Tribunal: STF
Processo: Rcl 47148
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-28
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Clarice Garcia Velasco Rodrigues em face de decisão proferida pelo Juiz de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT nos autos do Processo nº 1000583-27.2020.8.11.0020.
    2. Narra a inicial que a reclamante, servidora pública municipal, ajuizou ação pleiteando o pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, calculado com base no vencimento do cargo efetivo até o ano de 2010, nos termos da redação originária do art. 171, caput, da Lei municipal nº 1.079/1997 – Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. O órgão reclamado julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a nova redação ao § 2º do art. 171 da Lei nº 1.079/97, dada pela Lei municipal nº 2.744/2010, “mesmo inconstitucional, teria revogada tacitamente o caput do art. 171 do Estatuto dos Servidores Municipais; restando impossível, portanto, efeitos repristinatórios, sob pena usurpação da competência legislativa”. 
    3. Sustenta-se que há “dupla afronta à Súmula Vinculante 4, uma vez que o ato reclamado determinou a continuidade da utilização do salário-mínimo como indexador, sob a falsa premissa de que efeitos repristinatórios – impossível no paradigma de São Paulo, por tratar-se de caso de não-recepção – equivaleriam à atuação como legislador positivo e, a outra, quando resolveu legislar, exclusivamente, para prejudicar a reclamante, determinado o salário-mínimo congelado no trânsito em julgado da sentença como base de cálculo”. Pede-se o seguinte:
    “1. A concessão da gratuidade de justiça;
    2. Deferimento de liminar, a fim de determinar ao juízo do Juizado Especial Civil que aprecie o pedido inicial nos autos nº 1000583-27.2020.8.11.0020, considerando o teor da SV-04, destacando a impossibilidade de criação de nova regra para cálculo do adicional por insalubridade, mediante decisão judicial;
    3. Pugna-se, ainda, em pedido de julgamento final de mérito, que seja emitida decisão judicial desta Suprema Corte, que declare ser atentatória a SV-04 a decisão que negue seus efeitos por consideraram impossível efeito repristinatório à Lei revogada tacitamente por norma inconstitucional e, ainda, substitui a forma de cálculo do adicional insalubridade pago à reclamante.”
    4. É o relatório. Decido.
    5.  Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.
    6. Na presente reclamação, alega-se, em suma, que a decisão reclamada violou a Súmula Vinculante 4 ao negar efeitos repristinatórios pela declaração incidental de inconstitucionalidade do § 2º do art. 171 da Lei municipal nº 1.079/97, para fazer incidir o caput do mesmo dispositivo legal, segundo o qual o adicional de insalubridade seria calculado com base no vencimento do cargo efetivo. 
    7.  A reclamação dirigida ao Supremo Tribunal Federal (STF) só é cabível quando se tratar de usurpação de sua competência ou de ofensa à autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da Constituição), caso em que se exige que o pronunciamento tenha sido proferido em processo subjetivo no qual o reclamante figurou como parte, ou que tenha efeito vinculante (art. 988, II a IV, e § 5º, II, do CPC/2015).
    8.  Em se tratando de alegação de violação a decisão dotada de efeito vinculante, o STF entende que há necessidade de relação de aderência estrita entre o ato impugnado e o paradigma supostamente violado. Nesse sentido: Rcl 6.040 ED, Rel. Min. Teori Zavascki; Rcl 11.246 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; e Rcl 21.409, sob a minha relatoria, cuja ementa ora transcrevo: 
    “DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. SEQUESTRO E BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AUSÊNCIA DE REPASSE DOS RENDIMENTOS DAS CONTAS ESPECIAIS DESTINADAS AO PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS ADI´S 4357 E 4425. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE ESTRITA ENTRE A DECISÃO RECLAMADA E OS PARADIGMAS APONTADOS. IMPROCEDÊNCIA. 
    1. A discussão acerca da possibilidade de os entes federativos utilizarem os rendimentos decorrentes dos valores depositados nas contas especiais destinadas ao pagamento de precatórios (art. 97, § 1º, I, da Constituição) não foi objeto das ADI´s 4357 e 4425. 
    2. Ausência de aderência estrita entre a decisão reclamada e os paradigmas mencionados. Ainda que haja relevância na solução da controvérsia, notadamente devido à grave crise financeira dos Estados, a reclamação não constitui a sede adequada para resolver a questão. 
    3. Reclamação julgada improcedente, cassada a decisão liminar anteriormente concedida.” 
    9.  O Plenário do STF, ao examinar o RE 565.714, Relª. Minª. Cármen Lúcia, paradigma do Tema nº 25 da repercussão geral, concluiu pela inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. No entanto, no mesmo julgado, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, determinou-se a aplicação de base de cálculo indexada ao salário mínimo até que fosse editada nova lei disciplinando a matéria. Veja-se a ementa do julgado:
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.
    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
    10.  No julgamento em questão, dedicou-se item específico ao “adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho”, em que foi abordada a questão que constitui o objeto da presente reclamação. Com base nesse precedente, foi editada a Súmula Vinculante 4, assim redigida: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
    11.  Assim, os demais órgãos do Poder Judiciário devem considerar inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando houver lei que estipule essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta à Súmula Vinculante 4. Nesse sentido: Rcl 26.511 e RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; Rcl 13.685-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes.
    1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo.
    2. Agravo regimental não provido.”
    12.  No caso em análise, o acórdão reclamado considerou que a adoção do salário-mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade esbarra no óbice do art. 7º, IV, da Constituição. No entanto, utilizou o valor do salário mínimo para a solução do caso concreto, fixando-se o valor inicial do adicional a ser pago à reclamante, vedando seu uso posterior como indexador. Entendeu, ainda, não ser possível o reconhecimento de efeito repristinatório, diante dos precedentes desta Corte. Transcrevo trechos pertinentes do julgado:
    “Conforme se observa, com a Lei Municipal n. 2.744/2010 a verba passou a ser calculada sobre o “salário-mínimo vigente no país”, sendo que a nova norma disciplinou integralmente os critérios de apuração do adicional de insalubridade. Desse modo, o caput do artigo 171 restou revogado, pois o seu conteúdo revela-se incompatível com a norma superveniente. Inteligência do artigo 2º, § 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual ‘a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior’.
    Por outro lado, é certo que a adoção do salário-mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, na medida em que não encontra amparo expresso no texto constitucional, esbarra no óbice do artigo 7º, IV, da Constituição da República, verbis (grifei):
    [...]
    Nesse sentido, aliás, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante nº 04, nos termos seguintes (sublinhei):
    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
    Consoante se extrai do enunciado sumular, inobstante a vedação da adoção do salário mínimo para base de cálculo da verba, é expresso o entendimento do Pretório Excelso no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário determinar a adoção indexador ou índice diverso daquele previsto em lei, sob pena de o Juiz fazer-se substituir ao legislador, em patente ofensa ao Postulado da Separação dos Poderes.
    [...]
    A solução encontrada pela Suprema Corte para o referido caso, apreciado sob as balizas do controle concreto de constitucionalidade – o qual pode ser exercido por qualquer órgão jurisdicional –, foi o reconhecimento, incidenter tantum, da não-recepção da norma de direito local (Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo) que vinculava adicional de insalubridade ao salário mínimo, porém, como forma de não prejudicar os recorrentes e também de não incidir em inobservância do princípio da Separação dos Poderes, a Corte assentou, na fundamentação do julgado, que deveria ser assegurado o pagamento da verba com base no valor, em reais, equivalente a dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado do recurso, atualizando-se a rubrica com base em índice diverso do salário mínimo.
    Assim, atendeu-se, a um só tempo, tanto a necessidade da pronúncia da não-recepção da lei que vinculava o adicional de insalubridade ao salário mínimo (não se falou em inconstitucionalidade, pois a norma impugnada era anterior à CF/88) quanto à vedação de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, pois o STF não inovou na ordem jurídica quanto à definição do indexador, já que a norma de direito local já previa, como base de cálculo, o montante de dois salários mínimos. Ao final, mesmo declarando-se a não-recepção da lei local por incompatibilidade com a Carta Magna, negou-se provimento ao recurso extraordinário, cujo pedido principal residia na substituição do indexador, o que, como visto, é vedado ao Poder Judiciário.
    […]
    Com efeito, dada a impossibilidade de o juiz atuar como legislador positivo, tem-se que em casos como o dos autos, se o julgador se limitar a declarar a não-recepção ou a inconstitucionalidade da norma incompatível com a Carta Magna, ter-se-ia um vácuo normativo, com possíveis prejuízos ao próprio autor da ação, que poderia ter o pagamento do adicional cessado em razão da ausência de outro indexador previsto em lei ou determinado judicialmente.
    Nessa quadra, cumpre salientar que este julgador não desconhece que, em sede doutrinária, há vozes que advogam o denominado efeito repristinatório para defender que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei revogadora, enquanto vício de origem, teria o condão de restabelecer os efeitos da lei revogada.
    É o que pretende o autor da presente ação, ao sustentar que faz jus ao cálculo do adicional de insalubridade com base no caput do artigo 171 da Lei Municipal 1.079/97, o qual, como visto alhures, foi revogado pela Lei Municipal n. 2.744/2010, cuja inconstitucionalidade está sendo reconhecida nesta sentença.
    Ocorre que, embora sedutora, a tese não merece prosperar no caso em exame, carecendo de respaldo na jurisprudência pátria, especialmente da Suprema Corte, conforme se observa do julgamento da Reclamação n. 10164 da lavra do Ministro Gilmar Mendes, cabendo a transcrição do seguinte excerto (sublinhei):
    [...]
    O restabelecimento, mediante decisão judicial, da vigência de uma lei que foi expressa ou tacitamente revogada pelo legislador, ainda que reconhecido o vício de inconstitucionalidade da lei revogadora, em nada difere, em última análise e em termos práticos, da atuação como legislador positivo, pois se estaria ressuscitando efeitos de uma norma que deixara de disciplinar as relações jurídicas, logo, estar-se-ia inovando na ordem jurídica, mesmo que por lei anteriormente vigente. E nessa ordem de ideias, afigura-se evidente o descabimento desse procedimento pelo juiz, notadamente em sede de controle concreto, sob pena de grave ofensa ao postulado da Separação dos Poderes e à própria segurança jurídica, base do Estado Democrático de Direito.
    Nada obstante, sabe-se que em sede de controle concentrado o STF tem admitido o efeito repristinatório com fundamento no artigo 11, § 2º, da Lei n. 9.868/99, que ao disciplinar o rito da ação direta de constitucionalidade, determina que “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. Contudo, esse não é o caso dos autos.
    Sob outra perspectiva, em uma situação específica – não verificada na hipótese – a jurisprudência do STF revela-se favorável ao pleito do autor a fim de que o Poder Judiciário determine que o adicional de insalubridade seja fixado com base no vencimento básico do cargo do servidor público. Cuida-se da situação em que o legislador é omisso, ou seja, em que inexista norma legal, no regime jurídico do servidor público, que estabeleça a base de cálculo da verba, embora haja a previsão do benefício.
    [...]
    Contudo, como visto exaustivamente nesta sentença, este não é o caso dos autos, pois há lei municipal expressa dispondo não só sobre o direito ao adicional de insalubridade como também acerca dos critérios para o seu cálculo e pagamento aos servidores, circunstância que, pelas razões amplamente demonstradas acima, inviabiliza o acolhimento da pretensão para que seja adotado, como base de cálculo da verba, o vencimento básico do autor.
    Nesse cenário, em sintonia com a Súmula Vinculante n. 04 e com o que decidido pelo STF no RE 565714, impõe-se, na espécie vertente, o reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 171 da Lei 1.079/97 do Município de Alto Araguaia/MT, exclusivamente no ponto em que prevê o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade devido ao autor.
    Assim sendo, a verba em questão deverá ser calculada segundo o valor equivalente ao salário-mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença, atualizado na forma da legislação estabelecida para a categoria, não devendo ser adotado, para tanto, os reajustes do salário-mínimo, ante a inconstitucionalidade acima referida.”
    13. O acórdão reclamado aplicou os parâmetros fixados pelo STF no precedente que deu origem à Súmula Vinculante 4 (RE 565.714, Relª. Minª. Cármen Lúcia), pois reconheceu que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem nem ser substituído por decisão judicial. Anoto que, naquela ocasião, não foi analisada pelo STF situação em que havia lei anterior disciplinando a matéria, como no presente caso. A situação dos autos, portanto, distingue-se do paradigma, de modo que não há a necessária relação de aderência estrita entre a decisão reclamada e o paradigma, o que torna inviável o prosseguimento da reclamação.
    14. Na mesma linha, confira-se decisão monocrática proferida em caso idêntico ao dos autos: Rcl 47.420, Rel. Min. Alexandre de Moraes. Veja-se, ainda, a decisão do ARE 810.559, Rel. Min. Gilmar Mendes, envolvendo Súmula Vinculante 4 e pedido de efeito repristinatório.
    15. Saliento, por fim, que a inadmissão da reclamação não implica, necessariamente, a afirmação do acerto do ato reclamado, que poderá ser impugnado pela via processual própria. Isso porque a reclamação não presta à análise de suposta desconformidade de ato com o direito objetivo. Nas palavras do Ministro de Celso de Mello, a reclamação “não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual” (Rcl 4.381-AgR. Rel. Min. Celso de Mello). 
    16.  Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a análise do pedido cautelar. Defiro a gratuidade de justiça. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada.
    17. Em caso de interposição de recurso, deve a parte reclamante atribuir valor à causa. 
    Publique-se. 
          Brasília, 28 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator