Tribunal: STF
Processo: HC 199540
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Yan Livio Nascimento, em favor de Cíntia Nandes Ichiyama, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 651.507/SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 
    Sobreveio apelação criminal, que manteve a condenação por seus próprios fundamentos.
    Na sequência, foi decretada a prisão da ré.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar.
    O pedido liminar foi indeferido, pendente o julgamento do mérito.
    Daí a impetração de novo writ no STJ, o qual foi indeferido liminarmente por óbice da Súmula 691/STF.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão de prisão domiciliar à paciente, haja vista possuir uma filha de 4 anos e estar grávida de 9 meses, já próxima a dar à luz. 
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça nem do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância. 
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017. 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício. 
    Na hipótese dos autos, vislumbro constrangimento ilegal manifesto a ensejar a superação do entendimento acima exposto. 
    Isso porque a paciente está grávida e próxima a dar à luz, de modo que a fundação em que está internada não é o melhor ambiente para ela e para a criança durante a fase de amamentação. 
    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas. 
    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988). 
    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres reclusas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação: 
    “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
    (…) L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. 
    Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII Da Ordem Social, no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), temos a previsão de especial proteção à família pelo Estado, in verbis: 
    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. 
    Na esfera infraconstitucional, a Lei 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação aos artigos 14, 83 e 89 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para assegurar às mães presas e aos recém-nascidos condições mínimas de assistência. Transcrevo os referidos dispositivos: 
    “Art. 14. (...) § 3º. Será assegurado acompanhamento c médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. 
    Art. 83. (…) § 2º. Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. 
    Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. 
    Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: 
    I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável”. 
    Esses direitos, naquilo que for compatível, podem ser outorgados também ao preso provisório, tendo em vista as peculiaridades que cada situação exige (artigo 42 da LEP). 
    Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) assegura à gestante o atendimento pré e perinatal, bem como o acompanhamento no período pós-natal, garantindo, ainda, o direito à amamentação, inclusive no caso de mães privadas de liberdade: 
    “Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. 
    Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. 
    § 1º. A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. 
    § 2º. A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. 
    § 3º. Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. 
    § 4º. Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. 
    § 5º. A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. 
    Art. 9º O poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade. 
    Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: 
    I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; 
    II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; 
    III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; 
    IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; 
    V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe”, 
    E, mais recentemente, o Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que entrou em vigor em março de 2016, alterou a redação do artigo 318 do CPP, a fim de tornar ainda mais amplas as hipóteses de concessão de prisão domiciliar: 
    “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
    I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011). 
    II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
    III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
    IV - gestante ; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) 
    V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos ; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) 
    VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompleto s. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) 
    Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”. 
    Reconheço que o diploma acima citado deve ser aplicado de forma restrita e diligente, verificando-se as peculiaridades de cada caso. 
    Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor. 
    Em seu livro Prisão e Liberdade, de acordo com a Lei 12.403/2011 (Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., p. 114), o desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Guilherme de Souza Nucci, relata: 
    A mens legis diz com a necessidade de resguardar, em tal situação, não o agente criminoso, mas sim a pessoa que se encontra em situação de vulnerabilidade legitimadora de maiores cuidados, quais as crianças e deficientes, de modo coerente, inclusive, com a maior proteção a eles deferida pelo ordenamento jurídico nacional, constitucional e infraconstitucional, e internacional. Portanto, o raciocínio que se deve fazer, neste caso, deve partir da consideração do que é melhor para o vulnerável o filho recém-nascido e não do que é mais aprazível para a paciente. 
    Registro, também, que, por diversas vezes, a Segunda Turma do STF tem concedido habeas corpus para substituir a prisão preventiva de pacientes gestantes e lactantes por prisão domiciliar (HC 134.104/SP, de minha relatoria, DJe 19.8.2016; HC 134.069/DF, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 133.177/SP, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 131.760/SP, de minha relatoria, DJe 13.5.2016; HC 130.152/SP, de minha relatoria, DJe 1º.2.2016; HC 128.381/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2015). 
    Registre-se que um dos precedentes mais importantes sobre o tema ocorreu no julgamento do habeas corpus 143.641/SP, quando se admitiu, pela primeira vez, a impetração da ação em caráter coletivo , em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como em benefício dos próprios menores encarcerados. 
    A Segunda Turma concedeu a ordem para que essas prisões preventivas fossem substituídas por prisões domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalvou-se, contudo, a não concessão da ordem para os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas pelo juiz da causa. 
    Essa ação teve o mérito de reconhecer a abusividade da prisão preventiva de gestantes que passam parte da gravidez e do pós-parto na companhia integral de seus filhos para, posteriormente, serem abruptamente separados, com o encaminhamento, em diversos casos, para abrigos para adoção. 
    Em outros casos, constatou-se a existência de crianças que passam parte da infância atrás das grades, com graves consequências sobre os seus desenvolvimentos. 
    Destaque-se, ainda, que a prisão domiciliar de investigadas gestantes ou mães de crianças menores encontra respaldo nas normas de direito internacional. 
    Com efeito, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes. Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok: 
    “Regra 64 
    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”. 
    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e tem sido constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello, nos votos proferidos na Segunda Turma. 
    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016 e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017. 
    Anote-se que a prisão domiciliar é uma espécie de medida cautelar consistente no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (MOREIRA, Rômulo de Andrade. Considerações acerca da prisão domiciliar em face da Lei 13.257/16. Revista Justiça e Cidadania , n. 188, p. 57-61, abr. 2016). 
    Segundo Guilherme de Souza Nucci, introduziu-se, pela Lei 12.403/2011, uma particular e excepcional situação para o cumprimento da prisão preventiva, recolhendo-se o indiciado ou acusado em seu próprio domicílio. Prossegue: a ideia central do instituto é a seguinte: em lugar de manter-se o preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante as 24 horas do dia. (NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade, de acordo com a Lei 12.403/2011. Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., p. 114). 
    Ademais, registre-se que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a Recomendação 62, de 17 de março de 2020, determinando aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo . 
    Dentre as medidas, recomendou-se aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, realizem a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos (art. 4, inciso I, alínea a). Tal recomendação vai ao encontro da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal discutida no presente voto. 
    No caso concreto, o restabelecimento da prisão domiciliar é medida que se impõe.
    Isso porque a paciente, não obstante ser reincidente, possui uma filha de apenas 4 anos de idade e está gestante de 9 meses, prestes à dar a luz dentro do estabelecimento prisional em situação pandêmica. 
    Cumpre registrar que os crimes não foram praticados mediante violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes, e, ao contrário do que afirmado nas instâncias inferiores, não estão presentes circunstâncias excepcionais que justificariam a denegação da ordem. 
    Em casos de reincidência, faz-se necessário consignar que, embora exija-se cautela do magistrado na análise dessa circunstância, deverá o julgador proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. 
    Desse modo, apesar de o Tribunal ter se fundado exclusivamente na reincidência para negar o benefício, é forçoso relembrar que a paciente já se encontrava no regime domiciliar quando do trânsito em julgado do feito, não tendo voltado a delinquir durante o período de aproximadamente 4 anos, de modo que houve, inclusive, detração em sua reprimenda.
    Assim, entendo que a reincidência, por si só, não pode configurar óbice para a prisão domiciliar.
    Cito, a propósito, precedente da Segunda Turma desta Corte, ao qual eu acompanhei o Ministro relator para manter decisão que concedeu a ordem de habeas corpus de ofício, mesmo em hipótese de reincidência. Confira-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. ACUSADA REINCIDENTE. PRISÃO DOMICILIAR COM FUNDAMENTO NO ART. 318 DO CPP. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO 143.641/SP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I – A decisão de primeiro grau de jurisdição que indeferiu a prisão domiciliar à paciente, mãe de três crianças, a primeira, com um pouco mais de 3 anos de idade, a segunda, com pouco mais de 2 e a terceira com pouco mais de 1, destoa das diretivas constantes do Habeas Corpus coletivo 143.641/SP.
    II – Apesar de a Corte estadual ter aludido à reincidência da paciente, penso que tal circunstância, por si só, não pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar. A lei é expressa sempre que a reincidência é circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal.
    III – A acusação não diz respeito a crime praticado mediante violência ou grave ameaça, nem contra os filhos ou descendentes.
    IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (RCL-AgR 32.579, Rel. Min,. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 1º.9.2020)
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que a paciente Cíntia Nandes Ichiyama seja posta em prisão domiciliar, com a obrigação de comparecimento periódico em Juízo para informar e justificar suas atividades. 
    Além disso, deverá a paciente: a) solicitar previamente autorização judicial sempre que pretender ausentar-se de sua residência (artigo 317 do CPP); b) atender aos chamamentos judiciais; c) noticiar eventual transferência; e d) para fins de apuração da melhor situação para a criança (ECA doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente), submeter-se, periodicamente, juntamente com sua família, a estudos psíquico-sociais. 
    Comunique, com urgência, ao juízo de origem, ao TJ/SP e ao STJ. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 14 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente