Tribunal: STF
Processo: HC 197634
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, negou provimento ao Agravo Regimental no HC 631.479/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
    2. Na hipótese, conquanto fixada a pena-base no mínimo legal, a existência de fundamentação concreta, lastreada na quantidade do entorpecente apreendido, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido, não havendo se falar, ainda, em bis in idem pela utilização da quantidade de drogas para afastar a minorante contida no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como para fixar o regime mais gravoso.
    3. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 4).
    Neste habeas corpus, a defesa expõe, em síntese, que 
    “[...] A PENA DO SENTENCIADO RESTOU EM SEU PATAMAR MÍNIMO LEGAL, BEM COMO É PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, POSSUI TRABALHO E RESIDÊNCIA FIXA, MOTIVO PELO QUAL MERECE SER AGRACIADO COM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIALMENTE MENOS GRAVOSO, […] O SEMIABERTO, BEM COMO QUE PODERIA ESTAR DESFRUTANDO JÁ DO REGIME ABERTO, POIS JÁ TEM O LAPSO NECESSÁRIO PARA PROGREDIR DE REGIME.
    NO MAIS, […] A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM DESFAVOR DO PACIENTE É ÍNFIMA, OU, SE NÃO FOR CONSIDERADA […] ÍNFIMA, É MEDIA, CUMPRINDO ESCLARECER QUE TAL QUANTIDADE, CERCA DE 500G DE COCAÍNA, NÃO É MOTIVO DETERMINANTE E JUSTO PARA FIXAR O REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO QUE, NO CASO, É O FECHADO, MERECENDO ASSIM SER MODIFICADO O REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO.
    NÃO ASSISTE RAZÃO A FUNDAMENTAÇÃO DO MAGISTRADO DO C. STJ, NO TOCANTE A QUANTIDADE DA DROGA E O TIPO (COCAÍNA), QUANDO O MESMO DISSE QUE CONSISTE EM MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAR O REGIME MAIS GRAVOSO, SENDO QUE A QUANTIDADE 414G DE COCAÍNA NÃO É QUANTIDADE TÃO ALTA, PORÉM SABEMOS QUE NÃO É TÃO BAIXA, MOTIVO PELO QUAL O REGIME SEMIABERTO É O MELHOR CABÍVEL, SENDO QUE AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TOTALMENTE FAVORÁVEIS” (págs. 7-8 da petição inicial). 
    Requer, ao final, que “seja concedida a ordem, a fim de confirmar o direito de o paciente […] cumprir sua pena inicialmente em regime semiaberto” (pág. 25 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    No caso sob o exame, aludindo ao que foi decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, em revisão criminal ajuizada pela defesa (págs. 52-57 do doc. eletrônico 2), a Sexta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para manter o regime inicial fechado ao paciente:
    “Asseverei que, por ocasião do julgamento da revisão criminal, a Corte de origem deferiu o pedido de redução da pena formulado, reduzindo a pena-base ao mínimo legal a fim de afastar o bis in idem verificado na 1ª e na 3ª fases da dosimetria, mas manteve o regime fechado, assim consignando (e-STJ fl. 76):
    ‘Em decorrência, exclui-se o acréscimo procedido e, inviabilizado o privilégio, já que expressivo o volume de cocaína e o art. 42 da Lei 11.343/06 estabelece a quantidade e a natureza do tóxico como critérios preponderantes, as sanções ficam estabelecidas em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas) diárias.
    Mantém-se o equipamento inicial fechado em razão do significativo montante de cocaína, circunstância indicativa de maior culpabilidade, nos termos do art. 33, o art. 33, § 3°, do mesmo diploma legal (grifei).
    Destaquei que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
    Consignei que o Tribunal a quo, não obstante a primariedade do agravante e o quantum de pena estabelecido, fixou o regime mais gravoso considerando a gravidade em concreto da conduta praticada, consubstanciada na natureza e na quantidade do entorpecente apreendido – 414g (quatrocentos e quatorze gramas) de cocaína.
    Nesse sentido, vislumbrei a existência de fundamentação concreta para o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que aquele indicado pela pena aplicada, o que se coaduna com jurisprudência desta Corte sobre o tema, senão vejamos:
    […]
    Concluí que, conquanto fixada a pena-base no mínimo legal, a existência de fundamentação concreta justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido, não havendo se falar, ainda, em bis in idem pela utilização da quantidade de drogas para afastar a minorante contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como para fixar o regime mais gravoso” (doc. eletrônico 3; grifos no original).
    Com efeito, embora a reprimenda ao final estabelecida pelo TJSP, em revisão criminal, seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos) e a pena-base não tenha superado o mínimo legal, o que autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), o regime inicial fechado foi escolhido tendo em vista a quantidade de droga apreendida (pág. 56 do doc. eletrônico 2), a qual, aliada à reincidência do acusado (pág. 42 do doc. eletrônico 2), impediu a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de 11.343/2006 na terceira etapa da dosimetria. 
    À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. 
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 
    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    Isso posto, com base no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator