Tribunal: STF
Processo: RE 1319937
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL – INVIABILIDADE – SEGUIMENTO – NEGATIVA.
    1. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná concedeu a ordem em habeas corpus para determinar o trancamento da ação penal. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 129, incisos I e IX, da Constituição Federal. Evocando o decidido no recurso extraordinário nº 593.727, sustenta caber ao Ministério Público conduzir investigação, independentemente da participação de autoridade policial. 
    2. Colho do acórdão o seguinte trecho: 
    No tocante à ação controlada, o procedimento é tratado na atual legislação de Organização Criminosa, Lei n° 12.850/13, a qual conceitua como:
    Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
    No caso em tela, utilizou-se a Lei nº 9.034/95, a qual previa que: 
    Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
    II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista de formação de provas e fornecimento de informações; (...)
    Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.
    [...]
    Com este entendimento, é possível assegurar que à época dos fatos (2009), somente era possível realizar ação controlada por meio de intervenção policial.
    No caso em tela, todas as provas da ação controlada foram diretamente colhidas pelo Ministério Público Federal, sem qualquer participação ou auxílio policial. Tanto é, que o Delegado de Polícia Federal se manifestou pela imprestabilidade da prova colhida (mov. 23.130), asseverando que:
    “Ocorre que existe um fato grave nestes autos, que foi a decisão do digno representante do MPF que foi o responsável por conduzir o procedimento investigatório no âmbito da Procuradoria da República na Bahia ter decidido requerer e ser o responsável pela execução da ação controlada que resultou no arcabouço de toda a prova colhida nos autos. Isso tornou toda a prova colhida contaminada e irremediavelmente nula para fins de sustentar uma punição à pessoa de Douglas Oliveira de Sousa.
    Senão vejamos: o procedimento da ação controlada é aquele que surgiu para mitigar os ditames do artigo 301 do CPP que determina ser obrigatória a prisão em flagrante pela Autoridade Policial ou seus agentes, configurando assim infração administrativa e ilícito penal (prevaricação) a sua não realização.
    Tal necessidade surge com o avanço e a especialidade do crime em que os criminosos se organizam em forma de verdadeiras organizações, tal qual as sociedades empresárias.
    Nesses casos, diante do fenômeno da especialização da criminalidade, o legislador se viu diante do fato de que em casos de criminalidade especializada onde existe a atuação de uma organização criminosa, a Autoridade Policial ou seus agentes, para evitar um prejuízo na apuração das condutas criminosas envolvidas, onde a prisão de pessoas de menor importância num grupo criminoso só pelo fato de estar em flagrante, pode provocar que indivíduos de maior relevância sejam beneficiados ou nem alcançados, ou mesmo, pode ser prejudicada a recuperação de produtos, apreensão de objetos, documentos, instrumentos ou substancias, ou mesmo a liberação de reféns, justificando assim a protelação desse ato de prisão conforme o caso justificar.
    Com vista a esta realidade fática o legislador erigiu o chamado “flagrante prorrogado, postergado, diferido protelado, adiado ou retardado, ou simplesmente, ação controlada”, que nada mais é do que autorização legal para que as autoridades policiais e seus agentes possam protelar uma prisão com o fim de uma melhor apuração criminal. Frisa-se: Autoridades Policiais e seus agentes. Nunca o membro do Ministério Público. (...)
    É o delegado quem deve analisar as circunstância dos fatos e ponderar acerca da ação ou não. É ele a autoridade responsável por fazer essa análise prévia quanto o agir ou não no caso concreto; e, se ponderar por não exigir, existindo as características que ampara esse retardamento da ação, o fato deve ser levado ao poder judiciário para ser documentado e analisado previamente em seus requisitos e estar acobertado pela reserva de jurisdição. Isso, sempre no amparo dos direitos das partes, ou seja, do cidadão investigado e do Ministério Público que representa o Estado que tem interesse em ver punido o criminoso; portanto, cabe ao juiz preservar a paridade de armas entre acusação e defesa ao analisar o caso concreto, MP agindo como parte e o advogado que integrará em fase posterior a defesa do criminoso que encontra-se em flagrante na ação especifica e que ficará suspensa sua prisão por estar integrado em uma organização criminosa.
    Portanto, não cabe ao MP, como parte no processo penal requerer e promover ação controlada, uma vez que ele não é Autoridade Policial que a Lei nº 12.850/13 diz expressamente em seu texto. 
    Já no caso concreto, como não foi observada a Autoridade requisitante, faltando justa causa ao MPF para requerer ação controlada, e muito mais grave, não foi observado a titularidade da execução da ação controlada que a decisão judicial expressamente determinou que os atos de execução fossem praticados pela Polícia Judiciária, nada mais resta do que reconhecer a imprestabilidade de prova colhida.” 
    O Superior Tribunal de Justiça acolhe o mesmo entendimento, de que são necessárias a cooperação entre o Ministério Público e a autoridade policial para a validação da ação controlada. 
    [...]
    No caso, a ação controlada foi requerida pelo Ministério Público, e mediante autorização judicial, realizou a ação controlada, participando exclusivamente da ação, sem qualquer acompanhamento policial.
    Repise-se, não está em debate a possibilidade de o Ministério Público realizar procedimento investigatório, cujo tema é pacífico, mas sim, quanto à execução da ação controlada, cuja atribuição é exclusiva, à época dos fatos, da Polícia Judiciária. 
    O Supremo, no recurso extraordinário nº 593.727, redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de setembro de 2015, assentou a competência do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal. Na ocasião votei vencido, entendendo absolutamente ilegítima a realização de investigação criminal pelo Ministério Público. 
    A situação retratada nos autos se distancia do precedente. O Tribunal de origem, interpretando a legislação vigente à época dos fatos, firmou a necessidade de participação da autoridade policial na execução da ação controlada. Há mais: na decisão consta a existência de determinação judicial expressa para que o ato de execução fosse praticado pela Polícia Judiciária. Divergir desse entendimento demandaria reanálise de matéria fática e legal, o que é inviável em sede extraordinária.
    3. Ante o exposto, nego seguimento ao extraordinário. 
    4.Publiquem.
Brasília, 23 de abril de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator