Tribunal: STF
Processo: RE 1317936
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, assim ementado (eDOC 18, p. 1-2):
    “EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALÁRIO E AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DA SUPREMA CORTE BRASILEIRA. 
    1) Prática comum por parte da Administração Pública nas esferas federal, estadual e municipal, a contratação de trabalhadores sem a prévia aprovação em concurso público enseja uma onda de ações judiciais, tendo por objeto o reconhecimento da respectiva relação de emprego, bem como o pagamento dos direitos decorrentes do contrato de trabalho.
    2) Entretanto, o contrato de trabalho celebrado com a Administração Pública sem a prévia aprovação do trabalhador em concurso público é nulo. Isto é o que textualmente dispõe o artigo 37, II, § 2°, da Constituição. 
    3) Por outro lado, não se pode perder de vista que muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho encontram-se catalogados na Constituição (art. 7º), ocupando a elevada posição de direitos fundamentais. E, frente a essa perspectiva, assume especial relevo a dupla posição ocupada pelo Estado, como garante do cumprimento e do respeito aos direitos fundamentais e como empregador. Realmente, se ao ocupar a primeira posição, cabe ao Estado não só respeitar os direitos fundamentais, mas também fazê-los respeitados, dele não se pode esperar outra conduta quando atuar como empregador. Nulidade do contrato de trabalho por infringência do artigo 37, inciso II, da Constituição não é sinônimo de apropriação da força e do suor do trabalhador, nem de convalidação da fraude a direitos fundamentais em benefício das finanças do Estado.
    4) Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho têm se posicionado no sentido de reconhecer que o servidor contratado sem concurso tem direito ao salário pelos serviços prestados (saldo de salário, férias, décimo terceiro salário) e FGTS.
    5) A Suprema Corte entendeu que não conceder o FGTS ao trabalhador irregularmente contratado pela Administração Pública seria interpretar a Constituição em seu desfavor, pois a norma que estabelece o concurso público visa dar maior segurança aos administrados, assegurando, entre outros direitos, a igualdade e a impessoalidade, mas não permitir que a Administração utilize desta norma em detrimento do trabalhador, realizando contratações irregulares e tolhendo dos administrados assim contratados os direitos sociais do trabalho, os quais, inclusive, são fundamentos da Lei Maior (art. 1º, IV, da CF/88).
    6) Ressalte-se, por outro lado, que tem razão o apelante ao afirmar que o apelado realizou descontos previdenciários sobre sua remuneração, mas não efetuou o repasse ao órgão previdenciário, (INSS) - docs. fls. 09/19.
    7) Entretanto, a ilicitude da conduta do Estado do Piauí reside em momento posterior ao desconto da contribuição previdenciária, posto não ter efetuado o repasse dos valores descontados ao órgão previdenciário, em desobediência ao artigo 30, i, b, da Lei n° 8.212/1991. Ocorre que, uma vez efetuado o desconto da parcela devida pelo trabalhador a título de INSS, tal valor passa a ser de titularidade do INSS, deixando de integrar o patrimônio do empregado/servidor. Cabe, portanto, somente à União o direito a perceber os montantes descontados do trabalhador e não recolhidos à previdência. Em tal sentido o artigo 39 da Lei nº 8.212/1991.
    8) Como se vê, no que se refere ao dever do recorrido de repassar os valores à Autarquia Federal (INSS), o cumprimento dessa obrigação só poderá ser cobrado por aquele órgão, via ação própria destinada a esse fim, ou seja, é inviável a devolução ou restituição ao recorrente de todas as contribuições previdenciárias na forma postulada.
    9) Improcedente, assim, o pedido de restituição dos valores descontados a título de INSS.
    10) Diante do exposto e o mais que nos autos constam, VOTO pelo conhecimento e PARCIAL PROVIMENTO DO APELO, tão somente para reconhecer o direito do recorrente ao pagamento do serviço efetivamente trabalhado (saldo de salário, férias, décimo terceiro salário), com juros de 01% (um por cento) ao mês e correção monetária, a incidirem da data da publicação deste decisum, bem como reconhecer o direito do recorrente ao FGTS.
    11) O Ministério Público Superior deixou de opinar, ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.”
    Os embargos de declaração foram providos para somente corrigir erros materiais (eDOC 22).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “Considerando o entendimento deste Tribunal no sentido de que a nulidade da investidura impede o surgimento de direitos trabalhistas estranhos à percepção dos salários contratados e FGTS, deve-se concluir que, nessas circunstâncias, não se sustenta o pagamento de horas extras, muito menos FGTS sobre precitada parcela em favor de trabalhador que prestou serviços ao Estado do Piauí, sem, contudo, ter sido aprovado em concurso público, nos termos exigidos pela Constituição.” (eDOC 27, p. 6).
    Em um primeiro juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem determinou o retorno dos autos à Câmara de origem para reexame e possível retratação em face dos Temas 191 (RE-RG 596.478) e 308 (RE-RG 705.140). Entretanto, o órgão de origem manteve o acórdão recorrido, assim ementado (eDOC 31, p. 1):
    “RECURSOS EXCEPCIONAIS. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ENVIADO AO RELATOR PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA EFEITO DO ART. 1.030, II, CPC. 1. Não obstante o Estado alegue divergência do acórdão recorrido com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado nos regimes de repercussão geral ou recurso repetitivo, o acórdão é claro e bem fundamentado, não contrariando a jurisprudência do STF, pois a decisão embargada reconheceu que o servidor contratado sem concurso tem direito ao salário pelos serviços prestados (saldo de salário, férias, décimo terceiro salário) e FGTS. 2. Na verdade, o acórdão proferido por esta Câmara de Direito Público está em total sintonia com o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários do período trabalhado, o que certamente envolve o pagamento das verbas acima citadas, bem como o direito ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 3. Com efeito, férias, terço constitucional correspondente e 13° salário, decorrem da contraprestação do trabalho e, por conseguinte apresenta natureza eminentemente salarial, compondo, assim, o salário, de forma que na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, estas verbas também são devidas. 4.Demais disso, quando do julgamento do Tema 191 da repercussão geral, o próprio Supremo Tribunal decidiu serem devidas tais verbas, não importando se a relação é trabalhista ou estatutária. 5. Ante o exposto e não havendo motivos para retratação, mantenho o acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Público em todos os seus termos. É como voto. 6. Remetam-se os autos à Vice-Presidência, a fim de que seja realizado o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos pelo Estado do Piauí.”
    Após a não retratação, a Vice-Presidência do TJ/PI admitiu o recurso extraordinário (eDOC 33).
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, reconheceu a natureza administrativa do vínculo estabelecido entre o ora recorrido e a Administração Pública, apesar de ter declarado a nulidade do contrato de trabalho, garantiu, assim, que (eDOC 18, p. 5):
    “não se pode perder de vista que muitos dos direitos decorrentes da relação de trabalho encontram-se catalogados na Constituição (art. 7º), ocupando a elevada posição de direitos fundamentais. E, frente a essa perspectiva, assume especial relevo a dupla posição ocupada pelo Estado, como garante do cumprimento e do respeito aos direitos fundamentais e como empregador. Realmente, se ao ocupar a primeira posição, cabe ao Estado não só respeitar os direitos fundamentais, mas também fazê-los respeitados, dele não se pode esperar outra conduta quando atuar como empregador. Nulidade do contrato de trabalho por infringência do artigo 37, inciso II, da Constituição não é sinônimo de apropriação da força e do suor do trabalhador, nem de convalidação da fraude a direitos fundamentais em benefício das finanças do Estado.
    Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior do Trabalho têm se posicionado no sentido de reconhecer que o servidor contratado sem concurso tem direito ao salário pelos serviços prestado (saldo de salário, férias, décimo terceiro salário) e FGTS.”
    Desse modo, observa-se que o entendimento do TJ/PI está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direito sociais previstos no art. 7º da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 775.801-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2.12.2016).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 2. Servidor público contratado em caráter temporário. Renovações sucessivas do contrato. Aplicabilidade dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, nos termos do art. 37, IX, da CF. Direito ao décimo-terceiro salário e ao adicional de férias. 3. Discussão acerca do pagamento dobrado das férias. Questão de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 681.356-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.9.2012).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, b, do CPC, e 21, § 1º, do RISTF.
    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, §11, do CPC, em virtude da ausência de fixação de honorários pelo Tribunal de origem.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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