Tribunal: STF
Processo: ARE 1021655
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 1, fl. 248):
    “APELAÇÃO — Repetição de indébito. ISS. Atividade de execução, conclusão e exploração comercial de redes subterrâneas de dutos para fibras óticas. Existência de serviços contratados que descaracterizam a atividade da autora como de simples locação de bens. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Inteligência do art. 252 do Regimento interno desta Corte. Recurso desprovido.”
    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 1, fl. 258), foram rejeitados (Vol. 1, fl. 265).
    No RE (Vol. 1, fl. 269; e Vol. 2, fls. 1-18), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a COMPANHIA AIX DE PARTICIPAÇÕES alega que o acórdão recorrido, ao não admitir a repetição do indébito do ISS, o qual teria sido indevidamente retido pela empresa tomadora de serviços, violou o artigo 156, III, da CF/1988, bem como a Súmula Vinculante 31/STF, que cristalizou o entendimento no sentido de não incidir o ISS sobre locação de bens móveis (Vol. 2, fl. 4).
    Suscitou também ofensa ao artigo 565 do Código Civil, pois a atividade a empresa se enquadra em locação de coisas consistente na conclusão ou instalação de dutos subterrâneos para, posteriormente, explorá-los comercialmente por meio de sua locação ou cessão de uso às empresas interessadas, atividade sobre a qual afirma que não deve incidir ISS, tendo em vista que se trata de “obrigação de dar”.
    Aduz que houve afronta ao art. 165 do CTN, uma vez que teria direito à repetição do indébito dos valores recolhidos a título desse imposto. 
    Observa que a matéria em tela já teve a repercussão geral reconhecida no Tema 212 da repercussão geral (Vol. 2, fl. 9-10).
    Assevera que em virtude das características e da natureza jurídica da atividade empresarial desenvolvida consistente em mera “obrigação de dar, eis que não realiza nenhum serviço em prol das locatárias de seus dutos”, não pode sofrer a incidência do ISS (Vol. 2, fl. 12).
    Acrescenta que já obteve decisão judicial nos autos do mandado de segurança 053.03.021087-1, que confirmou a não incidência do ISS sobre suas atividades (Vol. 2., fl. 17).
    Em juízo de admissibilidade (Vol. 2, fl. 57), o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, ao fundamento de ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados, o que faz incidir a Súmula 282/STF. 
    No Agravo, a parte alegou que (a) a matéria foi prequestionada (b) o recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade No mais, reiterou as razões do apelo extremo (Vol. 2, fl. 81).
    Remetidos os autos ao SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA para exame do Recurso Especial interposto simultaneamente ao Recurso Extraordinário, o STJ não conheceu do Resp e remeteu o processo ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Vol. 3, fl. 1).
    Recebidos os autos no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Presidência desta CORTE determinou a devolução do processo para o Tribunal de origem para observância do Tema 212 da repercussão geral (RE 626.706-RG - incidência do ISS sobre locação de bens móveis) (Vol. 5).
    Em novo juízo de admissibilidade, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao Recurso Extraordinário, considerando que o acórdão recorrido está em consonância com o Tema 212 (RE 626.706) (Vol. 9, fl. 15).
    Contra essa decisão, a empresa recorrente interpôs Agravo Interno com fundamento no artigo 1.021 do CPC (Vol. 9, fl. 18). 
    Ato contínuo, o Presidente da Seção de Direito Público do TJSP reconsiderou a decisão agravada e julgou prejudicado o Agravo Interno interposto. 
    Na sequência, em novo juízo de admissibilidade, negou seguimento ao RE por entender que, em relação à incidência do ISS sobre locação de móveis, o acórdão recorrido está em conformidade com a Súmula Vinculante 31/STF e com o RE 626.706 (Tema 212). No mais, inadmitiu o apelo aplicando os óbices dos Enunciados 279 e 454, ambos do STF (Vol. 9, fls. 32-34).
    Na sequência, a COMPANHIA AIX DE PARTICIPAÇÕES interpôs Agravo em Recurso Extraordinário (Vol. 9, fl. 36), alegando que (i) as violações apontadas prescindem de análise de provas e cláusulas contratuais; (ii) interpôs Agravo Interno da decisão monocrática que negou seguimento ao apelo extremo em razão do RE 626.706; e (iii) o acórdão questionada afrontou a Súmula Vinculante 31 e o art. 156, III, da CF. 
    Recebido o Agravo em Recurso Extraordinário como Agravo Interno, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou-lhe provimento, por entender que o acórdão recorrido decidiu em conformidade com o Tema 212 da repercussão geral (RE 626.706-RG) (Vol. 9, fl. 80-82). Assim, a decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos (Vol. 9, fl. 85).
    Por fim, a Presidente da Seção de Direito Público determinou a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para análise da parte da decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário na forma do art. 1.030, V, do CPC (Vol. 9, fl. 92).
    É o relatório. Decido. 
    Conforme acima narrado, o Presidente da Seção de Direito Público do TJSP negou seguimento ao apelo extremo por entender que, em relação à incidência do ISS sobre locação de bens móveis, o acórdão recorrido está em conformidade com a Súmula Vinculante 31/STF e com o RE 626.706-RG, Tema 212. No mais, inadmitiu o recurso, aplicando os óbices previstos nos Enunciados 279 e 454, ambos do STF (Vol. 9, fls. 32-34). Essa decisão foi mantida em sede de Agravo Interno.
    Com razão o Tribunal de origem.
    Efetivamente, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou entendimento, sedimentado na Súmula Vinculante 31 e no julgamento do RE 626.706-RG (Tema 212 da repercussão geral), de que contraria a Constituição a incidência de ISS sobre as locações puras de bens móveis, em que não há prestação de serviço associada.
    Todavia, o Juízo a quo, com base nas peculiaridades do caso concreto, entendeu que, em conjunto com a locação, houve a contratação de serviços adicionais. A propósito, colhem-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 1, fls. 249-251):
    “Cinge-se a controvérsia na existência, ou não, do direito de repetir a quantia de R$ 110.046,07 supostamente recolhido a título de ISS, em razão da retenção na fonte realizada pela empresa Telemar Norte Leste S/A quando do pagamento da remuneração da apelante pela cessão de uso de dutos. Sustenta, em suma, que esta atividade é intributável pelo ISS, já que consiste em mera obrigação de dar. Todavia, tal pretensão não merece acolhida. 
    De início, cumpre afastar a arguida nulidade da sentença por julgamento extra petita.
     Isto porque, ao contrário do alegado, o que fez a sentença, com acerto, é identificar a real natureza dos serviços prestados pela apelante para então verificar se seria legítima ou não a incidência do ISS e, consequentemente, a retenção realizada por Telemar Norte Leste S/A, origem do crédito repetendo. 
    E como bem decidiu o Juízo, embasando-se no contrato juntado aos autos, a atividade sob análise não pode ser entendida como mera locação de bens móveis, como pretende a autora, vez que há a contratação de diversos serviços adicionais embutidos. 
    Daí, não há falar-se em julgamento extra petita, tendo a sentença se limitado a analisar o contrato juntado pela própria apelante, para averiguar a natureza dos serviços prestados.
     No mais, a autora está inscrita como prestadora de serviços e, conforme bem apontado na sentença: 
    ‘(..) a simples leitura do contrato de "locação de bens" juntado com a peça vestibular, espanca inteiramente a pretensão da autora. Basta que se destaque os serviços ali incluídos como de responsabilidade da CEDENTE. Ora quem juntamente com a locação de bens presta serviços em um único contrato sujeita tal contratação à devida retenção de ISS o que foi feito com correção.
    Haja vista para as expressões obrigacionais (serviços)...:
    (in verbis)
    Capítulo 2
    Das obrigações da Cedente
    ….A CEDENTE INICIARÁ LEVANTAMENTO DE CAMPO EM CONJUNTO COMA CESSIONÁRIA.... (SERVIÇO).
    PARÁGRAFO QUINTO:
    A CEDENTE REGULARIZARÁ AS SUAS EXPENSAS QUAISQUER PENDÊNCIAS INDENTIFICADAS NA REDE DE DUTOS, CAIXAS DE PASSAGEM E DE EMENDA QUANDO DA REALIZAÇÃO DO SURVEYDEFINITIVO...
    CLÁ USULA 3
    A CEDENTE SERÁ RESPONÁVEL PELA MANUTENÇÃO...
    Esta clausula contém o bastante. Há outros serviços contratados mas o que aqui se destacou é mais do que suficiente para descaracterizar tal contrato como de simples locação de bens.
    Por via de consequência imprestável os entendimentos jurisprudenciais trazidos, em especial sentença desta Vara que, diga-se de passagem não é da lavra deste magistrado.
    Ante o exposto, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da autora
    ( )’
    [...]
    Assim, reporto-me aos fundamentos da sentença recorrida, pois correta e suficiente sua motivação.
    Posto isso, nega-se provimento ao apelo.”
    Verifica-se, portanto, que a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas e do contrato firmado entre partes. Incide, portanto, o óbice das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário).
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ISS. Atividade de locação de bem móvel com prestação de serviços. RE-RG 626.706. Não incidência. 3. Incidência das súmulas 279, 280 e 454. Controvérsia que depende do reexame do conjunto fático-probatório, da legislação local e da interpretação de cláusulas contratuais. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 826.022-AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 14/4/2016) 
    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido.” (Rcl 14.290-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2014)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATO MISTO. 1. Os artigos constitucionais apontados como ofendidos não foram devidamente prequestionados no Tribunal de origem. Súmula 282 do STF. 2. A qualificação jurídica dos serviços de montagem de tendas cinge-se ao âmbito infraconstitucional, inclusive de índole local. Súmulas 279 e 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 955.507-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/10/2016)
    No mesmo sentido, cite-se decisão monocrática, de minha relatoria, proferida no ARE 1.118.800, DJe de 11/4/2018, já transitada em julgado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 19 de outubro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente