Tribunal: STF
Processo: HC 198440
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-04
Data de publicação: 2021-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691/STF. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 APLICADO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PARÂMETRO ADOTADO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Humberto Tibagi de Barros, advogado, em benefício de Pâmela Soares da Costa, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 22.2.2021, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 646.123/SP. O objeto deste é o acórdão proferido na Apelação n. 0001032-83.2017.8.26.0571 pela Décima Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada pelo juízo da Vara Única da Comarca de São Miguel Arcanjo/SP às penas de quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime semiaberto, e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 38-43, e-doc. 2).
    3. Interposta apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, a Décima Quarta Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso defensivo, mantendo as penas fixadas pelo juízo de primeiro grau (fls. 68-73, e-doc. 2).
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 646.123 no Superior Tribunal de Justiça. Em 22.2.2021, o Relator, Ministro Felix Fischer, indeferiu a liminar requerida, com os seguintes fundamentos:
    “Trata-se de pedido liminar, deduzido em sede de habeas corpus, impetrado em favor de PAMELA SOARES DA COSTA contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 
    No presente writ, o impetrante aduz que houve violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na primeira etapa da dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base. 
    Além disso, sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado. 
    Requer, ao final, a concessão da liminar, para reduzir a pena-base, bem como para que incida o privilégio descrito no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, com a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (fls. 3-11). 
    É o breve relatório. 
    Decido. 
    O col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso pertinente. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. 
    Portanto, não se admite mais a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Entretanto, no caso de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, a jurisprudência recomenda a concessão da ordem de ofício. 
    Na hipótese, compulsando os autos, denota-se que o pedido liminar se confunde com o próprio mérito da impetração, não restando configurada, de plano, flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência.
    Assim, nos limites da cognição in limine, ausentes os indícios para a configuração do fumus boni iuris, a quaestio deverá ser apreciada, após uma verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos. 
    Denego, pois, a liminar. 
    Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas à autoridade tida por coatora.
    Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal” (doc. 3).
    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual se alega a ocorrência de bis in idem na dosimetria para a apenação da paciente.
    Afirma o impetrante que os julgadores teriam exasperado a pena-base e não aplicado o grau máximo do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão do mesmo fundamento (quantidade de drogas apreendidas).
    Assinala que a orientação adotada nas instâncias antecedentes contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Diante de todo o exposto, confiando no senso de Justiça de Vossas Excelências, respeitosamente se requer: 
    1) A concessão da medida LIMINAR da ordem, para que seja realizada a imediata correção no v. acórdão do Tribunal de Apelação, qual seja, a pena mínima do delito (pena base e redutor no grau máximo), bem como a correção do regime inicial de cumprimento da pena, como sendo o aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    2) Ao final, seja o presente pedido de “habeas corpus” julgado procedente, sendo concedida a ordem, ainda que de ofício, para que seja realizada a imediata correção no v. acórdão, qual seja, a pena mínima do delito (pena base e redutor no grau máximo), bem como a correção do regime inicial de cumprimento da pena, como sendo o aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 22.2.2021, indeferida a liminar requerida no Habeas Corpus n. 646.123. 
    A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Felix Fischer indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão impugnada.
    8. A análise dos autos demonstra haver manifesta ilegalidade na dosimetria da pena imposta à paciente a ensejar a concessão, de ofício, da ordem pleiteada.
    9. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, tem-se que a natureza e a quantidade dos entorpecentes foram utilizadas para a fixação da pena-base e para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar adotado, caracterizando-se bis in idem na fixação da pena. 
    Consta na sentença condenatória:
    “(...) Passo à dosimetria da pena nos termos dos arts. 59 e 68 do CP.
    Primeira fase. Trata-se de ré primária. Entretanto, a natureza das drogas apreendidas (cocaína na forma de "Crack"), bem como a forma de acondicionamento e a quantidade de drogas e dinheiro apreendidos nos autos evidencia circunstância capaz de justificar o aumento da pena, no termos do art. 42 da Lei 11.343/06. Desta forma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Segunda fase. Nada a considerar. 
    Terceira fase. Em virtude da primariedade, da ausência de maus antecedentes e não havendo prova efetiva de que a réu se dedique a atividades criminosas, nem participa de organização criminosa, aplico a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, reduzo a pena em 1/2, patamar que entendo necessário e suficiente em razão da conduta da réu, uma vez que a mercancia envolve o entorpecente crack, droga de alto poder viciante. Porém, no caso em apreço há a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, provada o envolvimento da adolescente na prática delitiva, no qual o propósito do aumento é tornar mais severa a punição não só de quem se vale de inimputáveis – ou de outros vulneráveis – para viabilizar o comércio ilícito de drogas, mas também de quem de alguma forma busca atingir, com o comércio, essas mesmas pessoas, que não têm suficiente discernimento para avaliar as consequências nefastas do uso de substâncias psicotrópicas, aumento a pena em seu máximo de 2/3. Assim, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. 
    No caso dos autos a acusada não preenche os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 44 do Código Penal. Bem como a pena aplicada é superior ao limite legal estabelecido no art. 44 do Código Penal. 
    Nos termos do HC n.º 111.840/ES do Supremo Tribunal Federal, o regime de pena deve ser estabelecido conforme o art. 33 e §§ c/c art. 59, ambos do Código Penal, fixo o regime inicial de pena como sendo o semiaberto 
    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR a ré Pamela Soares da Costa, já qualificada nos autos, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal (1/30 do salário mínimo), em regime inicial semiaberto. 
    Poderá apelar em liberdade, pois não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (fls. 42-43, e-doc. 2)).
    10. No julgamento da Apelação Criminal n. 0001032-83.2017.8.26.0571, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a sentença condenatória:
    “Passo à análise da dosimetria das penas. Atento aos critérios norteadores previstos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei Antidrogas, o douto magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal, fundamentando, na quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que entendo correto e mantenho. Na fase intermediária, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na fase derradeira, presentes os requisitos legais, aplicou-se o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar intermediário, levando-se em conta, a natureza das drogas apreendidas, o que entendo correto e mantenho. Ainda na última fase da dosimetria, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, a reprimenda da increpada foi acrescida de 2/3, resultando na reprimenda imposta, não comportando reparos. 
    Fixou-se o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, o que se mostra benéfico à apelante, pois é entendimento desta Relatoria que o tráfico de drogas é por disposição constitucional delito assemelhado a hediondo, de modo que, consequentemente, recebe do legislador ordinário tratamento mais rigoroso, com fulcro no artigo 5º, inciso XLIII, da Carta Magna. Demais disso, impositivo seria o regime inicial fechado, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90. Aliás, referida determinação legal de que o início do cumprimento da reprimenda se dê em regime prisional fechado, por si só, denota a absoluta incompatibilidade dos crimes hediondos e equiparados com as penas alternativas. Contudo, prevalecerá o regime inicial semiaberto fixado no decisório, à míngua de impugnação ministerial específica. 
    Devidamente negado à ré o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no artigo 44 e parágrafo 1º do artigo 69 do Código Penal. 
    Do exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para que subsista a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos“ (fls. 73-74, e-doc. 2).
    11. A sentença de primeiro grau e o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo contrariam o que decidido, em 19.12.2013, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki. Analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, este Supremo Tribunal dirimiu divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turmas e firmou o entendimento de poderem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal a natureza e a quantidade do entorpecente. 
    Essa orientação foi reafirmada em processo submetido à sistemática da repercussão geral:
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência” (ARE n. 666.334-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6.5.2014 ).
    Nessa linha, confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 1. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para determinar a redução da pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, de ofício, considerada a nova pena a ser imposta, o reexame dos requisitos para a a) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e b) fixação do regime prisional” (HC n. 131.918, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.3.2016).
    “Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’.
    2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 
    3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF” (HC n. 141.420, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.2.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Impossibilidade de valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. Bis in idem. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução e o regime inicial de cumprimento da pena condizente. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356/STF. 2. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (CPP, art. 61). 3. Na hipótese vertente, a prescrição da pretensão punitiva não se efetivou, porquanto o lapso temporal necessário a seu reconhecimento não foi alcançado entre os marcos interruptivos válidos (CP, art. 117). 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 5. Não se admite a valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 6. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução, bem como o regime inicial condizente” (ARE n. 1.092.775-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA TERCEIRA FASE. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM CONFIGURADO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. Configura bis in idem a utilização da circunstância atinente à quantidade da droga tanto para fins de fixação da pena-base acima do mínimo legal, quanto para definição da fração relativa à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 2. Concessão parcial da ordem de habeas corpus para que a dosimetria da pena seja refeita em obediência aos parâmetros legais” (HC n. 101.051, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 16.10.2015).
    12. Considerada a ocorrência de bis in idem, deve a matéria ser reexaminada pela instância de origem para promover a devida adequação da pena aplicada, considerando a quantidade de droga apenas em uma das fases da dosimetria, para agravar a pena-base ou para balizar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a reformatio in pejus.
    A conformação da condenação aos parâmetros do Recurso Extraordinário com Agravo n. 666.334-RG repercutirá na pena aplicada, podendo alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda e o cabimento de eventual substituição por pena restritiva de direitos, devendo o juízo de primeiro grau reexaminar também esses aspectos, decidindo com explicitação dos motivos que fundamentam a conclusão.
    13. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para determinar ao juízo da Vara Única da Comarca de São Miguel Arcanjo/SP refazer a dosimetria da pena, afastando o bis in idem descrito, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional.
    Comunique-se, com urgência, o teor dessa decisão ao juízo da Vara Única da Comarca de São Miguel Arcanjo/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça.
    Publique-se.
    Brasília, 4 de março de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora