Tribunal: STF
Processo: Rcl 45888
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Reclamação, com pedido liminar, proposta contra ato do Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itararé, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que teria violado o enunciado da Súmula Vinculante n. 11, bem como a decisão proferida no RE 603.616/RO, ambas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 
    Na inicial, o reclamante, preso em flagrante no dia 08 de fevereiro de 2021, pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e nos arts. 163, parágrafo único, III e 129 §12, ambos do Código Penal, alega que o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itararé, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, teria "inovado" ao fundamentar a decisão que analisou o pedido da defesa para anular a sua prisão em flagrante delito, em ofensa ao disposto na Súmula Vinculante n. 11. Alega, ainda, que "está preso preventivamente exclusivamente por conta da invasão de domicílio desautorizada por sua genitora e ausente qualquer justa causa estipulada no RE nº 603.616/RO, o qual está sendo acusado de tráfico de drogas. O juízo de primeiro grau legitimou a entrada em domicílio utilizando-se de informações inverídicas.".
    Em razão disso, requer "a concessão de liminar para determinar a nulidade da prisão em flagrante e o consequente estabelecimento de medidas diversas da prisão ou liberdade provisória, ante o vício insanável ocorrido na prisão em flagrante e conversão em prisão preventiva de Magno Batista Gonçalves de Oliveira, com base no art. 310, I, do CPP, conforme argumentos exarados; a concessão de liminar para determinar a nulidade das drogas apreendidas, ante a flagrante invasão de domicílio, tendo em vista a ausência de justa causa apresentada pelos policiais, por estar restringindo a liberdade de Magno Batista Gonçalves de Oliveira, conforme argumentos exarados; Seja, ao final, confirmada a medida liminar a fim de que seja cassada a decisão por ofensa a Súmula Vinculante nº 11 e declarada a nulidade das provas obtidas após a invasão de domicílio, proferido nos autos do processo nº 1500071-32.2021.8.26.0279.".
    É o relatório. Decido.
    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem o art. 102, I, "l", e o art. 103-A, caput e §3º, ambos da Constituição Federal: 
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
    I - processar e julgar, originariamente: 
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
    [...]
    §3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Veja-se também o art. 988, I, II, III e §4º, do Código de Processo Civil: 
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I – preservar a competência do tribunal; 
    II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; 
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.
    §4º - As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.
    O primeiro parâmetro invocado é a Súmula Vinculante n. 11, cujo teor é o seguinte: 
    Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
    Como se observa, o paradigma tido como violado legitima a utilização excepcional de algemas, desde que o ato seja adequadamente fundamentado.
    No caso concreto, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itararé, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao decidir sobre os pedidos da defesa pela nulidade do auto de prisão em flagrante, pelo relaxamento da prisão em flagrante e, por fim, pela concessão da liberdade provisória, assim se manifestou:
    [...]
    Fundamento e decido. 
    Inicialmente, tendo em vista a recomendação nº. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (artigo 8º), com vigência prorrogada pela Recomendação CNJ nº. 78/2020, e os Provimentos CSM nº. 2567/2020, CSM nº 2.583/2020 e o artigo 28, §1º, do provimento CSM Nº 2564/2020, com redação alterada pelo Provimento CSM nº. 2.567/2020, todos do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e considerando que, por ora, não há condições materiais para o atendimento aos requisitos estabelecidos no artigo 19, § 2º, II e III, da Resolução nº 329, de 30 de julho de 2020, do Conselho Nacional de Justiça (redação dada pela Resolução nº. 357/2020), em razão do período restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto de disseminação do vírus, considerando a pandemia de Covid-19, em caráter excepcional, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Penal, foi dispensada a audiência de custódia.
    Presentes os requisitos legais e por estar o autuado em estado de flagrância quando preso, deve ser homologado o flagrante. 
    Com efeito, verifica-se que a prisão ocorreu em estado de flagrância, nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal, notadamente: 
    "Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: 
    I - está cometendo a infração penal; 
    (...)" 
    O preso foi apresentado à autoridade competente, ouvindo-se o condutor. Em seguida, procedeu-se à oitiva das testemunhas que o acompanharam ao interrogatório do autuado sobre a imputação que lhe é feita e, lavrando, a autoridade, por fim, o auto, tudo em plena observância ao disposto no artigo 304 do Código de Processo Penal. 
    No mais, consta nos autos que as comunicações de praxe foram observadas, bem como houve a entrega da nota de culpa ao preso (art. 306 Código de Processo Penal). 
    No que tange a alegação de nulidade dos depoimentos, observa-se que foi garantida a participação do advogado do investigado durante a lavratura do flagrante, sendo evidente que a participação do defensor nos depoimentos e interrogatórios policiais não deve se convolar em protagonismo na direção da colheita de elementos, portanto, a condução do ato deve ser feita pela autoridade policial, que ao final pode admitir perguntas pertinentes e relevantes, não havendo qualquer vício em eventual indeferimento (artigo 188 do CPP). 
    Ainda, é certo que a autoridade policial deve conduzir o flagrante, de forma presencial ou virtual, contudo, até o momento, não foi possível o acesso aos vídeos que a defesa disponibilizou em sua petição, assim, não há elementos para demonstrar a ausência do delegado, logo, por ora, prevalece a validade e veracidade dos atos administrativos praticados em sede policial. 
    Por fim, no que concerne a alegada ilegalidade da prisão, frente à suscitada ocorrência de invasão de domicílio, temos que o argumento deve ser afastado. 
    A privacidade do domicílio, constitucionalmente assegurada, encontra limites na própria Carta Fundamental, incluindo-se no rol das escassas hipóteses de mitigação deste direito fundamental a possibilidade de ingresso em domicílio sem mandado judicial nos casos de consentimento do morador e de flagrante delito, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República. 
    Com isto, mister se faz esclarecer que o crime de tráfico de drogas, mormente nas figuras de trazer consigo, guardar e ter em depósito, configura crime permanente e sujeita o autor da conduta ao estado de flagrância enquanto perdurar a prática criminosa, prescindindo-se, portanto, de mandado de busca e apreensão durante a ocorrência do delito. 
    Este mesmo entendimento está sedimentado na jurisprudência das Cortes Superiores:
    [...]
    De qualquer modo e em adição, consta dos autos que os policiais obtiveram a autorização do morador (mãe do investigado) para ingressar na casa, assim, não está configurada qualquer ilegalidade a macular a prisão em flagrante do autuado. 
    Por fim, deve ser repelida a nulidade aventada pela Defesa do investigado no tocante ao uso indevido de algemas pelos policiais durante a diligência, em ofensa ao enunciado da Súmula vinculante nº 11 do STF. 
    No que tange ao uso de algemas pelos policiais por ocasião da prisão em flagrante do investigado, oportuno consignar que a maneira como proceder a prisão é ato administrativo. 
    Cumpre ao agente policial, considerada a necessidade para impor o restritivo, bem como os aspectos de segurança que importam, decidir quando a utilização é necessária. 
    Embora os agentes da lei nada tenham relatado sobre a utilização de algemas, se tal se deu, certamente foi em razão do fundado receio de fuga, considerando a tentativa de fuga anterior, de modo que a excepcionalidade se justifica no intuito prevenir qualquer reação indevida do investigado e preservar a integridade própria e alheia dos policiais. 
    Portanto, as algemas, em tese, foram utilizadas a partir da análise de conveniência e oportunidade dos policiais responsáveis pelo cumprimento da diligência, não se verificando in casu a ocorrência de excesso por eles praticado. 
    Ainda, mesmo que superadas todas essas questões, o que se verifica das peças defensivas é que os investigados se limitaram a apontar descumprimento à Súmula Vinculante nº 11 do STF, sem definir, porém, qual o prejuízo decorrente de tal conduta. 
    Entretanto, não obstante o enunciado 11 da Súmula Vinculante prescreva que "só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado", a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que tal eiva possui natureza relativa, devendo ser arguida oportunamente, e com a devida demonstração do prejuízo suportado pelo réu.” (STJ, HC 387.476/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 1º/08/2017). 
    Com efeito, para a anulação do ato, este deve estar eivado de nulidade absoluta, necessária a caracterização do prejuízo causado a quem alega. 
    É o princípio insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, em respeito à máxima jurídica do pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo.
    Na hipótese, não foram apontados de forma objetiva, quais seriam os prejuízos experimentados pelos investigados, devendo ser rechaçada a preliminar arguida pela ilustrada Defesa. 
    Portanto, a prisão em flagrante está formalmente em ordem, não sendo caso de relaxamento. 
    Ante o exposto, diante da observância dos requisitos previstos na Constituição Federal e no do Código de Processo Penal, não é hipótese de relaxamento, razão pela qual homologo o auto de prisão em flagrante.
    [...]
    Nota-se, portanto, que a fundamentação apresentada aponta, em tese, quais seriam os motivos concretos e peculiares justificadores da utilização das algemas, razão pela qual não há falar-se em ofensa à Súmula Vinculante n. 11.
    No mais, divergir de tal fundamentação demandaria aprofundamento em matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de Reclamação constitucional. Nesse panorama, deve incidir a jurisprudência pacífica desta CORTE, no sentido de que "a via reclamatória não se compatibiliza com o reexame do quadro fático ensejador do uso de algemas, limitando-se a análise desta Corte à aferição da higidez lógico-formal da fundamentação empregada" (Rcl 25.168 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 14/12/2016).
    O segundo parâmetro invocado é o RE 603.616/RO (Tema 280), cuja tese foi fixada pelo Plenário desta CORTE nos seguintes termos: 
    A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 
    Da análise da fundamentação da decisão ora impugnada e do segundo paradigma invocado, vê-se que o reclamado não divergiu da orientação firmada pelo Plenário deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao contrário, a decisão reclamada reproduziu a exata tese fixada na decisão paradigma, consignando a existência de fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do reclamante.
    Nota-se, ainda, que a tese de que não houve autorização da mãe do reclamante para a entrada na residência (ao contrário do que consta nos autos) nem sequer foi, de fato, analisado pela Corte Estadual, de modo que a defesa pretende utilizar a Reclamação Constitucional como sucedâneo de recurso próprio, situação essa que equivaleria à supressão de instância. 
    Ora, o instituto da Reclamação, cuja finalidade tem previsão constitucional taxativa, não "pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal." (Rcl 4.381 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 05/08/2011). Seguindo essa orientação, vale lembrar o já decidido pelo saudoso Min. TEORI ZAVASCKI no julgamento da Rcl 24.686-ED-AgR/RJ, Segunda Turma, DJe de 11/04/2017: 
    [...] se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, §5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral), para onde podem ser dirigidos recursos contra decisões de tribunais de segundo grau de jurisdição (grifos nossos).
    Assim, por serem estranhos às hipóteses de cabimento da Reclamação, os pedidos formulados pelo reclamante não poderão ser conhecidos na via reclamatória, consoante entendimento reiterado desta SUPREMA CORTE (Rcl 30.343/SP, Min. GILMAR MENDES, DJe de 14/06/2018; Rcl 28.178 AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 12/06/2018 e Rcl 29.956/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 30/05/2018).
    Logo, ausente a estrita aderência entre os atos impugnados e o paradigma invocado, consoante entendimento reiterado desta CORTE (Rcl 29.590/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 19/06/2018; Rcl 27.890/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 21/09/2017; Rcl 18.946/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 05/11/2014 e Rcl 17.108 AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 01/07/2014), inviável a análise desta Reclamação.
    Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser amparada por meio da via reclamatória.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente