Tribunal: STF
Processo: HC 198836
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-26
Data de publicação: 2021-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de R.G., contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp 1.735.444/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 217-A, caput, c/c o artigo 14,m II, ambos do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado (estupro de vulnerável tentado - ato libidinoso com a vítima de 9 anos de idade) (fls. 128/135). 
    Interposto recurso de apelação pela defesa, foi parcialmente provido nos termos da seguinte ementa (fl. 184): 
    Apelação Criminal - Artigo 217-A c.c. artigo 14, II, ambos do CP - Tentativa de estupro de vulnerável - Pretensão absolutória - Impossibilidade - Conduta que se amolda ao tipo previsto no artigo 61 da LCP (contravenção de Importunação ofensiva ao pudor) - Apelo parcialmente provido, para desclassificar o delito imputado ao acusado para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor. Oficie-se. 
    Irresignado, o Parquet interpôs recurso especial alegando contrariedade ao art. 217-A, caput, do CP. 
    Sustenta que o recorrente, ao pegar a mão da vítima e colocá-la em seu pênis, por cima das vestes, cometeu ato libidinoso descrito no tipo penal em comento, não podendo ser afastada a tipicidade da conduta, colacionando julgados desta Corte nesse sentido. 
    Pugna pelo provimento do apelo nobre para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a condenação do acusado por infração ao art. 217-A, caput,c/c art. 14, II, ambos do Estatuto Repressivo (fls. 191/209). 
    […]
    (eDOC 6)
    No STJ, recurso especial foi provido para restabelecer a sentença condenatória.
    Nesta Corte, o impetrante insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal sobre o mérito, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    Ademais, a impetrante pretende desconstituir uma sentença condenatória transitada em julgado diretamente nesta Corte, de forma inaugural, sem ter levado seu pedido revisional a qualquer outro Juízo.
    Muito embora esta Corte admita o manejo do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, não cabe a ela o conhecimento de pedido revisional de forma direta.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Na espécie, o paciente foi condenado por infração ao artigo 217-A, na forma tentada, porquanto teria colocado a mão da menor de 9 anos de idade na parte da frente de sua calça, na posição em que estava seu membro viril, quando ela imediatamente saiu correndo.
    Foi-lhe aplicada a pena-base de 8 anos de reclusão, com todas as circunstâncias judiciais positivas, nenhuma agravante, com aplicação de redução da pena em 2/3 pela tentativa, razão por que a pena definitiva restou fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão.
    O Tribunal de Justiça, em sede de apelação, desclassificou o crime para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, quando, em sede de recurso especial, o STJ restabeleceu a sentença.
    Ao fixar o regime inicial, registrou o Juízo: 
    “O regime para o cumprimento da pena será inicialmente fechado, nos termos do artigo 1º, inciso VI e artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90.” (eDOC 2, p. 13)
    Inobstante o asco presente na conduta atribuída ao paciente, de reprovabilidade acentuada, não há outra saída senão a concessão da ordem.
    Com o advento da Lei n. 11.464/2007, a redação do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 foi alterada e passou a estabelecer que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Contudo, à luz do mesmo raciocínio que levou esta Suprema Corte a declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi declarada, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena aplicada na condenação por crime hediondo ou equiparado.
    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.
    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena”. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);
    Desse modo, ausente qualquer circunstância judicial negativa, ausente qualquer causa de aumento de pena ou circunstância agravante, considerada, ainda, a redução de 2/3 pela tentativa, não há nenhuma justificativa para o agravamento máximo do regime para fechado. Contudo, tendo em vista a gravidade concreta da conduta, autoriza-se a imposição de regime inicial semiaberto.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem a fim de fixar o regime inicial semiaberto. (art. 192, caput, RISTF)
    Intime-se . Comunique-se com urgência.
    Brasília, 26 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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