Tribunal: STF
Processo: RE 1284649
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: 



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1) PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2) "CALL CENTER" – ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CTPS – ANOTAÇÃO. 3) INSTRUMENTOS NORMATIVOS – VANTAGENS. 4) LIMITAÇÃO AO USO DE BANHEIRO - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DOS RECURSOS DE REVISTA. MANUTENÇÃO. As atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Sendo a atividade principal da tomadora a exploração de serviços de telecomunicações em geral, o trabalho executado pelos atendentes de call center é essencial ao seu empreendimento. Nesse contexto, a contratação por empresa interposta é irregular, passível, inclusive, de formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331/I/TST, que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita. O inciso II do art. 94 da Lei 9.472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações) não comporta a interpretação de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST. Aceitar a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho. Precedentes desta Corte. Enfatize-se que o TST realizou, na primeira semana de outubro de 2011, audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Assim, não há como assegurar o processamento dos recursos de revista, uma vez que o agravo de instrumento interposto pela Reclamada não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (Grifei).



    Sustenta a recorrente violação dos artigos 5º, incisos II e LIV, 97, 170, inciso III, e 175 da Constituição Federal.



    Pleiteia que seja julgada “improcedente a demanda mantendo o vínculo de emprego do reclamante com a prestadora de serviços, sua única e real empregadora.”



    Em 22/5/2019, o Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do ARE nº 791.932/DF, feito paradigma do Tema 739 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para a análise de eventual juízo de retratação.



    Após novo julgamento do feito, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve o acórdão anteriormente proferido ao fundamento de que de que não se trata de hipótese abrangida pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual entendo incabível o exercício do juízo de retratação.



    Na sequência, o Vice-Presidente do Tribunal a quo proferiu nova decisão de admissibilidade do apelo extremo e concluiu que, “versando o acórdão recorrido sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com a consequente consagração de tese jurídica contrária à albergada pelo STF, mesmo depois de viabilizado o juízo de retratação pela 3ª Turma, resta possível a admissibilidade do recurso extraordinário nos termos do art. 1.030, V, “c”, do CPC/2015”. 



    Decido.



    O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE nº 791.932/DF, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 739 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata da “Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da inovação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário.”. 



    O Plenário desta Corte, na sessão de 11 de outubro de 2018, julgou o mérito da repercussão geral proferindo acórdão que restou assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 



    1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 



    2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 



    3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 



    4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.”



    (ARE 791932/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/3/2019)



    Sobre o tema, destaco a fundamentação da decisão por mim proferida na Rcl nº 42.286/PE, que bem se aplica ao caso dos autos e que adoto como razões de decidir:



    “Nos julgamentos da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252/MG (representativo da controvérsia do Tema 725 da Repercussão Geral), realizados conjuntamente na sessão plenária de 30/8/18, o STF concluiu, após amplo debate, pela compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho, conclusão explicitada pelo Ministro Luiz Fux na ementa do acórdão exarado no referido recurso extraordinário. Vide:



    “[...] 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. [...] 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. [...] 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. [...] 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. [...] 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB) [...]” (Plenário, DJe de 13/9/19).



    Essa conclusão foi veiculada, também, na ementa do acórdão formado na ADPF nº 324/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso:



    “[...] O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993) [...]” (Plenário, DJe de 6/9/19).



    Esse entendimento foi mantido pelo Plenário do STF no julgamento do paradigma da controvérsia do Tema nº 739 RG (ARE nº 791.932/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 6/3/19).



    Nesses precedentes, rechaçaram-se os argumentos concernentes à precarização da relação de trabalho ou à fragilização da representação sindical como decorrentes do fenômeno da terceirização do trabalho, destacando-se i) a permanência da obrigatoriedade de a empresa prestadora de serviços respeitar os direitos mínimos consagrados aos trabalhadores; ii) a existência da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços na hipótese de descumprimento desses direitos pela empresa contratada e iii) a necessidade de o direito sindical e o direito do trabalho de se adequarem à transformação do sistema produtivo ao longo da história. No ponto, destaco trecho do voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso:



    “71. De fato, o sindicato surgiu como resposta a um ’modo de ser’ do próprio sistema produtivo fordista, que se caracterizava pela fábrica concentrada. Entretanto, disso não pode resultar na impossibilidade de alteração da realidade regulada. Não é porque o direito do trabalho foi gerado ou funciona melhor para empregados que produzam concentradamente em um mesmo local que se vedará a possibilidade de desconcentração da produção, se esta for uma medida salutar para o gerenciamento do negócio e essencial para a competitividade em um mundo globalizado.”



    Por fim, registro que, em julgamento virtual encerrado em 22/9/20, o Plenário do STF apreciou o paradigma da controvérsia do Tema nº 383 da Repercussão Geral (RE nº 635.546/MG, ata publicada no DJe de 5/10/20), ratificando entendimento que vai ao encontro dos precedentes do STF mencionados acima e recusando o entendimento de isonomia salarial entre empregados da tomadora de serviços e empregados da prestadora de serviços, em razão da licitude da terceirização de atividade-fim de empresas.



    O Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese no acórdão do julgado: 



    ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’ (Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19).



    Transcrevo, também, as teses firmadas nos Temas nºs 725 e 383 da sistemática da repercussão geral:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.” (Tema 725 RG)



    “A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas.” (Tema 383 RG)



    Compulsados os autos, identifico que a condenação imposta pela Justiça do Trabalho fundamenta-se na ilicitude da terceirização de atividade-fim, com fundamento na Súmula nº 331/TST. Vide acórdão proferido pelo TRT da 6ª Região, o qual foi mantido pelo TST quando da análise do recurso de revista interposto:



    (...)



    Infere-se, assim, que o caso é de terceirização ilícita, tendo o reclamante prestado serviços direcionados aos clientes do banco, laborando em misteres relacionados aos cartões de crédito e outros serviços fornecidos por essa instituição financeira.



    (...)



    Neste bojo, desnecessário que o reclamante recebesse ordens diretamente do banco reclamado para que se configurasse a subordinação. De fato, com as recentes modalidades de contratação por empresa interposta, não há mais que se falar na tradicional subordinação subjetiva. Acerca da matéria, assim leciona Maurício Godinho Delgado:



    (...)



    Ainda a respeito do tema, de relevo trazer a lição de Vólia Bonfim Cassar, no tocante à subordinação estrutural. Aduz a autora que ‘toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços’ (Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, Impetus, 2011, p. 272). É exatamente o que se divisa na lide sob apreciação.



    Na hipótese em epígrafe, aferiu-se que o empregado estava inserido na dinâmica empresarial do banco reclamado, vendendo seus produtos e sofrendo fiscalização por parte do tomador de serviços. Inegável a sujeição laboral ao poder diretivo da instituição bancária e, como corolário, a sua subordinação jurídica. 



    Evidenciada a prestação do trabalho de forma pessoal, não-eventual, onerosa e subordinada do reclamante em favor do BANCO DO BRASIL. 



    A ordem jurídica vigente coíbe a atitude do tomador de serviços que se utiliza do instituto da terceirização para a realização de atividades essenciais ao desenvolvimento do negócio, mascarando autêntica relação de emprego. Na espécie, é indiscutível que o BANCO DO BRASIL era o real empregador do reclamante, tratando-se a formação do vínculo do trabalhador com a DATAMÉTRICA de contratação por empresa interposta, notoriamente ilegal, conforme enuncia a Súmula 331, I do C. TST: ‘A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário’."



    Verifica-se, portanto, desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal” (DJe de 5/10/21).



    No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão recorrido, “o Tribunal Regional manteve o reconhecimento do vínculo de emprego entre a parte Reclamante e a tomadora de serviços, uma vez que contratada para atuar em sua atividade-fim”, pelo que verifica-se que a Corte de origem, ao manter a decisão de segundo grau, divergiu do entendimento deste Supremo Tribunal Federal acerca da matéria em questão.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, cassar o acórdão recorrido e determinar que a Corte de origem, à luz dos precedentes do STF de observância obrigatória acima indicados, proceda a novo julgamento do feito, como de direito.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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