Tribunal: STF
Processo: HC 195937
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do ARESP 1765811/SP (eDOC.11). 
    Busca o impetrante, em síntese, abrandamento no regime prisional imposta à paciente, condenada à pena de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado pela prática do crime previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    2.1. In casu verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    1. Primeiramente, no que tange à dosimetria da pena, na primeira fase da dosimetria, o Juízo singular decidiu por considerar negativamente a quantidade e natureza da droga (cerca de 391g de crack) e a personalidade da acusada, conforme seguinte fundamentação:
    “Da dosimetria com relação à ré Fabiana 
    Estabelecida a responsabilidade da ré, passo à dosimetria da pena, com fundamento no artigo 68, do Código Penal, atento ao critério trifásico desenvolvido por Nélson Hungria e obediente à individualização da pena. 
    Na primeira fase impende observar a regra do artigo 42, da Lei 11.343/2006, pelo qual preponderam sobre o artigo 59 a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. 
    A natureza da droga e sua quantidade pesam em desfavor da ré, pois se trata de expressiva quantidade a justificar o aumento da pena-base. 
    No que se refere à personalidade do agente - que no entender de Guilherme Nucci é aquela que está vinculada às qualidades morais, às distorções de caráter, à índole do sujeito, que são extraídos de sua forma habitual de ser, agir e reagir (in Individualização da pena, RT, 2005, p. 207) - se mostra negativa. 
    Isso porque resultou claro que a ré mentiu em todas as oportunidades em que foi ouvida, alterando a versão do ocorrido, trazendo exposição falsa acerca de como se passaram os fatos, visando a uma injusta absolvição. Essa atitude demonstra a distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte da ré, que se vale da mentira com o propósito de impor tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça. 
    Sobre a questão, oportuno ressaltar que ainda que seja o interrogatório um meio de defesa e de prova, evidente que a ré deva respeitar as limitações impostas pelas regras do processo, especialmente aquelas decorrentes da lealdade, da ética, da boa-fé, não se podendo esquecer que o processo é um instrumento para a realização da Justiça, dotado de uma série de formalidades que, em ultima ratio, são verdadeiras garantias para a ré, como também para a sociedade 
    Ora, é forçoso reconhecer que a ré ao mentir deliberadamente extrapola os limites da autodefesa que não é absoluta demonstrando torpeza e deslealdade processual, expondo a risco a Justiça que pode, em razão de seu proceder, proferir decisão equivocada e, assim, injusta.
    Afigura-se evidente que não se pode tolerar que a ré se valha de engodos, ardis e mentiras visando a escapar de uma justa condenação. O acusado que assim age, frauda a produção de provas e torna o processo uma chicana pessoal e egoísta, revelando sua personalidade dissimulada, amoral, o que justifica a elevação da pena. 
    Acerca do tema, pertinente o registro da lição de Andrey Borges de Mendonça (Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais, 2011, Método, p. 194): “Parece-nos, assim, que se o juiz constatar que o réu mentiu, poderá considerar tal circunstância no momento da pena. Não é que se esteja estimulando a confessar até porque para isto já há uma circunstância atenuante genérica -, mas apenas negando que ao juiz e ao Poder Judiciário possa se admitir que o réu venha em juízo e, perante um agente do Estado, possa mentir livremente, como se isto fosse algo normal e aceitável, como se entende atualmente” 
    O entendimento acima explicitado, ainda que minoritário na jurisprudência, tem sido prestigiado em várias decisões judiciais, cabendo o registro, por todas, de parte do judicioso voto da lavra do Desembargador José Raul Gavião de Almeida, na Apelação 00771651-20.2015, da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgada em 30 de novembro de 2017:
    (…)
    Em suma, todo acusado tem o sagrado e inafastável direito ao silêncio, que decorre da garantia democrática de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere ou privilege against self incrimination); contudo, tal direito não pode admitir a interpretação que alguns lhe emprestam de tornar aceitável, ou pior, irrelevante, a conduta comissiva de mentir, que é vil, antiética e contrária aos valores mais comezinhos da sociedade, ao revés, deve o julgador, por ocasião da individualização da pena, caso constatado que o réu mentiu ao ser interrogado em juízo, fixar a pena-base em patamar superior ao mínimo, amparado na personalidade negativa do acusado, pois evidente a ausência de senso moral, denotando índole desviada e personalidade distorcida, daquele que podendo se calar opta deliberadamente por mentir em juízo.
    Não se pode olvidar, ainda, que o réu, desde a promulgação da Lei 11.719/2008, é interrogado após a colheita de todas as provas, inclusive depoimento das testemunhas, de forma que tem plena consciência das provas produzidas e da sua repercussão, mormente em razão da defesa técnica que o assiste, razão pela qual a sua opção pela mentira se mostra ainda mais censurável, cínica e abjeta, pois abre mão do direito ao silêncio, e até mesmo da atenuante da pena da confissão, para tentar induzir em erro o juízo e assim ferir a dignidade da justiça. 
    A propósito, impende registrar, por relevante, que caso o julgador não aumente a pena do acusado mendaz, "estará incentivando o réu a sempre mentir, afinal, se sua mentira não lhe causa qualquer prejuízo, podendo, inclusive, livrá-lo de uma condenação justa, por que confessar um crime ou mesmo ficar em silêncio? Não punir o acusado mentiroso, aliás, viola o princípio da individualização da pena, pois equipara equivocadamente a situação do réu que fica em silêncio em seu interrogatório, com a do que mente descaradamente, em verdadeira afronta à dignidade da Justiça, pois tem o único propósito de induzir esta em erro, minando, assim, sua credibilidade perante a sociedade" ("A mentira do réu e a Dosimetria da Pena", artigo de autoria do Promotor de Justiça, Dr. André Wagner Melgaço Reis, publicado na rede mundial decomputadores, no endereço http://www.cartaforense.com.br/autor/andre-wagner-melgacoreis/958). “ (eDOC.08)
    A Corte de origem, por sua vez, manteve a dosimetria fixada na instância antecedente (eDOC 9):
    “Passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada. 
    Melhor sorte não lhe assiste. 
    Na primeira fase, foram aplicados os artigos 42 da Lei 11.343/2006 e 59 do Código Penal.
      A natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida justificam o acréscimo. 
    Com o casal foram localizados e apreendidos 391,16g (trezentos e noventa e um gramas e dezesseis centigramas) de “crack”, fracionados em oito fragmentos em forma de tijolos e mais cinco pedras embaladas em papel alumínio, prontas para venda no varejo. 
    No entanto, também pesou a personalidade desvirtuada e a má conduta social da ré que mentiu em Juízo, tentando induzir o Magistrado em erro, para safar-se de sua responsabilização criminal. 
    Destacou-se que, ainda que seja o interrogatório um meio de defesa e de prova, evidente que a ré deve respeitar as limitações impostas pelas regras do processo, especialmente aquelas decorrentes da lealdade, da ética, da boa-fé, não se podendo esquecer que o processo é um instrumento para a realização da Justiça, dotado de uma série de formalidades que, em ultima ratio, são verdadeiras garantias não só da ré, mas também de toda a sociedade.”
    Nota-se, portanto, que a motivação adotada pelas instâncias antecedentes, ao considerarem negativa a personalidade da paciente, centra-se no fato de ter a acusada mentido em juízo, o que demonstraria “distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte da ré, que se vale da mentira com o propósito de impor tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça.” 
    Nada obstante, à luz dos princípios norteadores do processo penal brasileiro, tal argumento não revela, isoladamente, motivação idônea para exasperação da reprimenda. A ausência de colaboração relacionada a questões cujo ônus recai sobre a acusação decorre da prerrogativa de não auto-incriminação e, portanto, não tem o condão de placitar o incremento da pena-base.
    O direito ao silêncio, compreendido em sentido amplo, abarca também resultados probatórios que pressuponham condutas ativas da acusada, sob pena de que se admita a exigência de contribuição involuntária por parte do sujeito passivo da persecutio criminis com o intuito de suprir o encargo probatório que incumbe à acusação. 
    Assim não fosse, admitindo-se consequência gravosa como resultado de uma prerrogativa, negar-se-ia a essência do princípio do nemo tenetur se detegere e, na prática, haveria verdadeira inversão do ônus da prova, providência que, à obviedade, não se conforma com o sistema processual penal. 
    No que atine às supostas falsas versões prestadas em interrogatório, embora não se esteja, no momento a adentrar na discussão acerca da extensão do direito ao silêncio e se o réu ostenta um direito a mentir ou não, o fato é que as normas processuais não exigem do acusado o compromisso de dizer a verdade. 
    Em outros sistemas, é garantido que o acusado opte entre prestar declarações ou não. Mas, o fazendo, submete-se ao dever de dizer a verdade, sob pena de perjúrio. A hipótese brasileira não consagra essa obrigatoriedade, subtraindo do acusado, ainda que faltante com a verdade, a responsabilização penal e assim, por via reflexa, tampouco admite que tal circunstância impacte negativamente na reprimenda que será aplicada.
    No caso concreto, as supostas declarações falsas estão sendo utilizadas, em última análise, como instrumento para a dosagem da responsabilização penal, exatamente o que o Código Penal pretendeu afastar. Ou seja, embora, em tese, as versões falseadas possam ser valoradas e utilizadas pelo Juiz da causa na formação da convicção final, ainda que em prejuízo do acusado, não se admite que essas declarações tidas como falsas, por essa simples condição e independentemente de seu conteúdo, justifiquem uma dosagem da pena mais severa. Isso porque, ao meu sentir, a simples falta da verdade não obsta que a acusação persiga a produção das provas que entender relevantes aos seus anseios e por isso não há como acolher a conclusão de que o agir da acusada acarretou “tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça.”
    Não bastasse, essa Corte tem entendimento consagrado de que a valoração negativa da personalidade do infrator reclama avaliação criteriosa, assentada em laudos técnicos, não se relacionando, a princípio, com atos endoprocessuais tomados pelo acusado no intuito de autodefesa. 
    Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte: 
    “A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando  . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei). 
    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto.”  (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11-2014) 
    "Habeas corpus". Falsidade ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir para não auto-incriminar-se com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal. "Habeas corpus" deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa.” (HC 75257, Relator(a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 17/06/1997, DJ 29-08-1997 PP-40219 EMENT VOL-01880-02 PP-00431)
    Desse modo, pelos fundamentos expostos, há que ser decotada a valoração negativa da “personalidade” da acusada. 
    2. Antevejo ainda ilegalidade no que tange ao regime prisional imposto à acusada, na medida em que teve as circunstâncias do art. 59 do CP reputadas majoritariamente favoráveis e ainda fez jus a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo.
    Afigura-se, por isso, contraditório e desproporcional o cumprimento da pena imposta em regime fechado. 
    Nesse sentido foi, aliás, o voto proferido pelo Desembargador Camillo Lellis, que restou vencido no julgamento da apelação criminal, mas que, a meu ver, apreciou de forma escorreita o modo prisional adequado à paciente: 
    “Divirjo da d. Maioria, pois entendo que deva ser dado parcial provimento ao recurso. A r. sentença condenou Fabiana Cristina Cambraia da Silva à pena de02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 222 dias-multa, cada qual estabelecido no piso legal, como incurso no art. 33,caput,c.c §4º da Lei nº 11.343/06, e art. 29,caput,do Código Penal, regime inicial fechado, deferido apelar em liberdade(fls.264/286).
    Inconformada, apelou a defesa, objetivando a absolvição sob o argumento de insuficiência de prova. Subsidiariamente, almeja a redução da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls. 306/312). 
    Com efeito, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, sopesadas a natureza e a quantidade da droga apreendida, além de considerada a personalidade desvirtuada e a má conduta da acusada por ter mentido ao magistrado, no intuito de induzi-lo a erro e safar-se de sua responsabilização criminal, perfazendo 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa. 
    Na terceira fase, preenchidos os requisitos legais, a pena foi reduzida em 2/3, pela aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, perfazendo 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 222 dias-multa, em regime fechado. Pois bem. Ocorre que o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa especial de diminuição de pena suso aludida (art. 33, §4º, da Lei11.343/06),comumente denominada de “tráfico privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito.
    Confira-se:
    (…)
    E, a despeito de se tratar de decisão proferida em sede de controle difuso, incidental, não produzindo efeito erga omnes, inegável que representa tendência pretoriana a ser respeitada, tanto que o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula n.º 512, que previa a manutenção da hediondez no caso de incidência da minorante em questão. 
    Nesse panorama, entendo que não subsiste a fundamentação adotada pelo eminente Relator, devendo ser observada a sistemática encadeada no art. 33 do Código Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim porque, embora não se olvide a gravidade concreta dos fatos, considerando ser a expiação inferior a 04 anos de reclusão, entende-se, com fulcro no art. 33,§2.º, 'c', do Código Penal, que o regime aberto é o cabível. Noutro plano, consabido que o Senado, valendo-se de sua competência privativa prevista no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, aprovou a Resolução n.º5/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no art.33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, de modo que a aplicação de tal benesse em crimes de tráfico de drogas deve ser enfrentada, agora, nos moldes disciplinados pelo Código Penal, em seu art. 44.
    Portanto, valendo-se das mesmas considerações pertinentes a não hediondez do crime em testilha, conclui-se pela necessidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes,como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução.
    Ante o exposto, pelo meu voto, dava parcial provimento ao recurso de Fabiana Cristina Cambraiada Silva somente para alterar o regime prisional para o inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes, como sugestão, na (i) prestação de serviços à comunidade,pelo prazo daquela, e (ii) prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo; ambas em favor de entidade com destinação social a ser indicada pelo Juízo da Execução, mantendo, no mais, a r. sentença.”
    Assim, também deve ser alterado o regime prisional fixado, permitindo-se o cumprimento da pena em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do que restou consagrado no voto vencido do Des. Camilo Lellis, no julgamento da apelação criminal 0000007-20.2019.8.26.0618. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, readequando a pena-base a fim de que não contemple valoração negativa relacionada à personalidade da acusada, e também readequando o regime prisional nos moldes acima estabelecido. 
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para determinar que Juízo singular refaça a dosimetria da pena imposta à paciente FABIANA CRISTINA CAMBRAIA DA SILVA no processo criminal 0002702-49.2017.8.26.0542, observando a determinação de decotar a valoração negativa relacionada à personalidade, bem como proceda aos ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial indicado como o adequado (regime aberto) e à substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
    Ademais, verificada a identidade de situações processuais entre a paciente e o corréu EVALDO AUGUSTO MENDOÇA estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP. 
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 2 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente