Tribunal: STF
Processo: HC 198527
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 611.491/SP), assim ementado (eDOC 10):
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ÓBICE DA SÚMULA 444/STJ. READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    2. A teor da Súmula 444 do STJ: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." Logo, a pena-base deve ser readequada ao mínimo legal, uma vez que processos em curso foram indevidamente aferidos para negativar a personalidade do paciente. 
    3. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    4. Concluído pela instância antecedente que a quantidade de entorpecente apreendida (1.328,2g de maconha) e a fotografia em que o paciente aparece armado em local conhecido como ponto de tráfico denotam sua habitualidade delitiva e seu envolvimento com organização criminosa, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 
    5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, a quantidade da droga apreendida - 2 tijolos de maconha (1.328,2g) - justifica a imposição do regime inicial fechado.
    6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, resultando a sanção corporal do paciente em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas, negada a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; b) a causa de diminuição foi afastada com base única na quantidade de substância entorpecente apreendida; c) estão presentes todos os requisitos para a concessão da benesse; d) em vista da reprimenda aplicada, o paciente faz jus à fixação do regime intermediário de cumprimento de pena, bem como sua substituição por restritivas de direitos.
    À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com a fixação do regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do CP e com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:  
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).  
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).  
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.
    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.
    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).  
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).  
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, verifico que o Juízo singular realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 8, p. 10):
    “(…)
    Para o réu Alex Chevenhak: o acusado responde a diversos processos e possui condenação em primeira instância pela prática de tráfico de drogas (fls. 166/184 e 223/224). Está preso preventivamente em processo de competência da Justiça Federal onde se apura sua participação no tráfico internacional de drogas (fls. 225/228). Facilmente se percebe, assim, a personalidade voltada para o crime, a merecer reprimenda mais servera. Por esta razão, aumento a pena a pena-base de 1/6, totalizando legal de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso da lei especial, inexistentes provas de sua situação econômica. Na segunda fase de aplicação da pena, observo a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, uma vez comprovada a reincidência do réu (cf. documento de fls. 183). Por esta razão, aumento as penas de 1/6, totalizando 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso. Nada mais havendo a considerar, torno definitivas a penas fixadas. 
    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial fechado, em razão do quantum fixado, bem como em razão da comprovada reincidência. 
    O réu não poderá apelar em liberdade, em razão da necessidade de garantia da ordem pública.
    (...)”
    Por sua vez, o TJSP negou provimento ao recurso de apelação defensivo, manifestando-se quanto ao ponto nestes termos (eDOC 2, p. 54-56): 
    “(…)
    Na primeira fase, as penas foram fixadas acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, vez que as circunstâncias judiciais não são favoráveis. Afinal, o apelante demonstrou ser pessoa com personalidade voltada para a prática de delitos (fls. 166/182, e 223/228 e 303) 
    Na segunda fase, não há causas de aumento ou de diminuição de penas a serem valoradas. 
    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. 
    No tocante aos réu Alex, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, é inviável. 
    Muito embora seja réu primário, remanesce hígida a fundamentação que originalmente constou do aresto embargado no sentido de que "a expressiva quantidade de droga apreendida (1.328,2 g de maconha) mostra-se como circunstância idônea para impedir a aplicação do beneficio do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, por denotar que o agente, para ter acesso a ela, incorporou-se à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG — rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG — rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG — mesma rel. — j. 7.3.2013), ligação esta reforçada pela fotografia mencionada no testemunho policial, segundo o qual o réu aparecia de arma em punho em local conhecido como ponto de tráfico" (fls. 1.207). 
    Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. 
    Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. 
    (…)”
    Em seguida, a Corte local deu parcial acolhimento aos embargos de declaração defensivos para afastar a aplicação da agravante de reincidência, mantido o afastamento do redutor. Confira-se (eDOC 9, p. 3-6, grifei):
    “(...) 
    Com efeito, constou da denúncia ofertada em seu desfavor a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes praticado em data incerta até o dia 7 de agosto de 2.017 (fls. 157/159), acusação julgada procedente pela r. sentença condenatória de fls. 928/940, que, outrossim, reconheceu a condição de réu reincidente do embargante, com fulcro nos documentos de fls. 182/184. 
    Contudo, da análise dos documentos mencionados na r. sentença condenatória, afere-se que o embargante, que ostenta duas condenações pretéritas, obteve, em 27 de julho de 2.009 a declaração da "extinção da punibilidade em relação ao processo n° 693/1.998 [...] face a prescrição da pretensão punitiva, e ante o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta no processo n° 2200/2002" (fl. 182). 
    Nos termos do art. 63, do Código Penal, "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". 
    Mais ainda, para efeito de reincidência, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação" (art. 65, inciso I, do Código Penal). 
    De rigor, portanto, reconhecer a condição de réu primário do embargante A LEX C HEVENHAK. 
    Consectário lógico, há que se declarar o v. aresto embargado em relação ao ora embargante, razão pela qual passo ao reexame da dosimetria de suas penas. 
    Réu Alex: 
    Na primeira fase, as penas foram fixadas acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, vez que as circunstâncias judiciais não são favoráveis. Afinal, o apelante demonstrou ser pessoa com personalidade voltada para a prática de delitos (fls. 166/182, e 223/228 e 303) 
    Na segunda fase, não há causas de aumento ou de diminuição de penas a serem valoradas. 
    Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno definitiva a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. 
    No tocante aos réu Alex, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, é inviável. 
    Muito embora seja réu primário, remanesce hígida a fundamentação que originalmente constou do aresto embargado no sentido de que "a expressiva quantidade de droga apreendida (1.328,2 g de maconha) mostra-se como circunstância idônea para impedir a aplicação do beneficio do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, por denotar que o agente, para ter acesso a ela, incorporou-se à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG — rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ(AgRg no AREsp 359.220/MG — rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura — j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG — mesma rel. — j. 7.3.2013), ligação esta reforçada pela fotografia mencionada no testemunho policial, segundo o qual o réu aparecia de arma em punho em local conhecido como ponto de tráfico" (fls. 1.207). 
    Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. 
    Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. 
    (…)”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão da apelação não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a Corte negou a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da quantidade da droga apreendida (1.328,2g de maconha).
    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, o acórdão deve ser reformado.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e decidindo, à luz da nova reprimenda, acerca do regime inicial aplicável, bem como da possibilidade de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
    3.Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus, a fim de determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação criminal 0000772-46.2015.8.26.0548), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se, com urgência.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 10 de março de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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