Tribunal: STF
Processo: HC 205459
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Negativa de seguimento. Precedentes. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Thiers Ribeiro da Cruz e outros em favor de Márcio Felipe Simões, contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 655.786/SP (evento 7).
    O Paciente foi preso preventivamente e, posteriormente, condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas).
    Extraio do ato dito coator:
    “Decido. 
    De início, verifico, em relação ao acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, a superveniência de sentença condenatória proferida em desfavor do paciente na data de 9/6/2021, oportunidade na qual foi condenado à pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no crime previsto no art. 33, caput c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006. 
    Contudo, entendo não haver óbice ao conhecimento do objeto do presente writ nesta oportunidade, pois "a superveniência de sentença penal condenatória, na qual se nega o apelo em liberdade com os mesmos fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de habeas corpus ou do recurso ordinário em habeas corpus dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar" (AgRg no RHC n. 119.723/RO, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020).
      Quanto ao mérito da impetração, insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado. 
    No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva (e-STJ fl. 138):
      Os elementos até o momento coligidos demonstram a existência de crime e tornam presentes indícios suficientes de autoria, pois a posse das drogas apreendidas é imputada ao autuado, na medida em que os Policiais militares envolvidos na abordagem narram que estavam em patrulhamento, quando foram avisados por um transeunte sobre um suposto traficante com as características do autuado, e que estaria no local onde ele foi abordado. Imediatamente, pediram apoio de outra viatura e rumaram ao local dos fatos, tendo visualizado Márcio sentado na calçada. Ao visualizar a viatura, ele teria feito menção de entrar na casa, mas foi abordado antes que conseguisse e, em revista pessoal, localizaram uma porção de maconha, com peso total de 61,6 gramas. Indagado, ele teria dito que possuía mais entorpecentes em casa e que entrega grandes quantidades, por ter um filho autista. Na residência foram localizadas mais 7 (sete) barras de tamanhos diversos de maconha, com peso total de 1,580 quilos, 2 (duas) balanças, um caderno com anotações possivelmente relacionadas ao comércio de entorpecentes e diversos outros petrechos. Há de se constar que a esposa e o filho do autuado estavam na residência, e ela teria informado à equipe que não sabia que seu marido guardava a enorme quantidade de entorpecentes. Nesse contexto, tenho que a prisão é necessária para garantia da ordem pública, já que as circunstâncias indicam traços de periculosidade concreta, especialmente porque a quantidade de droga apreendida demonstra a possibilidade de que o autuado pratique o tráfico de drogas em larga escala. Esses concretos elementos conduzem à necessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ante o risco concreto de ofensa à ordem pública, o que recomenda, portanto, a decretação da prisão cautelar do autuado. (Grifei.) 
    Preliminarmente, as teses de ser nula a apreensão do entorpecente, ante a ilícita violação do domicílio, bem como de ser o insurgente o único responsável pelos cuidados de criança com apenas 2 anos de idade, nem sequer foram apreciadas pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, de maneira que fica obstado o exame das matérias diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e de violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. 
    Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confiram-se: 
    (…).
    Já no que tange à irresignação acerca do fumus comissi delicti, não obstante os argumentos apresentados pela defesa, "a alegação de ser o agente mero usuário de drogas não pode ser analisada na via estreita do habeas corpus, por depender de profundo revolvimento fático-probatório" (HC n. 485.248/MG, relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 22/8/2019), notadamente ante a superveniência do édito condenatório no qual o insurgente, após uma análise em cognição exauriente, foi condenado como incurso no tipo penal previsto no no art. 33, caput c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado). 
    Por sua vez, em relação ao periculum libertatis, verifico que o decreto de prisão preventiva teve como lastro para a segregação cautelar do agente a grande quantidade de drogas apreendidas – a saber, aproximadamente 1,600kg (um quilo e seiscentos gramas) de maconha –, o que esta Corte tem admitido como fundamentação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva em razão da gravidade concreta da conduta. 
    Nesse sentido: 
    (…).
    Outrossim, o cenário acima descrito demonstra ser inadequada a substituição do cárcere por algumas das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, pois são insuficientes diante do quadro de maior gravidade delineado, na linha dos precedentes acima colacionados. 
    Ao seu turno, sobre a alegação de desproporcionalidade da custódia em relação ao regime que porventura vier a ser aplicado, cumpre esclarecer que esta Corte tem jurisprudência pacífica quanto à impossibilidade de se realizar juízo prospectivo da pena a ser aplicada, atribuição exclusiva do magistrado sentenciante quando da prolação da sentença. 
    Nesse sentido: 
    (…).
    Ademais, como dito anteriormente, já houve a prolação de sentença condenatória impondo ao acusado o regime prisional fechado como o inicial para o resgate da reprimenda corporal. 
    Por fim, no que tange à possibilidade de substituição da prisão preventiva em virtude da pandemia da Covid-19, é importante ressaltar que "a Recomendação n. 62/2020 não é norma de caráter cogente e não criou espécie de direito subjetivo à prisão domiciliar, de observância obrigatória. É uma orientação aos juízes e aos Tribunais e deve ser interpretada com razoabilidade, ponderados o cenário de surto da doença e as condições de cada ambiente carcerário, conforme indica o próprio Conselho Nacional de Justiça" (HC n. 576.333/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). 
    Nessa linha, "ressalte-se que o STJ firmou o entendimento de que a flexibilização da medida extrema não ocorre de forma automática, sendo necessária a demonstração de que o paciente preenche os seguintes requisitos: a) inequívoco enquadramento no grupo de vulneráveis à Covid-19; b) impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) exposição a mais risco de contaminação no estabelecimento onde está segregado do que no ambiente social" (RHC n. 129.896/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).
      No ponto em questão, o pedido de prisão domiciliar foi indeferido pela Corte a quo sob o fundamento de que, "nos presentes autos, não se fez prova de maneira pré-constituída de que o estabelecimento prisional não dispõe de equipe de saúde ou mesmo da inexistência de espaço adequado para isolamento" (e-STJ fl. 160). Além disso, não há notícia de que o paciente integre o grupo de risco da pandemia. 
    Nesse cenário, insta ressaltar que, em razão da atual pandemia pela Covid-19 e ante os reiterados esforços do Poder Público para conter a disseminação do novo coronavírus, inclusive nas unidades prisionais, esta Casa vem olhando com menor rigor para os variados casos que aqui chegam, flexibilizando, pontualmente, sua jurisprudência na hipótese de crimes praticados sem violência ou grave ameaça e/ou que não revelem, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade e uma periculosidade acentuada do agente. Contudo, esse não é o caso destes autos, conforme exposto anteriormente. 
    Assim, diante do quadro de maior gravidade concreta evidenciado alhures, bem como ausente a demonstração de uma especial vulnerabilidade do insurgente em razão da pandemia da Covid-19, entendo não haver viabilidade para a substituição da sua prisão por outras medidas, em virtude do cenário sanitário causado pela referida doença. 
    A propósito: 
    (…).
    Assim, concluo não haver constrangimento ilegal a ser sanado na espécie.
      Ante o exposto, conheço em parte do writ e, nessa extensão, denego a ordem. ”
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, inidônea a fundamentação do decreto prisional, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito e ausentes os requisitos autorizadores. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis, como primariedade e residência fixa. Menciona a pandemia da Covid-19. Defende o “encaminhamento do paciente à clínica de recuperação para dependentes químicos”. Requer, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva e a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão e, sucessivamente, a concessão da prisão domiciliar ou “encaminhamento ao Centro de Atendimento de Dependentes Químicos”.
    É o relatório.
    Decido.
    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).
    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.
    Por outro lado, o pedido de substituição da pena com fundamento na atual pandemia de Covid-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes da execução a análise da situação de cada preso (HC 184.886/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe. 16.6.2020).
    Ademais, não alegado ou comprovado que o paciente se enquadra em grupo de risco do novo coronavírus.
    Em situações tais, a Recomendação 62 do CNJ não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo Coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada -, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (artigo 4º).
    Nesse espectro, [a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc. (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de agosto de 2021. 
Ministra Rosa Weber
Relatora