Tribunal: STF
Processo: RE 1329586
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE “SECUKINUMAB” (“COSENTYX” 150MG) PARA PACIENTE IDOSA QUE PADECE DE “PSORÍASE VULGAR” (CID 10 L40.0). QUESTÃO PRELIMINAR. TEMA 793 DO STF. DECISÃO DO PRETÓRIO EXCELSO QUE É VINCULANTE, POIS PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. FÁRMACO NÃO INCLUÍDO NO PCDT DA DOENÇA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE EVENTUAL DIRECIONAMENTO DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA À UNIÃO FEDERAL, POIS É ESTA QUEM DELIBERA SOBRE INCORPORAÇÃO DE MEDICAMENTOS, INSUMOS, TRATAMENTOS E TECNOLOGIAS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (Lei 8080/90, art. 19-Q). OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 150 DO STJ QUE SE IMPÕE. RECURSO NÃO CONHECIDO, COM REMESSA AO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, MANTIDOS OS ATOS DECISÓRIOS (ART. 64, § 4º, CPC). 
    Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão (...)” (STF – ED no RE 855.178/SE – TEMA 793, Trecho do Voto-Vista do Ministro Edson Fachin – redator do acórdão)” (Documento eletrônico 12, grifos no original)
    No RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 23, II, da mesma Carta, além de ofensa à tese fixada por esta Corte no Tema 793 da Sistemática de Repercussão Geral. 
    Bem examinados os autos, decido.
    O Tribunal de origem assim decidiu a questão: 
    “Na hipótese dos autos se discute o fornecimento de insumo de saúde não previsto na política pública existente, conforme Portaria Nº 52, de 5 de novembro de 2019 da Secretaria de Ciência, Tecnologia, Inovação e Insumos Estratégicos em Saúde do Ministério da Saúde, que decidiu não incorporar o secuquinumabe após manifestação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC. 
    No caso foi enviado o Ofício nº 1857/2018/AECI/MS pelo Ministério da Saúde (mov. 27.1) ao juízo de origem, informando as seguintes alternativas de tratamento para a paciente substituída pelo Ministério Público: 
    • Ácido salicílico: pomada a 5% 
    • Alcatrão mineral: pomada a 1% 
    • Clobetasol: creme a 0,05% 
    • Clobetasol: solução capilar a 0,05% 
    • Dexametasona: creme a 0,1% 
    • Calcipotriol: pomada a 0,005% 
    • Acitretina: cápsulas de 10 e 25 mg 
    • Metotrexato: comprimidos de 2,5 mg e ampolas de 50 mg/2 mL 
    • Ciclosporina: cápsulas de 10, 25, 50 e 100 mg e solução oral de 100 mg/mL frasco de 50 mL 
    Desta forma, não sendo o medicamento incorporado pelo SUS, há aparente interesse da União no feito, pois, vez que é esta quem delibera a respeito da incorporação de novas tecnológicas no sistema de saúde pública. 
    A Lei 8080/90 estabelece nesse sentido, de que é a União, através do Ministério da Saúde, quem delibera pela inclusão de novas tecnologias no SUS: 
    Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011) 
    No voto do Ministro Luiz Edson Fachin no julgamento que fixou o Tema 793, consta, in verbis: 
    ´Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão (...)´ (STF - Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 855.178/SE – TEMA 793, Trecho do Voto-Vista do Ministro Edson Fachin – redator do acórdão) 
    Em outras palavras, a solidariedade dos entes federados foi mantida, todavia, como incumbe agora ao juiz direcionar o cumprimento da decisão de acordo com as competências administrativas do SUS e determinar o ressarcimento, é a Justiça Federal que pode assim determinar no tocante à União, impondo-se a remessa dos autos nos termos da Súmula 150 do Superior Tribunal de Justiça: 
    ´Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas´. 
    Em casos análogos ao presente, assim tem se pronunciado esta Corte: 
    [...]
    Impõe-se, de conseguinte, a remessa do processo para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mantidos os atos decisórios proferidos, nos termos do art. 64, § 4º do CPC, que poderão ser reavaliados naquele Tribunal, quanto ao seu cabimento. 
    Não se determina a cassação da sentença desde logo porque o TRF da 4ª Região poderá entender que a União não deve participar da demanda, quando então o feito poderá retornar a esta Corte Estadual para prosseguimento do julgamento. Essa análise definitiva da competência ou não da Justiça Federal descabe a este Tribunal de Justiça”. (págs. 2 a 4 do documento eletrônico 12, grifei). 
    Observo, inicialmente, que conforme a jurisprudência desta Suprema Corte, o Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. 
    Assim, a regra contida no art. 196 da Constituição, a despeito de seu caráter programático, não exime o Estado do dever de assegurar aos cidadãos os meios necessários ao gozo do direito à saúde. Nesse passo, assentou-se nesta Corte, o entendimento de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tal como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento à pessoa sem recurso material para arcar com o próprio tratamento. Essa jurisprudência foi reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG/SE (Tema 793), da relatoria do Ministro Luiz Fux, em que esta Corte reconheceu a repercussão geral em acórdão assim ementado: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.“ 
    Importa acentuar, quanto aos limites orçamentários aos quais está vinculado o recorrente, que o Poder Público, ressalvado a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. Com esse entendimento, oportuna a transcrição de trecho do voto do Ministro Celso de Mello no RE 410.715- AgR/SP: 
    “Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- -administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, na linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, 'Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da Administração Pública', p. 105/110, item n. 6, e p. 209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda.), que a cláusula da 'reserva do possível' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. 
    No entanto, no julgamento dos embargos de declaração do mesmo processo, esta Corte fixou tese no sentido de que, nas ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro da ANVISA, a União deve, necessariamente, figurar no polo passivo. Por oportuno, transcrevo a ementa do RE 855.178 ED/SE, da relatoria do Ministro Luiz Fux: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 
    1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 
    2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 
    3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 
    4. Embargos de declaração desprovidos” (grifei). 
    Assim, embora o STF reconheça a existência de solidariedade entre os entes federados nas controvérsias relativas à saúde pública, a tese fixada nos mencionados embargos de declaração determina a obrigatoriedade da intimação da União Federal para os casos como o ora analisado, nos quais o medicamento não faz parte da lista do SUS. 
    Na mesma linha, menciono trecho da decisão do Ministro Dias Toffoli: 
    “Cinge-se a controvérsia, destarte, à definição do Juízo competente para o conhecimento e julgamento deste processo, sendo certo que o acórdão recorrido, embora tendo feito menção ao precedente firmado por esta Suprema Corte, a respeito do tema, em julgamento sob a sistemática da repercussão geral, aduziu que, por ser solidária a responsabilidade entre os entes federativos quanto à prestação da saúde, a demanda poderia ser dirigida contra qualquer um deles. 
    Entretanto, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE nº 855.178/SE, tema 793 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixou a seguinte tese: 
    ‘Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro’ (RE nº 855.178-RG-ED, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 16/4/20). 
    No voto-vista vencedor, por ocasião do aludido julgamento, o Ministro Edson Fachin fez os seguintes esclarecimentos, à guisa de conclusão:
          ‘[...]
    ii) Afirmar que ´o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente´ significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; 
    iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; 
    iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência;
    v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; 
    vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11’. 
    Naquele mesma oportunidade, assim me manifestei, no voto-vista que apresentei: 
    ´O que me parece evidenciado, portanto, é que a Constituição, em seu arcabouço normativo de definição de responsabilidades em matéria de saúde pública, externou duas ordens de atribuição, com a respectiva preponderância de atuação: 
    i) a responsabilidade por executar as ações e os serviços de saúde é preponderantemente atribuída ao município (art. 198, I, c/c o art. 30, VII), de modo que o atendimento se dê, preferencialmente, na própria região de residência do cidadão, com assunção de obrigações de atendimentos mais complexos pelos estados e, em sequência, pela União; 
    ii) a responsabilidade pelo comando técnico e pelo financiamento do sistema é acentuadamente atribuída à União e, em menor grau, aos estados e municípios, nessa ordem. (...) 
    Dessa óptica, tenho que a Constituição Federal, ao estabelecer a competência comum de “cuidar da saúde” (art. 23, inciso II), não estipulou uma obrigação indivisa, mas, ao contrário, definiu uma responsabilidade estruturada em níveis de atuação consentâneos com as atribuições próprias da repartição federativa, elemento essencial à construção do modelo de atenção à saúde reformador propugnado pela Constituição. 
    Nesse passo, tenho que se pode vislumbrar a Federação como uma figura formada por dois círculos concêntricos, em cujo centro está a União. O círculo concêntrico mais próximo do centro representa os estados e o Distrito Federal, o mais distante, os municípios. Nesse contexto, em matéria de saúde, quanto mais se caminha em direção ao ente central do sistema (direção centrípeta), maior a responsabilização técnico-financeira identificada, ao passo que, quanto mais se caminha no sentido oposto, maior a obrigação de execução das políticas de saúde. 
    Embora a responsabilidade seja una, no sentido de que todos têm o dever inafastável de garantir saúde a seus cidadãos, a divisão de responsabilidades no SUS segue uma gradação em duas orientações: a centrípeta, no que tange ao financiamento e à responsabilidade técnica; e a centrífuga, no que tange à execução das ações e dos serviços de saúde. Importa ressaltar que a concretização desses comandos constitucionais ocorreu com a edição da Lei nº 8080/90, a qual, especialmente em seus arts. 16 a 19, densificou a divisão de atribuições entre os entes políticos em matéria de saúde. 
    A edição da Lei nº 12.401/11 deu maior evidência a essa divisão. De fato, seguindo essa lógica constitucional, a Lei nº 8080/90 estabeleceu atribuições no âmbito da responsabilidade solidária, cabendo: 
    i) à União: 
    ´Art. 16 
    XV - promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal´; 
    ii) aos estados: 
    ´Art. 17 
    I - promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde; 
    (…) 
    III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde; (…) 
    VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde; 
    iii) aos municípios:
     ´Art. 18 
    I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; (…) 
    V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde”; - e, finalmente, 
    ´Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos Municípios´.
    Já a Lei nº 12.401/11 estabeleceu capítulo próprio para a assistência terapêutica e para a incorporação de tecnologias em saúde, definindo, no que interessa ao caso dos autos, a responsabilidade da União (com cooperação técnica da CONITEC) pela incorporação de novas tecnologias ao Sistema, com representação dos três entes na Comissão Intergestores Tripartite para definir a responsabilidade financeira pelo fornecimento da nova tecnologia. Vide: 
    ´Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.´ (...) 
    ´Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite.´
    E, se a lógica constitucional foi observada pelo legislador, também não pode ser afastada no bojo de demandas judiciais, sob pena de fatal desordem administrativa, com prejuízo não apenas ao paciente da demanda, mas ainda a todos os usuários do SUS. (...) 
    A meu ver, ao definir a responsabilidade como solidária, esta Corte, baseando-se na previsão da saúde como obrigação comum (art. 23, II), pretendeu apenas atribuir a todos os entes responsabilidade na garantia do direito à saúde. Tenho que há de se avançar nessa questão para se preservar, conforme ficou claro nos autos da STA nº 175, a possibilidade de, na condenação dos entes, se realizar a repartição de atribuições traçada em âmbito legal ou mesmo infralegal (especialmente, acrescento, se tal repartição estiver consentânea com as orientações constitucionais centrípeta – quanto à cooperação técnica e financeira – e centrífuga – quanto à própria prestação do direito à saúde). 
    Atualmente, no que diz respeito ao fornecimento de medicamentos, verifica-se que, no SUS, o atendimento ao cidadão (a dispensação de fármacos) é feito: 
    i) pelos municípios, no menor nível de complexidade (que corresponde ao ´componente básico da assistência farmacêutica´ e à parte do componente especializado); e
    ii) pelos estados (nos demais medicamentos do ´componente especializado´ e ainda no ´componente estratégico´). Nunca, todavia, esse atendimento deverá ser feito diretamente pela União. (...) Traçados esses parâmetros, sigo a ordenação já traçada nos autos da STA nº 175: 
    - Primeira grande espécie: pretensão que veicula medicamento, material, procedimento ou tratamento constante nas políticas públicas. Entendo que deva ser demandada no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do respectivo medicamento, material, procedimento ou tratamento, podendo o juiz determinar a correção do polo passivo da demanda, ainda que isso signifique o deslocamento da competência para processá-la e julgá-la a outro juízo;
     - Segunda grande espécie: pretensão que veicula pedido de medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. Como disposto na STA nº 175, há três subespécies em tal caso: (i) omissão legislativa ou administrativa; (ii) decisão administrativa de não fornecimento; (iii) vedação legal a sua dispensação. Em tais casos, entendo que a União obrigatoriamente deve figurar no polo passivo, uma vez que a direção técnica nacional do Sistema lhe pertence, estando a decisão sobre a incorporação da tecnologia medicamentosa a cargo do Ministério da Saúde, com apoio da CONITEC (art. 19-Q, da Lei 8080/90). A presença da União no polo passivo, todavia, não prescinde da presença do estado e/ou do município, seja porque são os entes executores do sistema (princípio da descentralização), e, assim, eventual ordem de fornecimento direto ao paciente deve sobre um deles recair (conforme a complexidade do atendimento); seja porque o financiamento do Sistema é tripartite e, em se tratando de medicamentos não padronizados, fatalmente, não terá sido objeto de deliberação no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite (art. 19-U, da Lei nº 8080/90), não se podendo, a princípio, afirmar a exclusão de responsabilidade financeira de qualquer deles, cabendo em tais casos ao magistrado ponderar (novamente com base na complexidade do atendimento) a responsabilidade de cada ente pelo financiamento do atendimento´”. (RE 1.332.737/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, grifei). 
    Verifico, portanto, que a decisão do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 19 de julho de 2021.
                      Ministro Ricardo Lewandowski
                                  Relator