Tribunal: STF
Processo: RHC 192489
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-26
Data de publicação: 2021-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE: UM DOS FUNDAMENTOS PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Itamar do Prado Carvalho da Silva contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 1º.9.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 584.714/SC.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 15.10.2018, o recorrente foi preso em flagrante por fato delituoso descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na audiência de custódia, a prisão em flagrante foi homologada e, em seguida, foi concedida liberdade provisória ao recorrente (fls. 7-8, vol. 3).
    O juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, em 30.8.2019, julgou procedente a denúncia para “condenar Itamar do Prado Carvalho da Silva ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de quinhentos dias-multa, estes no valor mínimo (art. 43 da Lei nº 11343/06), por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11343/06”. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 101-115, vol. 1). 
    3. Em 7.5.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0018640-64.2018.8.24.0038, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso (fls. 47-56, vol. 2). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. INSURGÊNCIA VOLTADA, TÃO SOMENTE, À DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO DO RÉU AO NARCOTRÁFICO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. PENA MANTIDA. VIA DE CONSEQUÊNCIA, IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AINDA, ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA PELO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. TESE IMPROCEDENTE. REPRIMENDA QUE DERIVA DE LEGÍTIMA ESCOLHA DO LEGISLADOR, POR QUESTÕES DE POLÍTICA CRIMINAL, EM OBSERVÂNCIA À EXECRÁVEL NATUREZA DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
    1. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 quando demonstrado nos autos, por intermédio das conversas registradas no aparelho de telefone celular do acusado, do seu próprio relato e da significativa quantidade de drogas apreendidas em seu poder, que ele se dedicava a atividades criminosas, exercendo-as com habitualidade.
    2. A estipulação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06 provém de legítima escolha do legislador, que, frente à realidade enfrentada no país, buscou punir mais severamente, inclusive na esfera patrimonial, o agente que pratica o tráfico ilícito de substâncias tóxicas, ante seus abomináveis desdobramentos sociais - tanto na área da saúde quanto em questões de segurança pública - e a alta execrabilidade da conduta. Nesse contexto, não se verifica inconstitucionalidade nos parâmetros mínimo e máximo da pena de multa instituída pelo referido dispositivo legal” (fls. 47-48, vol. 2).
    4. Em 1º.6.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, contra o julgado proferido na apelação criminal o recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 584.714/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual requereu:
    “(...) o conhecimento e provimento da presente ação constitucional para que: a) Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para suspender a ordem de prisão do PACIENTE e o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, até julgamento final do writ; (…) Ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão para APLICAR a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor do PACIENTE, de modo a reduzir as suas penas no patamar de 2/3 (ou outro previsto em lei) na terceira fase da dosimetria penal. Como consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos” (fl. 11, vol. 1).
    Em 4.6.2020, a liminar foi indeferida (fls. 58-61, vol. 3).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem (fls. 123-127, vol. 3).
    Em 1º.9.2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    2. A Corte local deixou de aplicar a minorante respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, com observância aos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o acusado dedica-se à atividade criminosa.
    3. Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. Precedentes.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (fl. 141, vol. 3).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega “preenche[r] todos os requisitos legais, pois [seria] primário, de bons antecedentes, não integra[ria] organização criminosa e não se dedica[ria] à atividade criminosa (…) [e] indeferido o benefício ao argumento de que o réu se dedica[ria] a atividade criminosa de narcotraficância” (fls. 157-158, vol. 3).
    Sustenta que teria sido “o quase 1 quilo e meio de maconha utilizado como fundamento para indeferir o benefício do tráfico privilegiado – não pela quantidade de droga em si, mas porque essa ‘expressiva’ quantidade também serv[iria] para demonstrar a própria dedicação à atividade criminosa” (fl. 159, vol. 3).
    Assevera que “não haver[ia] fundamentação idônea para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado” (fl. 161, vol. 3).
    Este o pedido: 
    “(...) seja provido o presente recurso ordinário, com a concessão da ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada, para aplicar a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo” (fl. 161, vol. 3).
    As contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus foram apresentadas pelo Ministério Público de Santa Catarina, que pediu o não provimento do recurso (fls. 171-177, vol. 3), e pelo Ministério Público Federal, que pediu o provimento do recurso ao argumento de que, apesar de “a Corte a quo [ter] entend[ido] que o réu não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, porquanto se dedica a atividades criminosas (...), trata-se de réu primário e possuidor de bons antecedentes, valendo destacar que a quantidade da droga apreendida com o ora recorrente (quase 1,5kg de maconha), por si só, não [seria] suficiente para comprovar que ele faz da prática delitiva o seu meio de vida, nem restou demonstrado nos autos que o réu integra o crime organizado” (fl. 180, vol. 3 e fls. 1-5, vol. 4).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento ao recurso (e-doc. 7).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    7. O recorrente foi condenado em primeira instância pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa (fl. 114, vol. 1).
    A decisão foi integralmente mantida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina e pelo Superior Tribunal de Justiça.
    As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 porque o comportamento do recorrente indicava dedicação à atividade de traficância.
    8. Quanto à não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a fixação do regime semiaberto, o juízo da Comarca de Joinville/SC assentou:
    “(...) o fato de a testemunha Jhenison Marques entrar correndo na casa do acusado logo depois de avistar a polícia que, em rápida diligência, ingressou no imóvel e flagrou o corte da droga em cima da mesa, não podem ser visto como mera coincidência, tanto que a mídia referente à perícia realizada no aparelho de telefone celular apreendido revela satisfatoriamente o exercício intenso da vil mercância, e não apenas do depósito da erva psicoativa para terceiro (f. 68-71).
    Em determinada conversa com o interlocutor Jardel, é possível o perceber o oferecimento de drogas perpetrado pelo acusado: ‘18/09/2018 14:55:45] : Tão atentado [18/09/2018 14:56:02] : Ai precisar de um verde tenho bastante [18/09/2018 14:56:28] : 140 há 50 25 Fasso 70 pra tu [18/09/2018 14:56:53] : Quantidade maior da um salve no whates 996432314 [18/09/2018 16:44:01] : Demoro Itamar [18/09/2018 16:44:05] : To morando aqui na pista [18/09/2018 16:44:12] : Perto do adê [18/09/2018 18:41:35] : Só [18/09/2018 18:41:37] : Da hora’ (f. 452). 
    Em outros momentos um indivíduo de nome Fernando procura o acusado para compra de drogas: ‘Fernando>: Ata [14/09/2018 18:36:00] : Boa [14/09/2018 18:37:48] : Não tem de 20? [14/09/2018 18:38:01] : Ou só 5g [14/09/2018 18:40:13] : Só de 20 pra sima [14/09/2018 18:41:18] : Blz vou ir aí buscar uma 20$ pra ver [28/09/2018 21:13:33] : E aí? [28/09/2018 21:14:16] : Queria ver se tu faz uma fina de 20 pra te pagar amanhã [28/09/2018 21:14:34] : Que recebo daí passo aí te pago’ (f. 1039 e 4433).
    Adiante, outra pessoa indaga o acusado se ele tem drogas para vender: ‘De: 554796937904@s.whatsapp.Net Alex Bertolo Tem quanto? - 15/10/2018 15:56:12, WhatsApp: Indeterminada - De: Fumo 15/10/2018 15:56:26 WhatsApp: Recebida De: 554796937904@s. whatsapp.Net Alex Bertolo Verdade 15/10/2018 15:56:33 Arquivo: Criação / Modificação - ÁUDIO: 'quanto tu quiser teu tenho ali, peguei bastante'. 15/10/2018 15:57:32, WhatsApp: Recebida De: 554796937904@s. whatsapp.Net Alex Bertolo Pdc 15/10/2018 15:57:34, WhatsApp: Enviada Para: 554796937904@ s.whatsapp.Net Alex Bertolo- tem bastante 15/10/2018 15:57:36’ (f. 4991).
    Em nova passagem, não há dúvida do oferecimento de drogas por parte do acusado: ‘Tão quando quiser um fumo tenho 15/10/2018 16:11:21 - WhatsApp: Tão. 15/10/2018 16:11:28 - WhatsApp: De: Checo o fumo 15/10/2018 16:11:30 WhatsApp: Pdc 15/10/2018 16:11:41 - WhatsApp: Precisa tenho bastante 15/10/2018 16:11:53 - WhatsApp: Depois vou aí 15/10/2018 16:11:53 - WhatsApp: Enviada Para: 554799571630@ s.whatsapp.Net Mila Depois vou aí’ (f. 4993). 
    Lembro, aí, que ‘inexiste ilegalidade na sentença que apenas aprecia as provas obtidas por meio da perícia técnica realizada no aparelho celular mediante prévia autorização judicial’ (TJSC, AC nº 0015976-76.2016.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski). (…)
    Em outras palavras, ‘para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que esteja fornecendo materialmente a droga a terceira pessoa’ (RT 727/478).
    Ademais, ‘responde pelo crime de tráfico de drogas o agente que mantém material entorpecente variado em depósito com o fim de comércio, tendo sido a conduta comprovada por meio da apreensão de entorpecentes e relato dos agentes públicos responsáveis pela prisão, após monitoramento do local’ (TJSC, AC nº 0008797-72.2017.8.24.0018, de Chapecó, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski). (...)
     De resto, de se ver que ‘a comprovada realização do comércio espúrio pelo agente, com habitualidade, somada ao não desempenho de labor lícito, deixa evidente a dedicação a atividades criminosas, tornando imperiosa a condenação pelo tráfico de drogas sem a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06’ (TJSC, AC nº 0006124-52.2017.8.24.0036, de Joinville, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli).
    Ou seja, ‘deverá o réu comprovar, para fazer jus ao benefício, que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltadas para o crime’ (Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, in Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 120).
    Aqui, embora primário, de bons antecedentes e sem indicativos de integrar organização criminosa, o acusado desenvolveu o tráfico de drogas por pelo menos dois meses antes da sua prisão, ele que vendia em porções grandes, de mais de vinte reais, e sempre anunciava ter bastante droga, o qual, em suas próprias palavras, estava com a maconha porque ‘tava sem trabalhar’ (f. 135), a revelar dedicação à atividade criminosa, contexto apto a afastar, sem maiores delongas, a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. (…)
    Passo, pois, à aplicação da pena (art. 68, caput, do CP), seara em que, neste primeiro momento (art. 59, caput, do CP e art. 42 da Lei nº 11343/06), considero que sua culpabilidade não extrapolou a normalidade; não existem antecedentes a serem considerados nesta fase; faltam elementos para avaliar negativamente a conduta social e personalidade; o motivo, as circunstâncias e as consequências são inerentes ao tipo; não há falar em contribuição da vítima. Então, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, tornada desde logo definitiva, porque não se aplicam agravantes e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’ do CP) não opera efeitos (v. Súmula nº 231 do STJ), além de inexistirem causas especiais de aumento ou diminuição de pena, com o reforço de que (...) ‘não faz jus à benesse elencada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 o agente que não teve eventual envolvimento com a narcotraficância nem se trata de traficante de ‘primeira viagem’, mas que se dedicava à mercancia como meio de vida, de forma reiterada e habitual’ (TJSC, AC nº 0000874-86.2017.8.24.0020, de Criciúma, Rel. Des. Sérgio Rizelo). (…)
    Adoto o regime inicial semiaberto para início do cumprimento de pena (art. 33, § 2º, ‘b’ do CP), sem substituição por penas restritivas de direito (art. 44, I do CP) ou concessões de sursis (art. 77, caput, do CP).
    À derradeira, como efeito da condenação, impõe-se o perdimento do telefone celular apreendido em poder do acusado (art. 91, II, ‘a’ e ‘b’ do CP c/c art. 63, § 1º da Lei nº 11343/06, e art. 243, parágrafo único, da CF/88) (...)
    Diante do exposto, julgo procedente a denúncia para condenar Itamar do Prado Carvalho da Silva ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de quinhentos dias-multa, estes no valor mínimo (art. 43 da Lei nº 11343/06), por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11343/06. Nego a substituição da reprimenda por restritiva ou as concessão de sursis, conforme a fundamentação” (fls. 108-112, vol. 1).
    9. Na Apelação Criminal n. 0018640-64.2018.8.24.0038, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo. Quanto à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tem-se no voto condutor do julgamento:
    “Em juízo, manteve a versão de que guardava a droga para outra pessoa, mas agora disse que o pedaço que estava fracionado com ele seria entregue para o indivíduo que lá esteve naquele dia, a testemunha Jhenison, e que no dia seguinte o próprio dono viria buscar o resto do entorpecente. Estava precisando de dinheiro, recebeu para isso a soma de duzentos reais e nunca se envolveu com drogas antes (f. 135).
    (...) Primeiramente, a defesa do réu/apelante pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
    O almejo não merece prosperar, em razão do não preenchimento dos requisitos necessários para tanto.
    O mencionado dispositivo legal, sabe-se, permite, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, ‘[...] desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’.
    Entende-se, assim, que ‘[...] somente pode ser contemplado pelo benefício aquele agente que não faça do crime o seu meio de vida. Ou seja, para que o benefício seja aplicado, o fato que deu ensejo à condenação do agente deve ser episódico casual, acidental, fortuito’ (TJSC - Apelação Criminal n. 2008.015930-7, de Biguaçu, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. em 11/12/2008). 
    No caso em tela, em que pese a primariedade do acusado, a expressiva quantidade de droga encontrada em seu poder - quase 1,5kg (um quilograma e meio) de maconha (laudo pericial de fls. 65/66) - permite, sim, a formação de convencimento de que não se tratava ele de mero traficante ocasional, mas, pelo contrário, de indivíduo que adotava tal maquinação ilícita como modus vivendi.
    É bem verdade que a quantidade de drogas encontradas não impede, per se, a concessão do perseguido benefício, visto que não configura requisito listado pela norma em apreço, todavia, in casu, escancara que o acusado dedicava-se a referida atividade delitiva. (...)
    E ainda, como se não bastasse, no caso dos autos, além do significativo volume de drogas apreendido, foi realizada perícia no aparelho de telefone celular localizado em poder do acusado (fls. 68/71), a qual, segundo constou na sentença condenatória, atestou a intensidade com que o réu praticava o comércio ilícito de entorpecentes (fls. 187/188), não tendo o flagrante dos autos sido um episódio isolado na vida do acusado.
    Além disso, o próprio acusado declarou, em seu interrogatório (mídia de fl. 135), que, na época dos fatos, estava sem trabalhar, por isso teria aceitado armazenar a droga a pedido de um amigo seu, pelo que receberia o valor de R$ 200,00 (duzentos reais) - o que reforça a conclusão de que fazia ele do tráfico o seu modus vivendi, não merecendo guarida a tese defensiva de que as conversas registradas em seu telefone apenas apontam a prática do tráfico, mas, não, a habitualidade deste.
    Portanto, não há como ser aplicada a minorante prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na reprimenda do réu/apelante.
    Por conseguinte, rejeitado o pedido de aplicação da minorante e mantida a reprimenda em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, prejudicado o pedido sucessivo de substituição da sanção corporal por medidas restritivas de direitos, em atenção ao disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal” (fls. 51-53, vol. 2).
    10. Na decisão pela qual denegada a ordem, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro assentou:
    “Decido.
    Como vimos do relatório, sustenta a defesa, como primeira tese, estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    A propósito, o Tribunal de Justiça destacou (e-STJ fls. 197/199): (…)
    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 
    Sobre o tema, confira-se a seguinte lição: 
    Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358/359.) 
    Também me parecem pertinentes, sobre o assunto, os ensinamentos de Renato Brasileiro de que, ‘se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas’ (BRASILEIRO. Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. JusPodivm, 2015, p. 763).
    No mesmo caminhar, a reiterada orientação desta Corte, firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. (...)
    Nessa toada, não diviso razão jurídica alguma que possa justificar a reforma do acórdão combatido. É que o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a presença de organização criminosa voltada a atividades ilícitas. Noutro falar, no caso, há nos autos informações concretas acerca do envolvimento do sentenciado na prática de atividades delituosas, notadamente diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendida, donde se pode concluir pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a concessão da ordem.
    Por derradeiro, mantida a sanção em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a alteração do regime inicial para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” (fls. 124-127, vol. 3).
    No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 584.714/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental (fls. 140-148, vol. 3).
    11. As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 porque o comportamento do recorrente indicava dedicação à traficância, o que teria sido corroborado pelo contexto e pela perícia no telefone do recorrente.
    As instâncias anteriores consideraram que a quantidade, o contexto da apreensão das drogas no momento do fracionamento, o fato de uma pessoa correr para a casa do recorrente ao avistar a polícia e a perícia realizada no telefone celular do recorrente seriam suficientes para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois comprovado que o recorrente se dedicava a atividades criminosas.
    Na espécie vertente, a decisão de primeira instância e o julgamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina fundamentaram-se nas circunstâncias do caso e no acervo probatório do processo, especialmente nas conversas telefônicas e na quantidade das drogas. Esses elementos fáticos não podem ser revisitados nem afastados nos limites de análise do habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, tampouco ao direito de defesa, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 6. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 191.035-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.12.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, b, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – A negativa da redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação da paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Mantida a reprimenda, tal como fixada pelo Magistrado de primeiro grau (5 anos de reclusão), entendo correto e adequado o regime semiaberto estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.426-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020).
    “PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Ante dedicação a atividades criminosas, surge inadequada a observância da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – DOSIMETRIA – SOBREPOSIÇÃO – AUSÊNCIA. O contexto criminoso norteia a fixação da pena, consideradas as fases, não cabendo concluir pela sobreposição” (RHC n. 137.403, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.9.2020).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MATÉRIA FÁTICA. (…) 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Hipótese em que a pretensão defensiva demandaria reexame de fatos e provas, o que não é admissível na via processualmente restrita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 136.622-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2017).
    12. Ressalte-se que se busca, no presente