Tribunal: STF
Processo: HC 208929
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 684.033/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Afinal, além da expressiva quantidade de entorpecentes – 27,45g de cocaína, 2,00445kg de crack e 1,03431kg de maconha –, também foi apreendida balança de precisão e outros petrechos para embalagem das drogas, o que denota a dedicação habitual do paciente à traficância.



    3. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes.



    4. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.



    5. Agravo regimental não provido” (doc. eletrônico 9).



    Neste habeas corpus, a defesa alega que “a mencionada causa minorante de pena merece incidência ao presente caso, ante toda explicação esposada no presente remédio constitucional, somando que o paciente é réu primário, possui família constituída, trabalho lícito, preenchendo assim todos os requisitos necessários para aplicação do § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006” (pág. 7 da petição inicial).



    Argumenta, ainda, que “a quantidade da droga não necessariamente descaracteriza a incidência do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Isto porque o legislador, confiando na ponderação à discricionariedade do magistrado, estabeleceu justamente parâmetros mínimo e máximo para a incidência do tráfico privilegiado, quais sejam, 1/6 e 2/3” (pág. 7 da petição inicial).



    Sustenta, outrossim, que “o motivo que se vedou a aplicação do redutor de pena descrito no artigo 33, §4ª, da Lei 11.343/2006, foi a quantidade de droga apreendida, ocorre que o douto Juiz de piso acompanhado pela Colenda 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo se utilizaram da mesma fundamentação para majorar a pena base em 1/3 (um terço)5, caracterizando o bis in idem” (págs. 8-9 da petição inicial). 



    Assevera, em seguida, que “os digníssimos desembargadores e a Colenda Turma [do STJ] desprezaram a regra do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, a qual determina que às condenações entre quatro a oito anos a réus não reincidentes seja fixado o regime prisional inicial semiaberto” (pág. 13 da petição inicial). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “Diante de todo o exposto, requer que seja conhecido e deferido o writ, para que se aplique o redutor de pena estabelecido no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 



    Caso não seja aplicado o redutor, que se casse o aumento de pena de 1/3 (um terço) estabelecido na primeira fase da dosimetria, uma vez que resta configurado o bis in idem, haja vista que a quantidade da droga foi utilizada para majorar a pena na primeira fase e negar a aplicação do redutor na terceira. 



    Por fim, que seja modificado o regime aplicado, passando do FECHADO para o SEMIABERTO ou ABERTO (caso seja aplicado o redutor acima do mínimo previsto)” (pág. 20-21 da petição inicial).



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Min. Alexandre de Moraes; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Min. Cármen Lúcia; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    Veja-se que o Magistrado sentenciante aludiu às circunstâncias nas quais o paciente foi preso em flagrante, ocasião em que “apreendeu-se grande quantidade de entorpecentes, de natureza diversa, havendo ainda em seu poder uma balança de precisão e material plástico para embalar drogas. Além disso, os policiais militares afirmaram ter o acusado admitido que se incumbiria de fornecer drogas a outros traficantes” (pág. 4 do doc. eletrônico 12).



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Em seguida, tal como referido pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do STJ, “não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos”. É dizer, se as circunstâncias da prisão em flagrante são suficientes para afastar a referida minorante, torna-se irrelevante a menção feita às drogas apreendidas. 



    No mais, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 8 meses), o que autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), verifico que a pena-base foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; e HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator