Tribunal: STF
Processo: HC 205993
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 31.8.2021 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Gabriel Cirulli dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 25.5.2021, foi desprovido o agravo regimental, mantendo decisão do Relator, Ministro Felix Fischer que não conheceu do Habeas Corpus n. 650.347/SP.
O caso
    2. O paciente foi preso em flagrante, em 7.1.2021, tendo sido a prisão convertida em preventiva pela prática de tráfico de entorpecente e dano qualificado contra o patrimônio público (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e inc. III do parágrafo único do art. 163 do Código Penal), quando surpreendido na posse de trinta porções de maconha (77g).
    3. Contra a decisão, impetrou-se habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, denegado em acórdão com a ementa seguinte:
    “Habeas corpus – Tráfico ilícito de entorpecentes – Impetração visando assegurar ao paciente o reconhecimento da nulidade ou a revogação da prisão preventiva, por ausência de fundamentação – Presentes os requisitos do art. 312 do CPP – Não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal Ordem denegada” (doc. 2).
    4. Contra o julgado foi impetrado o Habeas Corpus n. 650.347/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Felix Fischer, em 11.5.2021, nos seguinte termos:
    “(...) Pretende a Defesa, em síntese, o reconhecimento da ocorrência de constrangimento ilegal, na hipótese, em decorrência da ausência de fundamentação idônea para a manutenção da segregação cautelar Paciente. (…)
      Da análise do excerto acima colacionado, verifica-se que a decisão reprochada evidenciou, de maneira inconteste, lastreada em dados concretos extraídos dos autos, a justificativa da prisão cautelar imposta ao paciente como garantia da ordem pública, notadamente se considerado o fundado receio de reiteração delitiva, consubstanciado em sua habitualidade em condutas tidas por delituosas, vez que, consoante se depreende dos autos, a conduta, em exame, não é fato isolado na vida do ora Paciente, restando consignado na decisão objurgada que "[...]considerando os antecedentes criminais do investigado, já envolvido em data recente justamente pela grave acusação do tráfico de drogas, revelando possuir personalidade distorcida e vida devotada à prática criminosa", justificando a medida extrema, a fim de inibir a recidiva de condutas criminosas por parte do agente. 
    Acerca do tema, cito os seguintes precedentes do col. Pretório Excelso: (...)
    No ponto, impende destacar que é iterativa a jurisprudência "[...] deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ." (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019). Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta eg. Corte Superior: (…)
    Ressalte-se, por oportuno, que circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 
    (…) Cabe consignar, ainda, que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados. 
    Nesse sentido, "não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus' (HC 187.669/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)" (RHC n. 71.563/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 9/8/2016). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 
    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. 
    P. e I.” (fls. 16-21, doc. 3). 
    A decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental da defesa em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PANDEMIA DE COVID-19. NÃO VERIFICADO, NO CASO CONCRETO, CIRCUNSTÂNCIAS A ULTIMAR A SOLTURA DO AGRAVANTE. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA OU DE DETERMINAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerado o fundado receio de reiteração delitiva, consubstanciado em sua habitualidade em condutas tidas por delituosas, vez que, consoante se depreende dos autos, a conduta, em exame, não é fato isolado na vida do ora Agravante, restando consignado na decisão objurgada que " [...]considerando os antecedentes criminais do investigado, já envolvido em data recente justamente pela grave acusação do tráfico de drogas, revelando possuir personalidade distorcida e vida devotada à prática criminosa", justificando a medida extrema, a fim de inibir a recidiva de condutas criminosas por parte do agente. IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. V - No que pertine à tese relacionada à situação de pandemia de COVID-19, no ponto, verifica-se que, embora o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Agravante, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao Agravante. VI - Nesse sentido, tem-se que a recomendação 62/2020, do CNJ não determina imediata soltura de presos, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo Covid-19, justamente porque tal medida, por si só, não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não é inerente àqueles que fazem parte do sistema penitenciário. Ademais, a soltura indiscriminada de presos não é hábil ao atingimento da finalidade almejada, que é a de redução de riscos epidemiológicos. VII - No caso em análise, restou consignado no v. acórdão objurgado que "[...]não se comprovou que o paciente sofra de qualquer doença ou, ainda, que se enquadre no grupo de risco, além de não demonstrada a ausência de equipe médica no local". VIII - Cabe consignar, ainda, que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados . IX - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (doc. 3). 
    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante reitera o argumento de ausência dos requisitos da prisão preventiva e a carência de sua fundamentação.
    Afirma a “inexistência de periculum in libertatis”, não haver “probabilidade de reiteração delitiva”, ser o paciente tecnicamente primário e ser a “gravidade concreta da conduta baixa”, especialmente considerada a “quantidade pequena de droga apreendida”.
    Invoca o princípio da homogeneidade, sustentando que “a prisão cautelar não pode constituir medida mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado”, alegando ser possível “facilmente aferir, de plano, que, em caso de condenação futura, o paciente fará jus ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado”. 
    Estes os pedidos e requerimentos:
    “(...) a) seja conhecido o presente Habeas Corpus; b) seja concedida medida liminar, a fim revogar a prisão preventiva; c) seja, ao final, confirmada a liminar, concedendo-se definitivamente a ordem de habeas corpus”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    7. Tem-se, na espécie, que a prisão preventiva do paciente foi decretada com fundamento “na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na asseguração da aplicação da lei penal”, evidenciada não somente em razão da quantidade de droga apreendida com o acusado (trinta porções de maconha), mas também pelas circunstâncias da detenção (com tentativa de fuga e danos causados à viatura policial). Indicou-se um segundo fundamento suficiente para a manutenção da segregação cautelar, consistente no risco concreto de reiteração delitiva, anotando-se que a prisão em flagrante do paciente ocorreu menos de um ano após ter sido beneficiado com o relaxamento da prisão em outro processo que responde pela prática de delito de idêntica natureza (tráfico de entorpecentes – fls. 58, doc. 2). Extrai-se do decreto impugnado:
    “(...) No caso em exame, há a certeza sobre o delito, com a apreensão de trinta porções de maconha. 
    Quanto aos indícios de autoria, estão presentes pelos relatos dos policiais militares responsáveis pela prisão do investigado, sendo dito por eles que o avistaram em possível tratativa para a venda de drogas com o condutor de um veículo GM Onix, o qual fugiu, tendo o investigado fugido com sua bicicleta, tendo caído na fuga uma pochete, onde havia trinta porções de maconha e uma vez detido, ouviram sua confissão sobre o tóxico lhe pertencer, sendo também por eles noticiado que o investigado danificou a viatura quando chegaram no distrito policial e também ofendeu a um deles. 
    Logo, percebe-se a ofensa que causa à ordem pública a concessão de liberdade provisória para quem se vê acusado de tão grave delito, sobretudo considerando os antecedentes criminais do investigado, já envolvido em data recente justamente pela grave acusação do tráfico de drogas, revelando possuir personalidade distorcida e vida devotada à prática criminosa. 
    Na espécie, portanto, se encontra justificada a segregação provisória com estribo na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na asseguração da aplicação da lei penal, de tal sorte que o sacrifício da liberdade é fundamentadamente justificado. 
    Em suma, a medida excepcional é cabível e recomendável, porque visa resguardar a ordem pública e afastar do convívio social aquele que, em princípio, demonstrou poder ter comportamento altamente nocivo à comunidade. 
    O noticiado neste caderno sinaliza, ao menos num juízo de cognição instrumental, vulto do risco ao meio social e à aplicação da lei, não se mostrando suficiente ou adequada outra medida diversa do cárcere" (doc. 2).
    Verifica-se que a fundamentação apresentada mostra-se coerente com o entendimento deste Supremo Tribunal sobre a matéria. Por exemplo:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – COLEGIADO – CRIVO – PREJUÍZO – INEXISTÊNCIA. A superveniência do julgamento do mérito do habeas corpus, pelo colegiado, no Tribunal de Justiça, indeferida a ordem, não prejudica a impetração. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA. O flagrante, considerada a apreensão de porção substancial de droga, e a reincidência sinalizam a periculosidade, sendo viável a prisão preventiva. PRISÃO PREVENTIVA – CONTRADITÓRIO. Observado o risco de frustração e a urgência inerente à medida, a prisão preventiva prescinde de prévia manifestação da defesa e de anterior ciência do destinatário. Precedente: habeas corpus nº 102.732, Pleno, de minha relatoria. DENÚNCIA – SENTENÇA – CONGRUÊNCIA – NARRATIVA. Válida é a sentença quando observada a denúncia” (HC n. 175.663, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 22.6.2020).
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, QUANDO DA PRÁTICA DE NOVO DELITO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma deste Tribunal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A decisão pela prisão calcou-se no pressuposto da garantia da ordem pública, uma vez que a variedade de droga apreendida (33 invólucros de crack, 6 de maconha e 6 de cocaína) e o risco de reiteração criminosa justificaria o decreto da custódia cautelar. III - Considera-se legal o decreto de prisão preventiva que aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delituosa (HC 122.622/MG, Rel. Min. Teori Zavascki). Precedentes. IV Paciente preso em flagrante quando estava em liberdade provisória, o que sugere a ineficácia da aplicação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. V Ordem denegada” (HC n. 139.214/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17.4.2017).
    "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública. Sobressai, no caso, a periculosidade social da agravante, sobre a qual recaem fortes indícios de participação em uma rede de traficantes, com comercialização de grande quantidade de entorpecentes na cidade de Poços de Caldas e região. Segundo se extrai dos autos, verifica-se que ela era traficante atuante no grupo criminoso, ocupando posição de destaque pela quantidade de contatos que possuía e pela variedade de entorpecentes que comercializava. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC n. 177.678-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÕES DE EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES SUBJETIVAS A RECOMENDAR A SOLTURA DA PACIENTE E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E DA POSSIBILIDADE DE FUGA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. A decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, está devidamente fundamentada em fatos concretos, a justificar a prisão cautelar, especialmente pela participação do Paciente e de policiais civis e militares em organização criminosa destinada ao tráfico de drogas, além da grande quantidade de droga, dinheiro e bens nos crimes investigados. Precedentes. 3. Periculosidade do Paciente verificada pela gravidade in concreto do crime e pelo modus operandi, mediante o qual foram praticados os delitos: elementos idôneos para a prisão preventiva 4. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Paciente, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar. Precedentes. 5. Evasão do Paciente: razão suficiente para a manutenção da prisão preventiva 6. Habeas corpus denegado” (HC n. 111.009, Segunda Turma, de que fui Relatora, DJe de 18.10.2013).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RISCO DE FUGA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO IMPROVIDO. (...) II Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social para resguardar a ordem pública e constitui fundamento idôneo para a prisão preventiva. Precedentes. (...) IV Recurso ordinário em habeas corpus improvido” (RHC n. 112.703/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4.9.2012).
    8. Não se evidencia constrangimento ilegal decorrente da alegada afronta ao princípio da homogeneidade por não haver como se prever, nesta fase processual, a pena que eventualmente seria imposta, se condenado o paciente, menos ainda se iniciaria o seu cumprimento, se for o caso, em regime diverso do fechado ou se seria cabível a substituição por penas restritivas de direitos.
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora