Tribunal: STF
Processo: HC 209104
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-24
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ILEGALIDADE APÓS A LEI N. 13.964/2019. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Alberico Elifaz Queiroz de Souza, advogado, em benefício de José Flávio Paulo Batista da Silva, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 9.7.2021, indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 679.454.



    2. Questiona-se, na presente impetração, a prisão preventiva decretada pelo juízo plantonista, decorrente da conversão da prisão em flagrante do paciente, ocorrida em 27.12.2020, sendo-lhe imputado o crime de tráfico de drogas pelo porte de quatro pedras de crack e quarenta reais (fls. 26-27, doc. 4).



    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 0007987-73.2021.8.17.9000 no Tribunal de Justiça de Pernambuco, denegado pela Terceira Câmara Criminal. É a ementa do acórdão:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.



    I – A prisão preventiva, como medida cautelar, pressupõe a coexistência da plausibilidade da acusação consubstanciada na presença de fato aparentemente punível – comprovação fática do delito e indícios suficientes de autoria – e do perigo da liberdade oferecida pelo acusado de modo a justificar o seu encarceramento provisório, verificado a partir da análise do risco à ordem pública e à ordem econômica, à instrução criminal e à aplicação da lei penal, consoante previsão do artigo 312 do Código de Processo Penal.



    II – Encarceramento provisório do paciente que se encontra satisfatoriamente justificado na prova de materialidade do crime, nos indícios suficientes de autoria em vista da prisão em flagrante delito e na garantia da ordem pública consubstanciada no risco de reiteração delitiva por responder a outro processo criminal pela suposta prática do mesmo crime dos presentes autos.



    III – Ordem denegada. Decisão unânime” (fl. 5, e-doc. 3).



    4. Esse julgado foi questionado no Habeas Corpus n. 679.454/PE, impetrado no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Humberto Martins indeferiu a medida liminar naquela impetração, requisitou informações ao Tribunal de origem e determinou a remessa dos autos ao Ministério Público (e-doc. 5).



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta ilegalidade na prisão preventiva, argumentando que o paciente trabalharia como pedreiro, seria pai de quatro filhos e “não possui antecedentes criminais, nunca foi envolvido em qualquer atividade criminosa, contudo é mais uma vítima do tráfico de drogas, pois é viciado em crack”.



    Alega que “o paciente estar usando tornozeleira eletrônica não pode ser usado como um juízo de valor para a avaliação da possibilidade de sua soltura (...) O ACUSADO NÃO POSSUI QUALQUER CONDENAÇÃO CRIMINAL! Na verdade que o paciente responde ao processo 0004839-22.2020.8.17.0001, perante a 4ª vara Criminal do Recife, processo este que se encontra ainda em fase de instrução, em que vale a pena ressaltar que o acusado em todos os atos sustenta, como acreditamos piamente que será demonstrado, que é usuário e viciado em crack, porém nunca praticou tráfico de drogas”.



    Assevera que “a quantidade ínfima de 04 pequenas pedras de crack sequer foi encontrada na posse do acusado no momento da prisão, pois fora encontrada em terreno alheio. Ademais, ainda que fosse do autor tais drogas, não há como concluir que o mesmo estava praticando o tráfico de drogas”. 



    Realça que, “ainda que fosse encontrada com o paciente as 04 pequenas pedras de crack, não seria fundamento para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Pois trata-se de simples usuário viciado em drogas, tratando-se na verdade essa conduta de porte para uso próprio”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Requer-se a concessão da presente ordem liminar de Habeas Corpus. seja revogada a prisão preventiva imposta ao requerente, nos termos do artigo 316 do CPP, concedendo se a liberdade provisória ao paciente, para que, responda a processo penal em liberdade, e não preso.



    Caso Vossa Excelência assim não se entenda, requer se ainda a aplicação de medidas cautelares diversas nos termos dos art. 282 c/c art. 319 do CPP o qual o paciente se compromete a cumpri-las integralmente.



    Outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar.



    Expeça se alvará de soltura” (sic, fl. 8, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 9.7.2021, indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 679.454/PE. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo.



    Nos termos da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    Este Supremo Tribunal tem admitido o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 nos casos excepcionais em que se evidencie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se tem na espécie.



    7. O juízo plantonista converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, em 28.12.2020, assentando ter o órgão ministerial se manifestado pela concessão de liberdade provisória ao autuado:



    “Trata-se de Auto de Prisão em flagrante de JOSÉ FLÁVIO PAULO BATISTA, já qualificado, enviado a este juízo através de e-mail na data de hoje, em sede de plantão judiciário, o qual foi autuado na conduta prevista no art. 341/2020, da Lei 11.343/06.



    O Ministério Público apresentou parecer pela concessão de liberdade provisória com aplicação das medidas cautelares cabíveis. 



    A Defensoria Pública apresentou via e-mail pedido de liberdade provisória sem fiança, por entender não estarem presentes os requisitos autorizadores do decreto constritivo, ou subsidiariamente, prisão domiciliar em razão dos riscos de contágio da pandemia do Covid-19.



    Inicialmente, observo que o flagrante está formalmente em ordem, por observância dos requisitos legais (arts. 302 a 306 do CPP), não havendo nenhum constrangimento ilegal, sendo, pois legal.



    Passo a analisar acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória ou da sua conversão em prisão preventiva, nos termos dos incisos II e III do artigo 310 do Código de Processo Penal, e, ainda, se estão presentes os requisitos do parágrafo único do supramencionado artigo. 



    A prova da materialidade e indícios de autoria (fumus commissi delicti), pressupostos para a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva conforme a parte final do artigo 312 do Código de Processo Penal emergem dos autos, no presente momento, pelos depoimentos colhidos no APFD.



    Em consulta ao Sistema Judwin, observo que o autuado possui outro processo criminal, constando condenação penal (NPU 4839-22.2020.8.17.0001, em razão do qual é portador de uma tornozeleira eletrônica), dando indicativos, assim que o mesmo seria contumaz na reiteração de práticas delitivas, de modo que sua segregação cautelar se faz necessária para garantia da ordem pública, pelo que converto sua prisão em flagrante em preventiva, nos termos do art. 311 e 312 do CPP.



    Pelo exposto, impossível a substituição da medida constritiva por cautelares, ante a aparente ineficácia das mesmas.



    Considerando que o autuado não se enquadra em grupo de risco para o Covid-19, segundo informações nos autos, entendo que não é o caso de substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar.



    Ante o exposto, expeça-se o mandado de prisão” (fls. 26-27, e-doc. 4).



    Ao denegar a ordem no Habeas Corpus n. 007987-73.2021.8.17.9000, o Tribunal pernambucano explicitou que mantinha a prisão preventiva, apesar do parecer favorável à liberdade provisória apresentado pelo Ministério Público que atua no primeiro grau. Tem-se no voto condutor do acórdão:



    “Da leitura da denúncia (ID 16037663), extraio que o paciente foi preso em flagrante delito em 27 de dezembro de 2020, por volta das 9h, no bairro do Ibura, em poder de 4 (quatro) pedras de ‘crack’, com massa total de 853 mg (oitocentos e cinquenta e três miligramas).



    Ao prestar informações, o magistrado de piso noticiou que a denúncia foi recebida em 28 de abril do corrente ano, que foi designada audiência de instrução e julgamento para o dia 4 de abril de 2022 e que se encontra pendente de apreciação por dita autoridade pedido de revogação da prisão preventiva do paciente, o qual conta com manifestação ministerial pelo deferimento com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (ID 16037665). (...) 



    Em consulta ao JudWin 1º grau, verifiquei que o paciente responde à ação penal nº 004839-22.2020.8.17.0001 pela suposta prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, encontrando-se o feito em fase de alegações finais, flagrado em 26 de junho de 2020 em poder de 26 (vinte e seis) pedras de “crack” com massa total de, aproximadamente, 6 g (seis gramas), que o paciente teve a prisão em flagrante delito convertida em preventiva nos referidos autos e que, em 21 de setembro de 2020, nos autos do Habeas Corpus nº 190718 impetrado em favor do paciente perante o Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, concedeu em favor do paciente ordem de ofício para revogar dita prisão. 



    O paciente, pois, foi posto em liberdade nos referidos autos em setembro de 2020 e, em 27 de dezembro de 2020, foi novamente preso em flagrante delito na suposta prática do mesmo crime. 



    Como sabido, a prisão preventiva, como medida cautelar, pressupõe a coexistência da plausibilidade da acusação consubstanciada na presença de fato aparentemente punível – comprovação fática do delito e indícios suficientes de autoria – e do perigo da liberdade oferecida pelo acusado de modo a justificar o seu encarceramento provisório, verificado a partir da análise do risco à ordem pública e à ordem econômica, à instrução criminal e à aplicação da lei penal, consoante previsão do artigo 312 do Código de Processo Penal.



    A despeito de, de fato, como sustentou a defesa, o paciente tenha sido flagrado em poder de ínfima quantidade de droga e tenha o representante ministerial de 1º grau opinado pela revogação da prisão preventiva do paciente em manifestação quanto ao pleito defensivo de revogação da medida, considero, da leitura do decreto preventivo, que o encarceramento provisório do paciente está satisfatoriamente justificado na prova de materialidade do crime, nos indícios suficientes de autoria em vista da prisão em flagrante delito e na garantia da ordem pública consubstanciada no risco de reiteração delitiva, sendo certo que a análise da destinação da droga, mercancia ilícita ou consumo próprio, é de ser feita pelo juiz da causa em vista da impossibilidade de análise de prova na presente via mandamental” (fl. 4, e-doc. 3).



    8. Nas decisões das instâncias antecedentes, assentou-se não ter havido requerimento ministerial para decretação da prisão preventiva do paciente. Tem-se a informação de que o órgão acusatório opinou pela concessão da liberdade provisória. Não consta ter havido representação da autoridade policial pela custódia cautelar do autuado.



    Ao decretar a prisão preventiva, o juízo de primeiro grau atuou de ofício, contrariando disposições constantes do § 2º do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal:



    “Art. 282. (…) 



    § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.



    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.



    9. Quanto à conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, essa matéria foi objeto do julgado no Habeas Corpus n. 188.888 pela Segunda Turma em 6.10.2020.



    As modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal tiveram como objetivo aperfeiçoar o sistema acusatório, impondo maior atuação do Ministério Público.



    Embora inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as alterações do § 2º do art. 282 e do art. 311 daquele diploma sinalizam a intenção da lei de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.



    Tem-se na ementa do Habeas Corpus n. 188.888, Relator o Ministro Celso de Mello: 



    “IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO ‘EX OFFICIO’ DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (‘LEI ANTICRIME’), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, ‘SPONTE SUA’, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’ (...), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao ‘status libertatis’ da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO ‘STATUS LIBERTATIS’ E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.” (HC n. 188.888, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.12.2020).



    10. Essa compreensão há de se aplicar ao presente habeas.



    Não apenas ausenta-se requerimento de prisão preventiva pelo Ministério Público, mas a manifestação inicial foi pela substituição da prisão (em flagrante) pela adoção de medidas cautelares alternativas, pelo que não dispunha o juiz decidir de ofício para decretar a custódia cautelar do paciente.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente nos Autos n. 000033-07.2021.8.17.0001, nos quais o autuado foi preso em flagrante em 27.12.2020, determinando ao juízo competente a apreciação e decisão sobre a necessidade de aplicação de outras das medidas cautelares previstas em lei.



    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Décima Quarta Vara Criminal da Comarca de Recife e ao Superior Tribunal de Justiça, para ciência desta decisão.



    Remeta-se com o ofício, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora