Tribunal: STF
Processo: RHC 202269
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-13
Data de publicação: 2021-07-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Pablo Geusemin Mota contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.4.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 621.628/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
O caso 
    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado à pena de um ano, quatro meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e cento e trinta e nove dias-multa, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado de drogas), tendo sido concedida a possibilidade de recorrer em liberdade (e-docs. 183-203).
    3. A defesa e o Ministério Público estadual interpuseram apelação. A apelação interposta pela defesa não foi conhecida por intempestividade.
    Em 22.9.2020, ao julgar o recurso interposto pelo Ministério Público, Apelação Criminal n. 0005012-19.2019.8.24.0023/SC, Relator o Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento ao recurso para afastar a redução decorrente do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e do tráfico privilegiado, fixando as penas definitivas em cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, e quinhentos dias-multa. O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO.
    ALMEJADO O AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA PENA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.
    PLEITO PARA AFASTAMENTO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICO. CABIMENTO. QUANTIDADE DE NARCÓTICO (109G DE CRACK/485 PORÇÕES) QUE REVELA A HABITUALIDADE NA PRÁTICA CRIMINOSA. ADEMAIS, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LÍCITA.
    REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, ‘B’, CP. 
    AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS EM RAZÃO DO NOVO QUANTUM DE PENA.
    RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (fl. 42, e-doc. 300).
    4. Contra esse julgado foi impetrado, em 19.10.2020, em favor do recorrente, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 621.628/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferido liminarmente em 21.10.2021.
    5. Em 13.4.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Conforme outrora consignado na decisão agravada, vê-se que o Tribunal de origem negou a aplicação do aludido redutor considerando que as circunstâncias apuradas na instrução processual, quantidade e natureza da droga apreendida, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, balança de precisão e ausência comprovação vínculo empregatício, evidenciaram a dedicação do réu em atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito. Precedentes.
    2. Agravo regimental desprovido” (fl. 84, e-doc. 300).
    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “preenche todos os requisitos legais para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tanto que em 1ª instância foi absolvido pelo crime de associação para o tráfico e reconhecida a minorante no seu patamar máximo com a substituição da pena pela restritiva” (fl. 100, e-doc. 300).
    Argumenta “que o Paciente é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa” (fl. 102, e-doc. 300).
    Sustenta que, “quanto ao primeiro argumento usado para afastar a aplicação da minorante, qual seja, a quantidade e natureza da droga, este é absolutamente inválido. De fato, a quantidade e a natureza da droga apreendida poderiam, no máximo, ser levados em conta na definição do quantum de diminuição (de 1/6 a 2/3), mas jamais poderiam justificar, por si só, o afastamento da incidência da causa especial de diminuição” (fl. 102, e-doc. 300).
    Pondera que “a quantidade de drogas apreendida (109 gramas de crack) não é extraordinária a ponto de permitir a dedução de que o Paciente se dedicaria à atividade criminosa” (fl. 104, e-doc. 300).
    Assevera que “o segundo argumento, por sua vez, é igualmente inválido. A posse de uma balança de precisão e as demais circunstâncias do caso concreto são absolutamente inerentes à mercancia de drogas pelo qual o paciente já está sendo condenado” (fl. 105, e-doc. 300).
    Ressalta que “o terceiro argumento — de que ‘em que pese tenha afirmado exercer a função de atendente na X Mania Lanches, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar esta assertiva’ — é ainda mais flagrantemente inválido. Num país que conta com mais de 8 milhões de pessoas desempregadas (7,7%), e outros 14 milhões de trabalhadores no ‘mercado informal’, chega a ser um gracejo o corriqueiro fundamento para afastar a diminuição legal prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 por ausência de comprovação de trabalho lícito” (fl. 106, e-doc. 300)
    Pede “o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma do r. acórdão recorrido, para restabelecer a sentença na hipótese de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em seu grau máximo (2/3), bem como o adequado regime inicial da pena, e aplicado o previsto no art. 44 do CP, vez que preenchidos os requisitos legais” (fl. 110, e-doc. 300).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (fls. 124-130, vol. 300). 
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso em parecer com a ementa seguinte:
    “RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MINORANTE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROCEDER AO REEXAME DO CONTEXTO PROBATÓRIO COM VISTAS A SE INFIRMAR TAL ENTENDIMENTO. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO EM HABEAS CORPUS” (e-doc. 303). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    8. Ao dar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público estadual, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao concluir dedicar-se o recorrente a atividades criminosas:
    “No caso presente, embora primário (evento 4) e, ao que se sabe, não integrante de organização criminosa, o acusado praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse, devendo ser cassada.
    Tal conclusão é facilmente obtida diante da quantidade e natureza de droga apreendida - 485 pedras de crack, com massa total de 109g (cento e nove gramas) – o que indica claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciado com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, como ocorreu, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida. Sobre o assunto, mutatis mutandis, já decidiu esta Corte: (…)
    Não fosse o suficiente, de dizer que junto àquela enorme quantidade de crack, os agentes públicos também encontraram uma balança de precisão (ev. 1, doc 9), sendo outro indicativo da dedicação do acusado ao comércio odioso.
    Por fim, em que pese tenha afirmado exercer a função de atendente na ‘X Mania Lanches’, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar esta assertiva.
    Destarte, o pleito deve ser acolhido, para afastar a aplicação da benesse.
    Dito isto, verifica-se que a reprimenda fora fixada em seu mínimo legal na primeira etapa e, tendo em vista os reparos acima efetuados, a pena torna-se definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    Revista a sanção imposta, imprescindível a fixação do regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.
    Ainda, em decorrência da nova reprimenda imposta, afasta-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que a sanção é superior a 4 (quatro) anos de reclusão.
    Ante o exposto, conhece-se do recurso e dá-se-lhe provimento para afastar a redução decorrente do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ficando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa” (fl. 48, e-doc. 300).
    9. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, negou o tráfico privilegiado e apontou a necessidade de exame aprofundado de fatos e provas.
    10. Na espécie, a quantidade e a natureza da droga apreendida não teriam sido os únicos elementos mencionados para obstar a redução na terceira fase da dosimetria da pena. Nos termos da fundamentação apresentada, o conjunto probatório dos autos e as particularidades do processo conduziram as instâncias anteriores à conclusão de o recorrente dedicar-se a atividades criminosas. O Tribunal de origem ressaltou que, “junto àquela enorme quantidade de crack, os agentes públicos também encontraram uma balança de precisão (ev. 1, doc 9), sendo outro indicativo da dedicação do acusado ao comércio odioso. Por fim, em que pese tenha afirmado exercer a função de atendente na ‘X Mania Lanches’, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar esta assertiva”.
    Rever a conclusão adotada pelas instâncias antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). 
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 13 de julho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora