Tribunal: STF
Processo: HC 198354
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Crime contra o procedimento licitatório e crime de responsabilidade de prefeito. Trancamento da ação penal. Súmula 691/STF.
1. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 
2. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa.
3. O habeas corpus somente deverá ser concedido em caso de réu preso ou na iminência de ser, presentes as seguintes condições: (i) violação à jurisprudência consolidada do STF; (ii) ofensa clara à Constituição; ou (iii) teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico. 
4. Hipótese em que inexiste risco de prejuízo irreparável ao acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias.
5. Habeas Corpus a que se nega seguimento.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida no RHC 121.908, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pelos crimes previstos no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e no art. 1º, I, do Decreto-Lei . 201/67 (“por pelo menos 31 vezes”). Narra a denúncia que:
    “[...]
    Em maio de 2010, na Prefeitura Municipal de Itapuí, visando a implementar esquema de desvio de verbas públicas em favor do advogado (...), os denunciados (...) agindo com unidade de desígnios, promoveram procedimento de inexigibilidade de licitação direcionado à contratação direta do referido advogado, cientes de que a inexigibilidade era incabível. 
    Com efeito, além de a contratação ser absolutamente desnecessária e violar a regra constitucional do concurso público, não foram observados os requisitos legais para a inexigibilidade de licitação previstos no art. 25, II, da Lei nº 8.666/932. Ou seja, não havia serviço singular a ser desempenhado nem prova da notória especialização do particular contratado, o que tornava a competição, em tese, viável. 
    [...]
    A contratação, na realidade, objetivou tão somente embasar pagamentos indevidos ao contratado, como adiante se demonstrará. 
    Os documentos anexados em fls. 55/77 do Inquérito Policial em anexo revelam que: 
    [...]
    e) (o paciente), como Presidente da Comissão Permanente de Licitações, apresentou ’apa de Apuração de Cotação de Preços’ com base nos orçamentos falsos encaminhados por (...) e, em seguida remeteu a documentação ao Departamento Jurídico Municipal. No ofício de encaminhamento, (...) declarou que a Comissão Permanente de Licitação - da qual faziam parte também os membros (...) – decidira pela inexigibilidade de licitação ‘nos termos do art. 25, c/c/ art. 13 da Lei 8.666/93, bem como se baseando em consultas feitas no mercado’ - sic. Declarou, ainda, que a contratação deveria recair sobre a empresa (...), pertencente ao denunciado (...).
    [...]
    No dia 1º de junho de 2010, o contrato foi assinado por (...) e pela empresa (...). Assinaram como testemunhas os denunciados (...).
    [...]
     O contrato e seu termo aditivo permitiram aos denunciados o desvio de R$384.100,00 (trezentos e oitenta e quatro mil e cem reais) dos cofres públicos de Itapuí, entre 2010 e 2012, conforme tabela abaixo, elaborada com base nas informações disponibilizadas no Portal da Transparência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: 
    [...]
    Apesar da vultosa quantia paga ao advogado (...), não foi localizado um único processo em que ele atuou em favor do Município de Itapuí (fls. 150). Ou seja, houve desvio integral de verbas públicas, sem contraprestação laborativa. 
    […].”
    3. Após o recebimento da denúncia, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Denegada a ordem, foi interposto recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do RHC 121.908, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu a medida cautelar.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante susntenta que:
    (i) “a decisão monocrática proferida naquele Superior Tribunal de Justiça está equivocada quando informa que o pedido é para o trancamento de inquérito policial, uma vez que a denúncia já foi recebida pelo juízo de primeiro grau, não estando a ação penal em fase embrionária, mas em fase de produção de provas (oitiva de testemunhas dos réus), aguardando o interrogatório do paciente ao final. Desta forma, a viabilidade de suspensão do andamento da ação penal não é prematura ou em fase embrionária, mas se dá pelo fato de que a denúncia está eivada de nulidade pela sua inépcia formal e absoluta falta de justa causa”;
    (ii) a “ação penal instaurada é instruída tão somente com o inquérito policial realizado (procedimento inquisitivo), sem indiciamento do paciente, sendo que o Ministério Público quando do oferecimento da denúncia deixou de arrolar testemunhas ou requerer diligências, razão da inexistência de qualquer prova da acusação submetida ao crivo do contraditório, numa verdadeira responsabilidade penal objetiva, com inversão total do ônus da prova”;
    (iii) “[a] simples leitura da peça acusatória permite verificar, de plano e sem qualquer necessidade de adentrarmos ao exame probatório, ser ela deficitária em descrever as condutas tidas por ilícitas do paciente, da unidade de desígnios entre os supostos envolvidos, e principalmente ausência de conduta dolosa do paciente, elemento subjetivo imprescindível para a prática dos crimes imputados, sendo incontroverso que todo o procedimento de inexigibilidade de licitação decorreu de parecer jurídico autorizando tal modalidade de contratação”;
    (iv) “a denúncia ofertada pelo Ministério Público não se insurge, em momento algum, em face do conteúdo jurídico do parecer apresentado, razão pela qual permite-se dizer que o paciente agiu de acordo com suas atribuições legais, já que orientado juridicamente como proceder no caso que seria licitado”
    (v) “[b]asta a leitura da denúncia para verificar a absoluta ausência de justa causa, com ausência de descrição de conduta, não havendo infringência ao elemento normativo do tipo que compõe o caput do artigo 89, uma vez que a hipótese está prevista em lei e decorreu de regular procedimento administrativo, formalidade prévia à inexigibilidade”.
    5. A defesa requer a concessão da ordem para que seja determinado “O TRANCAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO PENAL E/OU ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO PACIENTE”. Subsidiariamente, pede que seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça que “coloque o recurso em habeas corpus em pauta para imediato julgamento, atendendo ao princípio da duração razoável do processo”.
    6. Decido.
    7. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF e de decisões teratológicas.
    8. A hipótese de que se trata não autoriza a superação do entendimento da Súmula 691/STF.
    9. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o trancamento de ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Rel.ª Minª. Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux).
    10. Na hipótese de que se trata, não é possível infirmar de plano os fundamentos adotados pelas instâncias de origem para acolher a pretensão defensiva, em especial por observar que o seu eventual acolhimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via restrita do habeas corpus. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do TJ/SP:
    “[...]
    Pretendem os impetrantes o trancamento da ação penal, sob a alegação de que o paciente não pode ser sujeito ativo do crime porque não é prefeito; ademais, a peça acusatória não apresenta a conduta típica do paciente e a unidade de desígnios entre os acusados. Outrossim, a inexigibilidade de licitação não era incabível, nos termos do artigo 25, II da Lei de Licitações.
    Em que pese o alegado, questões relativas a ausência de justa causa para a ação penal e atipicidade da conduta não podem ser analisadas pela via do habeas corpus, visto que demandam instrução probatória, e, de plano, não se verifica por ora qualquer ilegalidade a ser sanada pelo remédio heroico.
    Destarte, por não se evidenciar a existência de justa causa que autorize o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus, tem-se que somente mediante regular instrução judicial, ainda em curso em primeiro grau, a responsabilidade penal do paciente será aclarada. 
    Inexistente, pois, constrangimento ilegal a ser sanado por esta via.
    […].”
    11. Não bastasse isso, tenho afirmado em sucessivos julgamentos (como, por exemplo, no HC 132.990, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux) que, uma vez conhecido o habeas corpus, somente deverá ser concedida a ordem em caso de réu preso ou na iminência de ser, presentes as seguintes condições:
    1)  Violação à jurisprudência consolidada do STF;
    2) Violação clara à Constituição; ou
    3) Teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico.
    12. Embora impressionem os argumentos defensivos, nenhuma dessas condições está demonstrada. Para além de observar que o paciente não está preso (ou na iminência de ser), a hipótese é de habeas corpus em que se questiona ato de recebimento da denúncia. O ato, contudo, não me parece violar a jurisprudência do STF ou o texto da Constituição Federal de 1988, muito menos consubstanciar decisão teratológica. Ademais, o fato é que não há nenhum risco de prejuízo irreparável ao acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias.
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
          Brasília, 17 de março de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
           Relator