Tribunal: STF
Processo: HC 205362
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Dosimetria da pena. Princípio da consunção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA N. 182 DO STJ. MINORANTE. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 
    1. O julgamento monocrático não caracteriza ofensa ao princípio da colegialidade, quando o acórdão impugnado observa a jurisprudência dominante acerca do tema. Ademais, o julgamento de agravo regimental torna superada a alegação, haja vista a devolução da matéria ao órgão colegiado.
    2. A defesa não rebateu os fundamentos do decisum que pretende ver reformado, notadamente em relação ao não conhecimento do habeas corpus quanto à pretendida aplicação do princípio da consunção, razão pela qual incide a Súmula n. 182 do STJ no ponto.
    3. É condição necessária à admissibilidade de qualquer recurso que a parte interessada impugne os fundamentos da decisão combatida, conforme entendimento firmado pela Corte Especial.
    4. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas.
    5. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, 3 anos e 10 meses de reclusão, e 1 ano e 6 meses de detenção, pelos crimes previstos, respectivamente, nos arts. 33, caput, e 34 da Lei 11.343/06 e no art. 12, caput, da Lei 10.826/03. O magistrado fixou o regime inicial fechado para o cumprimento das penas privativas de liberdade e vedou ao condenado o direito de recorrer em liberdade.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 562.386, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, destacando que “o acusado é primário e portador de bons antecedentes”, assim como que “[n]ão há nos autos circunstância que comprovem envolvimento anterior do acusado com o tráfico de entorpecentes”. Além disso, afirma que “a quantidade e natureza do entorpecente foram utilizadas para aumento da pena base, afastamento da causa de diminuição e na fixação do regime mais severo, tudo isso de forma automática”.
    6. Prossegue a narrativa para alegar que “[d]escabida se mostra a incidência do disposto no 34 da Lei n° 11.343/06, visto que ficou comprovado que o réu guardava e tinha em depósito os entorpecentes apreendidos, além de petrechos destinados à traficância, subsumindo-se tais condutas ao disposto no caput do artigo 33 da mencionada lei. Assim, com fulcro no princípio da consunção, o delito previsto no artigo 33, caput, absorve aqueles de que cuidam os artigos 33, § 1º, inciso III, e 34, de sorte a afastar indevido bis in idem no caso sob exame”.
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “[s]eja aplicado o privilégio ao crime de tráfico imputado ao paciente, em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos. Subsidiariamente, mantida a pena anteriormente aplicada, não havendo a autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de bis in idem, requer a aplicação do princípio da consunção a fim de que artigo 34 da Lei 11.343/2006, seja absorvido pelo artigo 33 da Lei 11.343/2006”.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus não deve ser concedido.
    10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. Em primeiro lugar, pontuo que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de “1.018,41 g de cocaína em pó; 0,308 g de cocaína, acondicionados em 2 supositórios; uma pedra de crack pesando 98,19 g; 91,8 g de crack, acondicionados em 135 supositórios e 619,71 g de maconha”, assim como pela posse de “07 munições de calibre 38 e 01 munição de calibre 380, de uso permitido”.
    12. Em segundo lugar, observo que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente em razão da existência de “elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas” (trecho do acórdão do STJ).
    13 Sendo assim, eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente não se dedica à atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.
    14. Não bastasse isso, dou especial relevância ao fundamento adotado pelo STJ de “não ter havido a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto as instâncias ordinárias, na primeira fase, sopesaram a natureza da droga para fins de exasperação da reprimenda-base, já na terceira etapa, ao entenderem indevida a incidência do redutor, embora tenham feito menção à natureza da droga, apontaram diversos outros elementos concretos que, efetivamente, evidenciam a dedicação do agravante a atividade criminosa, notadamente a quantidade da droga apreendida, o comportamento social e a ousadia do réu”.
    15. Por fim, verifico que a aplicabilidade, no caso, do princípio da consunção não foi sequer analisada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 23 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator