Tribunal: STF
Processo: HC 207319
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-06
Data de publicação: 2021-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Anderson Segura Delpino e outro, em favor de Leandro Francisco da Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 649.993/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Depreende-se dos autos que o ora paciente, tendo sido denunciado pela suposta prática do delito de tráfico de drogas, teve sentença condenatória proferida contra si, submetendo-o à sanção de advertência sobre os efeitos da droga, em razão da configuração do tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n° 11.343/06. 
    Irresignado, o Parquet Estadual interpôs recurso de apelação, perante o eg. Tribunal a quo, ao qual foi dado provimento, tendo sido cominada ao Paciente a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal, pela acusação do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06), sendo decretada, na oportunidade, a prisão preventiva. Transcrevo oportunamente a ementa do v. acórdão, verbis: 
    "Apelação. Crime de tráfico de drogas. Desclassificação na origem para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Materialidade, autoria e indicação de traficância demonstradas. Condenação pelo crime de tráfico de drogas. Aplicação de sanção penal. Provimento ao recurso" (fl. 586). 
    Daí o presente mandamus, no qual a Defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da desnecessidade da medida constritiva de liberdade, bem como em virtude da ausência de fundamentação idônea para a decretação da segregação cautelar do Paciente, aduzindo que ele possuiria condições pessoais favoráveis. 
    Sustenta irregularidade na dosagem da pena, adotada no v. acórdão objurgado, aduzindo desproporcionalidade do regime de cumprimento de pena imposto, bem como a necessidade de aplicação do redutor, previsto no § 4°, do art. 33 da Lei 11.343/06. 
    Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva.” (www.stj.jus.br)
    No STJ, a ordem foi concedida apenas “para, confirmando a liminar, revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.”
    Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa requer seja “DEFERIDA “inaudita altera pars” LIMINAR, para cessar o constrangimento ilegal, reestabelecendo a r. sentença de primeiro grau, ou, entendendo de maneira diversa se aplicando o redutor do §4º do artigo 33 da lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como, aplique o regime aberto para cumprimento da reprimenda. 95) Requer-se, outrossim, sejam requisitadas informações ao impetrado, caso necessário, e, após o parecer do Douto Membro do “Parquet” Federal, seja CONCEDIDA A ORDEM EM CARATER DEFINITIVO, para cessar o constrangimento ilegal a que está submetido o paciente, reestabelecendo a r. sentença de primeiro grau, ou, ao menos reconhecendo o direito do mesmo a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a reprimenda do paciente em grau máximo (2/3) e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou no mínimo deferindo o regime aberto. 96) Ou ainda, utilizando do poder geral de cautela determine o cumprimento da pena imposta ao paciente em regime menos gravoso, em atendimento a jurisprudência desta Suprema Corte, por ser extrema medida de justiça.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    Conforme relatado, busca o ora Agravante: i) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas; ii) por conseguinte, a fixação do regime inicial diverso do fechado. 
    […]
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos dos v. acórdão proferido pela Corte local: 
    "[...] Passa-se à aplicação da sanção penal. A pena-base deve ser fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal - 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (quinhentos) dias multa, calculados no mínimo legal -, em razão da razoável quantidade (6,28g em massa bruta os quais poderiam ser separados e diluídos para confecção de várias porções) e a nocividade da droga (cocaína), como já decidiram o: 1. Superior Tribunal de Justiça (HC n° 152.285-SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6ª T., j. em 23.02.2010): “1. Mostra-se justificada a exasperação da penabase além do mínimo legal baseada na natureza da droga apreendida cocaína -, por se tratar de substância nociva à saúde do usuário, a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do Código Penal”; 2. Supremo Tribunal Federal (HC n° 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. em 12.06.2012): “1. O artigo 42 da lei de Entorpecentes dispõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 
    Na segunda etapa, as penas retornam ao patamar mínimo em face de sua menoridade, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na terceira etapa, inviável é a aplicação do redutor especial, pois, o Réu se dedicava ao tráfico e fazia dele seu meio de vida. Ao ser interrogado informalmente pelos policiais, confirmou que estava levando a droga para uma pessoa em determinado bairro, e que os R$ 990,00 em dinheiro, localizados em sua residência, eram provenientes de vendas ilícitas anteriores, tudo corroborado pelas mensagens verificadas em um aplicativo inserido em seu celular. E mais, possui registro anterior por tráfico de drogas na Vara da Infância (lembrando que tem agora vinte anos). Vale dizer, portanto, que não parou de se envolver com o tráfico desde seus tenros anos até a presente data, sendo useiro e vezeiro na prática deste crime. Por certo, dedica-se a esta atividade criminosa, não tendo sido um fato isolado em sua vida, com jurisprudência formada, indicando que antecedente por tráfico na Vara da Infância e Juventude impede o benefício do redutor de penas. De outra parte, em nossos dias, é certo que não há a figura do traficante individual, que atua isolado e sozinho. O tráfico funciona sempre como um esquema organizado, com divisões de funções e de locais de venda, controlados por grupo maior que traz o entorpecente, via de regra do exterior. Todos os integrantes do “esquema de venda” estão interligados, e o tráfico só é possível com a participação de todos, até chegar ao consumidor final, usuário eventual ou viciado; portanto, se o Réu foi solicitado a transportar droga para uma pessoa, era integrante da “teia” criminosa, não bastando, pois, que o réu seja primário e de bons antecedentes para que o benefício lhe seja aplicado. Além do mais, a ausência de maus antecedentes não pode ser equiparada à presença de bons antecedentes, este sim requisito essencial para a concessão da benesse. Incumbia ao Réu, então, comprovar, ao longo da instrução, a existência de fatos concretos que pudessem ser apreciados como bons antecedentes, o que não fez. O regime prisional fixado para o início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o fechado, seja por expressa previsão legal no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, seja pela gravidade e hediondez do crime. Além disso, a imposição de regime prisional mais gravoso é uma necessidade social, reflexo de um juízo de valor da sociedade que clama por maior rigor da resposta estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se tratando de crime de tamanha nocividade, como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais (extrema nocividade da droga apreendida cocaína; estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo; estabilidade no ramo, pois havia mensagens em seu celular, demonstrando sua habitualidade no crime; cumpriu anteriormente medida sócio-educativa por ato infracional de tráfico de drogas, lembrando que tinha apenas vinte anos de idade na época do fato)" (fls. 593-598, grifei). 
    No que tange ao pleito de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 
    […]
    In casu, restou consignado no v. acórdão objurgado, que há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, eis que, conforme relatado, "[...]Na terceira etapa, inviável é a aplicação do redutor especial, pois, o Réu se dedicava ao tráfico e fazia dele seu meio de vida. Ao ser interrogado informalmente pelos policiais, confirmou que estava levando a droga para uma pessoa em determinado bairro, e que os R$ 990,00 em dinheiro, localizados em sua residência, eram provenientes de vendas ilícitas anteriores, tudo corroborado pelas mensagens verificadas em um aplicativo inserido em seu celular". 
    Assim, a Corte originária, considerando as circunstâncias que permearam o caso concreto, se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, eis que não se tratava de traficante ocasional. 
    […]
    Na hipótese, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata e hediondez do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. Assim, face a inexistência de elementos concretos a justificar a imposição de regime mais gravoso, entendo, no caso em comento, que o regime semiaberto para recuperação reprimenda mostra-se adequado, de acordo com os parâmetros fixados no art. 33, do Código Penal. Outrossim, mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. (eDOC 11)
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
    Não basta, para a concessão do redutor, que o réu apresente certidão negativa de antecedentes criminais.
    No caso dos autos, o paciente é primário. Satisfaz, portanto, o primeiro requisito. Todavia, registrou o Tribunal de Justiça que ele se dedica a atividades criminosas, com provas colhidas de seu aparelho telefônico.
    Nada a reparar.
    Ademais, vê-se que fixou-se regime mais gravoso em virtude de circunstância negativa, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:
    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC n. 161.482-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).
“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5. Agravo improvido”. (AgR no HC 169.956, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.9.2019) 
    Ante o exposto, denego a ordem, prejudicado o pedido de substituição da pena corporal (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de outubro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente