Tribunal: STF
Processo: HC 203050
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 668.907/SP.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado como incurso no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/06 às penas de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto e absolvido pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; b) o TJSP negou provimento aos apelos defensivo e ministerial; c) não há nada que justifique a fixação do regime mais gravoso; d) o paciente se enquadra no art. 33, §2º, “c”, do CP, pois é primário e a pena cominada é inferir a 4 anos de reclusão; e) “a justificativa empregada para valorar negativamente a culpabilidade do agente e, por conseguinte, para impedir a fixação do regime inicial aberto é bastante genérica, confundindo-se com a gravidade inerente ao tipo penal infringido”; f) a ação penal versa sobre crime ocorrido em 2013; g) o paciente está em liberdade desde 2014 e, desde então, não se envolveu novamente com a prática de crimes; h) o seu retorno ao cárcere é, sobretudo ante a natureza do crime praticado, medida desproporcional; i) o paciente também faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, conforme dispõe o art. 44 do CP.
    À vista do exposto, pugna pela fixação do regime inicial aberto e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente: 
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição, à falta de manejo de agravo regimental ao Colegiado, não se esgotou.” (HC 123.926, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 14.04.2015, grifei)
    “Inexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância.” (HC 124.561 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10.02.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental. 
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de  ofício  configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 21.08.2013. Permaneceu segregado cautelarmente até a prolação da sentença (19.02.2014), na qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (redação anterior à Lei 13.964/2019), à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime semiaberto, em razão da alto grau de culpabilidade. Segundo o magistrado, “o réu admitiu que guardava a arma em casa, mediante paga, para terceiro, o que denota contribuição e auxílio à criminalidade e à violência sabidamente existentes nestas regiões” (eDOC 2, p. 15). 
    Partindo dessa circunstância judicial desfavorável, o regime inicial semiaberto e o afastamento da pena alternativa, à luz dos arts. 33, §3º, e 44, III, ambos do CP, não configuram evidente constrangimento ilegal. 
    Não obstante, o magistrado olvidou-se de dar cumprimento ao art. 387, §2º, do CPP, que dispõe que o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
    Ao conceder o direito de apelar em liberdade, o juiz reconheceu que em “dois dias o réu já poderia se valer da detração e iniciar o cumprimento de sua pena no regime aberto”(eDOC 2, p. 15), contudo não considerou esse relevante fato ao optar pelo regime inicial semiaberto, o que, a meu ver, viola os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
    Esclareço que o instituto da detração não se confunde com o benefício da progressão de regime. A detração, nos termos do art. 42 do CP, é o cômputo do tempo de prisão provisória na pena privativa de liberdade, que poderá pode influenciar na escolha do regime inicial de cumprimento da pena corporal (art. 387, §2º, do CPP) e na progressão de regime antes mesmo do trânsito em julgado da condenação, conforme dispõe a Súmula 716 do STF.
    No contexto dos autos, ainda que o paciente não tenha adimplido o requisito objetivo para progredir de regime (porque pendente o cumprimento de dois dias de prisão), o tempo de prisão provisória deve repercutir no regime inicial, especialmente porque a constrição da liberdade antes do trânsito em julgado resultou situação mais gravosa que o cumprimento da própria reprimenda. 
    Além disso, não parece razoável exigir que uma pessoa em liberdade há quase sete anos se recolha à prisão, em regime semiaberto, para que, em dois dias, requeira progressão para o regime aberto.
    Em casos análogos, cito os seguintes precedentes monocráticos na mesma direção: HC 153.295/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/3/18; HC 160.345/SP, Relator Dias Toffoli, DJe 20.08.2018; HC 196.011/PR, Relator Alexandre de Moraes, DJe de 22.02.2021; e HC 171.847/SP, Relator Alexandre de Moraes, DJe de 05.06.2019; HC 200.675/MS, Relator Alexandre de Moraes, DJe 30.0.4.2021.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “c”, do CP, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta a Rafael dos Santos Cabral na ação criminal 0073838-69.2013.8.26.0050.
    Comunique-se com urgência.
    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 17 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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