Tribunal: STF
Processo: HC 201267
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 649.139/SP, submetido à relatoria do Ministro FELIX FISCHER.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 2, fls. 19-20):
    Consta do incluso inquérito policial que no dia 01 de março de 2020, por volta das 16h05, na Rua Carl0 Saraceni, nº 325, Jardim Ângela, nesta Capital, WILLIAM CARVALHO DE MORAES, qualificado às fls. 07, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 10 (dez) papelotes contendo maconha, com peso líquido de 35,0g (trinta e cinco gramas) gramas, 17 (dezessete) pedras de crack, com peso líquido de 5,9g (cinco gramas e nove decigramas) e 10 (dez) pinos contendo cocaína, com peso líquido de 3,9g (três gramas e nove decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 236,50 em espécie (auto de exibição e apreensão – fls. 05/06). 
    Conforme apurado, policiais militares em patrulhamento foram acionados via COPOM em função de um indivíduo com as características de WILLIAM estar vendendo entorpecentes no local dos fatos. 
    Munidos de tal informação, os policiais militares diligenciaram ao local dos fatos, oportunidade em que WILLIAM tentou empreender fuga a pé ao perceber a presença da viatura policial. 
    Diante da fuga, os policiais militares efetuaram breve perseguição e detiveram WILLIAM. 
    Na revista pessoal, WILLIAM foi flagrado com os entorpecentes espalhados pelos bolsos de suas vestimentas, enquanto os papelotes de maconha estavam em uma de suas mãos. 
    Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe deu provimento, para estabelecer a sanção em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, nos termos da seguinte ementa: 
    Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório - Validade dos depoimentos policiais - Condenação mantida. Pena-base - Quantidade e natureza das drogas apreendidas que autorizam a exasperação na fase inicial do cálculo dosimétrico - Fração de 1/6 consentânea. Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Processo em andamento - Claro indicativo da dedicação do réu a atividade criminosa - Benesse da lei especial - Aplicação Impossibilidade - Precedente do C. STJ - Peculiaridades do caso, ademais, que, de qualquer modo, não recomendam a aplicação do benefício. Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos 'Quantum' da pena, alinhado às peculiaridades do caso que não a recomendam - Cancelamento - Necessidade. Regime prisional fechado - Adequação Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, cuja nocividade não se desconhece, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a isso se alinhando a dedicação do réu ao ofício criminoso. 
    Apelo acusatório provido. 
    Contra esse julgado, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, que, no entanto, concedeu a ordem, de ofício, para estabelecer a sanção em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena (Doc. 2, fls. 116-123). Essa decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, conforme ementa (Doc. 2, fls. 137-138):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 
    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 
    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que o paciente já responde por outra ação penal, pelo delito de tráfico, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: (a) caberia à acusação comprovar que o acusado se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa e, no caso concreto, não havendo provas neste sentido não é lícito ao julgador presumir que a parte paciente integrava organização criminosa simplesmente pela prática do delito de tráfico; e (b) a quantidade de drogas apreendidas não é excessiva (35g de maconha, 5,9g de crack e 3,9g de cocaína). 
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: 
    "Imperioso o cancelamento da benesse da lei especial. 
    O processo em andamento apontado pela Acusação, por idêntica prática, é certo, não pode ser alçado a maus antecedentes e nem se presta à incidência da majoração a esse título, consoante remansosa jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o que não impede ponderar que as circunstâncias em que perpetrado o delito não trazem indicação de aplicação da benesse da lei especial. 
    O apelante registra envolvimento, vale realçar, por idêntica prática, com condenação em Primeira Instância. Não faz, logo, jus à causa de diminuição de pena. 
    O processo em andamento está a evidenciar ainda mais sua dedicação à atividade criminosa. 
    Assim, trata-se de pessoa que há certo tempo dedica-se ao ofício criminoso. 
    Claro resta que o crime aqui apurado não se trata de conduta isolada em sua vida, e demonstra seu envolvimento, em caráter contínuo, permanente, há certo lapso, em atividades criminosas. 
    Embora tal envolvimento obviamente não seja apto à caracterização da reincidência ou mesmo de maus antecedentes, nos termos da lei penal, não podendo se prestar ao agravamento da pena, por outro lado faz prova irrefutável da dedicação a atividade criminosa, o que consiste na vedação legal expressa à obtenção da benesse que resulta na redução da pena." 
    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que o paciente já responde por outra ação penal, pelo delito de tráfico, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 
    A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos não seja elevada, o registro de que o paciente já responde por outra ação penal, pelo delito de tráfico, destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.
    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44). 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 7 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente