Tribunal: STF
Processo: HC 193384
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que conheceu parcialmente do Agravo Regimental no HC 547.755/SP e negou-lhe provimento, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTANCIAL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME AFASTAM A INCIDÊNCIA DO REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO, PROCEDIMENTO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. TESE DE QUE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA TERIA SIDO USADA PARA AFASTAR O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL INICIAL MAIS GRAVOSO QUE NÃO PODE SER APRECIADA. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. REEXAME DE PROVA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 
    1. O reconhecimento da modalidade privilegiada do crime de tráfico de drogas foi obstado em razão da grande quantidade de droga apreendida e de outras circunstâncias do crime que levaram as instâncias ordinárias a concluírem que o Paciente se dedicava ao tráfico, como o fato de os policiais que o prenderam em flagrante terem apreendido, junto com ele, anotações relativas ao crime.
    2. Por constituir nítida inovação recursal, mostra-se indevida, no caso, a análise da tese de que a quantidade de droga apreendida teria sido usada para afastar o reconhecimento do privilégio e para impor regime prisional mais gravoso, já que essa insurgência não foi arguida na inicial do writ. Ademais, o acolhimento da tese exige desconstituir situação fática expressamente reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido” (ementa obtida em consulta ao sítio eletrônico do STJ).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “deve pautar-se não pela quantidade e variedade de drogas, mas pelo conjunto de circunstâncias expressas tanto na lei de Drogas, como no artigo 59 do CP. Nessa esteira, houve patente contradição entre o não reconhecimento da atenuante e, por fim, a fixação da pena-base e a fixação do regime inicial de cumprimento” (pág. 5 da petição inicial).
    Sustenta, outrossim, que “não houve fundamentação idônea para o regime inicial fechado, que foi motivado tão somente pela gravidade abstrata do crime, equiparado a hediondo, e pela natureza e quantidade das drogas apreendidas” (pág. 6 da petição inicial).
    Conclui, portanto, que, “considerando que a pena é inferior a 8 anos, que o paciente é primário e não registra antecedentes criminais e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram valoradas de forma favorável, mostra-se cabível o regime inicial semiaberto, conforme o art. 33, §§ 2º, ‘b’, e 3º, e o art. 59, ambos do Código Penal” (pág. 6 da petição inicial).
    Requer, ao final, “o reconhecimento da atenuante ao tráfico privilegiado em fração ao menos na sua metade e, por fim, o cumprimento de pena em regime semiaberto ou por restritivas de direito” (pág. 16 da petição inicial).
    É o relatório necessário. Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Em que pese a defesa não ter instruído a petição inicial com o inteiro teor do acórdão questionado, é possível acessá-lo por meio do sítio eletrônico do STJ. Nele, consta a seguinte fundamentação exposta no voto do Ministro relator para manter a negativa de incidência da referida causa especial de redução de pena: 
    “Destaco que o Juízo sentenciante, corroborado pelo Tribunal estadual, afastou a incidência do redutor especial relativo ao tráfico privilegiado, ao salientar a grande quantidade de droga apreendida com o Paciente (449 gramas de cocaína), além de concluir pela existência de ‘fortes indícios no sentido de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas, especificamente no transporte de substância entorpecentes [...], ademais os policiais relataram a existência de anotações contábeis no veículo’ (fls. 43; sem grifos no original).
    […]
    Pontuo que para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias de que haveria fortes indícios de que o Paciente se dedicava ao tráfico, imprescindível seria a promoção do revolvimento fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do habeas corpus” (grifos no original).
    Como se vê, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença de primeiro grau e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Isso porque os policiais responsáveis pela prisão em flagrante encontraram no interior do veículo dirigido pelo paciente, além da droga apreendida (quase ½ quilo de cocaína), anotações relativas à contabilidade de tráfico. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à traficância, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Também na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 10 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida, em atenção, aliás, à norma prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica igualmente impossibilitada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP).
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator