Tribunal: STF
Processo: RHC 207479
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Sueli Severino e Paulo Henrique França, contra acórdão da Quinta Turma do STJ, nos autos do HC 651.558/SC.



    Colho o relatório da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de SUELI SEVERINO E PAULO HENRIQUE FRACA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no julgamento da Apelação n. 0014089-41.2018.8.24.0038.



    Depreendes dos autos que os paciente foram condenado, em primeira instância, às penas de 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 766 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, em relação à paciente SUELI, e em relação ao paciente PAULO, a pena foi aumentada em grau de apelação, paras de 8 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 693 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, c/c art. 69, do Código Penal (fls. 921-933).



    Inconformados, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelações perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa e da acusação, em v. acórdão assim ementado:



    "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2006). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DOS RÉUS E DA ACUSAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS PRETENDIDO PELOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. APREENSÃO DE 126 COMPRIMIDOS DE ECSTASY, 3,2KG DE MACONHA, 41G. DE COCAÍNA E 292 SELOS DE PAPEL CONTENDO A SUBSTÂNCIA 25B-NBOB, ALIADO AOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PROCEDERAM AS AS DILIGÊNCIAS. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE OS RÉUS COMERCIALIZAVAM ENTORPECENTES. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DE QUE A DROGA



    DESTINAVA-SE REALMENTE AO VIL COMÉRCIO. DOSIMETRIA. RECURSO DE SUELI E PABLO QUE VISA O AJUSTE DA FRAÇÃO EMPREGADA NA PENA-BASE. PLEITO NEGADO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS QUE PERMITEM A UTILIZAÇÃO DE FRAÇÕES ACIMA DE 1/6. AUMENTOS REALIZADOS DE FORMA IDÔNEA. RECURSOS DESPROVIDOS NO PONTO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. PRETENDIDO AFASTAMENTO PELA ACUSADA SUELI. PLEITO NEGADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO COM EXTINÇÃO DA PENA COM PRAZO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS E INFERIOR A 10 (DEZ) ANOS. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU PAULO PELO DELITO DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE A AUTORIA COMPROVADAS. ARTEFATO BÉLICO MANTIDO NA RESIDÊNCIA UTILIZADA PARA PRÁTICA DO COMÉRCIO DE DROGAS. POSSE COMPARTILHADA DEMONSTRADA. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DO SOMATÓRIO DAS PENAS ULTRAPASSAR 8 ANOS DE RECLUSÃO, EX VI. ART. 33, §2º, "A" DO CP. PEDIDO DE PERDIMENTO DOS QUATRO CELULARES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. APARELHOS CONTENDO FOTOGRAFIAS REFERENTES AO TRÁFICO DE DROGAS E APREENDIDOS NO CONTEXTO DA NARCOTRAFICÂNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 63, I, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO DAS DEFESAS DESPROVIDO E DA ACUSAÇÃO PROVIDO" (fls. 275-276).



    Os embargos de declaração opostos pela defesa, às fls. 321-325, não foram conhecido. Eis a ementa do julgado:



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA NO ACÓRDÃO. DOSIMETRIA. PRETENSO ACOLHIMENTO DE TESES NÃO SUSCITADAS NO RECURSO MANEJADO. INOVAÇÃO RECURSAL. ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS" (fl. 321).



    Dai o presente writ, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na negativa de reconhecimento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como na exasperação da pena-base com fundamento na natureza e quantidade de drogas.



    Para tanto, sustenta que "[...] os Pacientes são primários, não possuem antecedentes e não integram organização criminosa. Vale ressaltar que a Paciente Sueli possui uma única condenação antiga (extinção da pena em 19/03/2012), já atingido pelo prazo depurador de cinco anos previsto no artigo 64, inciso I do Código Penal. Em outras palavras: trata-se de Paciente tecnicamente primária" (fl. 7).



    Assevera, ademais que "[...] A afirmação genérica de que a “apreensão de grande quantidade e variedade de drogas é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, principalmente no caso dos autos, havendo um verdadeiro mix de cinco espécies de drogas apreendidas” não é argumento hábil. Primeiro porque não é válido o afastamento da minorante especial com base na “quantidade e natureza das drogas”" (fl. 8).



    Afirma, ainda que "[...] a utilização da natureza e quantidade de droga para aumentar a pena-base (em 1 ano e 10 meses) e simultaneamente para afastar a majorante especial constitui evidente bis in idem, conforme orientação jurisprudencial da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça" (fl. 8).



    Aduz, também que "O Juízo Sentenciante exasperou a pena-base em relação à natureza e quantidade da droga. Todavia, fez isso de maneira individual, aumentando a pena dos Pacientes na fração de 1/6 por conta da natureza das drogas (10 meses) e 1/5 pela quantidade das drogas (1 ano), totalizando assim um aumento de 1 ano e 10 meses" (fl. 9).



    Requer, assim, a concessão da ordem para "d.1) APLICAR a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor dos Pacientes, de modo que a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal ou, subsidiariamente, em outra fração; d.2) REDUZIR a pena-base dos Pacientes, para que incida a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito de tráfico de drogas, ou, subsidiariamente, a fração de 1/5; d.3) Subsidiariamente, ANULAR o acórdão citra petita, determinando-se ao TJSC a realização de novo julgamento, agora com a análise das teses explicitamente suscitadas nos Embargos de Declaração" (fls. 12-13).



    O pedido liminar foi indeferido às fls. 1329-1330.



    Informações prestadas às fls. 1333- 1334.



    O Ministério Público Federal, às fls. 1386-1395, manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, se conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    "HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. TESE DE NULIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA TIDA COMO OMISSA NÃO FOI OBJETO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO STJ SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS OU, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM" (fl. 1386).



    É o relatório.”. (eDOC 20, p. 01/04).



    No STJ, inicialmente o habeas corpus não foi conhecido pelo Ministro Felix Fischer. 



    Após interposição de Agravo Regimental, a Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso. 



    Nesta Corte, os recorrentes reiteram os argumentos e pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    In casu, após julgamento pela segunda instância (transitado em julgado em 15/04/2021, segundo andamento constante no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, autos n. 0014089-41.2018.8.24.0038) a recorrente Sueli teve sua condenação fixada em 7 anos e 8 meses de reclusão e multa, em regime inicial fechado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. O recorrente Paulo Henrique, por sua vez, teve pena fixada em 9 anos e 10 meses de reclusão e multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes descritos no art. 16 da Lei 10.826/03 e no art. 33 da Lei de Drogas. 



    Inicialmente, quanto ao pedido de redução da pena base fixada aos pacientes, sem razão a defesa. 



    Colho da sentença condenatória:



    “A lei 11.343/2006 (art. 42) informa que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".



    Quanto à natureza das drogas apreendidas, cuida-se de maconha, cocaína, N- etilpentilona e 25B-NBOB.



    Em se tratando de tráfico de cocaína, maconha e outras substâncias, levando em conta a nocividade da droga apreendida, cocaína, bem como daquelas que a investigação revelou que os acusados também comercializavam - ecstasy e LSD, razoável que se exaspere a reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto).



    No que diz respeito à quantidade de droga apreendida em poder dos réus, tem- se que foram apreendidas 86 (oitenta e seis) comprimidos de N-etilpentilona, 40 (quarenta) comprimidos da tóxico MDMA, 3226,8g da substância conhecida como maconha, 01 (uma) porção de cocaína contendo 39g e outra de 2,6g e 292 (duzentos e noventa e dois) selos de papel da substância 25B-NBOB, quantidades que são extremamente expressivas, sendo demasiadamente complexo (e ao mesmo tempo desnecessário, já que indiscutivelmente elevado) imaginar o incontável número de usuários de drogas que poderiam ser atingidos em razão dos entorpecentes traficados pelos réus.



    Em razão da expressiva quantidade de entorpecentes, a pena dos réus deve ser exasperada, na fração de iguais 1/5 (um quinto).



    Quanto à culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta, considero-a normal à espécie, já que a maior reprovabilidade foi considerada linhas atrás, quando da análise da quantidade da droga, vetores que preponderam sobre os do art. 59, do CP.



    Quanto aos antecedentes, assim considerados os fatos anteriores aos crimes e que não caracterizem reincidência, os réus Paulo e Pablo não os ostentam (certidões de ff. 62-67). Entretanto, com relação à ré Sueli Severino, está presente a circunstância judicial, pois condenada definitivamente nos autos 705753220078240038, com pena extinta em 19/03/2012 (certidão de f. 68). Logo, merece maior sanção a reprimenda desta ré, razão pela qual exaspero a pena em 1/6 (um sexto).



    A conduta social, ou seja, o comportamento dos réus na família, comunidade e trabalho, não é conhecido, de forma que não pode ser negativamente considerada.



    Não há elementos que desfavoreçam os réus quanto à personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.



    No que diz respeito ao comportamento da vítima, esta é a sociedade, o que também não pode desfavorecer os réus.



    PENAS-BASES (art. 33, caput):



    - Pablo de Moura: 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa.



    - Paulo Henrique França: 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa.



    - Sueli Severino: 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 766 (setecentos e sessenta e seis) dias-multa.”



    O TJSC, por sua vez, asseverou sobre o cálculo dosimétrico:



    “(...)Esta relatoria acompanha o entendimento de que a pena base deve ser ¿xada de acordo com o caso em concreto e com a discricionariedade do sentenciante, devendo este, contudo, analisar os moduladores dispostos no art. 59, do Código Penal e fundamentá-los:



    Não se pode esquecer que os moduladores do art. 59 do CP, todos, constituem apenas — como a¿rmava Salgado Martins — uma diretriz, traçam um roteiro, ¿xam critérios de orientação, indicam o caminho a ser seguido na adequação da pena ao fato e ao delinquente. Os elementos constantes no art. 59 são denominados circunstâncias judiciais, porque a lei não os de¿ne e deixa a cargo do julgador a função de identi¿cá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente. Não são efetivas “circunstâncias do crime”, mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012).



    Ademais, explica Cezar Roberto Bitencourt, a forma que o aplicador da pena deve analisar as circunstâncias do crime:



    4.6 As circunstâncias



    As circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias legais relacionadas no texto legal (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP), mas de¿uem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012).



    Dessa forma, de acordo com o princípio do livre convencimento, o Magistrado de primeiro grau corretamente fundamentou a ¿xação da pena base acima do mínimo legal pelo reconhecimento das circunstâncias do crime, tendo em vista que o apelante agiu de forma que extrapola a normalidade do delito de tráfico de drogas.



    Nestes termos, inexiste razão na insatisfação da defesa quanto ao afastamento das circunstâncias desfavoráveis do crime.



    No tocante à alegada majoração excessiva da pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sob a alegação de ausência de justi¿cativa idônea, ressalta-se que foi devidamente dosada no decisum e está de acordo com a realidade apresentada nos autos.



    Realmente, a pena-base restou ¿xada acima do mínimo, como bem justi¿cou o Magistrado sentenciante, ante a quantidade e natureza da droga apreendida, visto que é cediço os efeitos devastadores do crack.



    Ressalta-se que o art. 42 da Lei n. 11.343/06 autoriza maior severidade na ¿xação do quantum de pena, dependendo do tipo ou da quantidade de estupefaciente que é tra¿cado, bem como da imperiosa necessidade de repressão ao nefasto comércio, ainda que as outras circunstâncias previstas no art. 59 do referido Estatuto favoreçam o réu.



    Colhe-se precedentes desta Corte:



    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE 38,155KG DE MACONHA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - FIRME ELENCO PROBATÓRIO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - CONDENAÇÕES PRESERVADAS - [...] DOSIMETRIA- PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL - GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES - CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DESCONSIDERADA NA SENTENÇA - ATENÇÃO AO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 - MAJORAÇÃO DEVIDA - [...] (Apelação Criminal n. 2011.022091-2, de Lages, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima, j. 13-07-2011).



    APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) [...] DOSIMETRIA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - EQUÍVOCO VERIFICADO - READEQUAÇÃO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. I - Ver¿cado nos autos que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 não se mostram totalmente favoráveis, viável a fixação da pena-base acima do mínimo legal em abstrato cominado pelo tipo. II - A quantidade de droga apreendida, bem como a natureza da referida substância, são elementos aptos a in¿uenciar nas circunstâncias judiciais (art. 59) e, por consequência, fundamentar a ¿xação da pena base acima do mínimo legal (Lei n. 11.343/2006, art. 42). Assim, no que toca ao seu limite de incidência, o fato de o acusado ter sido surpreendido com alta quantidade de "crack" autoriza a exacerbação da pena na sua etapa inicial, porquanto tal substância, derivada da cocaína, possui elevado grau de nocividade à saúde pública, tendo em conta a rapidez com que submete o acusado à dependência causando, por consequência, danos graves e irreversíveis ao corpo humano. [...] (Apelação Criminal n. 2010.017751- 5, de Navegantes, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 30-05-2011).



    Além do mais, não merece prosperar o pleito de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.



    Isto porque, não obstante a existência de opiniões em sentido contrário, esta relatoria ¿lia-se à corrente que defende o respeito ao poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se, portanto, o pre-estabelecimento de aumentos e reduções de pena.



    Como cediço, a aplicação da pena impõe ao julgador que, utilizando-se da discricionariedade que lhe é conferida por lei, seja explícito em sua motivação, devendo portanto demonstrar de forma clara não só as razões como também o "quanto" deva ser majorado ou deduzido da pena. Deste modo, a leitura da dosimetria permitirá que tenha- se conhecimento explícito de aspectos do cálculo elaborado, sob pena de afronta ao princípio da ampla defesa.



    Consoante se extrai da doutrina de Guilherme de Souza Nucci, o conceito de ¿xação da pena consiste em "um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à su¿ciência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente ¿xados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). [...] Diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: 'A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento" (Código Penal Comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 393/394).



    Nesse viés, extrai-se da sentença que o Juiz sentenciante registrou como negativa as circunstâncias do crime e a apreensão de droga com alto poder viciante, razão pela qual elevou em 1/3 (um terço) a pena do réu.



    Desse modo, vislumbra-se que o aumento procedido é idôneo e merece prosperar, pois devidamente fundamentado pelo Magistrado sentenciante.”



    Depreende-se, portanto, a legitimidade, no caso, do aumento da pena realizado sobretudo diante da devida fundamentação no sentido de que foram consideradas as circunstâncias concretas do delito.



    Isso porque, de fato, no caso em comento, as instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada à luz do caso concreto e consoante teor do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram a notória quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (86 comprimidos de N-etilpentilona; 40 comprimidos da tóxico MDMA; 3,226 kg da substância conhecida como maconha; 01 porção de cocaína contendo 39g e outra de 2,6g e 292 selos de papel da substância 25B-NBOB, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada por esta via. 



    Ademais, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, merece guarida o pleito. 



    Como asseverado pelo Superior Tribunal de Justiça, a matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, por não ter sido questão arguida em recurso de Apelação. Em consequência, tratando-se de questão cujo mérito não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, nem pelo Tribunal de Origem, a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Nesse sentido:



    EMENTA: processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Reiteração de pedido anterior. Minorante do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Supressão de instância. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. O recurso ordinário “não comporta sequer conhecimento, por se tratar de mera reiteração do HC 198924, ainda em trâmite nesta Suprema Corte, por força de agravo regimental interposto pela defesa do réu/paciente”. Nessa linha, veja-se o HC 197.296-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber. 2. O pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos trazidos no recurso ordinário, não foi apreciado pelo STJ. Fato esse que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância. 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. As instâncias anteriores afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao se considerar que, “tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão do réu, não há dúvida que SOUZA possui sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições, o recorrente, malgrado primário, não faz jus ao privilégio” (trecho do voto condutor do julgamento do recurso de apelação proferido pelo TJ/SP). De modo que não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 201343 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 01-07-2021 PUBLIC 02-07-2021)



    EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Penal. Aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Questão não analisada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e no Superior Tribunal de Justiça. Dupla supressão de instância não admitida. Precedentes da Corte. 1. A questão relativa à aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não foi examinada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impossibilita a sua análise, nesta sede, sob pena de dupla supressão de instância. 2. Habeas corpus denegado. (HC 93173, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/11/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-03 PP-00567).



    Não obstante, observo ainda que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    A natureza e a quantidade de drogas apreendidas foram consideradas pelo magistrado sentenciante, consoante teor do art. 42 da Lei 11.343/06, para exasperar a pena base dos réus nos termos



    Após, foram novamente utilizadas a natureza e a quantidade da droga como argumento único para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas, consoante trecho colacionado da sentença: 



    “(...) o entendimento da Corte Catarinense, para os casos de apreensão de grande quantidade e variedade de drogas é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, principalmente no caso dos autos, havendo um verdadeiro mix de cinco espécies de drogas apreendidas, além de petrechos indicativos do tráfico.



    Veja-se: 



    DOSIMETRIA - TERCEIRA FASE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTANO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - RECURSO NO SENTIDO DEAFASTAMENTO - ACOLHIMENTO - NATUREZA DAS DROGAS EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, BALANÇA DE PRECISÃO, QUANTIAEM DINHEIRO, APREENSÃO DE DOIS CELULARES QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - PRIVILÉGIO AFASTADO. Muito embora o legislador não tenha previsto expressamente quais parâmetros devem ser utilizados para se averiguar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização para o crime, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que "a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). (TJSC, Apelação Criminal n. 0001517-98.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 14-08-2018). 



    Desse modo, afasto a incidência da causa especial de diminuição de pena ao réu.”



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo pro