Tribunal: STF
Processo: HC 199406
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-24
Data de publicação: 2021-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 615.189/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos, em síntese, o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal), porque, 
    segundo a denúncia, no dia 02 de fevereiro de 2018, por volta das 08h50, na rua Salvador Sanchez, n° 75, bairro Jardim Vista Alegre, nesta cidade, agindo em conluio com terceira pessoa ainda não identificada, subtraíram, em proveito comum, mediante rompimento de obstáculo, coisa alheia móvel consistente numa televisão da marca "Samsung", pertencente a Rogério Vivado dos Santos. (Doc. 5, fls. 64-73).
    Ao julgar o apelo defensivo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação do paciente, mas absolveu o corréu, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Eis a ementa do acórdão (Doc. 5, fl. 169):
    FURTO QUALIFICADO - Concurso de agentes e rompimento de obstáculo - Recursos defensivos - Quadro probatório que se mostra seguro apenas em relação ao corréu Javert — Prova da materialidade e autoria do acusado Matheus não atestadas em juízo — Palavras dos policiais militares, que flagraram apenas o correu Javert na posse da res, após tentar se esquivar da abordagem policial — Absolvição de Matheus de rigor, eis que mera suspeita não autoriza decreto condenatório — Penas adequadamente estabelecidas em relação a Javert, mantendo-se o regime prisional semiaberto — Fixação de penas alternativas que não se mostram recomendáveis à espécie - Recurso de Matheus provido, absolvendo-o das imputações formuladas na exordial, com fulcro no art. 386, VII, do CPP — Recurso de Javert desprovido (voto n° 42886). 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (Doc. 5, fls. 204-210), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. 
    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: (a) admitir que os maus antecedentes possam prosperar além do prazo depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, equivale a atribuir à condenação efeitos perpétuos [...]; subsidiariamente, em razão da utilização da fração de 1/5, requer seja concedida a ordem de ofício para que seja utilizada a menor fração na exasperação da pena-base, como medida garantidora dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (b) O paciente é réu primário, além disso, antigas condenações transitadas em julgado no ano de 2003 e 2006, não são aptas para afastar o regime inicial aberto. Na verdade, constata-se evidente pena absurda em face do paciente, utilizando-se, inclusive, de fundamento repetido (maus antecedentes) para agravar a situação do cidadão; e (c) o paciente atende aos requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível, assim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja reduzida a pena, fixado o regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório. Decido.
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 
    No presente caso, o Tribunal estadual manteve a pena do paciente com arrimo nos seguintes fundamentos: 
    Plenamente atestadas as qualificadoras do concurso de pessoas e do rompimento de obstáculo, suas penas de partida sofreram aumento de 1/5, inclusive diante dos maus antecedentes de Javert (fls. 127/131), merecendo tal aumento subsistir, demonstrada a existência de condenações definitivas contra o réu, transitadas em julgado em 2003 e 2006.
    Assim, superado o período depurador que trata o artigo 64, inciso I, do Código Penal, é certo que tais condenações não se mostram aptas a configurar a reincidência; entretanto, o são para a exasperação da básica pelos maus antecedentes, que não são afetados pelo prazo acima mencionado.
    Com relação à alegada caducidade dos maus antecedentes, reporto-me à motivação do voto por mim proferido no julgamento do HC 135.400/SP (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL indeferiu a pretensão em caso análogo: 
    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos. 
    Não se pode – com todo o respeito às posições em contrário –, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena - maus antecedentes –, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal.
    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisados na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. 
    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá maus antecedentes pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente. 
    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto: 
    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado, 16 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2016, p. 455.).
    E ainda: HC 178852 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/3/2020; RE 1242441 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/12/2019; HC 144.209, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/12/2018; RE 901145 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 8/11/2018; e HC 149573 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/04/2018.
    Recentemente, o Plenário do TRIBUNAL, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.818, Rel. Min. ROBERTO BAROSO, Tema 150 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" ( DJe de 23/11/2020). 
    Sendo esse o quadro, a fixação da pena-base em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, ante a variação de 2 a 8 anos da pena em abstrato, foi estabelecida, sob qualquer ângulo, de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Portanto, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    No caso, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: 
    II. Regime de cumprimento de pena e substituição
    Inalterado o montante da sanção, ficou mantido o regime inicial semiaberto ao paciente, em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais justificaram a exasperação de sua pena-base em 1/5, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 
    Por oportuno, observo que inexiste o aludido bis in idem na utilização dos maus antecedentes do paciente para exasperar a pena-base e fixar o regime mais gravoso, porquanto a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 
    As particularidades do caso concreto - acima destacadas - constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (semiaberto), como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Além disso, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 
    Por fim, a conversão de pena em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. 
    Na espécie, o Tribunal estadual concluiu pela inviabilidade de substituição da pena por entender que a medida não se mostra socialmente recomendável à espécie, diante da culpabilidade e antecedentes do acusado (art. 44, III, do CP). 
    Da mesma forma, as particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o art. 44, III, do CP (HC 144.03-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017). 
    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 
    Em conclusão, não cabe falar em ilegalidade no acórdão impugnado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 24 de março de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente