Tribunal: STF
Processo: HC 202201
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-08
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Márcio Borges da Silva Castelloes, em favor de Ilan Nogueira Sales, contra decisão proferida pelo Ministro João Otávio Noronha, que indeferiu liminarmente o HC 446.110 – RJ.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33 e 35, c/c o 40, IV da Lei n. 11.343/2006, art. 17, parágrafo único, da Lei n. 10.826/2003, art. 288, parágrafo único, do Código Penal, 16 anos e 4 meses de reclusão, 3 meses e 15 dias de detenção, e 1.587 dias-multa, além de 3 anos, 4 meses e 15 dias de detenção, e pagamento de 2.225 dias-multa, pelo crime previsto no art. 307 do Código Penal, totalizado 20 anos e 3 meses de reclusão; e 4 meses e 15 dias de detenção, e 2.225 dias-multa.
    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. VENDA ILÍCITA DE ARMA DE FOGO E MATERIAL BÉLICO E FALSA IDENTIDADE - CONDENAÇÃO - RECURSO DA DEFESA - PRELIMINARES DE NULIDADE QUE DEVEM SER RECHAÇADAS - NO MÉRITO BUSCAM A ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DA PROVA - AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ASSOCIATIVO - DESCLASSIFICAÇÃO - ARTIGO 288 DO CP E ARTIGO 35 DA LEI 11343-06 - BIS IN IDEM - NÃO ACOLHIMENTO - FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33. § 4° DA LEI 11343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS E ABRANDAMENTO DO REGIME”. (eDOC 10)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião alegou-se, em suma, ilegalidade na individualização da pena, haja vista a desproporcionalidade da pena aplicada, além de bis in idem entre o delito descrito no art. 35 da Lei de Droga com o do art. 288 do Código Penal. 
    O ministro relator, monocraticamente, concedeu a ordem para reduzir a pena para 19 anos e 3 meses de reclusão; e 4 meses e 15 dias de detenção, e 2.125 dias-multa.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e insiste na presença de bis in idem entre os crimes de associação para o tráfico e organização criminosa. 
    Postula, ainda, a redução da pena-base.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ, sob os seguintes fundamentos:
    “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR DO STJ. NÃO CABIMENTO. HC SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. ALEGADO BIS IN IDEM ENTRE AS CONDENAÇÕES PELO ART. 288 DO CP E PELO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO EVIDENCIADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT”. (eDOC 15)
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no caso em questão.
    Isso porque, como pontuado pelo STJ, a condenação do réu está lastreada nos fatos e nas provas colhidas no curso da instrução, de modo que se mostra legítima.
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ademais, como bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, não há que se falar em bis in idem nas condenações dos delitos de associação para o tráfico o organização criminosa, haja vista tratar-se de proteção à bens jurídicos distintos.
    Explico.
    Os crimes praticados pelo réu não se destinavam, apenas, ao tráfico de entorpecentes, mas também ao comércio ilícito de armas, pois restou comprovado nos autos a apreensão de grande quantidade de fuzis e munições delitos, além dos tipos terem sido cometidos em momentos consumativos distintos.
    Sobre esse ponto destaco trecho do parecer do Ministério Público Federal:
    “Quanto à alegação de bis in idem pela condenação relativa ao art. 288 do Código Penal, o Relator do STJ entendeu não assistir razão à defesa, “uma vez que a associação criminosa não se destinava apenas ao tráfico de drogas, mas também ao comércio ilícito de armas e, no presente caso, ficou comprovada uma grande quantidade de marcas diversas, tratando-se de armas pesadas, carregamentos, fuzis e munições, como bem colocado na denúncia” (fl. 158).
    Como apontado pelo tribunal de origem, “os citados delitos tratam de bens jurídicos diversos, sendo certo que no tráfico e associação para este fim o bem jurídico tutelado é a saúde pública, enquanto que no crime de quadrilha ou bando, o bem jurídico tutelado é a paz pública. Ademais, os momentos consumativos são distintos bem como as finalidades dos mesmos eis que no artigo 35 da lei 11.343/06 os réus associam-se para a prática do tráfico ilegal de drogas enquanto no artigo 288 do CP a associação visa o cometimento de outros crimes, como, no presente caso, a venda ilícita de armas”. (eDOC 15)
    Assim, dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada”. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente