Tribunal: STF
Processo: RHC 201069
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-18
Data de publicação: 2021-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Habeas Corpus 642.990/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Marcelo de Cassia Calixto foi condenado à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, por ter entrado na residência da vítima e subtraído a quantia de R$ 70,00 em dinheiro, que se encontrava no interior da gaveta do escritório.
    Interposto recurso de apelação, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:
    APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, CP) – RECURSO DEFENSIVO: APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE.
    1. A reincidência, mormente a específica, inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, haja vista que a reiteração criminosa indica o alto grau de reprovabilidade da conduta. Precedentes do STF e do STJ.
    2. A condenação por crime anterior com trânsito em julgado posterior à prática do delito objeto do presente recurso, embora não configure reincidência, caracteriza maus antecedentes.
    3. Deve ser mantido o regime prisional fechado ante a reincidência e os maus antecedentes do acusado, nos termos do art. 33, §§2° e 3°, do Código Penal.
    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, objetivando, em síntese, o reconhecimento do princípio da insignificância, tendo em vista a atipicidade da conduta em razão da mínima gravidade do delito. A liminar foi indeferida. 
    Sobreveio, então, acórdão julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Min. RIBEIRO DANTAS, que não conheceu do habeas corpus impetrado, consoante se infere da ementa:
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. ABSOLVIÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.
    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).
    3. A Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas.
    4. Evidenciado que o paciente, além de ser reincidente específico e ostentar maus antecedentes, apresenta diversas condenações anteriores, resta demonstrada a habitualidade delitiva do réu, o que afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela.
    5. Não há que se falar em atipicidade material da conduta, já que evidenciada a habitualidade delitiva do réu, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, além de demonstrar o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico.
    6. Writ não conhecido.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, o reconhecimento da atipicidade da conduta do réu, mercê da aplicação do princípio da insignificância, trazendo a lume a mesma tese outrora ventilada no Habeas Corpus.
    Requer, assim, o "provimento do presente recurso ordinário, concedendo-se a ordem pleiteada, com absolvição do paciente por atipicidade de sua conduta, em virtude do princípio da insignificância.". Subsidiariamente, requer a aplicação do regime prisional aberto, em conformidade com o entendimento exarado no HC 123.108/MG.
    É o relatório. Decido.
    A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, "que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados" (HC 123.533/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/02/2016).
    Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. Daí a importância da atuação do juiz da causa que, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, deverá estabelecer a justa medida na dosagem da pena, tendo em conta, inclusive, heterogeneidades sociais, econômicas e culturais. 
    Com efeito, a aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. A propósito, o legislador fez constar da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal que "não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial; mas, tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a coisa subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, (...) pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa (arts. 155, §2º, 170, 171, §1º).". 
    Sobre o caso concreto, colhe-se do Voto condutor do acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que:
    Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância à hipótese, diante da atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente da imputação do delito de furto.
    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 13 dias-multa, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, por ter entrado na residência da vítima e subtraído a quantia de R$70,00 em dinheiro, a qual se encontrava no interior da gaveta do escritório.
    A aplicação do princípio da insignificância foi afastada pela Corte Estadual, sob os seguintes fundamentos: [...] 
    Na hipótese, extrai-se dos autos que o paciente, além de ser reincidente específico e ostentar maus antecedentes, apresenta diversas condenações anteriores (e-STJ, fl. 87), o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela.
    (…)
    Com efeito, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática delitiva, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta.
    Nesse passo, não há que se falar em atipicidade material da conduta, já que resta evidenciada a habitualidade delitiva do réu, o que demonstra o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico.
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
    À luz das referidas premissas, em ampla análise à conduta do recorrente, não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, notadamente se considerados os registros de que o recorrente é reincidente específico e possuidor de maus antecedentes. Essa conclusão não destoa do entendimento firmado pelo Plenário e do que têm decidido as Turmas deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 118.028/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013 e HC 133.252/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016, este assim ementado:
    (…) 1. O Paciente foi denunciado pelo furto de dois rolos de tela de arame galvanizado avaliados em R$ 140,00 (cento e quarenta reais), valor superior a 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Lesividade evidenciada. Contumácia delitiva constatada.
    2. O criminoso contumaz, mesmo praticando crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse adotado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em ilícito meio de vida.
    3. O princípio da insignificância não foi formulado para resguardar e legitimar constantes condutas juridicamente desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta de mínima ofensividade, considerados isoladamente, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo insignificantes, quando constantes, devido à reprovabilidade, perdem a condição de configurar bagatela, devendo ser submetidos ao direito penal.
    4. Ordem denegada.
    (HC 133.252/MG, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/4/2016 – destaques nossos)
    Nesse contexto, não se verifica ilegalidade apta a desconstituir a decisão ora impugnada, ao menos nesse particular.
    Por outro lado, quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, a presente hipótese apresenta quadro de constrangimento ilegal. 
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais”, inclusive apontando que “os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança”, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal” (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra” (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas”, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de R$ 70,00 (setenta reais). Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual fora condenado o paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Em abono a esse entendimento: HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO. 
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Nesse sentido, cito julgado da Primeira Turma (HC 137217, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 28/8/2018): 
    HABEAS CORPUS . FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 
    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 
    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 
    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 
    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial , o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 
    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie. 
    6. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana”, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio”, essa liberdade individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso, para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 0002507-11.2019.8.13.0460 (em trâmite junto à 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da comarca de Ouro Fino/MG), regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva. 
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 18 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente