Tribunal: STF
Processo: HC 198750
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 645.407/SP - eDOC 4):
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA (APREENSÃO DE 638g DE COCAINA E 235g DE MACONHA). RISCO DE REITERAÇÃO (AÇÃO PENAL SUSPENSA POR NÃO TER SIDO ENCONTRADO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. No caso, a segregação cautelar foi mantida pelo Tribunal estadual, como forma de garantir a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias do caso, notadamente pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos – cerca de 638g de cocaína e 235 de maconha. Além disso, o paciente responde a outro processo também por tráfico de drogas, o qual foi suspenso com força do art. 366 do CPP, por estar em locar incerto, o que indica a necessidade da medida extrema também para conter o risco de reiteração delitiva. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. 
    Alega-se que: a) o paciente foi preso em flagrante por suposta prática de tráfico de drogas em 19.01.2021; b) “o crime de tráfico de drogas não envolve violência ou grave ameaça à pessoa e é recomendação do CNJ (Recomendação nº 62) que enquanto durar a Pandemia do Novo Corona Vírus a prisão provisória (mormente em casos envolvendo crimes sem violência), deve ser decretada apenas em casos estritamente necessários”; c) “em homenagem ao princípio da presunção constitucional de inocência, deve lhe ser garantido o direito de ser defender em liberdade, mormente porque é primário e não tem antecedentes criminais”, bem como tem residência fixa; d) o decreto de prisão baseia-se na gravidade abstrata do delito; e) não estão presentes os requisitos legais para a manutenção da segregação cautelar; f) “não se está diante de uma apreensão de drogas que exorbite a gravidade em abstrato ínsita ao tipo penal do tráfico de drogas e tampouco de indivíduo com condenação criminal, nem mesmo de primeira instância”; g) a prisão é desproporcional, pois em caso de eventual condenação poderá ser aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
    Busca-se, em suma, a concessão da ordem para que o paciente seja colocado em liberdade.
    É o relatório. Decido.
    1. A apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Na espécie, o STJ afastou a tese defensiva com base nos seguintes fundamentos (eDOC 5, p. 3/10):
    (...)
    O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita. 
    No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar. 
    No caso, busca-se a revogação da prisão do paciente, acusado da suposta prática do crime de tráfico de drogas, diante da fundamentação genérica da decisão. 
    A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).
    Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: 
    A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
    Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto – demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado –, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão (HC nº 137.066/PE, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 13/03/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/6/1999, DJU 13/8/1999; e RHC n. 97.893/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; HC n. 503.046/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 
    Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; HC n. 296.543/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 13/10/2014). 
    No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 70/72):
    [...] 
    Existem indícios de autoria e prova da materialidade do delito, notadamente quando o requerido foi surpreendido na posse de grande quantidade e variedade de entorpecentes, com embalagens individuais típicas do comércio, assim como grande quantia em dinheiro trocado, conforme narra o auto de prisão em flagrante. 
    A medida cautelar em apreço é adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do acusado, eis que, em caso de procedência da pretensão punitiva, a pena que ao final poderá ser aplicada seria cumprida em regime inicialmente fechado. 
    [...]
    Não se pode perder de vista que a manutenção da custódia é necessária para resguardar da ordem pública diante da grave ameaça às pessoas pela comercialização ilícita de entorpecentes, prática criminosa que diariamente faz diversos viciados, assim como gera o desassossego familiar pela violência e furtos por parte deste membro dependente químico. Como se não bastasse, são inequívocos os reflexos sociais dessa conduta, já que esse crime é responsável por uma cadeia de atentados contra o patrimônio para a manutenção de vício, o que gera, por sua vez, uma aflição social.
    A despeito da falta de condenação definitiva anterior caracterizadora da reincidência, observo que ele respondia por tráfico de entorpecentes em liberdade e o processo foi suspenso com força do artigo 366 do Código de Processo Penal por estar em local incerto (fls.25/26), o que reforça a necessidade da medida para garantir a aplicação da lei penal. 
    As circunstâncias revelam que a aplicação de medidas cautelares, nesta oportunidade, seriam insuficientes para afastá-la do mundo marginal, assim como induziria à falsa sensação de impunidade e até estímulo a perpetuação de condutas subversivas ao sistema penal, autorizando, portanto, a prisão preventiva, nos termos do artigo 312, parágrafo único, CPP, mormente considerando que o investigado não comprovou atividade lícita e residência fixa, a revelar que a chance de fuga é relevantíssima, assim como o fez no momento do flagrante. 
    O averiguado não integra grupo de risco da COVID-19 e nem preenche os requisitos da prisão domiciliar. 
    Nestes termos, com fundamento no artigo 310, inciso II do Código de Processo Penal converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA. 
    Expeça-se mandado de prisão 
    Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 83/88): 
    " [...] A materialidade delitiva e os indícios de autoria estão comprovados pelos depoimentos das testemunhas ouvidas na fase investigatória e devidamente demonstrados pelas provas colhidas no inquérito policial. No mais, exame mais apurado da questão, como quer a Defesa, exige análise aprofundada do acervo probatório dos autos, e até a produção de provas, com acurada apreciação das circunstâncias do caso, incabível em sede de habeas corpus. Quanto ao periculum libertatis, evidencia-se a necessidade da segregação cautelar do paciente para garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei. Na hipótese, a MMª. Juíza a quo enfatizou a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, diante da extrema gravidade da conduta, eis que, “o requerido foi surpreendido na posse de grande quantidade e variedade de entorpecentes, com embalagens individuais típicas do comércio, assim como grande quantia em dinheiro trocado, conforme narra o auto de prisão em flagrante. (...) A despeito da falta de condenação definitiva anterior caracterizadora da reincidência, observo que ele respondia por tráfico de entorpecentes em liberdade e o processo foi suspenso com força do artigo 366 do Código de Processo Penal por estar em local incerto (fls. 25/26), o que reforça a necessidade da medida para garantir a aplicação da lei penal [...] ". 
    "[...] Noutro giro, incumbe ressaltar que os princípios constitucionais devem ser aplicados, mas não impedem a segregação cautelar pela necessidade de se resguardar a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da lei penal. Justificada a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública e a preservação do interesse social, evitando-se a repetição de condutas criminosas, e também para a própria credibilidade da justiça, nada há de irregular na decisão impugnada [...] " 
    Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial. 
    Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 
    No caso, como visto, a segregação cautelar foi mantida pelo Tribunal estadual, como forma de garantir a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias do caso, notadamente diante da apreensão de expressiva grande quantidade e variedade de entorpecentes – cerca de 638g de cocaína e 235 de maconha (e-STJ fl. 69). 
    A propósito, "[...] se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria” (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015). 
    De maneira idêntica, “Esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva” (HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019). 
    Além disso, como consignado nas decisões anteriores, o paciente responde a outro processo também por tráfico de drogas, o qual foi suspenso com força do art. 366 do CPP, por estar em locar incerto (e-STJ fls. 71/72), o que evidencia a necessidade da medida extrema também para conter o risco de reiteração delitiva. 
    Com efeito, “A garantia da ordem pública, para fazer cessar a reiteração criminosa, é fundamento suficiente para a decretação e manutenção da prisão preventiva” (RHC n. 55.992/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/3/2015, DJe 16/4/2015). 
    Portanto, mostra-se legítimo, no caso, o decreto de prisão preventiva, uma vez ter demonstrado, com base em dados empíricos, ajustados aos requisitos do art. 312 do CPP, o efetivo risco à ordem pública. 
    Nesse sentido:
    (...)
    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 
    Como bem assentou o STJ, o decreto de prisão preventiva está suficientemente fundamentado, porquanto aponta o risco de reiteração delitiva com base nos elementos concretos dos autos e descreve as circunstâncias que permearam a suposta materialização típica, que, segundo o convencimento razoável do julgador, evidenciam a periculosidade concreta do paciente, mormente em razão da elevada quantidade de entorpecente comercializado. 
    Para fins cautelares, a jurisprudência desta Corte reconhece que a  quantidade de droga apreendida e o modus operandi empregado constituem elementos aptos indicar, a um só tempo, a gravidade concreta da conduta e a justificativa para a segregação ante tempus:  
    “Os pronunciamentos das instâncias precedentes estão alinhados com a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a gravidade concreta dos fatos justifica a prisão preventiva para a garantia da ordem pública.” (RHC 121750, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.06.2014)  
    “O modus operandi do delito de tráfico de drogas, as circunstâncias e consequências do crime, a quantidade de drogas apreendidas (crack e cocaína) constitui [sic] indício veemente da concreta e excessiva periculosidade dos réus, evidenciando a necessidade de suas custódias, agora como forma de prevenção do delito.” (RHC 121528, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03.06.2014)  
    “2. Operação Suçurana. Tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico. Apreensão de 161kg de cocaína. 3. Prisão preventiva. Revogação. Impossibilidade. Jurisprudência consolidada no sentido de ser idônea a custódia cautelar decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime e a possibilidade de reiteração delitiva. Paciente integrante de organização criminosa. Medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social. 4. Competência da Justiça Federal” (HC 140682 AgR, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 28.06.2019)
    Ademais, os antecedentes criminais apontados evidenciam o risco concreto de reiteração criminosa a justificar a segregação cautelar como forma de garantir a ordem pública. Nesse sentido:
    EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REGISTROS CRIMINAIS E RELATOS DE TESTEMUNHAS. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). 2.  No caso, a decisão está lastreada em aspectos concretos e relevantes para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada pelos registros criminais e por relatos de testemunhas.  3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 137359 ED, Relator Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 02.12.2016,  grifei  )
    Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio simples, desobediência e embriaguez ao volante. Prisão  preventiva  . 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). Segregação justificada na necessidade de garantir a ordem pública (gravidade concreta). 4.  A consideração da existência de alguns  inquéritos  e ações penais (…) não tem o objetivo de afirmar a presença de maus antecedentes criminais do paciente, mas sim de corroborar a necessidade de se garantir a ordem pública, devido à conveniência de se evitar a reiteração delitiva (HC 95.324/ES, rel. min. Ellen Gracie, DJe 14.11.2008).  5. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada no sentido de que primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não afastam a possibilidade da prisão  preventiva  . 6. Ordem denegada.  (HC 130.346, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.03.2016)
    Assim, diversamente do que alega o impetrante, a autoridade coatora observou os requisitos do art. 312 do CPP ao decretar a prisão preventiva do paciente.
    Repiso que a indispensabilidade da medida está fundamentada em circunstâncias objetivas do caso concreto e sua decretação encontra suporte na garantia da ordem pública, mormente na necessidade de impedir novas práticas ilícitas. Por consequência, a insuficiência da imposição de medidas cautelares alternativas está devidamente demonstrada.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se e intimem-se. 
    Brasília, 10 de março de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente