Tribunal: STF
Processo: HC 207215
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão dos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no REsp 1.855.514/SP (documento eletrônico 8).
    A impetrante alega que, 
    “[...] O paciente, PRIMARIO, sem antecedentes criminais, sempre com trabalho digno, confesso, colaborou com a instrução penal, foi preso, e processado, pela prática do crime de trafico de droga, delito previsto no artigo 33 da lei 11.343/06. 
    Após a fase instrutoria com total colaboração do paciente, inclusive sua confissão valorizada negativamente para majorar pena, a ação foi julgada procedente, sendo o paciente réu confesso, 
    Foi condenado a 5(cinco) anos e 10(dez) meses, por ter sido encontrado em sua residência 0,43 centigramas de cocaína e 724,08 gramas de maconha deixadando [sic] de aplicar, o previsto no §4, do artigo 33 da lei 11.343/2006, e mantendo regime mais gravoso em razão de crime hediondo. (05/11/2019) 
    Inconformado a defesa apresentou recurso de apelação, que proveu parcial o recuso, todavia mantendo o tempo e o regime de cumprimento idênticos, como segue trecho abaixo: 
    ‘ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da Defesa para afastar o aumento da pena base fixado na primeira fase da dosimetria da pena. No mais, mantiveram a r. sentença proferida por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.’” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).
    Alega, ainda, que
    “[q]uanto ao regime inicial de cumprimento de pena corporal, observo que o juízo de primeiro grau aplicou ao réu o regime fechado, o qual que deve ser mantido ante o quantum de pena aplicado e considerando-se as circunstâncias do caso concreto, pontuando-se a quantidade de entorpecente apreendida em poder do réu, o fato dele ter sido ‘mula’ do tráfico levando grande quantidade de drogas de uma cidade para outra entre diferentes Estados da Federação e devido à comprovação de sua dedicação às atividades criminosas. 
    […]
    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidente tantum, à inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do comprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    […]
    Conforme in casu, reitera-se, o paciente, preenche os dois requisitos legais para início do cumprimento da pena em regime semiaberto, visto que não é reincidente, bem como a pena imposta excede a 8 anos (artigo 33, §Cº b, Código Penal)., e que a data do acordo só lhe restava pouco menos de 3 anos de cumprimento de pena. 
    [...]
          Em primeiro grau, no juízo a quo identificou condições favoráveis ao paciente para aplicação da benesse prevista no §4, nas quais, não pertencer a nenhuma organização criminosa, além de não possuía nenhuma condenação, visto ser primário e possuidor de bons antecedentes. 
    Todavia esse benefício foi afastado pelo Egrégio Tribunal do Estado de São Paulo, elencado pelo quantidade de drogas apreendias, no entanto assim prevê o parágrafo §4. 
    […]
    Frise-se que o paciente foi condenado pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06, porém, o paciente preenche todos os requisitos para concessão do beneficio do §4°, artigo 33°, da Lei 11.343/06, uma vez que ele não pertence a nenhuma organização criminosa, para além de que não possuía nenhuma condenação, visto ser primário e possuidor de bons antecedentes”(págs. 3-22 do documento eletrônico 1).
    Ao final requer:
    “1) Que seja recebido e processado o presente Habeas Corpus, para que se conheça e tenha provido os direitos aqui expostos, vide o artigo 5°, inciso LXVIII, da Constituição Federal, c.c. Artigo 648, I, e seguintes do Código de Processo Penal;
    2) A concessão da medida liminar pretendida, pelos argumentos anteriormente expostos, para o fim de que, no presente caso, seja abrandado o regime inicial para o semiaberto, visto que o paciente preenche os requisitos do artigo 33, §2°, alínea a, do Código Penal, por ser réu primário, e possuir pena fixada não superior a 05 (cinco) anos. Portanto, que seja acolhida a preliminar, vez que, trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo órgão de cúpula, modificando o regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2°, b, do Código Penal, sustentada da Sumula 718/719 deste Colendo Tribunal.
    No mérito , requer-se a concessão definitiva da ordem para: 
    3) Reconhecimento do regime semiaberto para paciente visto que o paciente preenche os requisitos do artigo 33, §2°, alínea a, do Código Penal, por ser réu primário, e possuir pena fixada não superior a 05 (cinco) anos e 10 meses.
    4) Quando do julgamento do mérito ainda requer analise para que seja aplicada a redução do pleito da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33, da Lei 11.343/06, conforme demonstrado entendimento majoritário, consagrado pelos direitos constitucionais e inerentes aos tratados internacionais e julgados jurisprudenciais. Subsidiariamente, em sendo aplicado a redução, seja considerado para fins de conversão de privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme preenchido os requisitos do artigo 44, inciso II e III, tendo em vista ser primário, bem como não ter realizado a conduta sob violência ou grave ameaça à pessoa; sendo aplicação totalmente constitucional, independente da natureza do crime ser hediondo ou equiparado, conforme entendimento jurisprudencial.
    5) Caso o respeitável Relator não entenda pelo conhecido mandamus, conforme a flagrante ilegalidade, que seja concedida a ordem ex officio” (págs. 35-36 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Traslado, por oportuno, a ementa da decisão combatida:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO NÃO COMBATIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. É ônus do agravante impugnar as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de incidência da Súmula n. 182 do STJ.
    2. Na espécie, o insurgente deixou de infirmar a incidência da Súmula n. 283 do STF, a divergência não comprovada e a impossibilidade de alegação de divergência com paradigmas oriundos de habeas corpus, mandado de segurança ou recurso ordinário e Súmula 518/STJ, que justificaram a inadmissão do recurso.
    3. Agravo regimental não provido” (pág. 1 do documento eletrônico 8).
    Conforme se verifica, o mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Corte Superior.
    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    Ainda nesse sentido, a ementa do seguinte precedente:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DEFINITIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inexistindo prévia manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 120.373-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).
    Isso posto, nego seguimento ao presente writ (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de outubro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator