Tribunal: STF
Processo: HC 195947
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. “As circunstâncias fáticas do crime denotam o envolvimento do paciente com a criminalidade”. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Covid-19. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Fábio Rodrigo Peresi e outros em favor de Thiago Rafael Souza de Oliveira Magalhães, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 582.740/SP (evento 19).
    O Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 5). 
    Extraio do acórdão impugnado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. EMBARGOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. Na falta de indicação de qualquer dos vícios constantes no art. 619 do CPP, e do manifesto caráter infringente do recurso, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração como agravo regimental, em atenção ao princípio da fungibilidade recursal.
    2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    3. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam o envolvimento do paciente com a criminalidade, ou seja, a ‘dedicação e comprometimento pessoal com o tráfico, bem assim o fato de fazer ‘dele o seu meio de vida’, uma vez que foi surpreendido com expressiva quantidade de droga, balança de precisão em sua residência, e ainda assumiu a guarda da droga para outro traficante - estava a serviço do tráfico. Foi destacado, também, que ‘o réu não produziu prova alguma de possuir atividade lícita remunerada’. Logo, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    4. Agravo regimental não provido” (evento 19).
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na fixação de regime menos gravoso. Argumenta ser o paciente jovem trabalhador, primário e de bons antecedentes. Destaca a expedição de mandado de prisão em seu desfavor em 15.12.2020. Aponta a pandemia da Covid-19 e indica frágil estado de saúde, em razão de enfermidades renais, hepáticas, cardíacas e neurológicas. Requer, na medida liminar, aguardar em liberdade ou prisão domiciliar o julgamento do presente writ. No mérito, pleiteia o redimensionamento da pena, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, e a fixação de regime prisional menos gravoso. 
    É o relatório.
    Decido.
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam o envolvimento do paciente com a criminalidade, ou seja, a ‘dedicação e comprometimento pessoal com o tráfico, bem assim o fato de fazer ‘dele o seu meio de vida’, uma vez que foi surpreendido com expressiva quantidade de droga, balança de precisão em sua residência, e ainda assumiu a guarda da droga para outro traficante - estava a serviço do tráfico. Foi destacado, também, que ‘o réu não produziu prova alguma de possuir atividade lícita remunerada’. Logo, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus”. 
    Assim, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Quanto ao regime prisional, conquanto fixada a pena-base no mínimo legal, a quantidade da droga apreendida (2kg de maconha) autoriza a fixação de regime inicial fechado, conforme fundamentação exposta pelas instâncias anteriores. Nesse prisma, “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)’” (HC 177.351 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    Desse modo, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerada a quantidade da droga apreendida, incabível a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Por fim, quanto ao pedido de liberdade ou prisão domiciliar em função da pandemia da Covid-19, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelas instâncias de origem. Portanto, há óbice à análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instâncias. Nessa linha, “o pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de Covid-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes da execução a análise da situação de cada preso” (HC 184.886/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Dje. 16.6.2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de janeiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora