Tribunal: STF
Processo: HC 197487
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS. ILÍCITO COMETIDO QUANDO EM PRISÃO DOMICILIAR E DENTRO DA RESIDÊNCIA FAMILIAR. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRETENSÃO ANALISADA EM IMPETRAÇÃO ANTERIOR. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outra, advogados, em benefício de Jane dos Santos Lopes, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.2.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 634.188/SP. O objeto deste é o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo no Habeas Corpus n. 2267705-02.2020.8.26.0000. Tem-se na decisão questionada:
    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JANE DOS SANTOS LOPES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no HC n. 2267705-02.2020.8.26.0000.
    Extrai-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 03/09/2020, pela prática, em tese, do crime disposto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). A custódia foi convertida em preventiva.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus originário, o qual teve a ordem denegada pelo Tribunal a quo, nos termos de acórdão acostado às fls. 144/157.
    No presente writ, alega que o decreto de prisão está amparado em fundamentos genéricos e no perigo abstrato do delito, estando ausentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Afirma que a mera quantidade de droga apreendida não é suficiente para justificar a manutenção da custódia cautelar.
    Sustenta que a paciente faz jus à substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP, tendo em vista que é mãe de duas crianças menores de 12 anos, sendo que uma delas tem apenas 4 (quatro) anos de idade.
    Aponta as condições pessoais favoráveis da paciente, notadamente sua primariedade, residência fixa no distrito da culpa, destacando que o crime que lhe fora imputado é praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa.
    Pondera os termos da Recomendação n. 62 do CNJ, devendo ser observados diante da pandemia que assola o país.
    Pleiteia, assim, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva da paciente. Subsidiariamente, requer a substituição da prisão cautelar por prisão domiciliar, ainda que mediante imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP.
    Indeferida a liminar (fls. 160/162), as informações foram prestadas (fls. 166/169) e o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer acostado às fls. 184/185, assim ementado:
    PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHO MENOR. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAROUTRORA DEFERIDA.PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
    A defesa apresentou recurso de agravo regimental contra o indeferimento do pleito liminar (fls. 171/181).
    É o relatório.
    Decido.
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a revogação da custódia cautelar da paciente ou sua substituição pela prisão domiciliar.
    Verifica-se que a paciente foi presa em flagrante, convertida a custódia em prisão preventiva. A denúncia foi oferecida em 11/09/2020, imputando à paciente a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa pleiteou a substituição da custódia cautelar da paciente pela domiciliar, restando o pleito indeferido. Ao julgar o habeas corpus, a Corte estadual manteve a prisão preventiva, bem como o indeferimento da substituição da prisão preventiva pela domiciliar, sob os seguintes fundamentos:
    4. Ante os elementos que instruem a impetração, é possível, na via estreita do remédio constitucional, concluir pela inexistência de ilegalidade no ato judicial impugnado, que decretou a prisão preventiva da paciente.
    Convém delinear os termos do artigo 318-Ado Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.769/2018:"A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem apontado em seus julgados a necessidade de análise, pelo magistrado, dos elementos do caso concreto para verificação do cabimento ou não da substituição da prisão preventiva de mãe responsável por filho menor pela segregação domiciliar, tendo em vista que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus coletivo/HC143.641/SP), situações excepcionais devidamente fundamentadas podem justificar a imprescindibilidade da manutenção do encarceramento cautelar da acusada, ainda que não tenha ela perpetrado o crime com violência ou grave ameaça a pessoa e não tenha cometido o delito contra seu filho ou dependente.
    [...] 5. No feito ora analisado, a decisão questionada possui fundamentação idônea e levou em conta as circunstâncias e elementos concretos extraídos dos autos. Nesse sentido, a decisão converteu a prisão da paciente em preventiva com respaldo inclusive no fato de que ela guardava166,85g(massa líquida) de cocaína dentro de um urso de pelúcia, em sua casa. O Juízo justificou a singularidade do caso, diante da informação, também exposta no ato judicial, de que Jane é "egressa do sistema prisional, ostentando condenação confirmada em Segunda Instância nos autos0006423-49.2016.8.26.0637 (fls. 42/44) à uma pena de quatorze anos de reclusão, em regime fechado, como incursa nos artigos 33, caput e 35, caput, c.c. artigo 40, VI, todos da Lei 11343/06,cujos autos encontram-se com remessa ao Superior Tribunal de Justiça em virtude de Recurso Especial interposto pela defesa em seu favor." (fls. 16).
    Desse modo, além do inquérito policial que ensejou o presente writ, a paciente responde ainda a um processo por tráfico de drogas e associação para o tráfico. A reiteração delitiva, consigne-se, foi mencionada na própria decisão que converteu a prisão flagrancial de Jane em preventiva. Também se considerou que a paciente já fora beneficiada com a prisão domiciliar, exatamente por ter filhos menores de 12 anos, e, em tese, voltou a incidir no mesmo tipo penal.
    Cumpre reiterar outro excerto da decisão, embasado igualmente em elementos do caso concreto: "(...) Por ora não se divisa possível a sua concessão. Inicialmente porque a vida pregressa da autuada sugere fortemente se tratar de pessoa com intensa vinculação com o crime organizado.
    Beneficiada com a prisão domiciliar, em feito diverso, justamente porque possui filhos menores, vê-se do auto de prisão em flagrante que prosseguiu sua vida criminosa. Além disso, ao que consta, a autuada parece fazer uso reiterado e imoderado de drogas lícitas e ilícitas (consta que passou a noite numa festa, ingerindo álcool e cocaína)." (fls. 87 - grifado).
    Acresça-se que, segundo termo copiado às fls. 114, Deibson dos Santos Lima, irmão da paciente (cf. fls. 112), possui a guarda definitiva de Y., filha menor de Jane. A informação foi corroborada pelo próprio Deibson, que afirmou ter a guarda da criança porque, em outra oportunidade, a paciente foi presa por prática de tráfico de drogas (cf. relatório da autoridade policial às fls. 112).
    Frise-se a informação do citado relatório, no sentido de que a autoridade policial e a Conselheira Tutelar foram até as residências da paciente e do guardião da menor Y e constataram que a criança "está sendo bem cuidada" (fls. 112).
    Observa-se que Jane tem outro filho menor (fls. 82). Ainda que ela tenha a guarda desse segundo infante, os fatos em tese delituosos foram perpetrados na residência da paciente e, portanto, ela supostamente estaria praticando tráfico de drogas na mesma casa em que residiria a criança, mediante o uso até mesmo de bicho de pelúcia para a guarda das drogas.
    Aliás, em visita realizada pela autoridade policial e pela Conselheira Tutelar, verificou-se que esse segundo filho ficou aos cuidados do pai, Wellington Luis Vieira Conceição.
    A equipe deslocou-se também à residência em que o menor permanece com o genitor, descreveu-o como "uma casa de bom acabamento, confortável". A equipe foi recebida pela avó da criança, Julia Auxiliadora Vieira Raimunda. O genitor é caminhoneiro e naquele momento estava viajando. Segundo o relatório policial, "a criança foi vista pela equipe e estava dormindo e bem acomodada no berço; a avó disse que seu filho ingressará na Justiça para manter a guarda da criança. (...) concluímos que a criança está sendo bem cuidada pela avó e por conseguinte o pai" (fls. 112/113, grifado).
    6. Nesse cenário específico, a interpretação ora adotada atende aos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça e leva em conta as particularidades acima salientadas. O presente voto tem por fim igualmente assegurar a proteção dos vulneráveis envolvidos, sempre em atenção à prioridade absoluta conferida pelo sistema normativo-constitucional às crianças e adolescentes.
    [...] Por tais fundamentos, que elucidam singularidade do caso apta a justificar a manutenção da custódia preventiva, qualquer outra medida cautelar se mostrou insuficiente. Pelas mesmas razões acima expostas, as medidas previstas no artigo 4º da Recomendação nº 62/2020 do CNJ foram analisadas e não se revelaram aplicáveis na espécie (148/157).
    O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.
    Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.
    In casu, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstradas a gravidade concreta do fato criminoso e a periculosidade da paciente, evidenciadas pela quantidade da droga apreendida na residência da acusada, acondicionada dentre de um urso de pelúcia – 166, 85 gramas de cocaína –, bem como pelo risco de reiteração delitiva, tendo em vista que a paciente ostenta uma condenação, ainda não transitada em julgado, à pena de 14 anos de reclusão, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico majorados (arts. 33, caput, e 35, caput, c.c o art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06), já tendo sido, inclusive, beneficiada, em feito diverso, com prisão domiciliar, tendo supostamente voltado a delinquir.
    É certo que, consoante pacífico entendimento desta Corte, "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020).
    Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.
    A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, RECEPTAÇÃO E RESISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE DEMONSTRADA. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
    2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
    3. Na hipótese, as instâncias ordinárias demonstraram a necessidade da medida extrema, considerando as circunstâncias do caso concreto, apontando-se a apreensão de um revólver calibre 38 com 05 munições do mesmo calibre, além de expressiva quantidade de drogas - 1 tablete de maconha, pesando 550g -, além do relato de que teria havido perseguição policial com troca de tiros e, ainda, a constatação de que o veículo em que o acusado e os comparsas se encontravam era roubado, tendo colidido com outros 3 veículos durante a fuga. Tais circunstâncias, portanto, são aptas a evidenciar a gravidade exacerbada da conduta, bem como um significativo envolvimento do recorrente com a criminalidade.
    4. Caso em que se extrai efetivo risco de reiteração delitiva, tanto em razão das circunstâncias concretas relatadas, quanto pelo fato de o acusado ostentar registro criminal anterior por crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, conforme apontou o acórdão. Prisão preventiva devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP.
    5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático e a reiteração delitiva indicam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
    6. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido (RHC 121.720/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020).
    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
    2. In casu, apesar da pequena quantidade de droga apreendida - 5,37 gramas de cocaína -, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, visto que, conforme consignado no decreto preventivo, o ora agravante é egresso do sistema penitenciário, já tendo sido condenado por crime de tráfico de entorpecentes e receptação.
    3. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a periculosidade do agravante indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.
    4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 567.732/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 05/05/2020).
    Ressalto que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade e residência fixa, não impede a decretação da prisão preventiva. Confira-se:
    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
    1. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade das Agentes, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a quantidade das drogas apreendidas - 6,4kg de "skunk" -, além do risco concreto de reiteração delitiva quanto a uma das Recorrentes, a qual responde a outros processos pela prática do crime de tráfico de drogas.
    2. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.
    3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 121.016/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020).
    Ademais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    [...] II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade dos Agravantes acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a contumácia delitiva dos Agravantes, haja vista o fato de serem habituais na prática delitiva, desde a menoridade, circunstância que reforça a imposição da segregação cautelar pelo fundado receio de reiteração delitiva.
    IV - Revela-se inviável a análise de eventual pena ou regime a serem aplicados em caso de condenação, a fim de determinar possível desproporcionalidade da prisão cautelar, uma vez que tal exame deve ficar reservado ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto.
    V - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
    Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    VI - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
    Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 574.377/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)
    Quanto à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, é certo que o Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
    Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.
    Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal – CPP, com a seguinte redação:
    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
    I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
    II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente”.
    Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação.
    Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida.
    Nesse sentido é o entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte Superior, que, no julgamento do RHC n. 113.897/BA, em 27/11/2019, destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, consignando que "apresentou-se fundamento válido na decisão que negou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a prática delituosa, ligada à organização criminosa, desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019). Eis a ementa do julgado:
    RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. ENVOLVIMENTO EM FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIDO.
    1. É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.
    2. É reconhecida a situação de risco por ser apontado que a recorrente utilizava a própria residência para realização do tráfico de drogas, expondo sua filha à situação de risco, porquanto há indicação da acusada como uma das principais responsáveis pelo armazenamento dos entorpecentes da organização criminosa MPA - Mercado do Povo Atitude.
    3. A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com os infantes, sobretudo quando os delitos estão ligados à organização criminosa.
    4. Recurso em habeas corpus improvido (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019).
    No caso dos autos, a substituição do cárcere pela prisão domiciliar foi negada à paciente, em razão da Corte estadual ter destacado o fato de que a acusada guardava 166,85g de cocaína dentro de um urso de pelúcia, em sua casa. Destacou-se, ainda, que a paciente ostenta uma condenação, confirmada em segunda instância, pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, majorados pelo envolvimento com criança e/ou adolescente, à pena de 14 anos de reclusão, em regime fechado, bem como, se considerou que a paciente já fora beneficiada com a prisão domiciliar, exatamente por ter filhos menores de 12 anos, e, em tese, voltou a incidir no mesmo tipo penal.
    Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto, que comprometem a segurança de seus filhos menores, tendo em vista que os fatos delituosos foram perpetrados na residência da paciente, o que justifica o indeferimento da prisão domiciliar.
    A propósito, confiram-se:
    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR PELA PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE UMA CRIANÇA DE 9 ANOS DE IDADE. ARTIGOS 318, INCISO IV, 318-A E 318-B DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
    I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
    II - Firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "A aferição da existência de indícios de autoria e materialidade delitiva demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a angusta via do writ, devendo ser a questão dirimida no trâmite da instrução criminal" (HC n. 363.791/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30/9/2016, grifei).
    III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.
    IV - Nesse sentido, a alteração promovida pela Lei n. 13.769/2018 incluiu no Código de Processual Penal o art. 318-A, assegurando às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência a substituição por prisão domiciliar, exceto em casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes.
    V - In casu, a paciente foi flagrada com grande quantidade de cocaína (9,2 Kg) em sua própria residência, além de responder a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas, na qual foi recentemente beneficiada com a concessão de liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares diversas, havendo indícios, no entanto, de que permaneceu incorrendo na prática delitiva, o que configura situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício da prisão domiciliar, consoante a ressalva feita quando do julgamento do habeas corpus coletivo, pelo col. Pretório Excelso. Precedentes.
    Habeas corpus não conhecido (HC 550.657/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe 19/2/2020).
    HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIDA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR POR DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONALÍSSIMA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
    1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
    2. Como visto, o decreto prisional demonstrou que a ora paciente seria membro de organização criminosa, cuja atuação teria como "objeto principal o tráfico ilícito de entorpecentes", possuindo "significativo número de pessoas" em sua formação. Narra, ainda, o decreto de prisão que o grupo criminoso em comento possui "notória capacidade organizacional e elevada periculosidade [...], especialmente considerando que os documentos juntados levam a concluir que alguns dos envolvidos controlam ativamente o tráfico".
    3. Tais circunstâncias autorizam a decretação da prisão preventiva pois, conforme magistério jurisprudencial do Pretório Excelso, "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 20/2/2009).
    4. "É cabível a substituição da constrição cautelar pela domiciliar, com ou sem imposição das