Tribunal: STF
Processo: HC 205395
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Ordem concedida.
1. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), com 24 anos de idade na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas.
2. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
3. Ordem concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, que não conheceu do HC 611.516-AgR.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa, a fim de absolver o paciente da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei 11.343/06), mantendo a condenação do acionante à pena de 5 anos de reclusão, pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), em regime inicial fechado.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 611.516, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não conhecido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, destacando que, “ainda que tenha havido uma investigação sobre a prática de tráfico, mas, não havendo notícias da prática de outros crimes, nem mesmo tendo sido descoberto por esta investigação, (de modo que pudesse dizer que os pacientes vivessem da habitualidade criminosa), não pode ser considerada idônea para negar a minorante aos pacientes, uma vez que não comprova a habitualidade da conduta criminosa, mas sim, o próprio núcleo do tipo, que por sua vez, carrega no § 4º a minorante”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem “para o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, em seu patamar máximo [...]. Consequentemente, requer a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, em razão da quantidade de pena aplicada, com base no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal”.
    7. Decido.
    8. O habeas corpus deve ser concedido.
    9. De início, reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    10. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, primário, com 24 anos de idade na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de reduzida quantidade de drogas (2,9 g de crack). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 
    11. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para que o Juízo de origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 25 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator