Tribunal: STF
Processo: ARE 1313285
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-15
Data de publicação: 2021-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    Ação Anulatória c.c. Repetição de Indébito. Integralização ao capital social. ITBI. Pedido de reconhecimento da não incidência. Art. 156, § 2º, I, da CF. Prova pericial. Atividade preponderante. Sentença que julgou improcedente o pedido. Pretensão à reforma. Acolhimento em parte. Atividade preponderante que se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias. Caso concreto no qual, diretamente e mediante participação em empresas controladas, mais de 50% da receita operacional da autora é decorrente de atividades imobiliárias, afastando assim a imunidade. Precedente do C. STJ. Nulidade dos autos de infração. Inocorrência. Autos de infração que caracterizam o início do lançamento e que se reportaram à data da ocorrência do fato gerador (art. 144 do CTN), com a devida identificação da contribuinte (a incorporada) e a remessa da notificação à responsável por sucessão (a incorporadora), a qual pagou o ITBI exigido dentro do prazo para a apresentação da eventual impugnação na esfera administrativa. Ausência, ademais, de prova de qualquer prejuízo para o exercício do contraditório e da ampla defesa. § 4º do art. 37 do CTN que por sua extensão caracteriza isenção heterônoma e que não foi recepcionado pela CF/1988. Recurso provido em parte, para se reduzir a verba honorária.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, I; 151, III; 156, II, § 2°, I da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    No caso, a controvérsia dos autos foi bem delimitada pelo Expert no item 20 de suas considerações finais, no seguinte sentido, “a questão do exercício de 'atividade preponderante' imobiliária pela Autora depende da inclusão ou não do resultado da equivalência patrimonial nas análises” (p. 867). E, segundo o expert, equivalência patrimonial é um método de avaliação de investimentos aplicado para as sociedades por ações na existência da avaliação de investimentos permanentes em coligadas, controladas e em outras empresas que façam parte de um mesmo grupo (cf. item 12 das considerações finais, p. 865). Mais adiante, o perito esclarece que, se considerada as Demonstrações Financeiras individuais apresentadas pela BR Properties S.A., não houve atividade imobiliária preponderante no período de 2010 a 2014 (cf. item 22, p. 868). Mas, se naquele período for considerada as Demonstrações Financeiras consolidadas (Grupo Econômico abrangendo a controladora e as controladas da BR Properties S.A.) houve atividade imobiliária preponderante (cf. item 28, p. 870). Ainda, conforme destacado pelo sr. perito na parte final da resposta ao quesito 3 de p. 859, “ O resultado da equivalência patrimonial, conforme definido abaixo, refere-se ao resultado das empresas controladas pela autora que, com base nas demonstrações financeiras analisadas, são em sua maioria de natureza imobiliária”. Por outro lado, o pedido de reconhecimento de não incidência do ITBI foi indeferido pelo Fisco municipal com base em parecer fundamentado nestes termos (p. 636/637): 
    “[...] Ressalvamos que foram apresentadas as peças contábeis de 2010 a 2014 da BR Properties, doc. fls. 168/191, mas como há outras empresas controladas pela requerente, as peças contábeis consolidadas, acima descritas e extraídas do site da BM&FBovespa, refletem a situação contábil da empresa de forma mais ampla e detalhada. Com base nas demonstrações retro mencionadas, constatamos que a atividade preponderante da mesma, no período compreendido entre 2010 e 2014, é de cunho imobiliário. Para corroborar esta constatação, foi juntada parte de um parecer emitido pela KPMG Auditores Independentes, doc. fls. 200/204, na qual são detalhadas minuciosamente as atividades desenvolvidas pela empresa no exercício de 2014. Transcrevemos a seguir um trecho do parecer: “A BR Properties é uma das principais empresas de investimento em imóveis comerciais de renda no Brasil, com foco na aquisição, locação, administração, incorporação e venda de imóveis comerciais, incluindo edifícios de escritório, galpões industriais e de logística, e imóveis voltados ao varejo localizados nas principais regiões metropolitanas do Brasil”. Diante do exposto, com base na documentação apresentada, entendemos que o pedido de reconhecimento da não incidência do ITBI-IV decorrente da incorporação da empresa One Properties S/A pela BR Properties S/A deverá ser indeferido, nos termos dos artigos 3º e 4º da Lei 11.154/91 e artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional”. 
    Assim, como apurado pela perícia, não obstante a receita operacional na área específica de venda de imóveis e receita de aluguel próprios seja inferior a 50% da receita total (item 25 de p. 869), outras receitas e operacionais são resultado da participação noutras empresas, na qualidade de controladora (item 28, p. 870) e independentemente do capital social que detém em cada uma delas, não se restringindo, portanto, a investimentos e participação nos resultados, mas incluindo as atividades e transações imobiliárias, observadas as denominações das empresas controladas, que têm atividades imobiliárias preponderantes, o que, nos termos do art. 37, caput, do CTN, afasta a pretensão de imunidade tributária pretendida
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ITBI. Integralização de capital social. Isenção. Inatividade da empresa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.225.465/RJ - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 4/12/19).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE nº 1.128.935/RS - AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Lux, DJe de 30/11/18).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre transmissão de bens imóveis. Imunidade tributária relativa à integralização de capital social condicionada à verificação da atividade preponderante da empresa. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 1.081.651/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/4/18).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de março de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente