Tribunal: STF
Processo: HC 197346
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 631.982/SP, indeferiu a liminar (eDOC 3).
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de cerca de 132g de cocaína em sua posse; b) a decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva calcou-se na gravidade abstrata do delito imputado, bem como não demonstrou o atendimento aos requisitos da medida extrema; c) a segregação do paciente é desproporcional ao caso concreto, pois é provável que se aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; d) o paciente tem apenas 18 (dezoito) anos de idade, é primário, não ostenta maus antecedentes, nem se dedica a atividades criminosas.
    À vista do exposto, requer a mitigação da Súmula 691/STF, a fim de que seja revogada a prisão preventiva do paciente.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual da paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 57-58, grifei):
    "(...)
    Inicialmente, cumpre destacar que o flagrante está formalmente em ordem. 
    Dou por prejudicada a realização de audiência de custódia neste momento de restrição sanitária provocada pela pandemia mundial da Covid-19, em caráter excepcional, nos termos do artigo 310, §§ 3º e 4º do Código de Processo Penal, como medida à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, conforme estabelecido pelo artigo 8º da Recomendação CNJ nº 62/2020. 
    PEDRO HENRIQUE FERREIRA, qualificado nos autos, foi preso em flagrante delito, aos 06 de novembro de 2020. Consta que policiais militares faziam ronda próximo a um condomínio e, ao adentrarem no estacionamento, avistaram dois indivíduos em um local onde comumente ocorre tráfico de drogas. Apesar da ordem de parada, os dois tentaram fugir, se escondendo entre os blocos de apartamentos. O autor dos fatos foi abordado, mas, em razão da resistência, houve necessidade de algemá-lo. Com ele, foram encontrados 47 eppendorfs contendo cocaína e a quantia de R$ 110,00. Após ser questionado pelos policiais, o autuado indicou outros dois lugares, dentro do condomínio, onde havia mais drogas (49 eppendorfs) e outros 200 eppendorfs vazios. A droga localizada totalizou 132 gramas. 
    Pois bem. O ilícito criminal em apuração é grave (tráfico de entorpecentes), encontrando-se na causa da grande maioria dos crimes patrimoniais violentos (roubo, latrocínio) e não violentos (furto) que vêm fugindo ao controle das autoridades de segurança pública e alarmando, permanentemente, toda a sociedade brasileira.
      Além disso, é sabido que o tráfico ilícito de entorpecentes destrói o núcleo essencial da coletividade: a família. Com efeito, a influência nefasta da venda e do consumo de drogas ilícitas tem aumentado ano após ano, subtraindo a saúde e o futuro de milhões de pessoas direta e indiretamente afetadas. 
    Apesar de o autuado não ostentar maus antecedentes criminais, nos termos da Súmula 444 do STJ (fls. 36/37), a enorme quantidade de drogas indica que o autuado não é iniciante no tráfico, o que recomenda a custódia para que se evite a reiteração delitiva. Ademais, a soltura neste momento, em plantão judiciário, reforçaria o descrédito na Justiça. 
    Com relação à preocupação sanitária externada pela defesa, ela é comum a qualquer pessoa da sociedade, livre ou não, cabendo lembrar que o preso receberá atendimento médico fornecido pelo Estado em caso de enfermidade. 
    Diante do exposto, sendo insuficientes quaisquer outras medidas, DECRETO a prisão preventiva do autuado PEDRO HENRIQUE FERREIRA, com fundamento nos arts. 310, II, 312 e 313 do Código de Processo Penal.
    (…)" 
    Por sua vez, o TJSP manteve a decisão do juízo singular nestes termos (grifei):
    “(…) 
    No caso concreto, a elevada quantidade de drogas apreendidas - todas embaladas individualmente e de forma similar -, além das cápsulas vazias, prontas para acondicionar duas vezes mais drogas do que aquelas encontradas com o acusado; o local conhecido pelo comércio de entorpecente e protegido por se localizar dentro de um condomínio residencial, ou seja, com grande frequência de pessoas, facilitando a dissimulação daquela atividade -, bem como a pressão de dinheiro sem comprovação de origem licita, indicam a profissionalização do negócio, o que coloca em risco a saúde pública, demonstrando maior periculosidade do agente, visto o maior ataque ao bem jurídico saúde pública, justificando a prisão cautelar para garantia da ordem pública.
    (…) 
    Verifica-se que o paciente sequer comprovou residência fixa no município em que fora preso especialmente porque foi flagrado vendendo drogas em bairro diverso daquele que declarou morar - ou seja, demonstrando a facilidade que possui em se deslocar e a consequente necessidade da prisão para garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica que, acaso solto, o réu poderá não ser encontrado no distrito da culpa, fato que torna necessária sua custódia por conveniência da instrução criminal e para garantir a aplicação da lei penal.
    (…) 
    O paciente demonstrou na prática do crime equiparado a hediondo, alta reprovabilidade e periculosidade, visto a organização na guarda e distribuição de grande quantidade de entorpecentes - guardava em locais separados, inclusive embalagens vazias, caso necessitasse vender maior quantidade -, bem como na expertise - demonstrou possuir conhecimento e capacidade de atender diferentes tipos de compradores - principalmente em relação à quantidade de drogas, além de haver indícios de colaboração ou participação em organização criminosa, porquanto, em regra, grandes pontos de venda de drogas são dominados por facções criminosas diversas, atendendo a exigência do artigo 42 da Lei 11.343/06. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro que oferecer drogas em uma casa noturna -, com o aparente auxílio de mais dois comparsas com os quais nada de ilícito foi encontrado, motivo pelo qual acabaram liberados -, indica maior reprovabilidade, uma vez que pode atingir um incontável número de pessoas, circunstância que importa em maior reprovabilidade da conduta.
    (…) 
    Observa-se que o paciente praticou,em tese, o crime de tráfico de drogas. A prática de tal delito, fomenta o cometimento de muitos outros crimes - principalmente os de natureza patrimonial e com emprego de violência contra as vítimas -, e, consequentemente, gera desassossego e intranquilidade popular. A circunstância de alguém praticar crime desta espécie e ser solto em seguida causará descrédito na Justiça, além de estimular a prática de novos crimes análogos, bem como levará que a população busque resolver os problemas de segurança por outros métodos, como fazer justiça com as próprias mãos. Desta forma, necessária a custódia do requerente para garantia da ordem pública para estes casos, a menos que ocorra excepcionalmente prova em contrário, não existente nos autos.
    (…)” 
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal somente centra-se em considerações genéricas do julgador acerca do crime, in casu, praticado (tráfico de drogas), mas não elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da prisão cautelar da paciente é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal. 
    Não se indica ali de que maneira e em qual extensão a ordem pública encontra-se ameaçada. Não há ponderação acerca da imprescindibilidade de sua segregação à luz das particularidades do caso concreto, limitando-se a decisão a indicar que o instrumento acautelador é necessário porque a quantidade do entorpecente apreendido (132 gramas de cocaína separada em 96 eppendorfs) demonstra que o paciente está imerso na criminalidade.
    Efetivamente, os argumentos utilizados no decisum são inservíveis ao exame de cautelaridade e à imprescindibilidade da medida excepcional. Ao contrário do que aduz a autoridade coatora, as circunstâncias do flagrante não são capazes de comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas, mormente em razão da quantidade não considerável de entorpecente apreendido (peso bruto de 132g de cocaína).
    Esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente ou agravamento de sua pena. 
    Nesse sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.
    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, as considerações abstratas acerca da gravidade da conduta imputada e da quantidade de drogas apreendidas não são aptas a comprovar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.
    Na espécie, a prisão preventiva efetivamente revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada. Além disso, o decreto não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP), tampouco demonstra, com elementos concretos, a presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP.
    Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais. 
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Comunique-se, ainda, o TJSP e o STJ, para ciência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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