Tribunal: STF
Processo: HC 194920
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-26
Data de publicação: 2021-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Fábio Henrique dos Santos em favor de Renan Colombara Viscaíno e Rafael Rodrigues de Almeida, contra decisão de Turma do STJ que negou a concessão da ordem, nos autos do HC 620.084.
    O impetrante narra que os pacientes foram condenados pela prática do crime do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 6 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Alega, em síntese, não ser possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais grave do que o legalmente previsto a partir de elementos já considerados para o enquadramento na tipificação penal da conduta.
    Afirma que na condenação foram reconhecidas como favoráveis aos pacientes todas as circunstâncias do art. 59 do CP, porém o regime teria sido agravado a partir do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo, tópicos já considerados para o cálculo da quantidade de pena. (eDOC 1, p. 9)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime inicial semiaberto.
    É o relatório.
    Decido. 
    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem em HC contra acórdão condenatório. Transcrevo a ementa do ato coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA MAJORANTE. UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS PARA JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. IMPOSIÇÃO DO FECHADO. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REPRIMENDA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, § 3º, C/C O ART. 59, AMBOS DO CP. APLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. É entendimento deste Superior Tribunal a possibilidade de, na existência de mais de uma majorante do crime de roubo, a utilização de uma delas para justificar o aumento da pena-base. 2. A fixação de regime inicial mais gravoso do que a reprimenda imposta autoriza, quando a reprimenda-base é fixada acima do mínimo legal, decorre de clara previsão legal nesse sentido (art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do CP). 3. Agravo regimental improvido”. (eDOC 6, p. 111)
    Do acórdão da apelação no TJSP colho os seguintes trechos:
    “Com efeito, Renan Colombara Viscaino e Rafael Rodrigues de Almeida foram condenados porque, no dia 11 de novembro de 2019, na hora e local indicados na denúncia, previamente ajustados, agindo em concurso com unidade de desígnios, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram, em proveito de ambos, a quantia de R$ 250,00, sete maços de cigarro de marca "Rothmans", um pacote de salgadinho marca "Lays", um litro de leite da marca "Petean" e um pacote de chiclete marca "AAUH", bens pertencentes a Luciane Aparecida Del Ciello, proprietária e representante da panificadora vítima.
    Conforme apurado, os acusados foram ao local em um veículo Meriva Maxx, placa ELG4758, cor prata, entraram na panificadora e anunciaram o roubo, Rafael empunhando uma arma de fogo. Após subtraírem os bens, evadiram-se”. (eDOC 6, p. 77)
    “Na primeira fase do cálculo, atendendo às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, as penas-base foram fixadas em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, no piso legal para cada um dos réus.
    Aqui cabem duas ponderações. Primeiramente, observo que o d. Magistrado a quo utilizou-se equivocadamente de uma das causas de aumento coautoria como circunstância judicial negativa, todavia, por ter sido benéfico aos réus, uma vez utilizada fração menor 1/6, quando o correto seria 1/3 e, ainda, sujeita à redução na segunda etapa, fica assim mantida, pela inércia Ministerial em recorrer da sentença e a impossibilidade de reformatio in pejus no recurso exclusivo da Defesa. Em segundo lugar, anoto que, de forma desarrazoada e infundada o d. Magistrado a quo fixou a multa em total descompasso com a pena corpórea, motivo pelo qual a reduzo para 11 dias-multa”. (eDOC 6, p. 81)
    “Por fim, tendo em vista o quantum de penas aplicado e a gravidade concreta dos fatos, mantenho o regime inicial fechado. Com efeito, a ação dos réus revelou obstinação e audácia e se revestiu de gravidade concreta, não havendo de se cogitar de baixa culpabilidade dos agentes, tudo a recomendar o regime prisional mais rigoroso, como resposta adequada à reprovação e prevenção de tal conduta. (inteligência do artigo 33, § 3°, c.c. art. 59, ambos do Código Penal).
    Importante consignar, ademais, que não há qualquer ilegalidade na fixação do regime inicial intermediário, nem ofensa às Súmulas 718 e 719, do STF, e 440 do STJ, pois os fatos concretos demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais brando na hipótese dos autos”. (eDOC 6, p. 82)
    Percebe-se, portanto, que na primeira fase do cálculo da pena foi utilizada uma das causas de aumento (concurso de pessoas) do § 2º do art. 157 como circunstância judicial desfavorável, elemento de desvalor previsto em lei e ligado à conduta criminosa, não à pessoa do agente. As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram todas favoráveis aos pacientes.
    Esse procedimento é considerado lícito pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte:
    “PENA – CAUSAS DE AUMENTO – PLURALIDADE – VALORAÇÃO – ILEGALIDADE – AUSÊNCIA. Reconhecidas, observado o delito de roubo, as causas de aumento alusivas ao emprego de arma e concurso de pessoas, a consideração de uma delas, a título de circunstância judicial negativa, na fixação da pena-base, não caracteriza ilegalidade”. (RHC 124.797, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º.9.2020)
    “Habeas corpus. Penal. Roubo qualificado (art. 157, § 2º, I e II, CP). Pena-base. Valoração negativa do concurso de agentes e da quantidade de vítimas, em razão da gravidade concreta da infração. Admissibilidade. Inexistência de bis in idem, uma vez que, na terceira fase, considerou-se apenas o emprego de armas de fogo para majorar a pena no mínimo legal de 1/3 (um terço). Ordem denegada. 1. Não há ilegalidade, na primeira fase da dosimetria, na valoração negativa do concurso de agentes e da quantidade de vítimas, em razão da gravidade concreta da infração. 2. Embora o concurso de agentes constitua causa de aumento de pena, ele validamente pode ser considerado na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, vedando-se, nessa hipótese, sua consideração cumulativa, na terceira fase, como causa de aumento de pena (art. 157, § 2º, II, CP). Precedente. 3. Na espécie, não houve bis in idem, uma vez que, na terceira fase da dosimetria, considerou-se apenas o emprego de armas de fogo para aumentar a pena no mínimo legal de 1/3 (um terço). 4. Ordem denegada”. (HC 138.257, rel. p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.9.2017)
    Todavia, ainda que apta para a fixação da pena-base em quantidade superior ao mínimo legal, não é possível estender a virtude dessa equiparação – de um elemento previsto como causa de aumento de pena (art. 157, § 2º, II) com uma circunstância do crime (art. 59) – para agravar o regime inicial de cumprimento de pena em relação ao legalmente previsto.
    Isso se dá porque a definição do regime inicial de cumprimento é elemento crucial de realização do princípio da individualização da pena, que deve realizar o ajuste das genéricas previsões normativas aos elementos do caso concreto. Assim, “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria” (HC 136.397, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.2.2017).
    A jurisprudência desta Corte há muito se solidificou quanto à inidoneidade da utilização de elementos constitutivos do tipo penal para agravar a situação do condenado, o que, no tema em questão, levou à edição da Súmula 718: 
    “ A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
    Na espécie dos autos, percebe-se que a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena deu-se, exclusivamente, em virtude de o fato delituoso “ter sido praticado em concurso e mediante grave ameaça à pessoa, exercida com emprego de arma de fogo” (sentença - eDOC 5, p. 137). Foi considerada apenas a gravidade abstrata do delito, sem atenção à singularidade do caso concreto.
    Por fim, trago precedentes deste Tribunal sobre a específica questão dos autos – fixação do regime inicial acima do legalmente previsto, em condenação pelo crime de roubo majorado, a partir de elemento previsto como causa de aumento de pena:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto”. (RHC 135.298, rel. p. acórdão: Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.8.2017)
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7. Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena”. (HC 123.432, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.9.2014)
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Renan Colombara Viscaíno e Rafael Rodrigues de Almeida, nos autos da ação penal 1501062-25.2019.8.26.0296. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de janeiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente