Tribunal: STF
Processo: HC 205190
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Tania Maria Rodrigues Barros, apontando como autoridade o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 621.400 /SP.
    Consta dos autos que a paciente foi absolvida pelo Juízo de primeiro grau da imputação alusiva aos crimes descritos nos artigos 33 e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. 
    O Tribunal de Justiça, ao dar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público estadual, condenou-a às penas de 5 (cinco) anos de reclusão no regime inicial fechado e de 500 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei de drogas.
    A impetrante sustenta, em suma, que a paciente faria jus a incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
    Aponta a inadequação do regime fechado, referindo-se às circunstâncias judiciais favoráveis. Nesse sentido, aduz:
    “Assim, a fixação do regime deve pautar-se não pela gravidade do delito, mas pelas circunstâncias expressas no artigo 59 do CP. Nessa esteira, houve patente contradição entre a fixação da pena-base e a fixação do regime. Tal fato salta aos olhos, vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis ao recorrente.”
    Entende viável o regime aberto para o cumprimento da pena aplicada, articulando com violação do verbete nº 718 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para absolver a paciente do crime de tráfico de drogas, subsidiariamente, seja reconhecido o tráfico privilegiado, com a readequação do regime inicial para o aberto.
    Examinados os autos, decido. 
    No caso, a impetração volta-se contra decisão singular proferida pelo STJ. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.
    Ainda que assim não fosse, o entendimento emando do Superior Tribunal de Justiça não se contrapõe ao do Supremo Tribunal Federal, consolidado no sentido de que, concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (v.g. HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14).
    Com efeito, a autoridade coatora considerou que a instância ordinária reconheceu a dedicação da paciente ao tráfico de drogas, destacando-se o seguinte:
    “ Na análise da condenação imposta à paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (836,6g de maconha e 80,9g de crack), balança de precisão, embalagens, 4 facas, 1 marreta, além de certa quantia em dinheiro (R$1.270,00), motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa. Confira-se trecho do julgado (fl. 48, destaquei):
    “Por fim, na terceira fase, não há que se falar em incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pois, através das provas amealhadas aos autos, constata-se que a Apelada, em comparsaria com seu filho, vinha se dedicando à atividade criminosa do tráfico, tendo sido encontradas na sua residência, 76 porções de cocaína, na forma de crack, 186 invólucros e 06 tijolos de maconha, além da importância de R$ 1.270,00 e mais petrechos ligados ao tráfico, como embalagens e balança de precisão, tudo a indicar que vinha fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, constituindo fator impeditivo para a redução”. (Doc. 7).
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Perfilhando, ainda, esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; e HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14.
    Tem-se situação diversa, no tocante a imposição do regime fechado, pois o Tribunal de Justiça considerou favoráveis as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, todavia, impôs o regime fechado. Confira-se:
    “Na primeira fase, as circunstâncias judiciais são favoráveis à Apelada, razão pela qual fixo as penas básicas no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa.
    (...)
    O regime prisional deve ser o inicial fechado considerando as circunstâncias em que o crime foi praticado, com quantidade e variedade de droga, evidenciando perigosidade incomum da Apelada e, a fixação de regime mais brando seria insuficiente para a reprovação e prevenção de sua grave conduta.”(Doc. 4).
    Como visto, o regime mais gravoso foi estabelecido levando-se em contra exclusivamente a quantidade de drogas (836,6g de maconha e 80,9g de crack).
    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena da paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis à paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.
    Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14);
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);
    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.
    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14).
    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros” (doc. 23).
    Considerada a situação retratada nos autos - circunstâncias judiciais favoráveis e pena final no patamar 5 anos de reclusão - supero o óbice apontado e concedo a ordem, a fim de fixar o regime semiaberto, para início de cumprimento da pena, na ação penal nº 0016540-80.2017.8.26.0050, que tramitou no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente