Tribunal: STF
Processo: HC 197013
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.331.103/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), 
    porque, no dia 12 de maio de 2015, no período da manhã, na Rua Benedito Sidnei Novolete, n° 119, Vila Rios, nesta cidade e comarca, tinha em depósito e guardava, para entregar ou fornecer ao consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, 16 (dezesseis) invólucros plásticos contendo “maconha”, com peso bruto de 337,3g (trezentos e trinta e sete gramas e três decigramas), 112 (cento e doze) embalagens plásticas contendo “maconha”, com peso bruto de 139,2g (cento e trinta e nove gramas e duas decigramas), 01 (um) invólucro plástico com “maconha”, pesando aproximadamente 69,6g (sessenta e nove gramas e seis decigramas), e 10 pinos plásticos contendo “cocaína”, com peso bruto de 7,3g (sete gramas e três decigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Doc. 3, fls. 4-9)
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa (Doc. 4). 
    Buscando o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, que foi alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, ao qual o Ministro Relator negou provimento. Essa em decisão foi confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, em julgado assim ementado (Doc. 5):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. TRAFICÂNCIA HABITUAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. In casu, o entendimento registrado pela origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior firmada no sentido de que a significativa quantidade de droga, circunstância do delito que pressupõe a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente a afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Fixada a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, "o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente como circunstância preponderante" (HC 361.407/SP, desta relatoria, QUINTA TURMA, DJe de 2.9.2016).
    3. Agravo regimental desprovido.
    Nesta ação, a impetrante alega que o paciente preenche os requisitos para aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Sustenta, ainda, que a fixação do regime fechado carece de motivação idônea. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim como fixado regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, o magistrado sentenciante afastou a aplicação da causa de redução de pena com base nos seguintes argumentos (Doc. 3):
    no caso em tela, o réu é primário, no entanto, a quantidade da droga apreendida, revela que não agia sozinho. Aliás, o próprio réu indicou, perante a autoridade policial, que guardava a droga para terceira pessoa que não identificou; bem como a denúncia era no sentido de que o réu armazenava a droga para “Caramujo”. Havia, portanto, certa organização entre o proprietário da droga e o réu, que é incompatível com a diminuição da pena. Ademais, a ação do réu culminou com a impossibilidade de a Polícia envolver o proprietário do entorpecente, de forma que sua conduta era essencial à prática do crime.
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, registrou: O traficante eventual, para quem foi destinado o dispositivo, não tem eu seu poder essa variedade e quantidade de droga (maconha e cocaína). 
    Esse entendimento foi chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor do acórdão ora impugnado:
    Na terceira fase da dosimetria, o Tribunal de origem rechaçou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas (fl. 232). No caso, houve a utilização da quantidade/natureza da droga nesta fase [16 (dezesseis) invólucros plásticos contendo “maconha”, com peso bruto de 337,3g (trezentos e trinta e sete gramas e três decigramas), 112 (cento e doze) embalagens plásticas contendo “maconha”, com peso bruto de 139,2g (cento e trinta e nove gramas e duas decigramas), 01 (um) invólucro plástico com “maconha”, pesando aproximadamente 69,6g (sessenta e nove gramas e seis decigramas), e 10 pinos plásticos contendo “cocaína”, com peso bruto de 7,3g (sete gramas e três decigramas)], sendo cabível afastar a minorante se estas circunstâncias previstas na Lei Antidrogas demonstram a dedicação à atividade criminosa, razão pela qual não há falar em falta de provas e fundamentação genérica ou inidônea.
    Na espécie, infere-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. Com efeito, não se amolda a quadro de traficância eventual ou de menor gravidade – circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada –, o contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:
    Quanto ao regime de pena, de acordo com o entendimento desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem elementos idôneos para justificar a imposição de regime mais gravoso, nos termos do disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do CP. 
    In casu, fixada a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, "o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente como circunstância preponderante" (HC 361.407/SP, desta relatoria, QUINTA TURMA, DJe de 2.9.2016). 
    As particularidades do caso concreto acima declinadas constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime. 
    De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de janeiro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente