Tribunal: STF
Processo: Rcl 47420
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, ajuizada por Pedro Ribeiro Gouveia e Valdecy de Sousa Barbosa contra ato do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Alto Araguaia – MT (Processo 1000833-60.2020.8.11.0020), que teria violado a Súmula Vinculante 4.
    Na origem, ajuizou-se ação “em que pretende seja declarada a impossibilidade de adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como seja determinado ao réu que adote, para tanto, o vencimento do cargo efetivo da parte autora, e ainda seja o réu condenado ao pagamento da diferença, retroativamente ao mês de maio de 2015” (doc. 5, fl. 1). 
     Na inicial, os Reclamantes expõem as seguintes alegações de fato e de direito:
    Em razão de seus misteres, os reclamantes têm direito a percepção do adicional por insalubridade em grau máximo, correspondente a 40% (quarenta por cento), aplicado sobre o vencimento do cargo efetivo até o ano de 2010, e, atualmente, sobre o salário-mínimo, como também informa os contracheques.
    Porém, a fórmula adotada pelo reclamado para o cálculo do adicional por insalubridade, contraria o disposto no caput do art. 171 da Lei Municipal n.º 1.079 de 05 de novembro de 1.997 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).
    (...)
    O que os reclamantes acoimam como ilegalidade estaria, segundo a administração municipal, arrimado na solução, pelo critério cronológico, da antinomia entre o caput do art. 171, e seu § 2º, do Estatuto do Servidor Municipal de Alto Araguaia, acrescentado pelo art. 51 da Lei Municipal n.º 2.711/2010.
    Ocorre que tal antinomia não existe, considerando a inaplicabilidade da expressão “salário-mínimo vigente do país”, por afronta a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal n.º 4, bem como o TEMA N.º 25 da Corte, restando vedado o uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público; determinando, assim, a prevalência do caput do art. 171 do Estatuto dos Servidores Públicos de Alto Araguaia que enfatiza o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo para o adicional.
    (...)
    [Na origem], sobreveio a sentença reclamada (FLS. 205 a 211 da cópia integral dos autos), julgando improcedente o feito, ao considerar que a inovação legislativa, mesmo inconstitucional, teria revogada tacitamente o caput do art. 171 do Estatuto dos Servidores Municipais; restando impossível, portanto, efeitos repristinatórios, sob pena usurpação da competência legislativa, não poupada para determinar, na sequência, nova formula de cálculo do adicional insalubridade mediante aplicação do percentual sobre o salário mínimo verificado até o passamento em julgado.
    ...a sentença considerou legislar ao determinar que o salário-mínimo verificado após seu passamento em julgado deveria servir de base de cálculo da insalubridade, com reajustes na forma da legislação estabelecida para categoria, sem aplicação, portanto, do reajuste do salário-mínimo, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade reclamada na inicial.
    (...)
    Repisa-se, então, o ponto fulcral da demanda, consubstanciado no traço de inconstitucionalidade notado no teor da parte final do § 2º do art. 171 do Estatuto dos Servidores Públicos de Alto Araguaia, frente a vedação do uso do salário-mínimo como indexador para o adicional insalubridade, que, a juízo do recorrente, determinaria a prevalência do caput do próprio art. 171, responsável por indicar a base de cálculo que não padeceria do vício da inconstitucionalidade.
    ... amparando-se na Súmula Vinculante n.º 4 e no Tema 25, enunciados pelo Supremo Tribunal Federal – STF, a pretensão autoral considerou sanada a celeuma sem enfrentar de cara o caminho para o efeito prático determinado por eventual declaração incidental de inconstitucionalidade.
    Este caminho nada mais seria que discutir a possibilidade, ou não, de ser entregue pela jurisdição efeito repristinatório, argumento nem sequer aludida na peça contestatória, mas que merece relevo no âmbito recursal, conforme recolhido na sentença.
    (...)
    Ademais, mesmo sendo inconfundíveis repristinação e efeito repristinatório, como dito anteriormente, o artigo 171 da Lei 1079/1997 não foi revogado expressamente, portanto, ele ainda continua válido no mundo jurídico a ser conjugado com o § 2º da mesma lei; e negar esta eficácia reclamada significa afronta direta à Sumula Vinculante n.º 04.
    (...)
    Há, ainda, o absurdo perpetrado na sentença relacionado a nova forma de cálculo do adicional insalubridade, fruto da leitura apressada do paradigma franqueador da própria Súmula Vinculante, no caso o RECURSO EXTRAORDINÁRIO 565.714-1 SÃO PAULO. Nele, constatada a inconstitucionalidade de Lei paulista, editada anteriormente a Constituição de 1988, que fixava a base de cálculo do adicional insalubridade em dois salários-mínimos e, na sequência, a impossibilidade de atuação legislativa, por tratar-se de não-recepção, passou-se a discutir - arduamente - uma solução que não prejudicasse os recorrentes, ao possibilitar a falta de reajuste para o adicional insalubridade.
    (...)
    De qualquer forma é preciso deixar clara a diferença: no caso da Lei paulista, diferentemente do aqui tratado, seria impossível os efeitos repristinatórios, por tratar de não-recepção.
    (...)
    ... vislumbra-se dupla afronta à Súmula Vinculante 4, uma vez que o ato reclamado determinou a continuidade da utilização do salário-mínimo como indexador, sob a falsa premissa de que efeitos repristinatórios – impossível no paradigma de São Paulo, por tratar-se de caso de não-recepção - equivaleriam à atuação como legislador positivo e, a outra, quando resolveu legislar, exclusivamente, para prejudicar os reclamantes, determinado o salário-mínimo congelado no trânsito em julgado da sentença como base de cálculo.
    Requer a concessão da medida liminar para suspender o processo na origem. Ao final, “que declare ser atentatória a SV-04 a decisão que negue seus efeitos por consideraram impossível efeito repristinatório à Lei revogada tacitamente por norma inconstitucional e, ainda, substitui a forma de cálculo do adicional insalubridade pago aos reclamantes”. 
    É o relatório. Decido.
    DEFIRO a gratuidade de Justiça, pois não há elementos que possam afastar a presunção de insuficiência de recursos de que trata o § 3º do art. 99 do CPC.
    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:
    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    (...)
    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;
    (...)
    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Com a publicação do novo Código de Processo Civil, ampliou-se as hipóteses de cabimento da Reclamação, passando a ser possível a utilização do instituto nas seguintes hipóteses:
    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.
    Inicialmente, registre-se que a presente ação foi protocolada nesta CORTE em 18/5/2021, impugnando decisão disponibilizada no DJe-MT na data de 5/5/2021. No andamento processual referente ao processo na origem, consta a informação de que houve interposição de recurso inominado na data de 20/5/2021. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”). 
    O parâmetro de confronto invocado é a Súmula Vinculante 4, que possui o seguinte teor:
    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
    No caso concreto, não tem razão os Reclamantes.
    Busca-se, com a presente ação, que se reconheça que a sentença vulnerou o entendimento da SV04, ao negar efeitos repristinatórios pela declaração incidental de inconstitucionalidade do § 2º do art. 171 da Lei Municipal 1079/97, fazendo incidir na relação jurídica entre as partes os efeitos do art. 171, caput da mesma lei municipal, impondo-se como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento do cargo efetivo.
    Em termos finais, o objeto da reclamação limita-se à discussão se o não reconhecimento de tal efeito repristinatório, similar àquele reconhecido pacificamente às decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, consistiria ofensa ao entendimento fixado na Súmula 04 do Supremo Tribunal Federal. 
    Observa-se que o ato reclamado, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, entendeu não ser possível o reconhecimento do efeito repristinatório, diante dos precedentes desta CORTE:
    Na espécie, verifica-se que a Lei Municipal 1.079/97 (que institui o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Alto Araguaia, e de suas autarquias e fundações públicas), na redação originária do seu artigo 171, caput, dispõe que:
     Art. 171 – Os servidores públicos que trabalhem em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do carto efetivo, na forma de Lei.
     Ocorre que a referida norma foi tacitamente revogada pela Lei Municipal n. 2.744/2010, que inseriu o § 2º ao artigo 171 supra, estabelecendo, para o adicional de insalubridade, base de cálculo diversa da que prevista no dispositivo acima transcrito. Confira-se (sublinhei):
    Art. 171 ...
    [...]
    §2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010). 
    Conforme se observa, com a Lei Municipal n. 2.744/2010 a verba passou a ser calculada sobre o “salário-mínimo vigente no país”, sendo que a nova norma disciplinou integralmente os critérios de apuração do adicional de insalubridade. Desse modo, o caput do artigo 171 restou revogado, pois o seu conteúdo revela-se incompatível com a norma superveniente. Inteligência do artigo 2º, § 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, segundo o qual “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
    Por outro lado, é certo que a adoção do salário-mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, na medida em que não encontra amparo expresso no texto constitucional, esbarra no óbice do artigo 7º, IV, da Constituição da República, verbis (grifei):
    (...)
    Nesse sentido, aliás, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante nº 04, nos termos seguintes (sublinhei):
    (...) 
    Consoante se extrai do enunciado sumular, inobstante a vedação da adoção do salário mínimo para base de cálculo da verba, é expresso o entendimento do Pretório Excelso no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário determinar a adoção indexador ou índice diverso daquele previsto em lei, sob pena de o Juiz fazer-se substituir ao legislador, em patente ofensa ao Postulado da Separação dos Poderes.
    A matéria em questão, embora cuidando de outra categoria de servidores públicos, foi amplamente discutida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 565714, com repercussão geral, o qual deu origem à edição da citada súmula vinculante. Eis o que restou consignado no acórdão do julgado:
    (...)
    Mais recentemente, o mesmo Supremo Tribunal Federal, agora em sede de controle concentrado de constitucionalidade, reiterou o entendimento acima exarado. Foi no julgamento da medida cautelar na ADPF n. 151, que restou assim ementada:
    (...) 
    Na apreciação do mérito, propriamente dito, da ADPF, a liminar foi ratificada nos termos seguintes:
     (...)
    Com efeito, dada a impossibilidade de o juiz atuar como legislador positivo, tem-se que em casos como o dos autos, se o julgador se limitar a declarar a não-recepção ou a inconstitucionalidade da norma incompatível com a Carta Magna, ter-se-ia um vácuo normativo, com possíveis prejuízos ao próprio autor da ação, que poderia ter o pagamento do adicional cessado em razão da ausência de outro indexador previsto em lei ou determinado judicialmente.
    Nessa quadra, cumpre salientar que este julgador não desconhece que, em sede doutrinária, há vozes que advogam o denominado efeito repristinatório para defender que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei revogadora, enquanto vício de origem, teria o condão de restabelecer os efeitos da lei revogada.
    É o que pretende o autor da presente ação, ao sustentar que faz jus ao cálculo do adicional de insalubridade com base no caput do artigo 171 da Lei Municipal 1.079/97, o qual, como visto alhures, foi revogado pela Lei Municipal n. 2.744/2010, cuja inconstitucionalidade está sendo reconhecida nesta sentença.
    Ocorre que, embora sedutora, a tese não merece prosperar no caso em exame, carecendo de respaldo na jurisprudência pátria, especialmente da Suprema Corte, conforme se observa do julgamento da Reclamação n. 10164 da lavra do Ministro Gilmar Mendes, cabendo a transcrição do seguinte excerto (sublinhei):
     “A reclamação é manifestamente improcedente. Não ficou comprovada a alegada afronta à Súmula Vinculante n° 4 do STF. A autoridade reclamada julgou improcedente o pedido das reclamantes tendo em vista que não poderia, por decisão judicial, fixar a base de cálculo do adicional de insalubridade, o que está em conformidade com o enunciado sumular. Nesse sentido, destaco trechos das informações prestadas pelo Juízo reclamado:
    [...]
    A decisão, nesses termos, está em consonância com a jurisprudência do STF, da qual destaco o seguinte julgado:
    CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV, DA CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante 4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI 469332 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-191 DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009 EMENT VOL-02377-04 PP-00690)
    A análise dos autos permite verificar que a autoridade reclamada apenas não acolheu uma pretensão que visava, pela via oblíqua de uma declaração de inconstitucionalidade com efeito repristinatório de legislação revogada, ressuscitar antigo critério de cálculo de adicional de insalubridade.
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, RI-STF) [Rcl 10164, decisão monocrática, rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 17/11/2010].
     O restabelecimento, mediante decisão judicial, da vigência de uma lei que foi expressa ou tacitamente revogada pelo legislador, ainda que reconhecido o vício de inconstitucionalidade da lei revogadora, em nada difere, em última análise e em termos práticos, da atuação como legislador positivo, pois se estaria ressuscitando efeitos de uma norma que deixara de disciplinar as relações jurídicas, logo, estar-se-ia inovando na ordem jurídica, mesmo que por lei anteriormente vigente. E nessa ordem de ideias, afigura-se evidente o descabimento desse procedimento pelo juiz, notadamente em sede de controle concreto, sob pena de grave ofensa ao postulado da Separação dos Poderes e à própria segurança jurídica, base do Estado Democrático de Direito.
    Nada obstante, sabe-se que em sede de controle concentrado o STF tem admitido o efeito repristinatório com fundamento no artigo 11, § 2º, da Lei n. 9.868/99, que ao disciplinar o rito da ação direta de constitucionalidade, determina que “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”. Contudo, esse não é o caso dos autos.
    Sob outra perspectiva, em uma situação específica – não verificada na hipótese – a jurisprudência do STF revela-se favorável ao pleito do autor a fim de que o Poder Judiciário determine que o adicional de insalubridade seja fixado com base no vencimento básico do cargo do servidor público. Cuida-se da situação em que o legislador é omisso, ou seja, em que inexista norma legal, no regime jurídico do servidor público, que estabeleça a base de cálculo da verba, embora haja a previsão do benefício.
    (...)
    Contudo, como visto exaustivamente nesta sentença, este não é o caso dos autos, pois há lei municipal expressa dispondo não só sobre o direito ao adicional de insalubridade como também acerca dos critérios para o seu cálculo e pagamento aos servidores, circunstância que, pelas razões amplamente demonstradas acima, inviabiliza o acolhimento da pretensão para que seja adotado, como base de cálculo da verba, o vencimento básico do autor.
    Nesse cenário, em sintonia com a Súmula Vinculante n. 04 e com o que decidido pelo STF no RE 565714, impõe-se, na espécie vertente, o reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade do § 2º do artigo 171 da Lei 1.079/97 do Município de Alto Araguaia/MT, exclusivamente no ponto em que prevê o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade devido ao autor.
    Assim sendo, a verba em questão deverá ser calculada segundo o valor equivalente ao salário-mínimo vigente no trânsito em julgado desta sentença, atualizado na forma da legislação estabelecida para a categoria, não devendo ser adotado, para tanto, os reajustes do salário-mínimo, ante a inconstitucionalidade acima referida.
    Com efeito, observa-se a correta aplicação da Súmula Vinculante 4 ao caso. 
    Diferentemente do alegado pela parte autora, o Juízo Reclamado decidiu o caso atento às diretrizes fixadas pelo STF, especialmente porque não utilizou o salário-mínimo como indexador de base de cálculo de qualquer vantagem e nem o substituiu por intermédio de decisão judicial.
    Utilizou-se o valor do salário-mínimo para a solução do caso concreto, fixando-se o valor inicial do adicional a ser pago aos reclamantes, vedando seu uso posterior como indexador do valor, o que é vedado pela Constituição Federal. Ou seja, a indexação, proibida pela norma constitucional, não foi determinada pela sentença, que limitou-se a resolver o caso concreto a partir da afirmação da inconstitucionalidade da norma legal editada pelo Município. 
    Assim, qualquer discussão diferente da (i) utilização do salário-mínimo como indexador para atualização futura de vantagens de servidor público ou de empregado, afora autorizações constitucionais expressas é matéria que foge às balizadas da SV 04, devendo ser alegada e apreciada na via comum. E este é o caso dos autos, pois o objeto da discussão trazida aos autos pelos Reclamantes é a solução decorrente da declaração da inconstitucionalidade: se há fixação judicial do valor do benefício a ser pago aos servidores ou se se aproveita da lógica da repristinação da norma alterada ou revogada pela norma declarada inconstitucional.
    E questões atinentes da legislação aplicável por força de eventual efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade de normas, caracterizam-se por infraconstitucionais, não servindo de argumento para a afirmação da ofensa de Súmula Vinculante (RE 959.870-RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 20.10.2016)
    Diante do exposto, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 
    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente