Tribunal: STF
Processo: RHC 192596
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 585.691/SP), assim ementado (eDOC 3, p. 13-14): 
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FRAUDE CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 2 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PENA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS. RÉUS QUE NÃO MAIS ATUAVAM NO RAMO DE POSTOS DE COMBUSTÍVEIS AO TEMPO DA SENTENÇA. ALTERAÇÃO DA MODALIDADE DE PENA SUBSTITUTIVA QUE SE REVELARIA INÓCUA. REVERSÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DEMANDA REVISÃO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. No presente caso, as instâncias ordinárias entenderam que não se tratou de crime impossível, pois concluíram que a "chave" que permitiria o acionamento das placas adulteradas poderia ser programada para ser acessada à distância, gerando a fraude aos consumidores do combustível. Logo, embora tenha sido afirmado no laudo pericial que a fraude imputada aos insurgentes dependia de ação externa para ser efetivada, a Corte local chegou à conclusão de que o acionamento externo poderia ser feito de forma remota, podendo a chave para acionar a fraude ser uma espécie de controle remoto. 
    2. Portanto, não foi acolhida pelas instâncias ordinárias a tese de atipicidade da conduta, sob os fundamentos de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade do objeto. De fato, para se concluir em sentido contrário ao das instâncias ordinárias e reconhecer a tese de crime impossível seria necessário, a toda evidência, o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus. 
    3. Na hipótese, sendo a pena definitiva superior a 1 ano, a substituição da pena privativa de liberdade deve ser por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. No caso, a substituição foi por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e de prestação de serviços à comunidade, o que foi mantido pela Corte de origem. 
    4. No tocante ao pedido substituição da pena corporal pela pena de interdição temporária de direitos, a Corte a quo entendeu que tal medida seria inócua, pois os agravantes, ao tempo da sentença, já não se dedicavam mais ao ramo de postos de combustíveis.
    5. Para afastar tais conclusões seria necessário reexaminar, de forma detida, o contexto fático-probatório dos autos, providência incabível na estreita via do mandamus.
    6. Agravo regimental desprovido. 
    Sustenta-se, em suma, que: a) os recorrentes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 7°, IV, “a”, da Lei 8.137/90, à pena de 2 (dois) anos de detenção, substituída por duas restritivas de direitos; b) o delito imputado aos recorrentes era de impossível consumação, em vista da absoluta ineficácia do meio empregado; c) “não foi apreendido ou fotografado qualquer dispositivo que fizesse às vezes de um corpo externo para acionar os componentes e assim fraudar os consumidores”; d) a única testemunha arrolada pela acusação negou a existência de fraude; e) a medida cautelar imposta durante a fase instrutória (suspensão de atividade de natureza econômica) resultou no encerramento das atividades dos recorrentes no ramo dos combustíveis; f) “considerando a citada medida cautelar que notoriamente tornou-se medida de antecipação de pena imposta aos Pacientes, quando da aplicação de pena substitutiva de prestação de serviço à comunidade, a presente persecução penal resultou na imposição de pena desproporcional e eivada de bis in idem”.
    À vista do exposto, pugna pela absolvição dos recorrentes pelo reconhecimento de crime impossível ou, subsidiariamente, seja substituída a pena de prestação de serviços à comunidade por “proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público”.
    Em 3.11.2020, indeferi o pedido liminar (eDOC 5). A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado (eDOC 8):
    Processual penal. Recurso em habeas corpus. Condenação por fraude contra as relações de consumo (alínea a do inc. IV do art. 7o da Lei 8.137/90). Pleito de revisão da condenação ou da pena. 1. A condenação ora é objeto do ARE 1259856/SP neste e. STF. De todo inadequado seja a mesma lide penal objeto de exame em mais de um instrumento processual ao mesmo tempo, no mesmo órgão judicial. Tramitando o ARE há mais tempo neste e. STF, o presente RHC não tem como ser conhecido. 2. As instâncias a quo concluíram pela não ocorrência de crime impossível e pela adequação da pena restritiva de direitos aplicada e a defesa, em estreita via de HC, ora em grau de RHC e paralela a ARE, não fez prova plena ou argumento contundente em sentido contrário. 3. Pelo não conhecimento do RHC; caso conhecido, pelo des provimento. 
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a ilegalidade apontada não pode ser aferida de pronto.
    De início, no que diz respeito ao pleiteado reconhecimento de crime impossível, observo que a denegação da ordem de habeas corpus pelo STJ afigura-se escorreita, forte na impossibilidade de revolvimento fático-probatório. 
    O juízo sentenciante, em análise dos elementos probatórios angariados ao longo da fase instrutória, concluiu que os recorrentes praticaram crime contra as relações de consumo. Acerca da matéria ora em discussão, o magistrado ponderou o seguinte (eDOC 1, p. 55-56, grifei):
    “(...)
    De qualquer modo, o laudo pericial concluiu, indubitavelmente, que, nas bombas de combustível onde instaladas as placas eletrônicas fraudadoras, era possível o fornecimento de menos combustível do que informado ao consumidor. 
    Desnecessário, portanto, explicar o prejuízo daquele que adquire combustível, mas realiza pagamento superior à quantidade abastecida em seu veículo. 
    Por fim, a menção à existência de um mecanismo que acionava o dispositivo que possibilitava a fraude nas bombas de combustível não gera a necessidade imperiosa de sua fotografia ou apreensão. 
    Obviamente, se externo, referido dispositivo não ficava ao alcance de qualquer pessoa e somente alguém com poderes específicos deteria seu controle. 
    Entender de outra forma significaria inviabilizar por completo a produção da prova da fraude. Ademais, o fato de o laudo pericial não mencionar se o dispositivo de acionamento era interno ou externo, em nada altera a conclusão de que as placas apreendidas possibilitavam a fraude. 
    Aliás, justamente pela existência desse mecanismo, não foi verificada alteração no volume de combustível no dia da fiscalização. 
    O dispositivo que possibilitava a fraude possuía mecanismo de acionamento, conforme se verifica pela leitura do laudo, e poderia não estar acionado naquele momento. 
    Dessarte, improcede o argumento de que as testemunhas não presenciaram a prática do crime no local. Por óbvio, quem aciona um mecanismo fraudador, seja por meio interno ou externo do aparelho, não o faz na presença de testemunhas, de modo a expor o crime que está cometendo. 
    De qualquer modo, o controle da fraude, consoante demonstrado, se encerrava nos sócios Francisco e Cirpiano e era operacionalizado pelo gerente geral Felipe, de modo que os preços eram fraudados por meio de alteração do volume do combustível comercializado no Centro Automotivo Jaguar. 
    Inexiste, portanto, crime impossível, na medida em que a placa estava instalada e apta para funcionamento da fraude. Era absolutamente eficaz para a produção do resultado, consistente na diferença entre o combustível pago e o entregue ao consumidor, como atestado pela perícia.
    (…)”
    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, afastando a tese defensiva relativa ao crime impossível sob os seguintes fundamentos (eDOC 1, p. 35, grifei):
    “(...) 
    De outra parte, não há se cogitar de crime impossível “porque não apreendida a chave que permitia o acionamento das placas adulteradas de modo a fraudar o registro do combustível fornecido ao cliente, prejudicando-o. 
    As placas estavam modificadas, como comprovado pericialmente. 
    A chave poderia ser um controle remoto que obviamente permitiria o acionamento por seu possuidor à distância ante a própria constatação da presença de fiscais no auto posto de combustível, viabilizando a constatação de que, à despeito da presença de equipamento fraudador, não estava ocorrendo o desvio efetivo na oportunidade em que houve a fiscalização. 
    Certamente, não se poderia nem exigir dos presentes, entre os quais estava o apelante Felipe, que a entregasse aos fiscais mesmo porque ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. 
    De mais a mais, quem aciona um mecanismo fraudador por meio interno ou externo, obviamente não o faz na presença de testemunhas, como bem salientado pela Julgadora. 
    Ainda argumento que não se cria todo um aparato hábil a fraudar consumidores por meio de deleite, o que obsta que se cogite de supor que todo engenho não tivesse lesividade. 
    E nem se diga que as bombas eram antigas, o que poderia trazer a dúvida sobre a data da existência, nelas, da adulteração constatada. 
    Como bem ressaltou o fiscal Marcos Toledo Piza quando ouvido em juízo, as bombas tinham anos de uso. Eram de 2005 ou 2006. Mas as placas eram substituídas em manutenção. Então não se pode nem dizer que tinham sido substituídas naquela semana, bem discorre a douta Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer (fls. 1898 a 1899).
    (…)”
    Na mesma linha, o STJ (eDOC 3, p. 19):
    “(...) 
    Conforme se observa, as instâncias ordinárias entenderam que não se tratou, na hipótese, de crime impossível, pois concluíram que a "chave" que permitiria o acionamento das placas adulteradas poderia ser programada para ser acessada à distância, gerando a fraude aos consumidores do combustível. 
    Logo, embora tenha sido afirmado no laudo pericial que a fraude imputada aos insurgentes dependia de ação externa para ser efetivada, a Corte local chegou à conclusão de que o acionamento externo poderia ser feito de forma remota, podendo a chave para acionar a fraude ser uma espécie de controle remoto. 
    Portanto, não foi acolhida pelas instâncias ordinárias a tese de atipicidade da conduta, sob os fundamentos de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade do objeto. 
    Ainda, para se concluir em sentido contrário ao das instâncias ordinárias e reconhecer a tese de crime impossível seria necessário, a toda evidência, o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus.
    (…)”
    Como bem assentado pelo STJ, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). No mesmo sentido:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA FIXADA NOS TERMOS DO ART. 71 C/C O ART. 83 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 179.379 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.06.2020)
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do delito. 2. […] (HC 178.625 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 21.05.2020)
    2. Tampouco procede a pretensão relativa à substituição da modalidade da pena restritiva de direitos imposta aos recorrentes.
    Isso porque a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    No caso concreto, o juízo primevo determinou a substituição da sanção corporal pelas seguintes restritivas de direitos (eDOC 1, p. 56):
    "Atendidas as condições previstas nos incisos I, II e III, com fundamento no § 2º do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistente na prestação pecuniária a entidade beneficente, correspondente a 10 (dez) salários mínimos para os acusados Cipriano e Francisco e 05 (cinco) salários mínimo para o acusado Felipe, e na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da pena original, a ser especificada em execução penal."  
    Ao analisar a questão, ponderou a Corte Estadual (eDOC 1, p. 35-36):  
    “E preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi corretamente substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período da pena corporal, além da prestação pecuniária correspondente a dez salários-mínimos para Cipriano e Francisco e de cinco salários-mínimos para Felipe, o que se afigurou de todo proporcional, adequado e suficiente à prevenção e à reprovação do crime, não havendo que se cogitar de qualquer redução, nem tampouco na imposição de outra medida restritiva mais adequada à sua situação econômica atual ou em interdição temporária de direitos. 
    A propósito “a este tempo, quando os apelantes nem se dedicam mais ao ramo de postos de combustível, como por eles mesmo admitido, substituição por proibição de exercício de profissão e atividade voltada à comercialização de combustível seria inócua. Sendo empresários, adequada a imposição de prestação pecuniária de dez saláriosmínimos para Francisco e Cipriano, vindo em proporção a individualizada a Felipe, em cinco salários-mínimos”, bem discorre, mais uma vez, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer (fls. 1901 a 1902).”
    Quanto ao ponto, a Quinta Turma do STJ manifestou-se nestes termos (eDOC 3, p. 21):
    “Com efeito, sendo a pena definitiva superior a 1 ano, a substituição da pena privativa de liberdade deve ser por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. No caso, a Magistrada sentenciante promoveu a substituição por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e de prestação de serviços à comunidade, o que restou mantido pelo Colegiado local. 
    No tocante ao pedido substituição da pena corporal pela pena de interdição temporária de direitos, a Corte a quo entendeu que tal medida seria inócua, pois os agravantes, ao tempo da sentença, já não se dedicavam mais ao ramo de postos de combustíveis. 
    Nesse passo, para afastar tais conclusões seria necessário reexaminar, de forma detida, o contexto fático-probatório dos autos, providência incabível na estreita via do mandamus.”
    Primeiramente, observo que a substituição realizada encontra previsão legal expressa nos arts. 44 e 46 do CP. Assim sendo, não há como reputá-la ilegal.
    Ademais, o entendimento exarado pelo STJ alinha-se à jurisprudência desta Corte no sentido de que a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 
    Com efeito, quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    Por derradeiro, conforme bem observou o voto condutor do acórdão proferido na Corte local, “a este tempo, quando os apelantes nem se dedicam mais ao ramo de postos de combustível, como por eles mesmo admitido, substituição por proibição de exercício de profissão e atividade voltada à comercialização de combustível seria inócua”.
    Assim, atento aos limites cognitivos da via eleita, não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, razão pela qual não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 6 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
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