificação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pois ninguém pode ser condenado por presunção dissociada de dados concretos. 
    Assim, sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que “é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos” (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964).
    Registre-se que as penas cominadas ao referido delito, previsto no art. 28, são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. A pena de advertência é de aplicação imediata e instantânea, enquanto as demais serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses, se o acusado for primário, ou por até 10 meses, em se tratando de reincidente (art. 28, § 3º, da Lei 11.343/2006).
    No particular, o paciente teve a prisão preventiva decretada (Doc. 2, fl. 49). Portanto, já houve o cumprimento de sanção mais severa do que qualquer das penas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006.
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006) e, por consequência, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do agente, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável, quanto aos fatos apurados na Ação Penal 1500037-30.2020.8.26.0073, que tramitou na 2ª Vara Criminal da comarca de Avaré/SP. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de abril de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente