Tribunal: STF
Processo: HC 200453
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL MÍNIMO DE 1/6 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Romário Gomes Ribeiro de Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 30.3.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 647.202/SP:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. 
    III - In casu, o v. acórdão impugnado estabeleceu a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração está justificada, especialmente, em razão da quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. 
    IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Agravo regimental desprovido” (fl. 36, e-doc. 3). 
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). Os fatos estão descritos na denúncia nos termos seguintes:
    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial iniciado por auto de prisão em flagrante que, no dia 08 de janeiro de 2020, por volta das 08 horas, na Rua Seis, altura do nº 25, Praia de Pernambuco, nesta cidade e Comarca de Guarujá, ROMÁRIO GOMES RIBEIRO DE SOUZA, qualificado a fls. 13, trazia consigo e guardava, para o consumo de terceiros, drogas consistentes cinquenta e duas porções de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, em trinta e quatro porções de cocaína e em vinte e quatro pedras de crack, derivado da cocaína, consoante o auto de exibição e apreensão de fls. 08/09, o auto de constatação preliminar de fls. 10 e as fotografias de fls. 19/23, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 
    Segundo o apurado, o denunciado dedicava-se ao narcotráfico no endereço acima apontado, razão por que trazia consigo e guardava, no interior de uma sacola plástica, diversas porções de entorpecentes, destinadas ao espúrio comércio. 
    Nas circunstâncias de tempo supramencionadas, policiais militares estavam em patrulhamento quando avistaram o denunciado, que segurava, em suas mãos, a referida sacola plástica. 
    Diante da aproximação dos policiais, ROMÁRIO evadiu-se, correndo, e dispensou a aludida sacola, jogando-a para cima de um telhado. 
    Na sequência, foi realizada a abordagem do indiciado e recolhida a sacola por ele dispensada, constatando-se que, dentro dela, havia diversas porções de drogas, prontas para a comercialização, além da quantia de cento e onze reais e cinquenta centavos em dinheiro e de anotações típicas da contabilidade do narcotráfico. 
    Seguiram-se a prisão em flagrante, a apreensão das drogas, do numerário referido e dos demais objetos, assim como a remessa do caso ao distrito policial. 
    O propósito de comercialização e de entrega para o consumo de terceiras pessoas dos tóxicos apreendidos verifica-se pelas circunstâncias da prisão em flagrante, pela apreensão de numerário, assim como pela quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes encontrados” (fls. 63-64, e-doc. 2).
    3. Em 27.7.2020, sobreveio sentença condenatória às penas de cinco anos, sete meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e sessenta e dois dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 221-227, e-doc. 2).
    4. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas para quatro anos e dois meses de reclusão e quatrocentos e dezesseis dias-multa e modificar o regime prisional para o semiaberto:
    “Apelação - TRÁFICO DE DROGAS - Preliminar – Nulidade - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Prescindibilidade de prova objetivada pela Defesa - Mérito. Conjunto probatório suficiente para manter a condenação - Prova testemunhal segura - Depoimentos dos policiais dignos de credibilidade na espécie, porque não infirmados por outros elementos de convicção, a não ser na frágil e isolada escusa do réu Penas e regime prisional e Abrandamento – Necessidade - PARCIAL PROVIMENTO” (fl. 326, e-doc. 2).
    5. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 647.202, não conhecido pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, em 18.3.2021 (fls. 18-24, e-doc. 3).
    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do agravo regimental.
    6. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “o Tribunal a quo se valeu de presunção para afastar o privilégio do tráfico, considerando tratar-se de réu que se dedica habitualmente ao crime. No que diz respeito à quantidade, não pode ela, isoladamente, ser utilizada para afastar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 somente veda a aplicação do privilégio nas taxativas situações ali elencadas, isto é, a falta de primariedade, a dedicação a atividades criminosas e o pertencimento a organizações criminosas. Fora dessas situações, o afastamento do privilégio consiste em inovação lesiva à legalidade penal estrita” (fl. 3, e-doc. 1).
    Sustenta que “o TJ/SP e o STJ negaram a incidência de regime inicial diverso do fechado. A decisão viola o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, pois, sem qualquer fundamento concreto, o TJ/SP deixou de aplicar regime mais brando que o fechado, mesmo se tratando de acusado primário, de bons antecedentes, que tem direito a uma pena inferior a 04 anos. Tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis e a provável aplicação da pena abaixo do mínimo legal, o regime inicial deve ser o aberto (art. 33 do CP)” (fl. 4, e-doc. 1).
    Argumenta que, “subsidiariamente, dispõe o art. 33, § 2º, do CP, ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 e não excedente a 08 anos, será fixado o regime inicial semiaberto, salvo se houver reincidência ou circunstâncias judiciais gravosas (§ 3º, do art. 33 do CP). Saliente-se que este raciocínio é amparado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e o pedido:
    “(...) a) seja conhecido o presente Habeas Corpus; b) seja concedida medida liminar, a fim de suspender o processo, até que se decida sobre o seu mérito; c) seja, ao final, concedida a ordem para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fazendo incidir o regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos” (fl. 7, e-doc. 1).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Na decisão questionada, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:
    “Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental. 
    Em relação aos pedidos, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida (fls. 380-386): 
    ‘A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 
    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 
    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, ‘o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita’ (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). 
    Destaco, para melhor delimitar a controvérsia, os excertos do v. acórdão impugnado, no que interessa à espécie: 
    ‘Considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas, parte de efeitos deletérios diferenciados (cocaína e crack), aplico o redutor mínimo de 1/6, diminuindo a sanção penal para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. 
    O regime prisional também deve ser abrandado, seguindo, inclusive, orientação jurisprudencial mais recente, que retirou o caráter hediondo do delito nestes casos, com o cancelamento da Súmula 512, do STJ. 
    A primariedade, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de pena imposta, reclamam o estabelecimento do regime semiaberto, nos precisos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal’ (fls. 329-330). 
    Com efeito, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. 
    In casu, o v. acórdão impugnado estabeleceu a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração está justificada, especialmente, em razão da quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. 
    Nesse sentido os seguintes julgados deste Tribunal Superior: (…). 
    Quanto ao regime prisional, no caso dos autos, mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 4 anos e 2 meses de reclusão, e tratando de réu primário, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea ‘b’, Código Penal, in verbis: (…).
    Por fim, mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 
    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus’.
    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Desse modo, repiso que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada. 
    (…). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos” (fls. 40-47, e-doc. 3).
    8. O Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu o percentual da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento em circunstâncias concretas do delito, ou seja, a quantidade e variedade das drogas apreendidas (52 porções de maconha, com massa líquida de 80,76g; 34 porções de cocaína, com massa de 21,19g; e 24 porções de crack, com massa de 2,87g).
    Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que,“presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013).
    No convencimento motivado do Desembargador relator, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justificaria a redução no grau máximo, como pretendido pela impetrante, e comprovaria a ilegalidade arguida.
    Confiram-se, no mesmo sentido, por exemplo:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘[e]ventuais vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos no momento oportuno, sob pena de preclusão’ (RHC 170.050-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório. Não cabe às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Hipótese em que as instâncias precedentes aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da ‘variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos – 12 micro pontos de LSD, 1 ‘bucha’ de cocaína e 88 ‘balas’ de ectasy’ (trecho do acórdão do STJ). O acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática. 3. A imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa. Ausência de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 182.626-AgR/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME INTERMEDIÁRIO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 172.292-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019). 
    9. Embora a pena de quatro anos e dois meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos conduziu à fixação do regime inicial semiaberto, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREEENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA. VIA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 197.370-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.3.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE METADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA NATUREZA E NA VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao Princípio da Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 4. A fração do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi fixada na metade em razão do modus operandi empregado e da variedade de entorpecente apreendido. 5. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 180.641-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).
    10. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora