Tribunal: STF
Processo: HC 200976
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Raquel Silveira de Azevedo e Ricardo Ozanan Silveira de Azevedo contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao AgRg nos EDcl no RHC 130.250/AM (documento eletrônico 25).
    Os impetrantes alegam, em síntese, que 
    “[...] os Pacientes pugnaram pela declaração de nulidade da decisão que deferiu a cautelar de ação controlada e, por consequência, a imprestabilidade de todos os elementos de provas obtidos a partir da medida (interceptações e quebra de dados), com fulcro no art. 157 do CPP e no art. 5º, LVI da CF/88, e sob pena de nulidade absoluta (art. 5º, XII, da CF/88).
    Argumentou-se que a narrativa fática lançada no pedido de ação controlada, aviado pela autoridade policial, não apresentou sequer um único indício sobre a suposta existência de organização criminosa, o que, decerto, ditava pela ausência dos requisitos legais da ação controlada. Não obstante, o d. juiz de 1º grau indeferiu o pedido dos Pacientes sob o argument[o] de que a ação controlada teria sido deferida após cuidadosa análise de graves suspeitas levadas a efeito pela autoridade policial, com apoio do IRMPF. Nota-se que simplesmente reiterou os fundamentos da decisão proferida em 17/01/2017, que havia autorizado, de início, a cautelar: […].
    Observa-se, assim, que a decisão que indeferiu o pleito defensivo se apoiou tão só na indigitada imprescindibilidade da ação controlada para elucidar supostos ilícitos praticados por organização criminosa, sem, contudo, apontar quais as razões levariam à suspeita mínima sobre a hipotética existência de um grupo arranjado para práticas ilícitas.
    Impetrado o HC nº 1032501-92.2018.4.01.0000 perante o e. TRF1, a c. 3ª Turma denegou a ordem. Em síntese, entendeu não haver ilegalidade no deferimento da cautelar extrema, porquanto teria se cumprido a legislação de regência. Ademais, aduziu não ser o habeas corpus a via adequada para se discutir a matéria, vez que aparentemente necessário um revolvimento fático.
    O STJ, por sua vez, quando provocado por meio do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 113.250/AM, convalidou o entendimento das instâncias inferiores. Adicionalmente, pontuou que a verificação da existência de indícios de autoria e materialidade, ao tempo do deferimento da ação controlada, demandaria o revolvimento do quadro fático probatório, medida incabível na via estreita da habeas corpus ou do respectivo recurso.
    [...]
    Mas o entendimento dos juízos a quo não merece prosperar.
    Ab initio, quanto à alegada inviabilidade do writ para suscitar o tema em questão, bem sabemos que não há qualquer óbice ao reconhecimento de nulidades de provas por meio de habeas corpus, mormente quando se trata de manifesta ilegalidade (como é o caso dos autos). Esse é, inclusive, o entendimento já solidificado por este e. STF, que vislumbra, ainda, a concessão da ordem até mesmo de ofício. Veja-se: […].
    Assim, desde que demonstrada a flagrância da ilegalidade, conclui-se pela possibilidade da análise de teses processuais (nulidades) em sede de habeas corpus. E esse é exatamente o caso dos autos!
    Noutro giro, no que tange à apontada ausência de ilegalidade e necessidade da ação controlada para apuração da suposta prática delitiva, data venia, este entendimento também não merece prosperar. Inicialmente porque, ao contrário do afirmado, a ação controlada não estava lastreada sequer em um mínimo indício quanto à prática de crimes através de organização criminosa. E, dessa forma, considerando o vício de origem existente à época do requerimento originário, maculou-se as sucessivas diligências, tornando ilícito todo o arcabouço probatório produzido.
    E não se trata, aqui, de eventual inconsistência de indícios, mas sim de sua completa ausência. Pois é na estrita observância dos preceitos legais insertos da Lei nº 12.850/13 que os Pacientes encontram conforto para demonstrar a irregularidade da decisão que autorizou a utilização da ação controlada. Há clara nulidade no procedimento investigatório em razão de vício na decisão que autorizou essa medida e, pela consequencialidade, de todas as provas dela decorrentes” (págs. 4-6 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requerem 
    “(a) Seja LIMINARMENTE suspenso o andamento da Ação Penal nº 0002901-46.2018.4.01.3200, por ameaça de coação ilegal (riscos de advir uma sentença condenatória lastreada em provas manifestamente ilícitas. Verificam-se presentes os requisitos para a concessão da liminar: fumus boni iuris e periculum in mora; e
    (b) NO MÉRITO, […] seja reformado o acórdão proferido pela Colenda Sexta Turma do STJ, anulando a decisão que deferiu a cautelar de ação controlada e, por consequência, declarando a imprestabilidade de todos os elementos de provas obtidos a partir força do princípio da consequencialidade.
    Por derradeiro, os impetrantes protestam pela intimação ou ciência prévia da data da sessão de julgamento deste habeas corpus, no prazo mínimo de 03 (três) dias, a fim de realizarem sustentação oral” (págs. 17-18 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.
    Feitos esses registros, passo ao exame do mérito desta impetração.
    O art. 8º da Lei 12.850/2013 estabelece o seguinte:
    “Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
    § 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
    § 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
    § 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
    § 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada”.
    Transcrevo agora, por oportuno, o inteiro teor do voto condutor proferido pela Ministra Laurita Vaz, relatora do AgRg nos EDcl no RHC 130.250/AM e placitado pela Sexta Turma do STJ:
    “A despeito das alegações dos Agravantes, a irresignação não prospera.
    Na espécie, o Magistrado de primeiro grau, ao autorizar a ação controlada, deixou assentado que (fls. 341-343):
    ‘Na representação, a autoridade policial informou existirem indícios de condutas delituosas voltadas ao beneficiamento irregular dos incentivos fiscais próprios da Zona Franca de Manaus, supostamente praticadas pelas empresas Ciala da Amazônia Refinadora de Metais Ltda., com sede em Manaus/AM, e CAU - Compras de artefatos usados Ltda., com sede em Belo Horizonte/MG.
    As resoluções 152/2008, 216/2010 e 80/2013 do Conselho de Administração da SLYFRAMA conferiram à empresa Ciala da Amazônia Refinadora de Metais Ltda. benefícios fiscais da Zona Franca de Manaus na produção industrial, desenvolvida mediante a utilização de ouro e prata (fls. 16-v/19).
    A representação narrou que haveria indícios de falsidade ideológica nas notas fiscais expedidas pela empresa CAU - Compras de artefatos usados Ltda. para a empresa CIALA da Amazônia Refinadora de Metais Ltda., para suposta comercialização de ouro à CIALA, que seria utilizado como insumo para produção de mercadorias (joias) com benefícios fiscais da Zona Franca de Manaus (art. 2°, IV, da Lei n° 8.137/90 - crime contra a ordem tributária).
    Conforme informações prestadas por auditores fiscais da receita federal, as empresas comercializam entre si ouro na forma de barra e lâmina, que é transportado por Sedex pela Empresa Brasileira dos Telégrafos - Correios (fls. 15-v/16).
    As fls. 15-v/16, a Receita Federal narrou que as mercadorias (minérios de ouro) foram custodiadas na Caixa Econômica Federal, conforme Termo de Acolhimento Volume Lacrado na Custódia de Bens e Valores, local em que, durante procedimento de formalização da custódia, por meio de testes preliminares, um funcionário público da Caixa identificou que as barras e lâminas não correspondiam ao minério ouro, motivo pelo qual o Núcleo de Repressão ao Contrabando e Descaminho em Manaus (NUREP) - Receita Federal submeteu o material à perícia criminal.
    Às fls. 20/25, o laudo pericial constatou que a mercadoria (insumo) não correspondia a ouro, mas sim à prata, contrariando o indicado na nota fiscal emitida pela empresa CAU à empresa CIALA.
    Os peritos destacaram que as barras de ouro possuem a inscrição ‘STAR GOLD OURO PURO 9,999’ - Ouro Puro (figuras 3b e 5b, fls. 22/23), o que contrariaria a real natureza dos materiais.
    Observa-se que as notas fiscais emitidas entre as empresas em questão indicam a comercialização de ouro, atendendo, a princípio, aos requisitos necessários para a prática legal dessa atividade, com indicação, por exemplo, das partes envolvidas, o local de origem/destino e a quantidade de minério.
    Todavia, a perícia criminal demonstrou que a natureza real dos materiais era prata, o que indicaria a possibilidade dos investigados estarem adquirindo/comercializando/utilizando de forma irregular ouro, sem as devidas autorizações e fiscalizações dos órgãos competentes, e, ainda, sendo a empresa CIALA beneficiada pelos benefícios Fiscais da Zona Franca de Manaus.
    A autoridade policial destacou que a comercialização fictícia de ouro está presente nas notas fiscais n° 000.006.117, 000.006.118, 000.006.119, 000.006.120, 000.006.121 e 000.006.122, o que indicaria a prática reiterada de comercialização de suposto ouro entre as empresas CIALA e CAU. Ademais, indicou que essa atuação criminosa estaria ocorrendo entre pessoas do mesmo núcleo familiar, visto que os sócios da empresa CIALA […]. A informação policial nº 811/2016 não foi apresentada aos presentes autos, nem no IPL n° 965/2016, o que não impede a análise das medidas cautelares em tela, uma vez que as informações dos presentes autos e acima explicitadas foram relatadas pela Polícia Federal na representação (fls. 05/11) e na informação policial n° 391/2016 (fls. 32/39 dos autos do IPL n. 695/2016), sendo dotada de veracidade e legitimidade toda informação prestada pela autoridade policial.
    Os fatos demonstram indícios de prática reiterada de falsidade ideológica de notas fiscais emitidas pela empresa CAU - Compras de artefatos usados Ltda. para a empresa CIALA da Amazônia Refinadora de Metais Ltda., na comercialização fictícia de ouro, destinada à produção de mercadorias com benefícios fiscais da Zona Franca de Manaus.
    Os elementos informativos apresentados nos presentes autos e no IPL n° 695/2016 indicaram, a princípio, a existência de organização criminosa (art. 1º, § 1°, c, e o art. 2°, ambos da Lei nº 12.850/2013), considerando o suposto modus operandi descrito acima; bem como a possibilidade de ocultação ou dissimulação da natureza, origem e uso de bens, direitos e/ou valores empregados na atividade econômica, provenientes das condutas delituosas objeto das investigações. (…) As informações iniciais colhidas no IPL n° 695/2016 sugerem a prática reiterada de falsificação de notas fiscais pelas empresas investigadas, por meio de seus representantes legais, com o provável intuito de favorecimento ilegal dos benefícios fiscais da Zona Franca de Manaus, destinados à produção industrial de ouro e suas ligas, bem como ocultação ou dissimulação da natureza, origem e uso de bens, direitos e/ou valores empregados na atividade econômica de comercialização de insumos minerais (ouro), provenientes das condutas delituosas objeto das investigações.
    Quanto ao material examinado pela perícia criminal, foi constatado que não se tratava de ouro, mas sim de prata (fls. 20/25). A partir dessa informação, o procedimento administrativo tributário da Receita Federal seria a aplicação de multa e/ou perdimento dos materiais, em razão da falsidade ideológica de notas fiscais, nas quais constava como insumo o ouro.
    Todavia, a aplicação de multa ou a determinação do perdimento poderia alertar os responsáveis sobre a constatação da autoridade tributária quanto à ilegalidade por eles praticada na extração/comercialização de ouro, o que frustraria a obtenção de mais informações sobre esta possível operação irregular, até mesmo quanto à prática contumaz ou não dessa atividade (modus operandi da prática criminosa), visto que, caso seja uma prática comum e reiterada, qualquer ato administrativo punitivo poderia inibir a comercialização dos insumos entre os responsáveis.
    Logo, a fim de se evitar prejuízos tanto para a atuação da autoridade tributária quanto para as investigações policiais, deve ser deferida a ação controlada e cooperação entre a Polícia Federal, a autoridade tributária e o Núcleo de Repressão NUREP/AM da Receita Federal, nos termos do art. 8° da Lei n° 12.850/2013’.
    Pois bem, a ação controlada ‘visa a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito’ (REsp 1.655.072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 20/02/2018).
    No caso em exame, como se vê, o Juízo singular deferiu a ação controlada diante da presença de indícios de crime praticado por organização criminosa, bem como do modus operandi do grupo sob investigação, que utilizava notas fiscais falsas e supostamente praticava lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores da comercialização fictícia de ouro. A medida foi autorizada apenas para retardar a entrega do material apreendido pela autoridade administrativa, e evitar prejuízo à obtenção de informações adicionais sobre a operação, em tese, ilícita.
    Dessa forma, motivada a ação controlada na existência de indícios de organização criminosa voltada para a prática reiterada de falsidade ideológica, não está evidenciado o alegado constrangimento ilegal.
    Lado outro, a verificação da existência dos indícios de autoria e materialidade, ao tempo do deferimento da ação controlada, demandaria o revolvimento do quadro fático-probatório, providência inviável no âmbito estreito do habeas corpus ou do respectivo recurso.
    [...]
    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental” (pág. 6 do documento eletrônico 25).
    Dentro do espectro de cognição sumária, característico dessa ação constitucional, verifica-se que a decisão do magistrado de primeiro grau, autorizadora da ação controlada, preenche os requisitos determinados pelo referido art. 8º da Lei 12.850/2013.
    Com efeito, e ao contrário do que se alega, aquela autoridade judicial narrou de modo minudente as circunstâncias nas quais vislumbrou indícios da prática de crimes por parte de organização criminosa, mediante uso de notas fiscais falsas e, supostamente, a lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores resultantes da comercialização fictícia de ouro. Assim, em consequência, fica esvaziado o argumento dos impetrantes quanto à “completa ausência” de elementos mínimos para a deflagração da medida sob exame.
    Ademais, dissentir do que foi decidido pela Sexta Turma do STJ, quanto à autoria e materialidade dos crimes praticados, demandaria o revolvimento de fatos e provas que, como sabido, é inviável na estreita via do habeas corpus.
    Nesse sentido:
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATERIAL PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. ARTS. 41 E 43, CPP. 1. Alegada inépcia da denúncia oferecida contra o paciente pelo crime de incêndio (CP, art. 250) devido à ausência de material probatório suficiente para autorizar o juízo positivo acerca da existência do crime e de indícios suficientes de autoria. 2. Necessidade de apurado reexame de fatos e provas, mostrando-se incompatível com o rito estreito e limitado objetivamente da ação mandamental de habeas corpus. 3. Conjunto de fatos indiciários que, somados, alicerçam o juízo positivo de admissibilidade da acusação deduzida contra o paciente, não se tratando, pois, de hipótese de ausência de legitimidade na pretensão punitiva deduzida em juízo. 4. Incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006). 5. A alegação de ausência de indícios de autoria e materialidade, na realidade, representa a pretensão de reapreciação - aprofundada - de material probante, envolvendo os fatos descritos na denúncia e reconhecidos na sentença. 6. A denúncia preenche, com folga, os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, além de apresentar justa causa, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 43, do mesmo diploma legal. 7. Habeas corpus denegado” (HC 89.652/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator