Tribunal: STF
Processo: HC 203991
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-12
Data de publicação: 2021-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 666.328/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 
    Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico (arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006) (Doc. 3, fls. 114-116):
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 15 de fevereiro de 2018, por volta das 23h00min, na Rua Rodrigues Alves, n° 10, Jardim Tropical, nesta cidade e Comarca de Avaré, bem como em outras datas e locais não especificados nos autos, GUSTAVO SILVA PEREIRA CANDIDO (qualificado a fls.17) e WELLINGTON VINICIUS DE SOUSA (qualificado a fls.17) associaram-se para praticar o crime de tráfico de drogas. 
    Consta, também, que, no dia 15 de fevereiro de 2018, por volta das 23h00min, na Tonico Boava, n° 928, Jardim Tropical, nesta cidade e Comarca de Avaré GUSTAVO SILVA PEREIRA CANDIDO, (qualificado a fls.17) trazia consigo, para entrega a terceiros, 01 (uma) pedra de cocaína, na forma de crack, acondicionada em plástico branco e verde, pesando 4,830g (quatro gramas e oitocentos e trinta centigramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 11 e laudo de fls. 13/14, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma data, pouco antes do fato acima referido, na Rua Rodrigues Alves, n° 10, Bairro Santa Elizabeth, nesta cidade e Comarca, WELLINGTON VINICIUS DE SOUZA, (qualificado a fls.17) forneceu a Gustavo Silva Pereira Cândido, para entrega a terceiros a citada unidade de cocaína, na forma de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Conforme apurado, os denunciados vinham se dedicando ao tráfico de entorpecentes nesta urbe, sendo que WELLINGTON VINICIUS, vulgo "Pesadelo" se encarregava de obter as drogas com um fornecedor não informado e repassava a traficantes menores, para revenda, dentre eles, GUSTAVO. 
    Na data dos fatos, GUSTAVO acabara de obter, junto a WELLINGTON, a referida porção de crack, para revende-la, porém, quando deixava a residência deste, percebeu a aproximação de Policiais Militares e tratou de fugir. Na fuga, todavia, acabou derrubando a substância entorpecente e seu celular, que foram apreendidos pelos militares. 
    Os milicianos não conseguiram alcançá-lo, mas, ao analisarem o aparelho telefônico encontrado, perceberam que havia mensagens trocadas entre ele e WELLINGTON, nas quais um solicitava ao outro, 05 (cinco) gramas de crack e se dispunha a pagar uma dívida anterior, relacionada a repasse de drogas. 
    Mais tarde, os militares conseguiram abordar WELLINGTON, sendo apreendido seu celular, da marca SAMSUNG, modelo J2 PRIME, cor preta, no qual estava registrada a conversa com GUSTAVO sobre o fornecimento do crack, para revenda. 
    Ao final da instrução penal, no entanto, o paciente foi absolvido com fundamento no art. 387, VII, do Código de Processo Penal (Doc. 5, fls. 154-162).
    O Ministério Público apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso para condenar o paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia, aplicando-lhe a pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Eis a ementa do julgado (Doc. 5, fls. 247): 
    APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
    Sentença absolutória - Recurso ministerial Pretendida condenação dos acusados nos exatos termos dos memoriais - Acolhimento - Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução - Negativas de autoria que restaram isoladas no conjunto probatório amealhado - Depoimento de policiais – Validade - - Pequenas divergências nos relatos das testemunhas que não tem o condão de infirmar a prova - Associação para o tráfico - Ocorrência - Diligência policial, corroboradas por seguro conjunto probatório amealhado durante a instrução, que comprovam o vínculo associativo entre os acusados, para a prática do comércio ilícito de entorpecentes - Condenação de rigor - Dosimetria Gustavo - Fixação da pena-base no mínimo legal - Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente – - Reconhecimento da agravante da reincidência e da atenuante da menoridade relativa na segunda fase do cálculo, restando ambas compensadas - Reincidência que afasta a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas - Wellington - Pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes ostentados pelo agente - Nova elevação na segunda etapa, decorrente da reincidência, que também obsta a aplicação do aludido redutor - Ademais, manifesta incompatibilidade entre a condenação por associação para o tráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado - Evidências de que os agentes se dedicavam à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à redução de pena - Fixação do regime inicial fechado, que se revela o único cabível à espécie. - Crime de tráfico equiparado a hediondo - Gravidade concreta dos delitos cometidos pelos réus que determina o cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como desautoriza a concessão de quaisquer benesses legais. Recurso provido.
    Buscando a absolvição do paciente, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator (Doc. 5, fls. 292-293), em decisão confirmada pela Sexta Turma ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 5, fl. 309):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES QUE DEMANDAM APROFUNDADA ANÁLISE DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. FECHADO QUE SE IMPÕE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA. 
    1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a inicial do writ, substitutivo do recurso adequado, quando evidenciado que a defesa se utilizou do remédio constitucional como uma segunda apelação criminal, bem como formulou pretensões que demandam reexame de provas.
    2. A reincidência do réu aliada à reprimenda definitiva imposta (superior a 4 anos), justifica, por si só, a imposição do regime inicial fechado, por expressa previsão legal (art. 33, § 2º, do CP).
    3. Agravo regimental improvido. 
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega que há a ilicitude da prova consistente na análise das mensagens de celular (facebook), colhidas sem autorização judicial. Enfatiza que os policiais militares acessaram o conteúdo das mensagens constantes do celular do paciente sem autorização judicial, em que pese afirmar que não tiveram acesso à “comunicação de dados”. Alega, também, a inexistência de suporte probatório para sustentar a condenação pelos delitos imputados na denúncia. Destaca, por fim, que é o caso de desclassificação para o porte para consumo pessoal, considerando que foi apreendida a quantidade de 4,5 gramas de crack. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que b.1) seja o paciente absolvido de todas as imputações, declarando-se a nulidade da prova colhida em desrespeito à inviolabilidade dos dados; b.2) subsidiariamente, seja a conduta desclassificada para o artigo 28 da Lei de Drogas. 
    É o relatório. Decido. 
    A controvérsia foi assim examinada pelo Superior Tribunal de Justiça:
    Busca a impetração a absolvição do paciente dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, aos argumentos de ilegalidade e insuficiência das provas que justificaram a condenação e crime impossível, diante da ocorrência de flagrante preparado. Subsidiariamente, pede a desclassificação do delito para o crime de posse de droga para consumo pessoal e a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena.
     Ocorre que, além de o agravante ter se utilizado do writ como uma segunda apelação criminal, tais alegações demandam reexame de provas, inviável na via estreita. 
    Bem se percebe que o Superior Tribunal de Justiça não examinou as matérias sob a perspectiva trazida pela impetrante. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (cf. HC 168096 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 8/5/2019; HC 132864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 18/3/2016; HC 136452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016). 
    Convém destacar, de todo modo, que a instância ordinária concluiu pela suficiência do amplo espectro de provas que embasou a condenação. 
    Sendo esse o quadro, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).
    Como se sabe, é da competência da instância ordinária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada aos fatos apurados (v.g, entre outros, HC 160504 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018; HC 94.730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112.583, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112.254, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012).
    Enfim, a jurisprudência desta CORTE também possui entendimento no sentido de que “é inviável o habeas corpus quando ajuizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118912 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 162122 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018; HC 117252 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1/4/2013; HC 93368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 12 de julho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente