Tribunal: STF
Processo: ARE 1316577
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-25
Data de publicação: 2021-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls. 120-121, Doc. 3):
    "AGRAVO INTERNO E MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. LICITANTE VENCIDA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO. MOBILIDADE URBANA. EXECUÇÃO DE OBRAS VIÁRIAS. CONSTRUÇÃO DE PASSARELAS. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. SUSTAÇÃO. COMPETÊNCIA. CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL. Estando a impetração adstrita à defesa de direito próprio e individual de sociedade empresarial vencedora de certame licitatório, de garantir a execução do contrato administrativo por ela já firmado com o Poder Público e sustado pelo Corte de Contas, o interesse da licitante vencida no referido certame é apenas indireto, não impactando, de plano, na sua órbita jurídica, o que não justifica, portanto, o seu ingresso no feito na qualidade de litisconsorte passivo necessário. Consoante disposição expressa contida na Lei Orgânica do Distrito Federal, compete ao Tribunal de Contas exercer o controle externo dos atos da Administração Pública, em decorrência do poder fiscalizatório que lhe é atribuído. A prerrogativa, entretanto, de suspender contratos firmados entre particulares e a Administração Pública é assegurada ao Poder Legislativo Distrital, à luz do disposto no art. 78, § 1°, da LODF." 
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (fl. 226, Doc. 3).
    No apelo extremo (fls. 20-41, Doc. 4), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL sustenta o desrespeito aos regramentos constitucionais que tratam das atribuições do Tribunal de Contas da União, de reprodução obrigatória nas Cartas Políticas dos demais entes federados. 
    Alega que “que o acórdão recorrido violou frontalmente os artigos 71, IX e § 1°, da Constituição Federal, ao se negar a possibilidade de o Tribunal de Contas do Distrito Federal assinalar prazo para que as autoridades administrativas corrijam as ilegalidades apontadas” (fl. 29, Doc. 4). 
    Assevera que “o Tribunal de Contas do Distrito Federal não determinou a anulação do contrato, mas determinou que a Secretaria de Mobilidade do Distrito Flderal adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o Contrato n.° 08/2016- Semob/DF, decorrente da Licitação Pública Internacional n.° 001/2015, em razão das irregularidades e ilegalidades identificadas no certame” (fl. 40, Doc. 3), circunstância que não configura usurpação da competência da Câmara Legislativa. 
    Sem contrarrazões (fl. 50, Doc. 4).
    O Recurso Extraordinário foi inadmitido na origem, ao argumento de que o exame da tese recursal implicaria, necessariamente, o revolvimento do quadro fático delineado nos autos, vedado pela Súmula 279 do STF (fls. 53-54, Doc. 4).
    No Agravo (fls. 73-78, Doc. 4), a parte recorrente defendeu a inaplicabilidade, ao caso, do referido óbice sumular.
    Inicialmente, o ilustre Presidente desta SUPREMA CORTE, Min. LUIZ FUX, inadmitiu o Recurso Extraordinário, aos argumentos de que a análise das razões recursais demandaria exame de legislação infraconstitucional, sendo, portanto, reflexa eventual violação ao texto constitucional, incidindo, no caso, ainda, o óbice previsto Súmula 279/STF (Doc. 5).
    Interposto Agravo Interno dessa decisão (Doc. 7), o Presidente do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconsiderou a decisão anterior, julgou prejudicado o regimental e determinou a distribuição do processo e seu regular prosseguimento (Doc. 9).
    É o relatório. Decido.
    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada na instância de origem a qual prescinde de revisão do conteúdo fático- probatório correspondente. 
    Assiste razão ao recorrente.
    No caso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para autorizar o prosseguimento da execução de contrato administrativo para execução de obras públicas viárias no Distrito Federal (fls. 135-141, Doc. 3):
    “Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Engemil - Engenharia, Empreendimentos, Manutenção e Instalações Ltda. contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal, consubstanciado na decisão liminar n° 010/2017 - P/AT, que, monocraticamente e em caráter cautelar, com posterior ratificação pelo Plenário por meio da Decisão n.° 26/2017, determinou a suspensão da celebração do contrato administrativo n.° 008/2016, decorrente da Licitação Internacional - LPI n.° 001/2015, da Secretaria de Estado da Mobilidade do Distrito Federal SEMOB/DF para execução de obras públicas viárias no Distrito Federal. 
    Nos termos da decisão de fls. 189/191, deferi a liminar vindicada para suspender os efeitos das decisões acima mencionadas e, após a indigitada decisão liminar, por mim exarada, sobrevieram duas outras decisões do TCDF. 
    Há que se destacar, contudo, não ter havido a perda superveniente do objeto. Isso porque, não obstante após as decisões do TCDF acima delimitadas, e que consubstanciam o objeto da vertente impetração, tenham sido proferidas outras, as decisões posteriores tomadas pela Corte de Contas não revogaram expressamente aqueles primeiros pronunciamentos, apontados como ilegais. Assim, impõe-se a análise do mandamus que, consoante restará adiante bem delimitado, se refere, expressamente à Decisão Liminar n° 010/2017 - P/AT, posteriormente referendada pelo Plenário do TCDF por meio da Decisão Plenária n.° 26/2017, que, repita-se, não foram expressamente revogadas. 
    Não há falar-se, portanto, em perda superveniente do objeto do vertente Mandado de Segurança. 
    Passo, então, ao exame do mérito, fazendo-se necessária breve digressão acerca dos principais fatos envolvendo essa impetração.
     Consoante relatado, nos termos da decisão de fls. 189/191, deferi a liminar vindicada para suspender os efeitos da Decisão Liminar n° 010/2017 - P/AT, posteriormente referendada pelo Plenário do TCDF por meio da Decisão Plenária n.° 26/2017, ficando autorizado o prosseguimento da execução do Contrato n.° 008/2016, assinado em 29/12/2016 e celebrado entre a impetrante e a SERMOB/DF, ao fundamento de que, recaindo a fiscalização sobre contratos, a competência para sustação é conferida à Câmara Legislativa do Distrito Federal.
    É certo que, após a indigitada decisão liminar, sobrevieram duas outras decisões da Corte de Contas. 
    Com efeito, nas informações prestadas às fls. 196/197, a d. autoridade indigitada coatora comunicou a prolação, pela Corte de Contas, da Decisão n.° 1666/2017, de 18/04/2017, posterior, portanto, à impetração do mandamus, determinando à SEMOB a adoção das medidas necessárias à anulação do Contrato n.° 008/2016, ante às irregularidades na condução do procedimento licitatório do qual a impetrante foi vencedora, em razão de ilegalidades verificadas no mencionado certame (fl. 214/verso).
    Após as informações, a impetrante noticiou a prolação da Decisão n.° 2082, de 04/05/2017, que suspendeu o anterior comando da Decisão n.° 1666/2017, atinente às providências para a anulação do contrato, advertindo-se, contudo, que o referido efeito suspensivo não autorizaria a continuidade da execução da avença (fl. 244). 
    E, encaminhados os autos à d. Procuradoria de Justiça, essa referendou entendimento externado por essa relatoria quando da apreciação da liminar, no sentido de ser incompetente a Corte de Contas para determinar a sustação de contrato administrativo, porém, opinou pela denegação a segurança, aduzindo, em suma, que a Decisão n.° 1666/2017 do TCDF foi acertada ao determinar que a SEMOB adotasse as medidas necessárias à anulação do Contrato n.° 008/2016. 
    Contudo, não obstante as posteriores manifestações do TCDF por meio das decisões acima mencionadas, certo é que o julgamento da vertente ação mandamental deve cingir-se, estritamente, ao ato indigitado coator, qual seja, a decisão liminar n° 010/2017 - P/AT, do Presidente do TCDFT que, monocraticamente e em caráter cautelar, com posterior ratificação pelo Plenário por meio da Decisão n.° 26/2017, determinou a suspensão da celebração do contrato administrativo n.° 008/2016, decorrente da Licitação Internacional LPI n.° 001/2015, da Secretaria de Estado da Mobilidade do Distrito Federal - SEMOB/DF para execução de obras públicas viárias no Distrito Federal. 
    Esse é o objeto da impetração e, portanto, é a legalidade desse ato que deve ser examinada nessa sede. Posteriores manifestações do TCDF, ainda que relacionadas ao contrato em questão, devem, se o caso, ser objeto de ação própria. 
    Feitas essas considerações e consoante a fundamentação anteriormente expendida quando da apreciação da liminar, reitero que, como é cediço, a Lei Orgânica do Distrito Federal contém disposição expressa no sentido de que compete ao Tribunal de Contas exercer o controle externo dos atos da Administração Pública, em decorrência do poder fiscalizatório que lhe é atribuído. Contudo, recaindo a fiscalização sobre contratos, a competência para sustação é conferida à Câmara Legislativa do Distrito Federal. ”
    O entendimento acima externado é retirado da exegese dos arts. 71, § 1°, da Constituição Federal, e 78, § 1°, da LODF. Confira-se: 
    (…)
    Tendo isso em conta, forçoso concluir que a ilegalidade do ato acoimado coator é flagrante, diante da evidente extrapolação de competência do Tribunal de Contas do Distrito Federal para sustar o prosseguimento do contrato outrora firmado entre a impetrante e a Administração Pública, notadamente quando se trata de licitação concluída. 
    Com efeito, na hipótese ora delineada, a decisão liminar do Presidente da Corte de Contas foi proferida em 10/01/2017, deferindo o pedido cautelar formulado pela licitante que oferecera a representação para determinar à SERMOB/DF que, até ulterior deliberação plenária, se abstivesse de celebrar o ajuste decorrente da Licitação Internacional - LIP n.° 001/2015 (fl. 27/verso); a decisão foi referendada pelo Plenário no dia 17/01 subsequente, por meio da Decisão Plenária n.° 26/2017 (fl. 30). 
    Não obstante, o contrato fora assinado em 29/12/2016 (fls. 126/145), em data pretérita, portanto, à determinação oriunda da Corte de Contas, devendo ser destacado, ainda, que a publicação do extrato respectivo ocorreu na Imprensa Oficial justamente na data em que proferida a decisão apontada como ato coator. 
    Assim, cientificada da decisão da Corte de Contas para que não celebrasse o contrato, a SERMOB/DF informou que, tendo em vista que o instrumento que materializa a avença foi firmado previamente à Decisão Liminar n.° 10/2017 - P/AT, a referida Secretária, como forma de dar efetividade à determinação, se absteria de emitir Ordem de Serviço para o início das obras. 
    Diante dessas constatações e considerando que a prerrogativa de suspender contratos firmados entre particulares e a Administração Pública é assegurada ao Poder Legislativo Distrital, à luz do disposto no art. 78, § 1°, da LODF, tem-se que, de fato, o ato emanado da Corte de Contas e que consubstancia o objeto da vertente impetração carece de substrato jurídico passível de lhe conferir sustentação. 
    A análise da legalidade das posteriores decisões emanadas do TCDF não podem, reitere-se, ser analisadas nessas sede. 
    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. Outrossim, confirmando a liminar deferida, CONCEDO A ORDEM para suspender definitivamente os efeitos da Decisão liminar n° 010/2017 - P/AT, do Presidente do TCDFT, posteriormente referendada pelo Plenário por meio da Decisão n.° 26/2017, autorizando, se por outro motivo não for o caso de suspensão, o prosseguimento da execução do Contrato Administrativo n.° 008/2016, decorrente da Licitação Internacional LPI n.° 001/2015, da Secretaria de Estado da Mobilidade do Distrito Federal SEMOB/DF para execução de obras públicas viárias no Distrito Federal.”
    Não subsiste, na presente hipótese, ilegalidade decorrente do exercício do poder geral de cautela pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal. É que o ato questionado encontra-se em consonância com o entendimento desta CORTE no sentido de que não configura ilegalidade ou abuso de poder o ato do TCU que aplique medidas cautelares, porque relacionada com a competência constitucional implícita para cumprimento de suas atribuições, como se depreende do precedente a seguir citado: 
    “PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 
    1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 
    2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 
    3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem. (MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2003)” 
    Na ocasião do julgamento acima citado, bem explicitou o Ilustre Ministro CELSO DE MELLO em seu voto: 
    “Entendo, Senhor Presidente, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. (...) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao Tribunal de Contas da União, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República. Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Tribunal de Contas da União. (...) Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. (...) Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer – especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos – que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais. Tal poder de cautela não é diferente no que se refere à decretação de indisponibilidade de bens, possuindo o Tribunal de Contas da União autorização legal expressa, nos termos do transcrito art. 44, § 2º, da Lei 8.443/92, para decretação cautelar de indisponibilidade de bens, previsão, inclusive, também reproduzida no Regimento Interno daquela Corte (arts. 273 e 2741).” 
    A 2ª Turma, no MS 33.092 (Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 24/3/2015), decidiu no mesmo sentido: 
    “Mandado de Segurança. 2. Tribunal de Contas da União. Tomada de contas especial. 3. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de indisponibilidade de bens dos responsáveis. 4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada.“ 
    Portanto, incorporou-se em nosso ordenamento jurídico a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos - inherent powers -, pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos US 272 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre nós aplicável ao Tribunal de Contas da União e, por simetria, aos Tribunais de Contas dos Estados, o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua missão constitucional, apenas sujeitas às proibições e limites estruturais da Constituição Federal. 
    Com efeito, não reconhecer ao TCDF a possibilidade de adotar medidas cautelares, isto é, negar-lhe instrumentos que garantam o exercício pleno de suas atribuições, equivale a diminuir a máxima efetividade das normas constitucionais, as quais devem ser atribuído o sentido de maior eficiência possível, conforme as regras hermenêuticas de interpretação constitucional. 
    Nesse sentido, recente decisão do Plenário desta CORTE (AG.REG. NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA 5179, Min. Presidente, julgado em 10/10/2019). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo para, desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
    Custas pela impetrante. Sem honorários advocatícios.
    Publique-se. 
    Brasília, 25 de junho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente