Tribunal: STF
Processo: AP 969
Classe: AP
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
QUESTÃO DE ORDEM. COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DO PRESIDENTE DA CORTE. ARTIGO 13, VII, DO RISTF. IMPUGNAÇÃO, POR MEIO DE QUESTÃO DE ORDEM, DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL COM RESULTADO PROCLAMADO. ALEGAÇÃO DE SUPOSTAS NULIDADES OCORRIDAS DURANTE A SESSÃO DO TRIBUNAL. MOMENTO DA ARGUIÇÃO: LOGO APÓS A OCORRÊNCIA DA SUPOSTA NULIDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 571, VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO VERIFICADA. QUESTÃO DE ORDEM MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. VOTOS ABSOLUTÓRIOS E FIXAÇÃO DA DOSIMETRIA. DESCABIMENTO. PRECEDENTE: AP 470. EMPATE NA VOTAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA REGRA PREVISTA PARA HABEAS CORPUS E RECURSOS. EXCEPCIONALIDADE DA SOLUÇÃO PREVISTA PARA O EMPATE EM WRITS. APLICAÇÃO ANALÓGICA. FEITOS DE NATUREZAS DIVERSAS. AUSENTE O PRESSUPOSTO PARA A ANALOGIA. QUESTÕES DE ORDEM QUE SE RESOLVE PARA: (1) DECLARAR INCABÍVEL A IMPUGNAÇÃO, POR ESTA VIA, DO RESULTADO DO JULGAMENTO DEPOIS DA SUA PROCLAMAÇÃO; (2) REJEITAR O PEDIDO DE REABERTURA DA FASE DA DOSIMETRIA, DADA A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE FIXAÇÃO DE PENA EM VOTO ABSOLUTÓRIO; (3) REJEITAR O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU, QUANDO CONFIGURADO EMPATE NA VOTAÇÃO, PORQUANTO INEXISTENTE SITUAÇÃO ANALÓGICA À PREVISTA NA REGRA EXCEPCIONALÍSSIMA, INCIDENTE EXCLUSIVAMENTE EM SEDE DE HABEAS CORPUS E DE RECURSO ORDINÁRIO EM MATÉRIA CRIMINAL.



    Decisão: Trata-se das Ações Penais 969, 973 e 974, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, submetidas a julgamento conjunto do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, para análise do mérito das acusações movidas contra André Luiz Dantas Ferreira, ex-Deputado Federal, pela prática de crimes de responsabilidade de prefeito (art. 1º, I e II, do Decreto-Lei 201/67) e de formação de quadrilha (artigo 288 do Código Penal).



    As três ações penais tratam de crimes conexos – apropriação, desvio e utilização de bens públicos do município de Pirambu/SE, na gestão do prefeito JUAREZ BATISTA DOS SANTOS, no período de janeiro de 2005 a junho de 2007. Na AP 969, os fatos criminosos envolveram o uso de veículos e servidores, custeados pelo erário municipal; na AP 973, imputou-se ao réu o uso de telefones móveis de propriedade do Município e o custeio das contas telefônicas pelo erário; e na AP 974, os crimes envolveram abastecimento do réu com gêneros alimentícios e bebidas, custeados com recursos públicos.



    A denúncia foi recebida pela c. Segunda Turma e os feitos foram desmembrados em relação aos partícipes e coautores, mantendo-se nesta Corte apenas o réu ANDRÉ LUIZ DANTAS FERREIRA. 



    O mérito foi submetido a julgamento conjunto do Tribunal Pleno, na sessão realizada em 29.9.2021, tendo sido apregoado o seguinte resultado: 



    “O Tribunal, por maioria, julgou procedente a pretensão punitiva deduzida nas APs 973 e 974, para condenar o réu André Luiz Dantas Ferreira, conhecido como deputado federal André Moura, nas penas do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/1967, c/c os arts. 29 e 71 do Código Penal, e pela prática do crime previsto no art. 288, também do Código Penal, ficando o réu condenado à pena total de 08 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e à pena acessória prevista no § 2º, artigo 1º, do Decreto-Lei n. 201/1967, de inabilitação, por 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, como efeito da condenação por crimes contra a Administração Pública, nos termos do voto do Ministro Nunes Marques, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Gilmar Mendes (Relator), Ricardo Lewandowski (Revisor), Dias Toffoli e Alexandre de Moraes”. 



    Como se observa, foram julgadas procedentes as APs 973 e 974.



    Quanto à AP 969, registrou-se o seguinte resultado:



    “Após o voto do Ministro Gilmar Mendes (Relator), que afastava as preliminares e julgava improcedente a denúncia apresentada, para absolver o acusado André Luiz Dantas Ferreira (André Moura) de todas as imputações contidas na referida na peça, em virtude da ausência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski (Revisor), Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Nunes Marques; e do voto do Ministro Edson Fachin, que julgava procedente a pretensão punitiva estatal para condenar André Luiz Dantas Ferreira como incurso nas penas do art. 1°, incisos I e II, do Decreto-Lei n° 201/67 (uso de veículos e de servidores), no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármén Lúcia e Luiz Fux (Presidente), o julgamento foi suspenso em razão do empate na votação”.



    Definitivamente julgadas as APs 973 e 974 e suspenso o julgamento da AP 969, em razão do empate, sobreveio petição da defesa do réu, dirigida ao Relator, Ministro Gilmar Mendes, solicitando-lhe que formulasse Questão de Ordem para ser apreciada pelo Plenário da Corte.



    Em síntese a defesa alega, no que tange à AP 969, que o empate na votação deve ser interpretado à luz do princípio do favor rei, com a preservação do status de inocência do réu, requerendo a revogação da decisão de suspensão do julgamento e a subsequente proclamação do resultado absolutório.



    Segundo a defesa, os precedentes desta Corte na AP 565 e na AP 470 seriam favoráveis a esta tese.



    No que concerne às APs 973 e 974, a defesa pretende o retorno da fase do julgamento de fixação da dosimetria da pena, alegando nulidade por não terem sido coletados os votos dos Ministros que votaram pela improcedência da ação (votos absolutórios).



    Para a defesa, seria direito subjetivo de todos os julgadores que integram o órgão colegiado proferir voto na fase da dosimetria da pena e, por consequência, o réu teria direito subjetivo de reivindicar a prolação desses votos. 



    Aduz que “Qualquer heterodoxo entendimento em sentido contrário, isto é, de proibir os Ministros vencidos na primeira fase de julgamento, de votarem a dosimetria da pena, significaria impor ao réu um falso resultado unânime na fixação da sua pena, quando o voto de quatro Ministros integrantes do c. Plenário sequer foi coletado; significaria, ainda, retirar desses julgadores o direito de divergir acerca da definição do quantum de pena a ser imposta; e, pior, significaria retirar do réu o direito de ter em seu favor votos vencidos que podem autorizar, se for o caso, a utilização da via dos embargos infringentes, previstos no art. 333, I do RISTF, já tidos como cabíveis por esta Suprema Corte (Ação Penal nº 470)”.



    O eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, acolheu o pedido de submeter os feitos a esta Presidência, em despacho assim exarado:



    “[...]



    No caso em análise, observo a plausibilidade das alegações dos requerentes, tal como registrei na sessão subsequente ao julgamento das referidas ações penais, de forma semelhante ao entendimento manifestado pelo Ministro Revisor, Ricardo Lewandowski. 



    Com efeito, os precedentes mais recentes desta Corte, estabelecidos durante os julgamentos das Ações Penais 470 e 565, apontam para a proclamação do resultado mais favorável à defesa do denunciado em casos de empate no julgamento colegiado, a partir da compreensão estruturante do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) sobre as categorias básicas do processo penal. 



    Nessa linha, são sempre pertinentes as preciosas lições trazidas pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Inq. 3.670:



    [...]



    O mesmo raciocínio se aplica à questão da dosimetria da pena no julgamento das ações penais, tendo em vista não só os precedentes estabelecidos nas Ações Penais 470 e 1.015, mas as próprias consequências sistêmicas dessa ausência, que podem ensejar deficiências deliberativas, novas situações de empates insuperáveis e o cerceamento do direito dos réus à interposição de recursos já reconhecidos pela jurisprudência do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. 



    Não obstante a plausibilidade das alegações dos requerentes, observo que as questões apresentadas já foram suscitadas por esta Relatoria e pelo Ministro Revisor ao Presidente do STF, que sinalizou a intenção em resolver estas matérias de ordem pública a tempo e modo oportunos. 



    Além disso, as referidas questões se referem a procedimentos e técnicas decisórias adotadas pela Presidência desta Corte e pela maioria que se formou no julgamento das Ações Penais 969, 973 e 974. 



    Em casos como esse, o Regimento Interno do STF atribui à Presidência a competência para suscitar e submeter essas questões de ordem ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (Art. 13, VII, do RISTF - "São atribuições do Presidente: VII - decidir questões de ordem, ou submetê-las ao Tribunal, quando entender necessário). 



    Dispositivo 



    Ante o exposto, encaminho as presentes matérias de ordem pública ao Exmo. Sr. Presidente desta Corte, Ministro Luiz Fux, para análise quanto à possibilidade de submissão ao Plenário do Tribunal, em sede de questão de ordem.”



    É o relatório.



    Decido.



    À luz do art. 13, VII, do RISTF, compete à Presidência da Corte decidir questões de ordem, ou submetê-las ao Tribunal, quando entender necessário.



    In casu, trata-se de questões que já foram longamente debatidas no Plenário, por ocasião da sessão de julgamento, razão pela qual procedo diretamente à decisão da controvérsia.



    Não assiste razão à defesa.



    Primeiramente, é importante esclarecer que o julgamento das Ações Penais 973 e 974 já se encerrou, revelando-se manifestamente incabível a oposição de questão de ordem contra a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 



    Deveras, o resultado das APs 973 e 974 foi proclamado na própria sessão de julgamento em que foram estabelecidas as penas, gerando a preclusão relativa das matérias decididas.



    Conforme se extrai da manifestação do eminente Relator, submetida a esta Presidência, a defesa, extemporaneamente, alega a nulidade que teria ocorrido durante a sessão de julgamento, qual seja, o fato de a dosimetria da pena ter sido fixada sem participação dos ministros que absolveram o réu.



    Sustenta que o Supremo Tribunal Federal teria fixado esta orientação no julgamento da Ação Penal 470. Acresce o Ministro Gilmar Mendes que a não participação dos votos absolutórios levaria ao risco de “consequências sistêmicas dessa ausência, que podem ensejar deficiências deliberativas, novas situações de empates insuperáveis e o cerceamento do direito dos réus à interposição de recursos já reconhecidos pela jurisprudência do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal”.



    Dois são os óbices ao acolhimento desta alegação: 



    (1) tratando-se de alegada nulidade que teria ocorrido durante julgamento em Plenário, o Código de Processo Penal exige que seja ela suscitada durante a sessão, logo depois da sua (suposta) ocorrência; do contrário, considerar-se-á sanada, nos termos do disposto no art. 571, VIII, do CPP (Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem);



    (2) o segundo óbice é a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, ao contrário do que se afirmou, não acolhe a pretensão de que os votos de improcedência da acusação contenham, em sua parte dispositiva, a um só tempo, (a) a absolvição do réu e, em seguida, (b) a fixação de pena pela prática dos fatos criminosos. Muito pelo contrário, o precedente firmado na AP 470 revela que há absoluta incongruência e mesmo paradoxo num voto que, há um só tempo, absolva o réu e imponha pena ao absolvido.



    Para que não paire qualquer dúvida sobre este ponto, no julgamento da Ação Penal 470, o Tribunal decidiu questão de ordem semelhante, nos seguintes termos: 



    “Em seguida, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa (Relator) no sentido de que os Ministros que absolveram os acusados não participam da votação quanto à dosimetria da pena, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ayres Britto (Presidente). Na sequência, o Tribunal, com relação ao réu Marcos Valério Fernandes de Souza, pelo cometimento do delito de formação de quadrilha (art. 288 do Código Penal), descrito no item II.b da denúncia, fixou a pena em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, nos termos do voto do Relator, não havendo participado da votação os Ministros Ricardo Lewandowski (Revisor), Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia”.



    Embora ponderáveis as razões do Ministro Gilmar Mendes, no despacho que encaminhou a presente Questão de Ordem, apontando dificuldades sistêmicas plausíveis, o presente caso não corrobora suas preocupações, porquanto todos os votos condenatórios convergiram para a fixação da mesma dosimetria. Dificuldades como as apontadas por Sua Excelência devem ser tratadas se e quando surgirem, não se revelando pertinente à Corte tecer elucubrações sem substrato fático que oriente e fundamente suas razões de decidir.



    Resta, por fim, a análise do pedido de prolação de provimento absolutório, na AP 969, tendo em vista a circunstância de que, estando vaga uma cadeira desta Corte, a existência de 5 votos condenatórios e de 5 votos absolutórios deveria ser interpretada em favor do réu e do status de inocência, e não à suspensão do julgamento para tomada do voto do desempate.



    Pede-se a aplicação, por analogia, de dispositivos que estabelecem que, no julgamento de habeas corpus e de recursos em habeas corpus, o empate determina a proclamação da decisão mais favorável ao paciente.



    Aplica-se, ao presente caso, o mesmo óbice processual antes mencionado, que impede o conhecimento da Questão de Ordem, formulada posteriormente à sessão plenária em que a decisão de suspensão do julgamento foi proferida.



    Quanto ao mérito, o próprio pedido de aplicação analógica da regra de empate prevista para o habeas corpus já indica, por si só, que o empate transitório no julgamento de uma ação penal, decorrente de vaga ou ausência de um integrante da Corte, não conduz à prolação de resultado absolutório do réu.



    Com efeito, a nossa legislação processual trata de modo excepcionalíssimo a prolação de resultado em caso de empate, preferindo-se o provimento majoritário. Isso não ocorre em caso de habeas corpus porque, na origem, esta ação constitucional voltava-se, quase exclusivamente, à proteção urgente do status libertatis ameaçado ou restrito por decisão absolutamente ilegal. A urgência do writ of habeas corpus é a razão maior da determinação legal de que se proceda à imediata soltura do paciente, em caso de empate, não se recomendando aguardar-se o tempo necessário à prolação do voto de desempate.



    As soluções normativas para o caso de empate são variadas, não conduzindo à aplicação da decisão mais favorável em casos outros que não aqueles previstos expressamente em lei.



    Neste sentido, cumpre citar os diversos dispositivos legais e regimentais que tratam da situação de empate no julgamento, in verbis:



    RISTF



    TÍTULO I, CAPÍTULO IV – Do Presidente e do Vice-Presidente



    Art. 13. São atribuições do Presidente:



    IX - proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)



    TÍTULO III, CAPÍTULO III – Das sessões do plenário



    Art. 146. Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009) 



    Parágrafo único. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)



    TÍTULO III, CAPÍTULO IV – Das sessões das turmas



    Art. 150. O Presidente da Turma terá sempre direito a voto. 



    §1º Se ocorrer empate, será adiada a decisão até tomar-se o voto do Ministro que esteve ausente. 



    §2º Persistindo a ausência, ou havendo vaga, impedimento ou licença de Ministro da Turma, por mais de um mês, convocar-se-á Ministro da outra, na ordem decrescente de antiguidade. 



    §3º Nos habeas corpus e recursos em matéria criminal, exceto o recurso extraordinário, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente ou réu.



    TÍTULO VII, CAPÍTULO II – Do mandado de segurança



    [...]



    Art. 205. Recebidas as informações ou transcorrido o respectivo prazo, sem o seu oferecimento, o Relator, após vista ao Procurador-Geral, pedirá dia para julgamento, ou, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, julgará o pedido. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 28, de 18 de fevereiro de 2009) 



    Parágrafo único. O julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Conselho Nacional da Magistratura será presidido pelo Vice-Presidente ou, no caso de ausência ou impedimento, pelo Ministro mais antigo dentre os presentes à sessão. Se lhe couber votar, nos termos do art. 146, I a III, e v, e seu voto produzir empate, observar-se-á o seguinte: 



    I – não havendo votado algum Ministro, por motivo de ausência ou licença que não deva perdurar por mais de três meses, aguardar-se-á o seu voto; 



    II – havendo votado todos os Ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado.



    CPP



    Art. 615. O tribunal decidirá por maioria de votos.



    §1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.



    Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.



    Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.



    Note-se que todas as normas dão preferência à obtenção do voto de desempate, e não à solução favorável ao paciente ou recorrido, decorrente do empate na votação.



    A solução favorável em caso de empate no habeas corpus, portanto, constitui regra excepcionalíssima, que não pode ser estendida a casos distintos dos previstos.



    A aplicação de normas por analogia exige que haja semelhança entre o caso não previsto na lei e aqueles disciplinados pela norma jurídica que se pretende aplicar para solucionar a controvérsia. A previsão expressa e específica de “habeas corpus” e “recursos em matéria criminal” não admite extensão a casos de distinta natureza.



    Ex positis, nos termos do art. 13, VII, do RISTF, resolvo a presente questão de ordem para: 



    (1) declarar incabível a impugnação, por esta via, do resultado do julgamento depois da sua proclamação;



    (2) rejeitar o pedido de reabertura da fase da dosimetria, dada a impossibilidade jurídica de fixação de pena em voto absolutório, nos termos do julgamento da AP 470;



    (3) rejeitar o pedido de absolvição do réu, quando configurado empate na votação, porquanto inexistente situação analógica à prevista na regra excepcionalíssima, incidente exclusivamente em sede de habeas corpus e de recurso ordinário em matéria criminal.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministro Luiz Fux



Presidente



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