Tribunal: STF
Processo: RHC 204062
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Prisão definitiva. Supressão de instâncias. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Dedicação às atividades criminosas. Bis in idem. Inexistência. Regime inicial. Substituição. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
    2. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.
    3. Os elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas podem perfeitamente ser utilizados, na terceira fase da dosimetria da pena, para a aferição do grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. Precedentes.
    4. Se a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos e idôneos dos autos que evidenciam a dedicação da ré a atividades criminosas, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal estadual para, a pretexto de ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reconhecer, em favor da acusada, a incidência do redutor previsto no referido dispositivo.
    5. A apreensão de considerável quantidade de drogas autoriza a fixação de regime mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda imposta, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.
    6. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP (sanção superior a 4 anos).
    7. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. 
    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 625.357, Min. Rogerio Schietti Cruz, indeferiu a liminar e, posteriormente, denegou a ordem. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:
          (i) “não há motivação plausível ou fundamentação idônea que justifique a expedição de mandado de prisão;
          (ii) “na terceira etapa de aplicação da pena, ao analisar o fator de redução previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, o Egrégio Tribunal de Justiça NÃO aplicou a causa de diminuição, utilizando, uma vez mais, como fundamento, a apreensão de 58 kg de maconha”; 
          (iii) “tal fundamentação acarreta, a nosso ver, inadmissível bis in idem, vez que o v. acórdão utilizou os mesmos elementos para agravar a situação da paciente em momentos distintos da dosimetria da pena”; 
          (iv) “uma vez aplicado o redutor, e considerando o quantum de pena a ser estabelecido, a primariedade da condenada, ora paciente, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto”; 
          (v) “também é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. 
    5. Decido.
    6. O recurso não merece ser provido.
    7. Acerca da alegação da ausência de “fundamentação idônea que justifique a expedição de mandado de prisão”, anoto que a matéria não foi analisada pelas instâncias antecedentes (TJ/SP e STJ). Fato esse que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 
    8. Não bastasse, a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 25.05.2021.
    9. Sendo assim, o caso atrai o entendimento do STF no sentido de que a “prisão decorrente de sentença criminal transitada em julgado encontra arrimo na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal” (HC 120.492, Relª. Minª. Rosa Weber). 
    10. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “[...] para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 
    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 
    No caso, conforme visto, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da ora recorrente. 
    Faço lembrar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. 
    Os elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas podem perfeitamente ser utilizados, na terceira fase da dosimetria da pena, para a aferição do grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas. 
    Registro, aliás, que esta colenda Sexta Turma tem diversos julgados em que se decidiu – à unanimidade – pela possibilidade de se sopesar a elevada quantidade de drogas apreendidas para concluir pela dedicação do réu a atividades criminosas e, por conseguinte, negar a incidência do redutor em questão. 
    […].” 
    12. No caso dos autos, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente ao se considerar que o Tribunal estadual “apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas” (trecho da decisão recorrida).
    13. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    14. E mais: é firme a jurisprudência do STF no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    15. Prossigo para anotar que no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para afastar ou escolher a fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.
    16. No ponto, dou especial relevância ao entendimento do STJ no sentido de que, “ao contrário do que afirmado, a Corte de origem não incorreu no inadmissível bis in idem, porquanto, ao refazer a dosimetria da pena da agravante, estabeleceu a pena-base no mínimo legal e, assim, valorou a elevada quantidade de drogas apreendidas tão somente na terceira fase da dosimetria, para fins de justificar a impossibilidade de aplicação da referida minorante”. 
    17. Ainda: reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar a elevada quantidade de drogas apreendidas (58,100 Kg de maconha). 
    18.  Nessa linha, veja-se o HC 161.482 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, do qual se extrai da ementa os seguintes trechos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 
    […]
    3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF.
    4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de maconha) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
    19. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    20. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 02 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator