Tribunal: STF
Processo: HC 199895
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-06
Data de publicação: 2021-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE DE DROGA. MODO FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 3. No caso, observa-se que o Tribunal de origem, atento ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas, sopesou a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 961,6g de maconha, 63,1g de haxixe e 9,9g de cocaína - e-STJ, fl. 45), bem como as circunstâncias do delito ("o réu percorreu a distância de aproximadamente 700km para a aquisição dos entorpecentes"), para aumentar a pena-base em 1 ano e 8 meses de reclusão acima do mínimo legal. Assim, tendo sido indicados elementos válidos para a majoração da reprimenda básica, não se identifica a alegada contrariedade dos arts. 59 e 68 do CP, sobretudo quando as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos de reclusão. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante, por entender que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 63,1g de haxixe, 9,9g de cocaína e 961,6g de maconha -, além da dinâmica dos fatos (recolhimento de droga em unidade federativa distante) e gastos financeiros realizados pelo réu (não condizentes com a situação de pessoa desempregada) são elementos que indicam a habitualidade delitiva dos agentes. Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 6. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial, haja vista a quantidade de drogas apreendidas, como posto no acórdão impugnado. 7. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.02, p. 188)
    Busca-se em suma reforma na dosimetria da pena, pois o TJSC, ao exasperar, em sede recursal, a reprimenda aplicada ao paciente afrontou ao princípio da non reformatio in pejus. Sustenta, nesse particular, que “é clarividente que o Tribunal alterou os fundamentos utilizados pelo magistrado de piso, em recurso exclusivo da defesa, já que no recurso ministerial não foi aventada questão relativa à primeira fase da pena .” Aduz, ainda, que o paciente preenche os requisitos legais para incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em grau máximo. 
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, não se verifica.
    Com efeito, a despeito da insurgência defensiva não houve, in casu. alteração qualitativa ou quantitativa em prejuízo ao acusado. 
    O TJSC, em sede recursal, manteve incólume a valoração de duas circunstâncias na primeira fase da dosimetria, tal como avaliado pelo Juízo a quo (quantidade e qualidade da droga e circunstâncias do crime) e diminuiu a pena-base de 7 (sete) anos reclusão, como fixado em sentença, para 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Nesse sentido, confira-se, no ponto, trecho das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias:
          “2.4.2 Lineker Alex Daniel: 
    Em análise das circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, tenho que: a quantidade e variedade da droga apreendida foram expressivas (965g de maconha, 63g de haxixe e 10g de cocaína), de modo que extrapola a normalidade do tipo. De efeito, é sabido dos malefícios de todas as drogas, mas é evidente a nocividade e dependência que esses tipos de drogas causam nos usuários, em especial a cocaína. Convém ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça defende que "o aumento da pena-base está justificado na quantidade e na natureza das drogas apreendidas (201,79g de cocaína e 0,36g de crack), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal" (HC 469.820/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 26.02.2019). Em análise das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal tenho que: a culpabilidade é normal ao tipo; a parte ré não registra maus antecedentes, entendidas as sentenças penais transitadas em julgado que não servem para o cômputo da reincidência; não há elementos para atestar a conduta social e a personalidade da parte acusada; os motivos e as consequências são normais para o tipo. Sobre as circunstâncias judiciais, ensina a doutrina que são os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc. Não há lugar para a gravidade abstrata do crime, pois essa circunstância já foi levada em consideração pelo legislador para a cominação das penas mínima e máxima. Vinculam-se, necessariamente, ao aumento da pena, pois as circunstâncias favoráveis ao réu devem ser aceitas como atenuantes genéricas inominadas, na forma do art. 66 do Código Penal. (MASSON, Cleber, Op. Cit.). No caso em apreço, as circunstâncias dos delitos são gravíssimas, mormente porque o réu percorreu a distância de aproximadamente 700km para a aquisição dos entorpecentes. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa (Lei 11.343/06, art. 33). Ausente agravantes Ausente atenuantes. Por fim, não há causas de aumentou de pena” (Trecho da sentença condenatória – eDOC.02, p. 47).
    “6. Da nova dosimetria 
    Diante do afastamento da benesse contida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assim como a readequação da fração utilizada para elevação da pena-base, necessário se mostra a realização de novo cálculo dosimétrico e análise do regime inicial de pena. [...] 
    6.2. Para Lineker Alex Daniel
    Na primeira fase da dosimetria, desfavorável a análise do art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes, além de uma circunstância judicial (CP, art. 59), no vetor circunstâncias do crime (ter percorrido mais de 700km pra aquisição dos tóxicos), agora na fração de 1/6 para cada, fixa-se a penabase em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, a qual se torna a pena intermediária já que ausentes agravantes e atenuantes. “ (Trecho do acórdão exarado pelo TJSC – eDOC.02, p. 124)
    Por fim, não antevejo ilegalidade na não incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, pois como bem destacou o ato coator:
          “o Tribunal de origem afastou a minorante por entender que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 63,1g de haxixe, 9,9g de cocaína e 961,6g de maconha -, além da dinâmica dos fatos (recolhimento de droga em outro Estado longínquo da Federação) e gastos financeiros realizados pelo réu (não condizentes com a situação de pessoa desempregada) são elementos que indicam a habitualidade delitiva dos agentes. Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.” (eDOC.02, p. 195)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    3. Diante do exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 06 de abril de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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