Tribunal: STF
Processo: HC 206750
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Adriano Aparecido Mena Lugo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 1.871.900 /MS, assim ementado:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ. 
    2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmulas 7/STJ e 284/STF), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182/STJ. 
    3. "Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no REsp 1.788.559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019). 4. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 5, p. 257) 
    O impetrante narra que o paciente teve sua pena aumentada em 3 (três) anos, na primeira fase da dosimetria da pena, pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em virtude da natureza e da quantidade de entorpecente apreendido, totalizando uma pena de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa.
    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual não foi admitido.
    No presente writ, a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a desproporcionalidade em razão do aumento de 36 meses pelo juízo de origem.
    Postula liminarmente e no mérito a redução da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias. 
    Nesse sentido, é o entendimento do STF:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
     No presente caso, a fixação da pena-base pelo juízo de piso, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, majorou-se desproporcionalmente apenas em razão da natureza e quantidade da droga apreendida. 
    Colho trecho da sentença condenatória:
    “Na fixação da pena base pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, parto do minimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Circunstâncias judiciais (1º fase) 
    Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, “caput”, do Código Penal, infere-se que a culpabilidade apresenta-se normal à espécie: o acusado não possui maus antecedentes. E aqui registro que inquéritos policiais e ações penais em andamento não podem ser considerados para majoração da pena base, a teor do que dispõe a Súm. 444 do STJ; não há elementos que permitam analisar a conduta social e a personalidade; os motivos do crime foram o lucro fácil, ínsito ao tipo penal em análise; as circunstâncias do crime são graves, ante a natureza e a quantidade da droga apreendida (88 kg de cocaína), indicando necessidade de fixação da pena acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006; nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.
    Assim, com base no artigo 59 do Código Penal cc art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, com ênfase na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, a pena-base pelo crime previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 deve ser fixada acima do mínimo legal, em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. 
    Circunstâncias agravantes e atenuantes (2º fase) 
    Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes. Assim, mantenho a pena nesta fase da dosimetria em 8 anos de reclusão e 800 dias-multa. 
    Causas de aumento e diminuição de pena (3º fase) (...)
    O artigo 40 da Lei de Tóxicos estabelece como parâmetros os aumentos de um sexto a dois terços da pena, a depender da quantidade de causas de aumento incidentes caso concreto. 
    Presente, assim, uma causa de aumento de pena, deve-se aumentar a pena do acusado em um sexto, fixando-a, em caráter definitivo, em 9 anos e 4 meses de reclusão e 933 dias-multa. 
    Quanto à sanção pecuniária, estabeleço o valor unitário de cada dia-multa em 130 (um trigésimo) do valor do salário minimo vigente ao tempo do crime, à míngua de elementos que permitam sua majoração”. (eDOC 4, p. 202-203)
    Embora o juízo sentenciante pontue a quantidade de drogas para o exasperação da pena, saltando a pena base de 5 para 9 anos e 4 meses, não verifico que há motivação idônea suficiente para justificar o quantum fixado para o referido aumento.
    Verifica-se, assim que, apenas pela quantidade, embora elevada, a pena fixada quase alcançou o termo-médio, considerando a soma da pena mínima e máxima cominada ao delito. A doutrina aponta que o termo-médio é o limite para o aumento na primeira fase, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais 
    Em um delito cujas penas abstratas mínima e máxima são 5 e 15 anos, resta desproporcional um aumento que praticamente dobrou a pena exclusivamente em razão de uma circunstância negativa. Ainda que não existam frações matemáticas precisas para consideração na dosimetria da pena, casos de manifesta desproporcionalidade devem ser corrigidos. 
    Tenho, assim, que a exasperação da pena-base, deve ser revista. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Fixação acima do triplo do mínimo legal. Crime formal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Recurso a que se dá parcial provimento, para esse fim. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, não pode a pena-base ser fixada acima triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. 3. AÇÃO PENAL. Tráfico de drogas. Causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas. Art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. Abolitio criminis. Ocorrência. Retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Ordem concedida de ofício. A Lei nº 11.343/06 revogou a majorante da associação eventual para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, prevista na Lei nº 6.368/76.” (RHC 83987, rel. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 26.03.2010) 
    Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base. (HC 104266, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe26-05-2015)
    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação da fração de ½ de aumento na pena-base em razão da valoração negativa da quantidade de drogas apreendidas. 
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 22 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente