Tribunal: STF
Processo: HC 207973
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. ANÁLISE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. COVID-19. AGRAVANTE NÃO PERTENCE A GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A defesa se insurge contra a decisão monocrática desta relatoria que não conheceu do habeas corpus, por inadequação da via eleita e no mérito, de ofício, afastou a existência de constrangimento ilegal e recomendou, ao Juízo processante, a revisão da necessidade da prisão, nos termos da Lei n. 13.964/2019. 2. Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Embora o crime não inclua violência ou grave ameaça, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida (cerca de 4 kg de maconha, distribuídos em 4 tabletes), com adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Os precedentes desta Corte Superior estão no sentido de que a quantidade de substância entorpecente apreendida é considerada motivação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva. 4. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 5. Não é possível inferir, neste momento processual e na estreita via do habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita. habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita.” (AgRg no HC 688.991/PE)



    Busca-se em suma, a revogação da prisão preventiva, por ausência de adequada fundamentação. 



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    1.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    1.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC.03): 



    “O Ministério Público opinou pela conversão da prisão em flagrante do autuado em prisão preventiva. O Defensor Público requereu a concessão de liberdade provisória com a aplicação de medidas cautelas diversas da prisão. DECISÃO: 1 O Delegado de Polícia plantonista, LIMOEIRO-PE/SURUBIM-PE, comunicou, por intermédio do expediente em epígrafe, a prisão em flagrante de KARLOS HENRIQUE DA SILVA ALMEIDA e WASHINGTON GIVALDO DA SILVA, ambos qualificados no auto de prisão em anexo, por infração ao artigo 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Expedientes e manifestações recebidos remotamente por e-mail e pelo grupo da audiência de custódia no aplicativo whatzapp. 2. Não existem indícios de ilegalidade na prisão dos autuados: a peça foi lavrada por autoridade competente; a conduta foi tipificada; o estado de flagrância restou configurado, consoante art. 5°, LXI, da Constituição Federal e arts. 301 e 302, do CPP; foi comunicada a prisão em Flagrante do autuado, nos termos do art. 306, § 1º do CPP; e o preso foi informado de seus direitos, como determina os incisos XLIX, LXIII e LXIV, do art. 5° da Constituição Federal. Diante do exposto, observadas as prescrições legais e constitucionais, não existindo vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, HOMOLOGO os autos de prisões em flagrante do autuado. 3. À luz do art. 310, do CPP, a situação do autuado deverá ser verificada. 4. A prisão preventiva dever ser decretada em caso de impossibilidade de aplicação de quaisquer outras medidas cautelares (art. 310, II, do CPP). 5. Para o decreto preventivo deve haver requerimento do Ministério Público, querelante ou assistente, ou representação da autoridade policial (art. 311, do CPP). Os requisitos/fundamentos para sua decretação estão no art. 312 e 313, do CPP. 6. Doutrina/jurisprudência afirmam que a prisão preventiva consiste em providência cautelar, que exige dois requisitos: o fumus comissi delicti (aparência do direito, na aparência do cometimento do crime) e o periculum libertatis (perigo da demora da atuação jurisdicional, perigo na liberdade do indivíduo). 7. No que se refere aos pressupostos dessa prisão cautelar, dúvida não subsiste, no caso sob exame. Há, nos autos, prova da materialidade do delito nos autos, bem como, indícios suficientes de autoria, restando comprovado, destarte, o fumus comissi delicti, conforme exige o art. 312, do CPP. 8. Quanto aos fundamentos da custódia preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, asseguramento da aplicação da lei penal e perigo gerado pelo estado de liberdade do autuado, necessário que esteja presente um deles para ensejar a decretação dessa medida extrema. 9. Entendo que a medida se justifica para garantia da ordem pública e pelo perigo gerado pelo estado de liberdade dos autuados. 10. O delito praticado pelo autuado é, em tese, doloso, tendo pena privativa de liberdade em abstrato superior a 4 (quatro) anos. 11. Isto posto, diante das circunstâncias expostas acima, caracterizada quando da análise do constante dos autos, CONVERTO a prisão em flagrante de KARLOS HENRIQUE DA SILVA ALMEIDA e WASHINGTON GIVALDO DA SILVA, em PRISÃO PREVENTIVA, o que faço com fulcro nos artigos 310, II, 311, 312 e 313 todos do Código de Processo Penal, devendo os custodiados permanecerem até ulterior decisão, na Penitenciária Ênio Pessoa Guerra, em Limoeiro-PE. 12. O presente termo já serve como mandado de prisão, devendo os mandados serem cadastrado no BNMP 2.0 pelo juízo competente, dispensando-se qualquer outro ato por parte da Secretária deste plantão. 13. Remetam-se cópia desta decisão, por e-mail, para o Dr. Promotor de Justiça, o Defensor Público e para a Delegacia de Polícia. 14. A presente decisão já serve como ofício de encaminhamento do APFD recebido em plantão, para a Comarca de Surubim-PE. 15. A Autoridade do Sistema Prisional deverá ao receber o autuado para custódia, adotar as mediadas pertinentes em sua esfera de atribuição, para que seja minimizada a possibilidade de contaminação pela COVID- 19 do autuado e dos demais envolvidos no trato do sistema prisional.”



    A custódia cautelar foi mantida pelo STJ com base na seguinte fundamentação:



    “Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial. Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas. Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX). No particular, a prisão preventiva do paciente está justificada para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida (cerca de 4 kg de maconha, distribuídos em 4 tabletes), com adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. "A prisão [está] fundamentada na qualidade e quantidade da droga apreendida, motivação considerada idônea para a manutenção da segregação de natureza cautelar"(STJ, AgRg no HC n.º 323.444/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 4/8/2015). "Demonstrando o magistrado, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da decretação da prisão preventiva, não há que se falar em ilegalidade da segregação cautelar em razão de deficiência na fundamentação (Precedentes)" (HC n.º 63.237/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1º/3/2007, DJ 9/4/2007). Mencione-se que “é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar” (AgRg no HC n.º 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015). Do mesmo modo, segundo este Tribunal, “a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela” (HC n.º 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Mencione-se que “é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar.” (AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 18/05/2015). Do mesmo modo, segundo este Tribunal, “a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela.” (HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional. Note-se que “a jurisprudência do STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a impossibilidade de vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de cumprimento.” (HC n.º 507.051/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). A segregação cautelar está, portanto, amparada na gravidade concreta do delito (tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida) e para fins de garantia da ordem pública.” (eDOC05,p. 10)



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, as decisões emanadas pelas instâncias antecedentes limitam-se a descrever as condições em que se operou o flagrante delito, e aludem à quantidade de drogas apreendidas, como se tal circunstância bastasse por si só, a fim de sustentar a custódia cautelar.



    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de drogas apreendida não conduz à automática conclusão acerca de risco à ordem pública, e nem elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Com efeito, não se indica, com os argumentos mencionados, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. 



    Além disso, consolidou-se, na ambiência desta Segunda Turma do STF, o entendimento de que a quantidade de drogas apreendida, isoladamente considerada, não inviabiliza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006 (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). Com muito mais razão, portanto, não pode, essa mesma circunstância (quantidade de drogas apreendidas), alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar, em uma fase processual ainda mais embrionária, em que prevalece, em toda a sua plenitude, o princípio da presunção de inocência. 



    Em tempo, cumpre consignar que “Embora efetivamente a quantidade de droga apreendida seja expressiva, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma deste STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado, se o caso caracterizar uma situação de “mula”, o que pode ser a hipótese dos autos. Assim, resta desproporcional a imposição de prisão preventiva.” (HC 195990 Extn, Relator: Min. Gilmar Mendes, j. 28.01.2021)



    Por fim, não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 



    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.



    2. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente KARLOS HENRIQUE DA SILVA ALMEIDA, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu WASHINGTON GIVALDO DA SILVA, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, também determinando a sua imediata soltura. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se ao TJPE e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 22 de outubro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente