Tribunal: STF
Processo: ARE 1324012
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Elacy Silva de Oliveira Guimarães e outros interpõem agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos arts. 5º, incisos LIII, LIV e LV, e 125, §1º, da Constituição Federal.
    Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO PENAL. DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS COM RELAÇÃO AOS VEREADORES DENUNCIADOS. QUESTÃO JÁ ANALISADA. - O tema do desmembramento dos autos com relação aos vereadores denunciados foi analisado em diversas oportunidades nos autos, inclusive em agravo regimental interposto anteriormente (evento 90). Preclusão da matéria. Tema já discutido. Inexistência de novos motivos a ensejar a revisão das decisões anteriores. Agravo Regimental ao qual se nega provimento. 
    AÇÃO PENAL. PRELIMINAR. TÉRMINO DO MANDATO ELETIVO DO PREFEITO. INICIADO O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO. - Iniciado o julgamento da Ação Penal no Tribunal de Justiça do Tocantins, antes do término do mandato eletivo do Prefeito que determinou o foro por prerrogativa de função, não há que se falar em devolução dos autos ao Juízo de primeiro grau, haja vista que o julgamento é uno, ainda que dividido em mais de uma sessão. Precedentes do STF. 
    ORDENAÇÃO DE DESPESAS NÃO AUTORIZADAS. PECULATO-APROPRIAÇÃO. PECULATO-DESVIO. CORRUPÇÃO PASSIVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURADA. - A denúncia não é inepta, quando descreve detalhadamente a conduta praticada por cada um dos réus, especificando as circunstâncias em que ocorreram, em conformidade com o artigo 41 do Código de Processo Penal. 
    JUSTA CAUSA. - Está presente a justa causa quando o conjunto probatório é suficiente para o início da ação penal, conferindo plausibilidade ao pedido condenatório. 
    PRECATÓRIA. REMARCAÇÃO DE AUDIÊNCIA. NÃO INTIMAÇÃO DOS RÉUS. NULIDADE INEXISTENTE. SÚMULA 273 DO STJ. - De acordo com a Súmula 273 do STJ, "intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado". - Inexiste nulidade em deixar de intimar os réus acerca da remarcação da audiência, pois, se o Juízo deprecado não tem o dever de intimar as partes da audiência designada, por óbvio também não tem o mesmo dever quanto à remarcação da audiência. 
    OITIVA DE TESTEMUNHAS DA DEFESA ANTES DO RETORNO DAS CARTAS PRECATÓRIAS EXPEDIDAS PARA OITIVA DAS TESTEMUNAHS DE ACUSAÇÃO. - A expedição de carta precatória não suspende a instrução penal, sequer impede o julgamento de mérito, conforme dispõe o artigo 222, do Código de Processo Penal. Ademais, prescreve o enunciado da Súmula 255 do Supremo Tribunal Federal que "é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha". - Não tendo os réus demonstrado cabalmente o prejuízo decorrente da oitiva das testemunhas de defesa antes do retorno das cartas precatória expedidas, inviável reconhecer qualquer nulidade. Jurisprudência pacífica do STJ. 
    MÉRITO. CONCESSÃO DE DIÁRIAS PARA VIAGENS QUE NÃO GUARDAM QUALQUER RELAÇÃO COM OS CARGOS PÚBLICOS OCUPADOS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. - Para a concessão de diárias não basta, tão somente, a discricionariedade do ordenador de despesas e o preenchimento dos requisitos legais, tais como legitimidade para recebê-las, e requisição à autoridade competente. Em todo caso, ainda que motivada a concessão de diária, esta deve se coadunar com o interesse público. - No caso em comento, a concessão de diárias sequer foi motivada; não há prestação de contas, nem comprovação de que a viagem foi feita, e quais os gastos de fato realizados. Ilegalidade flagrante. 
    DEVER DE PRESTAR CONTAS. - Qualquer gasto da Administração Pública deve se pautar pelos princípios da moralidade, da razoabilidade, da eficiência, da economicidade, da motivação e da publicidade. Assim, ainda que não exista normativa infraconstitucional determinando a prestação de contas por edis da Câmara Municipal, esta não é uma faculdade, mas um dever, que decorre da própria Constituição da República e de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico. - Não prospera o argumento de que os crimes não ocorreram porque a Câmara Legislativa não tinha o costume de motivar seus atos e comprovar o destino dado ao dinheiro público. - Configura crime receber diárias para comparecer a eventos que não guardam qualquer relação com atividades inerentes ao cargo ocupado, realizar viagens sem justificativa ou com justificativa de cunho genérico (por exemplo, quando consta, tão somente, 'a serviço', 'para tratar de interesses', 'solenidades oficiais', 'compromisso oficial', 'para participar de reuniões'), e viagens destinadas a atividades meramente festivas, como entrega de prêmios, homenagens, medalhas e comendas. Precedente do STJ: AP 477/PB (parâmetro). 
    RECEBIMENTO DE DIÁRIAS EM PERÍODO DE RECESSO LEGISLATIVO. PRÁTICA MANIFESTAMENTE ILEGAL. - A Constituição da República, de 1988, prevê atividade legislativa no período de recesso tão somente quando há urgência, a exemplo de apreciação para decretar o estado de sítio e instituir o estado de defesa. - O prazo para apreciar Medidas Provisórias suspende-se nos períodos de recesso do Congresso Nacional, ocorrendo o mesmo com o prazo para discutir e votar projetos de iniciativa do Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores. Idênticas previsões existem na Constituição Estadual. Assim, verifica-se mais uma vez a excepcionalidade das atividades legislativas em período de recesso. - A Emenda Constitucional nº 50, de 2006, reforça que o trabalho legislativo, durante o período de recesso parlamentar, é excepcional. Tal Emenda foi aprovada justamente para coibir inúmeras convocações extraordinárias feitas em período de recesso parlamentar, sem que estivesse presente a urgência da convocação, tão somente para que os Congressistas pudessem receber remunerações extras. - Assim, compreendendo que não há trabalho deliberativo durante o período de recesso parlamentar, e que o Legislativo possui como funções típicas a de legislar e efetuar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Poder Executivo, não há justificativa plausível que leve a concluir pela legalidade da concessão de diárias para viagens em período de recesso parlamentar. Prática manifestamente ilegal. 
    ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA EM LEI (ARTIGO 359-D DO CÓDIGO PENAL). - Configura o crime do artigo 359-D, do Código Penal, a ordenação do pagamento de diárias a vereadores em período no qual, regimentalmente, não haveria atividade parlamentar. - O crime do artigo 359-D do Código Penal é próprio, só podendo ser sujeito ativo o ordenador de despesa. Na Câmara de Vereadores de Dianópolis, tal função compete ao Presidente. - São consideradas despesas não autorizadas aquelas injustificáveis e injustificadas, como a concessão de diárias em período de recesso parlamentar, inexistindo qualquer comprovação acerca da situação excepcional a autorizar a utilização do dinheiro público. 
    PECULATO-APROPRIAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. - Os réus foram denunciados pela apropriação de valores concedidos a título de diárias, tanto em período de recesso parlamentar, quanto em período que não o do recesso parlamentar. - O recebimento de qualquer verba em período de recesso parlamentar é ilegal. - O recebimento de diárias em período que não seja o do recesso parlamentar, em proveito próprio ou alheio, em quantidade manifestamente superior à que razoavelmente se exigiria na situação descrita na Portaria, sem comprovação da realização da viagem, configura peculato-apropriação. Caso em que diversas diárias foram concedidas para "protocolar ofícios", atender a justificativas genéricas, e havendo confronto direto das atas das sessões com as portarias de concessão de diárias. Caso em que, nas atas, era registrada a presença do Vereador quando, pelo texto das Portarias, o mesmo deveria estar viajando. 
    PECULATO-APROPRIAÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. - É atípica a conduta quando se demonstrar, cabalmente, que não houve apropriação de verba pública em proveito próprio ou alheio, mas em proveito da própria administração. Em relação a algumas diárias concedidas, verificou-se que estas não superaram, em muito, o valor/tempo necessário para a resolução de assuntos de real interesse da Câmara Municipal de Dianópolis, bem como restou comprovada, no curso do processo, a sua efetiva utilização em prol do Poder Legislativo Municipal. 
    PECULATO-DESVIO. - Portarias da Câmara Municipal de Dianópolis indicando que servidoras públicas municipais viajaram 'para tratar de assuntos de interesse da Câmara Municipal junto a Secretaria de Juventude do Estado', 'para protocolar documentos junto à UVT do Estado', 'para participar de curso sobre almoxarife, entre outras justificativas, quando na verdade as servidoras jamais realizaram tais viagens. - Configura peculato-desvio a conduta de desviar dinheiro público, autorizando o pagamento de diárias, em favor de funcionárias públicas do legislativo municipal que jamais viajaram a serviço da Câmara e, ademais, receberam diárias quando em gozo de férias. 
    CORRUPÇÃO PASSIVA. - Configura o crime de corrupção passiva o recebimento de diárias em período de recesso parlamentar, eis que manifestamente ilegal. 
    QUADRILHA. - Para a configuração do crime de quadrilha, é necessário comprovar o vínculo subjetivo de associarem-se, mais de três pessoas, para cometer crimes, não bastando a comprovação de que os envolvidos são os maiores beneficiários da concessão de diárias. 
    CRIME CONTINUADO. ADOÇÃO DA TEORIA MAIS BENÉFICA PARA OS RÉUS. - No caso sob análise, o feito foi desmembrado em relação a dois réus, os quais foram julgados pelo Juiz de primeiro grau, constando apelações criminais nesta Egrégia Corte. - Em um dos casos julgados pelo Juízo de primeiro grau, reconheceu-se a continuidade delitiva dos crimes praticados, e o Ministério Público estadual não recorreu, tendo operado o trânsito em julgado da sentença condenatória, para a acusação. - No segundo caso julgado pelo Juízo de primeiro grau, curiosamente, o Ministério Público estadual recorreu, afirmando aplicar-se o concurso material, em face da jurisprudência dos Tribunais Superiores, segundo a qual os crimes cometidos em largo espaço de tempo (dois anos) desconfigura o aspecto temporal da continuidade delitiva. - Em que pese à jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o assunto, é caso de afastar a tese do concurso material e aplicar a continuidade delitiva, para evitar que soluções diferentes sejam dadas para situações idênticas. - Ação Penal parcialmente procedente. (AgRg na APN APN 5007044-07.2013.827.0000. Rel. Juiz Nelson Coelho Filho. Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2017).”
    Em síntese, alegam os recorrentes que o Tribunal de Justiça julgou pessoas que não gozavam de foro de prerrogativa de função, em contrariedade aos arts. 5º, inciso LIII, e 125, §1º, da Constituição.
    Ademais, afirmam que
    “[a] privação do direito ao segundo grau de jurisdição implicou violação ao direito de defesa e inobservância do devido processo legal, pelo que foram ofendidos os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição (...).”
    Examinados os autos, decido.
    A irresignação não merece prosperar. 
    Isso porque os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração pelos ora recorrentes para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AJUDA DE CUSTO. MILITAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II Esta Corte entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). III Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 800.777/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/14).
    Anote-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte é assente sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, não podem configurar ofensa direta e frontal à Constituição Federal. 
    Perfilhando esse entendimento, destaco: RE nº 597.180-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/2/11; AI nº 813.850-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 29/11/10. 
    Além do mais, convém registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE nº 748.371-RG/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta ou frontal à Constituição da República. 
    O referido julgado foi assim ementado:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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