Tribunal: STF
Processo: HC 208545
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-09
Data de publicação: 2021-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPERVENIÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELA DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. NULIDADE SANADA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 3.11.2021, por André Luís Cerino da Fonseca e outros, advogados, em benefício de Antonio Valentino Oliveira, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.10.2021, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 702.189/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, em 6.8.2021, pela suposta prática dos delitos previstos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente), no caput do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e no art. 333 do Código Penal (corrupção ativa). A prisão em flagrante foi convertida em preventiva, em 7.8.2021, pelo Juiz de Direito Durval José de Moraes Leme, no plantão judicial da Comarca de Rio Claro/SP (Ação Penal n. 1500268-47.2021.8.26.0550).



    3. Em 13.8.2021, o Ministério Público de São Paulo apresentou denúncia contra o paciente. Narrou-se na inicial acusatória:



    “Consta do incluso inquérito policial que no dia 6 de agosto de 2021, por volta das 21:30 horas, na Rua 6 JG, nº 385, Jardim Guanabara, neste município e comarca, ANTONIO VALENTINO OLIVEIRA, qualificado as fls. 4 e 6/10, com intuito mercantil, para consumo de terceiros, transportava, mantinha sob guarda e ocultava 31 (trinta e um) invólucros plásticos contendo a substância entorpecente denominada tetraidrocanabinol, totalizando peso líquido de 555,3 gramas, bem como o revólver calibre .32, nº 299890, municiado com seis cartuchos intactos, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 25/26, laudo de constatação de fls. 30/32 e laudo exame químico toxicológico de fls. 95/96, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, e nas mesmas circunstâncias de tempo e local, ofereceu vantagem indevida aos policiais militares Vitor de Lima Rodrigues e Luiz Kauily da Silva para determiná-los a omitirem ato de ofício. 



    Apurou-se que o denunciado trafegava na condução do veículo HB20, cor branca, ano/modelo 2016, placa GCE 4I09/São Paulo, sentido Avenida dos Costas, e avistando policiais militares em patrulhamento, freou bruscamente, tentando retornar para dentro do bairro, ensejando passasse a ser acompanhado, até ser abordado, localizando-se durante as buscas no conduzido, no assoalho do passageiro, a expressiva quantidade de maconha, além do revólver, calibre .32, municiado com seis cartuchos intactos, e uma caixa acondicionando cinquenta pacotes de cigarros com procedência ignorada, e após admitir que depois de pegar a droga e a arma na Rua 14, próximo à ponte, promoveria a entrega a traficantes que o aguardavam próximos ao bar do Ananias, recebendo para tanto R$ 150,00, oferecendo aos policiais militares R$ 30.000,00 e o veículo para ser liberado, efetuou-se a prisão em flagrante. 



    Interrogado por ocasião do flagrante, o denunciado (fls. 04) permaneceu em silêncio. 



    Considerando os elementos indicando não se tratar de envolvimento ocasional com o tráfico de entorpecentes, sendo o denunciado reincidente específico, converteu-se por r. decisão a prisão em flagrante em preventiva (fls. 59/61)” (fls. 101-102, e-doc. 6). 



    4. Sustentando a ilegalidade da decisão pela qual convertida a prisão em flagrante em preventiva de ofício, sem a prévia manifestação do Ministério Público estadual, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2184388-72.2021.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, denegado pela Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal estadual. Tem-se na ementa do julgado:



    “Habeas Corpus – Tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e Corrupção ativa – Pretensão de revogação da prisão preventiva – Alegação de ilegalidade, em virtude da decretação da prisão preventiva de ofício pelo Magistrado a quo. 



    Decretação da prisão preventiva – A manifestação do Ministério Público, pugnando pela segregação cautelar do Paciente, ainda que posterior à conversão da prisão em flagrante em preventiva, afasta a alegação de ilegalidade. Precedentes do C. STJ. 



    Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Decisão que decretou a prisão preventiva se encontra devidamente fundamentada – Paciente, incurso, em tese, na prática de crime equiparado a hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte. 



    Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. 



    Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais. 



    Ordem denegada” (fl. 2, e-doc. 2). 



    5. Na sequência, com as mesmas alegações, a defesa ajuizou no Tribunal paulista o Habeas Corpus n. 2194412-62.2021.8.26.0000, não conhecido pela Oitava Câmara Criminal por se tratar de reiteração da impetração anterior:



    “Habeas Corpus – Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, art. 14, da Lei nº 10.826/03 e art. 333, do Código Penal – Pleito de revogação da prisão preventiva ou concessão de prisão domiciliar.



    Mera reiteração de pedido já formulado em outro writ, cuja ordem foi denegada – Ausência da demonstração de novos elementos fáticos ou jurídicos que impusessem uma nova análise – Ordem não conhecida”. 



    6. Contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do Habeas Corpus n. 2184388-72.2021.8.26.0000, impetrou-se o Habeas Corpus n. 702.189/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 26.10.2021, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu a medida liminar pleiteada, constando da decisão:



    “Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ANTONIO VALENTINO OLIVEIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 2184388-72.2021.8.26.0000. 



    Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 7/8/2021 por ter supostamente praticado o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no art. 14 da Lei n. 14.826/2003 e no art. 333 do Código Penal (tráfico de drogas, porte de arma de fogo de uso permitido e corrupção ativa). Referida custódia foi convertida em prisão preventiva. 



    Irresignada, a defesa impetrou 2 habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou as ordens nos termos dos acórdãos assim ementados: (…)



    No presente writ, alega o impetrante ilegalidade da custódia preventiva, uma vez que a prisão em flagrante teria sido convertida de ofício pelo juízo singular, sem que houvesse requerimento do órgão ministerial, que tão somente se manifestou posteriormente à decretação. 



    Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva, mediante a aplicação de medidas menos gravosas. 



    É o relatório. Decido. 



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 



    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 



    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet. 



    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar. 



    Oficie-se à autoridade coatora, bem como ao juízo de primeiro grau, a fim de requisitar-lhes, no prazo legal, as informações pertinentes a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico – CPE do STJ. Requisita-se, também, o envio de senha para acesso ao processo no site do Tribunal, se for o caso. 



    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer” (e-doc. 7). 



    7. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam que no “Código de Processo Penal, na letra da Lei n° 13.964/2019, reconheceu[-se] que ao decretar a prisão preventiva de ofício o juiz assume uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a representação ou o requerimento são indispensáveis para o encarceramento provisório” (fl. 3, e-doc. 1).



    Asseveram que “a imparcialidade é um estado mental irrecobrável, razão pela qual a posterior manifestação do MP não sana o vício oriundo do desrespeito do art. 311 do CPP” (fl. 4, e-doc. 1).



    Anotam que “a decisão que determinou a conversão foi tomada no dia 7.8.2021, às 11:14hrs, sendo incluída no processo eletrônico às fls. 59/61 (Doc. 3): (…). Outrossim, o requerimento de prisão preventiva foi realizado pelo parquet no dia 7.8.2021, às 12:34hrs, sendo incluído no processo eletrônico às fls. 70/73 (Doc. 4), ou seja, posteriormente à imposição da cautelar privativa: (…). Inclusive, no momento do protocolo da manifestação ministerial, a delegacia de polícia já havia recebido o mandado de prisão do paciente, conforme se infere das mensagens eletrônicas juntadas (Doc. 5)” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante das considerações acima alinhavadas, bem como de outras que certamente não escaparão ao descortino e tirocínio dos eminentes Ministros deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, requerem os impetrantes: 



    a) primeiramente, seja concedida a medida liminar para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do mérito do writ, ainda que mediante imposição das cautelares alternativas previstas no artigo 319, do CPP; 



    b) posteriormente, seja concedida a ordem em definitivo para confirmar a liminar deferida, revogando-se a prisão preventiva do paciente (DECRETADA DE OFÍCIO); 



    c) por derradeiro, caso Vossas Excelências não comunguem do entendimento acima esposado, considerando a manifesta ilegalidade a que está submetido o paciente, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus de ofício” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo colegiado competente.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo está tendo regular tramitação seria subverter as regras de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.



    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    11. Ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, o Juiz de Direito Durval José de Moraes Leme, no plantão judicial da Comarca de Rio Claro/SP (Ação Penal n. 1500268-47.2021.8.26.0550), sustentou a necessidade da custódia cautelar como forma de garantir a ordem pública, enfatizando a reincidência do paciente:



    “Flagrante formal e materialmente em ordem. 



    Consta que Policiais Militares, quando estavam em patrulhamento pelo bairro Guanabara, nesta cidade, avistaram um veículo HB20, de cor branca, cujo condutor, quando notou a aproximação da viatura policial, realizou uma freada brusca e tentou retornar o caminho. Diante disso, houve breve acompanhamento e abordagem. Realizada busca no veículo, foi localizada, no assoalho do passageiro, grande quantidade de entorpecente, uma arma de fogo sem registro e uma caixa de cigarros. O Autuado afirmou que estaria realizando uma entrega para traficantes, tendo buscado os itens na rua 14, próximo a uma ponte, e iria levá-los próximo ao Bar do Ananias, recebendo para tanto a quantia de cento e cinquenta reais. Consta, ainda, que no momento da prisão o Autuado ofereceu trinta mil reais e o automóvel HB20 para evitar sua prisão em flagrante.



    Formalmente interrogado pela d. Autoridade Policial, preferiu manter-se em silêncio. 



    As circunstâncias expostas compõem indícios suficientes da autoria dos delitos atribuídos ao Autuado, estando presente o fumus comissi delicti, requisito exigido para a imposição da segregação cautelar. 



    E também se encontra presente o periculum libertatis, a demandar a medida extrema, como garantia da ordem pública, isto porque a ação delitiva, como se tem verificado, vem provocando concreta e profunda perturbação ao meio social, notadamente em comunidades de menor densidade demográfica, dando azo à prática de delitos correlatos, contra a pessoa e o patrimônio, a exigir atividade jurisdicional pronta e eficaz, de natureza cautelar. 



    Há elementos que indicam que não se trata de envolvimento ocasional com o tráfico de entorpecentes, sendo o Autuado reincidente específico, a afastar, ademais, a perspectiva de incidência do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e, em consequência, a natureza hedionda do delito, com os gravames decorrentes, notadamente a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade e a imposição de regime prisional fechado, em caso de eventual condenação. 



    Diante disto, não se mostra possível a concessão de liberdade provisória, com as medidas cautelares previstas no artigo 319, do CPP, uma vez que não se prestariam a impedir a continuidade da empreita delitiva, mostrando-se ineficazes à efetiva proteção do bem juridicamente tutelado. 



    Embora sempre difícil de ser conciliada com o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal, já que impõe restrição séria ao status libertatis e dignitatis, com definição ainda precária sobre a culpabilidade, a prisão provisória encontra fundamento em sua natureza cautelar, de resguardar o resultado útil e eficaz do processo de cognição (como também o de execução), que serve não apenas à apuração da responsabilidade penal dos acusados, mas também à efetivação da jurisdição como mecanismo de equilíbrio social, tutelando indiretamente outros direitos fundamentais relacionados ao pleno exercício da cidadania, que não prescinde de uma ordem mínima de convivência, a possibilitar, portanto, observados os limites da proporcionalidade, a segregação cautelar quando destinada a garantir a ordem pública. 



    Em relação à situação excepcional de pandemia pela qual passamos e conquanto necessária a observação dos cuidados necessários à população carcerária, por isto a Recomendação n. 62, do CNJ, não se encontra obstada a adoção ou a manutenção da medida extrema quando destinada à preservação de direitos que sobrelevam a busca de preservação das condições sanitárias verificadas nos estabelecimentos prisionais. Sobre isto, cumpre ressaltar que Portaria Interministerial, acompanhada de recomendações do Ministério da Justiça e Saúde, estabeleceram condições de atendimento aos reclusos, notadamente aos que eventualmente se encontram em situação de risco mais acentuado, com adoção, ademais, de medidas de contenção ao contágio, considerada a situação de encarceramento. 



    Assim, à vista destes fundamentos, converto a prisão em flagrante do Autuado em preventiva, nos termos do disposto nos artigos 310, inciso II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, expedindo-se o respectivo mandado de prisão” (e-doc. 3). 



    12. Quanto à conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, apesar da divergência de interpretações suscitadas pelas modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, observa-se que tais mudanças tiveram como objetivo reforçar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.



    Mesmo inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as alterações do § 2º do art. 282 e do art. 311 daquele diploma sinalizam a intenção do legislador de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.



    Sobre o tema, decidiu-se no julgamento do Habeas Corpus n. 188.888, na sessão da Segunda Turma de 6.10.2020, no qual acolhi a interpretação sustentada pelo Ministro Celso de Mello, Relator:



    “2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação ‘ex officio’ de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, ‘sponte sua’, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida ‘ex officio’.



    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.



    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.



    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.



    3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do ‘status libertatis’ e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal”.



    13. Na espécie, embora não conste da decisão do Juízo plantonista que converteu a prisão em flagrante em preventiva menção à prévia manifestação do Ministério Público estadual, observa-se que, na mesma data em que proferido o julgado, o Ministério Público apresentou requerimento expresso de decretação da prisão preventiva do paciente, ao argumento de ser a custódia cautelar essencial à manutenção da ordem pública (fls. 70-73, e-doc. 6).



    Assim, logo após a conversão da prisão em flagrante em preventiva, o órgão acusatório formulou requerimento expresso de decretação da custódia cautelar do paciente, suprindo alguma nulidade que pudesse advir da ausência de manifestação anterior.



    14. É de se registrar também que, em 24.10.2021, após manifestação do Ministério Público estadual, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rio Claro/SP (Ação Penal n. 1500268-47.2021.8.26.0550) recebeu a denúncia apresentada contra o paciente. Na ocasião, o juízo processante indeferiu os pedidos de relaxamento ou de revogação da prisão preventiva e também de conversão da custódia em prisão domiciliar, mantendo a decisão pela qual se decretou a prisão cautelar do paciente. 



    15. Nos termos da legislação vigente, as questões trazidas na presente impetração devem ser detida e urgentemente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Não há razões jurídicas autorizativas da superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou a concessão da ordem de ofício sem que seja assegurado àquele tribunal o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus lá impetrado. 



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora