Tribunal: STF
Processo: HC 202334
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Edimilson de Souza Neto, em favor de Alexandre Mendes Costa, contra decisão proferida pelo Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 651.368 DF. 
    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, posteriormente convertido em preventiva, pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJDFT postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar, haja vista ter sido decretada de ofício pelo juízo de origem. 
    A ordem foi denegada nos termos da ementa a seguir transcrita: 
    “Habeas Corpus. Crime de tráfico de drogas. Prisão em flagrante convertida em preventiva, de ofício, pelo Juízo do NAC. Alegação de nulidade da decisão porquanto o Ministério Público se manifestou pela concessão da liberdade provisória. Improcedente. Mesmo após o advento da Lei n. 13.964/2019, de acordo com o art. 310, II, do Código de Processo Penal, não há óbice à decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo do NAC, pois ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos legais e revelarem-se inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Fumus comissi delicti e periculum libertatis demonstrados. Paciente reincidente. Reiteração delitiva. Garantia da ordem pública. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada”. (eDOC 6) 
    Daí a impetração de novo writ no STJ, que indeferiu o pedido liminar, pendente o julgamento do mérito. 
    Nesta Corte, o impetrante sustenta inidônea a fundamentação da prisão cautelar do paciente, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito, além de ausentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. 
    Argumenta, ainda, que a prisão preventiva teria sido decretada de ofício, ou seja, sem requerimento do Ministério Público ou da Autoridade Policial, ao contrário, o Parquet teria manifestado favorável a concessão de liberdade provisória. 
    Informações foram prestadas pelo Tribunal de origem (eDOC 23-24).
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer. 
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005). 
    Na hipótese dos autos, constato constrangimento ilegal ensejador do afastamento da incidência da Súmula n. 691 do STF. 
    Explico. 
    Conforme relatado, a defesa busca a concessão de liberdade provisória, haja vista a prisão preventiva ter sido decretada de ofício.
    O Juízo de origem, ao prestar informações, consignou o seguinte:
    “Com efeito, no dia 28/ 11/2020 o paciente foi apresentado ao Núcleo de Audiências de Custódia, onde, de fato, o Ministério Público, ao ser ouvido, manifestou-se pela concessão de liberdade provisória consoante ata presente no id 78378557.
    (…)
    Ao analisar os desdobramentos da prisão, constatamos que o auto de prisão em flagrante subsidiou ação penal a que o paciente responde perante a 2ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal. Pudemos verificar que a decisão que decretou a prisão preventiva na audiência de custódia foi mantida em Habeas Corpus julgado pela 3ª Turma Criminal do TJDFT, em decisão por maioria (HC nº 0702574-51.2021.8.07.0000).
    No atual estágio da ação penal, é possível observar que o procedimento se encontra em fase final, aguardando a prolação de sentença.
    Não há registros de revogação da prisão por parte do juízo natural da causa”. (eDOC 23)
    Presente o fumus comissi delicti, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos (periculum libertatis) para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. 
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições se realizam na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. 
    Reitero que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido, os seguintes julgados: HC 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, unânime, DJ 22.10.2004; HC 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 10.11.2006; HC 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007; HC 101.244/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJe 8.4.2010. 
    Para que a prisão cautelar se mostre legítima no processo penal é fundamental a comprovação de elementos concretos que demonstrem risco à aplicação da lei penal ou à ordem pública pela reincidência. A decisão aqui impugnada parte de lógica oposta, inadmissível diante da presunção de inocência que deve orientar a persecução penal. 
    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão, também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP. 
    Precisamos lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado. 
    Além disso, verifico também ilegalidade em relação à conversão da prisão em flagrante para preventiva de ofício. 
    1. O sistema acusatório no processo penal brasileiro 
    Inicialmente, para a análise da questão aqui em debate, deve-se responder aos seguintes questionamentos: a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional no Brasil?; b) quais os pressupostos da adoção de um sistema acusatório no processo penal? Para tanto, impõe-se o estudo doutrinário e da jurisprudência deste Tribunal. 
    1.1. O sistema acusatório na doutrina 
    Com relação ao sistema inquisitivo, na doutrina, costuma-se elencar: concentração das funções de acusar e julgar, juiz ativo e inquisidor, inexistência de contraditório, segredo, escrito, prisão do acusado durante o processo que era tido como objeto das investigações e a busca da verdade real (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra Editora, 2004. p. 62; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 2008. p. 64). 
    Já o sistema acusatório teria os seguintes traços marcantes: separação de funções entre acusador e julgador, oralidade, publicidade, presunção de inocência, prisão cautelar como exceção, existência de contraditório e juiz passivo (ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América. Marcial Pons, 2012. p. 22; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. Lumen Juris, 2006. p. 75). 
    Sem dúvidas, tais padrões representam desenhos ideais, que, na prática, não são estruturáveis em sua pureza. Assim, aponta-se que existem sistemas mistos, inspirados especialmente pelo exemplo do Código Processual Penal francês de 1808. Tal Código Napoleônico caracterizava-se por ser bifásico, com uma primeira etapa investigativa de caráter inquisitivo, e outra processual, eminentemente acusatória (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. RT, 2014. p. 521-522). 
    Ainda que ocorram discussões sobre a relevância atual de tais debates e a impertinência de algumas das características normalmente apontadas, pensa-se que existem premissas fundamentais à dogmática processual penal que devem ser retiradas de tais debates. Em resumo, os debates sobre os sistemas processuais, a partir de perspectivas históricas e modelos ideais, aportam a importante contribuição de determinar aquilo que o processo penal não pode ser. 
    A partir dos tristes exemplos de abusos cometidos em épocas passadas, em que havia uma concentração das funções de investigar, acusar e julgar em somente uma pessoa, percebeu-se que o processo penal assim não poderia ser caracterizado. Nicolau Eymerich em seu Manual dos Inquisidores, relata o processo de combate à heresia, ressaltando o poder do juiz inquisidor ao atuar como parte, investigador, diretor, acusador e julgador (EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Fundação Universidade de Brasília, 1993. p. 113-209). 
    Ou seja, o processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. No ponto, a doutrina conclui que em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado principalmente por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Saraiva, 2012. p. 127). 
    Portanto, a partir da análise doutrinária, conclui-se que a consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário. 
    1.2. O sistema acusatório na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 
    Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alguns julgados são pertinentes para o esclarecimento dos contornos do sistema acusatório que deve ser adotado na Justiça criminal brasileira. 
    Inicialmente, cita-se o importante precedente firmado no julgamento da ADI 1.570, em que foi declarada a inconstitucionalidade da possibilidade, autorizada pelo art. 3º da Lei 9.034/1995, de o julgador realizar a coleta de provas que podem servir, mais tarde, como fundamento da sua própria decisão. A ementa do referido precedente foi assim redigida: 
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. JUIZ DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL”. (ADI 1.570, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.2.2004) 
    Mais recentemente, a questão foi abordada quando do julgamento, em 21.5.2014, da Medida Cautelar na ADI 5.104, de relatoria do Min. Roberto Barroso. A ação versa sobre a Resolução 23.396/2013 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a qual trata da investigação criminal eleitoral. 
    Com fundamento no sistema acusatório, o Tribunal suspendeu cautelarmente a eficácia do art. 8º da resolução, que exigia determinação judicial para abertura de investigação criminal eleitoral. Venceu a tese de que o sistema acusatório atribuiria ao Ministério Público a prerrogativa de requisitar a investigação, independentemente da concordância judicial. Sobre a questão do sistema acusatório, assentou-se que: 
    “A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa , em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal”. (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014) 
    Ademais, na ADI 4.414, julgada pelo Plenário em 31.5.2012, a partir do voto do relator, Min. Luiz Fux, afirmou-se que: 
    “O conceito de sistema acusatório é equívoco na doutrina brasileira. Sabe-se que sistema, na clássica definição de Canaris, é um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível que tem por fundamento um princípio ou pequeno conjunto de princípios que impede(m) a dispersão de seus elementos numa multiplicidade de valores singulares desconexos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. passim). O princípio fundante do sistema ora analisado, a toda evidência, é o princípio acusatório, norma decorrente do due process of law (art. 5o, LIV, CRFB) e prevista de forma marcante no art. 129, I, da CRFB, o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, considerando-se o réu como sujeito, e não como objeto da persecução penal”. (ADI 4.414, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012) 
    Ou seja, a análise da doutrina e dos precedentes deste Tribunal permite chegar a duas conclusões: 
    a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional diante da iniciativa exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, CF; 
    b) o sistema acusatório pressupõe clara divisão entre as funções de acusar/investigar, defender e julgar, pois essencial à proteção da imparcialidade do juiz e do contraditório entre as partes. 
    2. A sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019 
    Em 2011, tivemos uma ampla reforma do capítulo sobre medidas cautelares no Código de Processo Penal. A Lei 12.403/11 alterou o sistema binário, que somente tinha por opções a prisão preventiva ou a liberdade plena, por um regime de restrição progressiva aos direitos do imputado, em medida proporcional à necessidade do periculum libertatis, a partir de cautelares diversas. 
    Outra fundamental modificação se deu com a nova redação do art. 310 do CPP, a qual determinou sistemática bifásica no controle da prisão em flagrante. Assim, consolidou-se a natureza pré-cautelar do flagrante, ao passo que o imputado não pode ser mantido preso somente com tal fundamento. Primeiramente, analisa-se a legalidade do flagrante para depois examinar-se a legitimidade e a necessidade de imposição da prisão preventiva. Conforme Rogério Schietti Cruz: 
    “Não cuidaremos da prisão em flagrante, porque passa ela a, nitidamente, ter o caráter de pré-cautela, necessária apenas para fazer cessar a atividade criminosa, impedir a fuga do seu autor e preservar a prova para futura avaliação das partes e do juiz natural da causa. A nova disciplina normativa introduzida pela Lei no 12.403/2011 deixa claro, entre outras ilações que de sua leitura podem extrair-se, que a prisão em flagrante possui duração efêmera (...)”. (CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar. Dramas, princípios e alternativas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 185) 
    Portanto, já, em 2011, iniciou-se a reforma do sistema de prisões cautelares para buscar conformidade ao sistema acusatório e à presunção de inocência. 
    A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP, que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz. 
    Nos termos da nova redação: 
    “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. 
    Assim também alterou-se o art. 282, §§ 2º e 4º, do CPP, igualmente suprimindo-se a possibilidade do juízo de decretar medidas cautelares de ofício, ou seja, sem pedido de qualquer das partes ou da autoridade policial. 
    Portanto, resta evidente que a reforma realizada pela Lei 13.964/2019 suprimiu o poder do juiz de decretar medidas cautelares de ofício, em sentido adequado aos termos constitucionais para proteção do sistema acusatório. Isso porque o ato de decretar uma prisão de ofício tenciona a atuação imparcial do julgador, findando por aproximá-lo do campo de atuação das partes na gestão da prova e das medidas intrusivas aos direitos fundamentais. 
    Conforme a doutrina de Gustavo Badaró, à luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio, principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 8ed. RT, 2020. p. 1166). 
    Nesse sentido, como bem apontado pelo Relator, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz das novas redações dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311 do CPP 
    Assim, não se pode argumentar que a conversão do flagrante em prisão preventiva seria autorizada pelo art. 310 do CPP pois supostamente distinta da hipótese de decretação da medida de ofício. Isso porque a própria sistemática introduzida já em 2011 ressaltou a distinção entre os momentos de verificação da legalidade do flagrante e da legitimidade/necessidade da prisão preventiva. O flagrante, em sua natureza pré-cautelar, não mantém nem autoriza a segregação preventiva do imputado. 
    E, aqui, deve-se destacar claramente: não se está a proibir ou inviabilizar a segregação de imputados perigosos em casos em que a prisão cautelar se justifica nos termos do art. 312 do CPP. Isso pode e deve ser feito em conformidade com o texto constitucional e legal, que autoriza a privação da liberdade individual a partir de pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial. 
    Ou seja, a própria autoridade policial pode, ao preparar e encaminhar o auto de prisão em flagrante, já apresentar a representação pela decretação da prisão provisória. Nesse sentido, resta evidente que a mera lavratura do auto não pode ser interpretada como uma espécie de representação implícita, até porque o auto sempre deve ser lavrado em situações de prisão em flagrante, mesmo quando incabível ou desnecessária a preventiva. 
    Portanto, inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/19 aos artigos 282 e 311 do CPP. Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e 4º, do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP). Tal medida somente é autorizada ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial. 
    Nesse sentido, em 6.10.2020, a Segunda Turma, de forma unânime, ao tratar desse tema, concedeu habeas corpus de ofício, nos autos do HC 188.888/MG, para invalidar a prisão em flagrante decretada sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, assentando o seguinte no dispositivo: 
    “A Turma, por votação unânime, não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, para invalidar, por ilegal, a conversão "ex oficio" da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido, nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 6.10.2020”. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para invalidar, porque ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora paciente em preventiva. Assim, revogo a prisão preventiva, se por outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão , na forma do art. 319 do CPP: 
    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 
    b) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV). 
    Comunique-se com urgência. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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