Tribunal: STF
Processo: HC 195944
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Maus antecedentes. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Paciente com a atividade criminosa. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Jefferson dos Santos Pereira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 591.775/SP.
    O Paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento 5, fls. 11-21).
    Extraio do acórdão impugnado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes.
    2. Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão na fixação de regime menos gravoso e na substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aponta a pandemia da Covid-19. Requer, na medida liminar e no mérito, “aplicar no caso concreto o redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. 
    É o relatório.
    Decido.
    O ato dito coator está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Inicialmente, ressalto que, não obstante o Juízo de primeiro grau ter utilizado, exclusivamente, como fundamento os maus antecedentes do paciente para afastar a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33. § 4º, da Lei 11.343/2006, o Tribunal a quo, quando reanalisa a dosimetria da pena, ainda que a apelação tenha sido interposta exclusivamente pela Defesa, não está adstrito aos fundamentos da sentença, pois a apelação criminal tem efeito devolutivo amplo (RHC 118.658/SP. Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.5.2014; HC 109.545/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 10.02.2015). 
    Nesse diapasão, possível ao Juízo ad quem “rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC 106.113/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 31.01.2012). No mesmo sentido: “O efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que, observados os limites horizontais da matéria questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo nível de profundidade, a significar que, mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos” (RHC 116.013/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 21.10.2014). 
    Desse modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao manter a dosimetria realizada pelo primeiro grau, alterou, de modo plenamente legítimo, os fundamentos subjacentes à dosimetria, utilizando-se, assim, dos maus antecedentes ostentados pelo paciente para exasperar a pena-base e, na terceira fase, afastou a aplicação do redutor por entender que “as circunstâncias da prisão, a grande quantidade e a nefasta natureza da maior parcela das drogas, além da apreensão de balança de precisão e de dinheiro indicam (…) o envolvimento habitual com a atividade criminosa”.
    No que diz respeito ao afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, indispensável observar tanto as condições individuais do agente quanto as da conduta em concreto praticada, de todo incabível a concessão do benefício em caso de reincidência, maus antecedentes, dedicação a atividades criminosas ou participação em grupo destinado a esse fim, conforme exclusão expressa naquele mesmo dispositivo legal.
    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De acordo com a Corte Estadual, “não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da prisão, a grande quantidade e a nefasta natureza da maior parcela das drogas, além da apreensão de balança de precisão e de dinheiro indicam que ele não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa”. 
    Registro que segundo a sentença condenatória, “O Laudo Pericial n° 141.256/2018 (fls. 61/63 e 119/121) comprova que ‘(...) Do Material... O exame do mesmo revelou: Item 1) 24 (vinte e quatro) invólucro(s) translúcido(s) feito(s) de plástico do tipo filme, retorcido, encerrando, porção de fragmentos vegetais constituídos de folhas, folíolos, inflorescência, caules e frutos, no formato de filetes, com massa líquida de 41.3 grama(s) (quarenta e um gramas e três decigramas); Item 2) 298 (duzentos e noventa e oito) microtubo(s) plástico(s) do tipo "Eppendorf", dotados de tampa própria, encerrando porção material sólido particulado na cor bege, com massa líquida de 54,3 grama(s) (cinquenta e quatro gramas e três decigramas); Item 3) 46 invólucro(s) plástico(s) translúcido(s), fechado(s) por meio de nó, encerrando porção de material sólido petrificado na cor bege, com massa líquida de 13.8 grama(s) (treze gramas e oito decigramas); Do Resultado: ... foi DETECTADA a presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC) e COCAÍNA” (grifos no original).
    Nessas condições, se as circunstâncias concretas do delito revelam a dedicação do paciente à atividade criminosa, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 
    Nessa linha, esta Suprema Corte assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Examinando a matéria, a Corte Superior apontou “tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem”. 
    Esse entendimento não revela teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que “Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação (...)” (HC 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie); “A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, está vinculada à adequação dos requisitos definidos no mencionado dispositivo; inocorrência por terem as instâncias ordinárias definido a reincidência do paciente e seus maus antecedentes” (HC 110.438/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Anoto que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerada circunstância judicial desfavorável, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termo do art. 44, I e III, do Código Penal. 
    Em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.
    O julgado, no entanto, não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.
    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que “o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, não havendo qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 8 anos de reclusão, a circunstância judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal que implicou a majoração da pena-base (maus antecedentes), justifica a imposição do regime mais gravoso”.
    Nesse prisma, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido de que “As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, notadamente o registro de maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida (156 fragmentos de cocaína), constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado –, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006” (HC 161.884-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    Finalmente, sobre os reflexos da Covid-19 na situação prisional do paciente, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelas instâncias de origem. Portanto, há óbice à análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instâncias. Nessa linha, “o pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de Covid-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes da execução a análise da situação de cada preso” (HC 184.886/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 16.6.2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 22 de janeiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora