Tribunal: STF
Processo: HC 200426
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 610.625/SP, não conheceu da impetração (eDOC 2, p. 152-157).
    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas. Alega o impetrante, em síntese, que: a) as instâncias ordinárias não trouxeram fundamentação idônea a afastar a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; b) a quantidade de entorpecente apreendida não extrapola o comum à espécie; c) o paciente é primário e possui bons antecedentes, bem como não foram consideradas negativas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; d) não há nos autos qualquer indício de que o paciente se dedique ao crime ou integre organização criminosa; e) a incidência da privilegiadora possibilitará o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como sua substituição por restritivas de direitos.
     À vista dos argumentos, pleiteia seja aplicada a redutora do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo, com a subsequente readequação do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações.
    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    Na espécie, o Juízo de primeiro grau assim fundamentou o afastamento da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (eDOC 2, p. 40):
    “(...) 
    Ausentes causas de diminuição de pena, bem como deixo de aplicar a redutora específica do art. 33, §4º da Lei de Tóxicos. O benefício é concedido para o réu iniciante no crime (aquele que está engatinhando no mundo do crime), não sendo o caso do réu, que já teve condenação pelo mesmo crime em sentença recorrível, sendo usuário contumaz de drogas e parece que o acusado faz do tráfico seu meio de vida, bem como estava com quantidade elevada de drogas diversificadas, denotando que mantinha confiabilidade do narcotráfico. 
    (…)”
    Por sua vez, o TJSP deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena-base aplicada, mantendo, contudo, o afastamento do redutor operado pela instância singular. Confira-se (eDOC 2, p. 66-69, grifei):
    “(...) 
    No caso dos autos, supõe-se que não se trata de um traficante eventual, visto que este já vem sendo inserido no mundo do crime, inclusive sendo réu em ação penal por tráfico de drogas (fls.98), portanto desmerece a concessão do benefício legal (tráfico privilegiado). 
    Inicialmente, é de fundamental importância destacar que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valorados como maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria da pena (Súmula 444-STJ), contudo, é possível utilizá-los para afastar a incidência do privilégio pleiteado, ação penal em andamento por fato idêntico. 
    No caso em análise, o acusado foi preso em flagrante delito por ter praticado o crime de tráfico no mês de outubro de 2018, mais precisamente no dia 14. De acordo com a certidão de antecedentes criminais de fls.98 o réu, na data de 17/09/2016, ou seja, já havia sido preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, o qual foi condenado encontrando-se em grau de recurso. 
    Assim, denota-se que mesmo sabedor que respondia a processo criminal por tráfico de drogas, o acusado reiterou sua conduta criminosa tanto que veio novamente a ser preso, agora por estes fatos. Portanto, evidente está que o acusado se dedica à prática do comércio espúrio de drogas. 
    Cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos que não apenas condenações com trânsito em julgado, mas também o fato de já ter sido preso e responder a outra ação penal por crime distinto:
    Ademais, impende ressaltar que o registro de ações penais em andamento é elemento idôneo para justificar a não aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: 
    (…) 
    No caso, embora o apelante seja tecnicamente primário em razão da ação penal em desfavor dele ainda estar em tramitação, não tendo havido o trânsito em julgado, entendo que tal argumento não é apto para que na espécie incida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 
    Portanto, não preenchendo o apelante todos os requisitos estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pelo fato de se dedicar a atividades criminosas, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, o que impede a aplicação da causa de diminuição de pena acima mencionada, razão pela qual entendo que deve ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
    (…)”
    O Relator do writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve esse entendimento, tendo se pronunciado nestes termos (eDOC 2, p. 156):
    “(...) 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que o fato de o paciente responder a outro processo criminal, por tráfico de drogas, denota a sua habitualidade delitiva. 
    Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). 
    Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017). 
    (...)” 
    Observo que as instâncias antecedentes justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da existência de processo em curso, com condenação não transitada em julgado, dado que indicaria a dedicação do paciente a atividades criminosas.
    Ocorre, todavia, que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:
    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)
    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e decidindo acerca de eventuais reflexos no regime inicial e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo parcialmente a ordem de ofício para determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente LAECIO JUNIOR DA SILVA no processo criminal 1500343-24.2018.8.26.0540, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
    Comunique-se com urgência. 
    Oficie-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intimem-se.
    Brasília, 13 de abril de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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