Tribunal: STF
Processo: HC 209833
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2021-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial 1.972.411/RS, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ADITAMENTO ÀS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. TESE NÃO DISCUTIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.



    1. Em razão dos princípios da unicidade recursal e da preclusão consumativa, não se admite a posterior complementação de razões recursais.



    2. Não se conhece de alegação que não foi debatida no acórdão recorrido, tampouco foi objeto de impugnação no recurso especial, ante a ausência de prévio prequestionamento e da impossibilidade de inovação recursal em agravo regimental.



    3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da exclusão de circunstâncias judiciais negativas no julgamento da apelação defensiva, é necessária a redução proporcional da pena-base. No caso, essa redução proporcional deve ter como parâmetro o valor atribuído a cada circunstância judicial na sentença condenatória, o qual não foi alterado no julgamento dos embargos de declaração opostos no Juízo de origem.



    4. O Tribunal de origem, quando afastou a continuidade delitiva indevidamente aplicada na sentença, igualmente decotou o aumento de 2/3 (dois terços) que havia sido aplicado em sua decorrência, o que é suficiente para a correta readequação da dosimetria, não havendo falar em uma diminuição adicional na pena.



    5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido” (pág. 587 do doc. eletrônico 3).



    Neste habeas corpus, a defesa expõe os seguintes argumentos:



    “[...] Pensa a defesa que discussão para o caso do Paciente se resume a levar em conta três premissas bastante simples:



    - uma primeira que o decote proporcional vale também para os ganhos 3ª fase da dosimetria, com redução na exata proporção dos 2/3 ali aplicados, não bastando no cálculo matemático não ser aplicado este montante, como se entendeu no acórdão recorrido;



    - uma segunda que o cálculo matemático deve ser feito a partir da sentença do evento 205, que aplicou uma pena de 5 anos, 11 meses e 12 dias;



    - uma terceira que no caso em concreto o decote proporcional deve ser de 927 dias e não de apenas os 637 dias concedidos como se extrai do acórdão recorrido, já que este decote se refere tão somente ao ganho obtido na 1ª fase e não leva em conta os ganhos da 3ª fase da dosimetria da pena;



    Pensa a defesa, com todo respeito e acatamento, que estas premissas devem nortear o cálculo e se basear na sentença do evento 205 como sendo a pena de 5 anos, 11 meses e 12 dias a pena efetivamente aplicada, e a partir dali, os ganhos obtidos no TRF4 e no STJ devem refletir o decote na mesma proporção” (págs. 11-12 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem, ainda que de ofício, para “declarar que o decote proporcional com os ganhos obtidos tanto na 1ª fase da dosimetria da pena quanto na 3ª fase […] deve ser de 927 dias, reduzidos da pena aplicada na sentença do evento 205, qual seja, de 5 anos, 11 meses e 12 dias, sendo a nova pena a de 3 anos, 6 meses e 5 dias e não apenas os 4 anos, 2 meses e 5 dias declarados pelo STJ no acórdão recorrido” (pág. 7 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    No caso, ao dar parcial provimento ao agravo em recurso especial defensivo, a Ministra relatora do STJ readequou a reprimenda imposta ao paciente, expondo os seguintes fatos e fundamentos:



    “É o relatório. Decido.



    O agravo é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão agravada, razão pela qual passo à análise do recurso especial.



    A Corte de origem, quanto ao tema em análise, assentou o seguinte:



    ‘Na hipótese dos autos, inicialmente, foi proferida sentença em 09-04-2012, a qual condenou A. L., em relação ao ‘Caso Sinval’, por ofensa ao art. 3º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, a 05 (cinco) anos, 11 (doze) meses e 12 (doze) dias de reclusão (ev. TRANSLADO 80, pp. 40-44, ação penal nº 5013026-96.2013.404.7009).



    Anulada a referida decisão, sobreveio nova sentença, proferida em 23-02-2015 que, em relação ao referido crime, arbitrou a pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão (ev. 136 da ação penal nº 5013026-96.2013.404.7009). Nesta, foram valoradas negativamente 4 vetoriais, fixando-se a pena-base em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão. Presente uma agravante, aumentou-se a pena em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena-provisória de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão. E, reconhecida a continuidade delitiva, aplicou-se a fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão.



    Em sede de embargos de declaração, foi reconhecida a reformatio in pejus indireta. Ao invés de redimensionar toda a dosimetria da pena, o magistrado apenas acrescentou, ao final da dosimetria efetuada em sentença, que a reprimenda deveria ser limitada ao total da pena anulada, qual seja: 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão (ev. 205 da ação penal nº 5013026-96.2013.404.7009).



    Em sede recursal, o TRF4 [Tribunal Regional Federal da 4ª Região] afastou 2 das 4 vetoriais negativadas na primeira instância, mas, de forma fundamentada (como se verá a seguir), manteve a pena-base no mesmo patamar de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão. A seguir, manteve a agravante já reconhecida, elevando a pena provisória para 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão. Afastada a continuidade delitiva, não fez incidir a fração de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva no citado patamar (ev. 59 e 62 da apelação criminal nº 5013026-96.2013.404.7009) - ou seja, em quantum inferior ao arbitrado na primeira instância’ (fls. 380-381, sem grifos no original).



    De início, não se verifica nenhuma ilegalidade quanto às consequências do afastamento da continuidade delitiva. Com efeito, o Juízo de origem havia majorado a pena do Recorrente em 2/3 (dois) terços e, no julgamento da apelação, a Corte de origem afastou a referida continuidade, não aplicando o aumento de 2/3 (dois) terços na terceira fase do cálculo penal, o que implicou em efetiva redução da pena imposta ao Recorrente.



    De outro lado, quanto à primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante fixou a pena-base do Recorrente acima do mínimo legal, por considerar desfavoráveis 4 (quatro) circunstâncias judiciais. Todavia, a Corte de origem, no julgamento da apelação, manteve apenas a valoração desfavorável de 2 (duas) destas circunstâncias, sem reduzir a pena-base.



    Com efeito, o procedimento adotado pela Corte de origem é contrário à orientação jurisprudencial reafirmada pela Terceira Seção desta Corte Superior no julgamento do ERESP n. 1.826.799/RS (Rel. p/ acórdão Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 08/09/021), no qual se concluiu que, diante da exclusão de circunstâncias judiciais negativas no julgamento da apelação defensiva, é necessária a redução proporcional da pena-base, sob pena de se incorrer em indevida reformatio in pejus.



    […]



    Desse modo, por haver sido afastada, na apelação defensiva, a avaliação negativa de 2 (duas) circunstâncias judiciais, a pena aplicada deveria ter sido proporcionalmente reduzida.



    Fixada essa premissa, passo a redimensionar a pena imposta.



    1.ª Fase – Nos termos do acórdão recorrido, mantida apenas a valoração negativa de 2 (duas) circunstâncias judiciais, reduzo proporcionalmente a pena-base para 3 (três) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.



    2.ª Fase – Conforme delineado no acórdão estadual, incide a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual mantenho a majoração da pena em 1/6 (um sexto), o que totaliza 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.



    3.ª Fase – Em razão de haver sido afastada a continuidade delitiva e por não haver outras causas de aumento ou redução, torna-se definitiva a pena de 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.



    Considerando o quantum da pena e as circunstância judicias negativas, porém observada a vedação à reformatio in pejus, mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.



    Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de afastar a reformatio in pejus, reduzindo proporcionalmente a pena imposta ao Recorrente, nos termos desta decisão. Por consequência, JULGO PREJUDICADAS a Petição Tutprv 00842307/2021 (fls. 514-517) e a Petição Tutprv 00838442/2021 (fls. 518-521)” (págs. 542-544 do doc. eletrônico 3; grifos meus e no original).



     



    O art. 68 do Código Penal – CP estabelece que a “pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.



    À luz desse dispositivo e pelo que consta dos autos, vê-se que não existe nenhuma mácula no cálculo realizado pela Ministra relatora do Superior Tribunal de Justiça.



    Com efeito, depois de readequar a pena-base do acusado proporcionalmente a duas circunstâncias judiciais negativas, chegou a 3 anos e 7 meses de reclusão. Contra isso não se insurge a defesa. Em seguida, na segunda fase da dosimetria, manteve a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, I, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 4 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão. Na última etapa, em razão de haver sido afastada a continuidade delitiva e por não haver outras causas de aumento ou redução, a sanção definitiva foi estabelecida naquele patamar, em regime inicial semiaberto.



    É descabido, com efeito, o argumento de que, na última etapa de fixação da pena, “o cálculo matemático deve ser feito a partir da sentença […] que aplicou uma pena de 5 anos, 11 meses e 12 dias”. O afastamento da continuidade delitiva pelo TRF4, na 3ª fase do sistema trifásico, não representa uma causa de redução de pena, como acredita a defesa, mas, tão somente, o reconhecimento de que aquela causa de aumento não deveria incidir na espécie.



    Acolher a tese defensiva, tal como posta, a meu ver, representaria em verdadeira distorção do modelo trifásico de fixação da pena previsto na legislação penal, sendo certo, ademais, que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da sanção fixada pelo juiz natural da causa. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas, em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Por fim, depois de indeferidos liminarmente os embargos de divergência opostos contra o acórdão ora questionado, a defesa renunciou ao prazo recursal e pediu a certificação do trânsito em julgado da condenação (pág. 642 do doc. eletrônico 3). Com efeito, esta Suprema Corte admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que, como visto, não se dá na espécie (vide RHC 118.994/BA, de minha relatoria; HC 116.633/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia; HC 136.558 AgR/AM, rel. Min. Roberto Barroso; RHC 135.548-AgR/MS, rel. Min. Luiz Fux; e RHC 125.242 AgR/PA, rel. Min. Celso de Mello).



     



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator