Tribunal: STF
Processo: ARE 1310058
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:
    “DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. LICITAÇÕES. LEI 8.666/93. CRIME. DISPENSA INDEVIDA. ARTIGO 89. DOLO ESPECÍFICO. EXIGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE NARRATIVA CONCRETA. REJEIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. Recurso em sentido estrito interposto contra decisão de rejeição da denúncia. Imputação, a ex-prefeito municipal, de prática de condutas amoldadas ao art. 89 da Lei 8.666/93. Suposta contratação, por licitações fictícias, de quatro profissionais da área de saúde para atendimento junto aos munícipes. 
    2. É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o crime do art. 89 da Lei de Licitações ostenta natureza material, tipificando-se apenas em caso de lesão ao erário, bem como exige dolo específico para sua consumação (dolo de lesar o erário ou auferir beneficio com a prática). No mesmo sentido, há precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste TRF-3. Mesmo julgados do Pretório Excelso que dispensam a efetiva ocorrência de dano ao erário exigem a descrição efetiva do dolo específico, tratando-se tal ponto, pois, de exigência pacífica dos Tribunais Superiores. 
    3. A ratio decidendi, como bem explicado nos precedentes, é diferenciar com clareza a esfera das irregularidades e equívocos político - administrativos, e a seara estrita e especificamente criminal nos casos de contratações públicas. 
    4. No contexto em exame, tem-se denúncia a partir da qual não se infere, nem mesmo em tese, a ocorrência de dolo específico. Nos quatro fatos, ocorridos em interregno de poucas semanas, houve a contratação de profissionais da área de saúde para atuação em equipamento público ou em programa público dessa mesma área. Os quatro efetivamente prestaram serviços de saúde, alguns deles por período substancialmente maior que o do previsto nos documentos formalmente constantes das ´cartas-convite´. Isso, somado à ausência de elementos caracterizadores de enriquecimento ilícito, toma forçosa a conclusão, com base na denúncia, de que não há elementos no sentido de haver fraude para obtenção de qualquer proveito econômico. 
    5. Não há elemento nos autos ou mesmo argumentação na exordial que demonstre que os atos adotados pelo alcaide se revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos. 
    6. Além desse fundamento central, destaque-se que, a rigor, dificilmente cabe falar - nem sequer em tese - em fraude a licitações, ante o simples fato de que não se trata da contratação de obras ou de serviços específicos, mas sim de verdadeira contratação para prestação de serviços por um período de tempo junto a serviços públicos permanentes do Município. Tem-se aqui, portanto, não uma licitação, mas uma contratação de agentes públicos, mais especificamente, de pessoas para exercício, em tese, de função pública, assim entendido o vínculo que, não caracterizado como de cargo ou emprego público, junge determinados profissionais, por períodos de tempo, à Administração Pública. A contratação temporária para exercício de função pública na área de saúde (em caso de urgência e necessidade concretas) é, em tese, admissível, e não se transmuda, em sua natureza jurídica, pela (grave) irregularidade de se proceder a uma contratação por procedimento licitatório aparentemente fictício. 
    7. Inexistindo descrição concreta e suficiente dos elementos necessários à configuração concreta dos crimes imputados na denúncia, constata-se sua inépcia, sendo de rigor a manutenção da decisão recorrida. 
    8. Recurso em sentido estrito desprovido”. (págs. 132 e 133 do documento eletrônico 2). 
    Não foram interpostos embargos de declaração. 
    Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 37, caput e XXVI, da mesma Carta.
    Bem examinados os autos, decido.
    O Tribunal de origem assim analisou a questão: 
    “A ratio decidendi, como bem explicado nos precedentes, é diferenciar com clareza a esfera das irregularidades e equívocos político-administrativos, e a seara estrita e especificamente criminal nos casos de contratações públicas. Tanto pelo teor dessa diferenciação, como pelo próprio fato de se tratar de posição sólida dos Tribunais Superiores, parto dessa premissa na análise do caso concreto, de maneira a prestigiar a integridade e coerência da jurisprudência.
     No contexto em exame, tem-se denúncia a partir da qual não se infere, nem mesmo em tese, a ocorrência de dolo específico. Nos quatro fatos, ocorridos em interregno de poucas semanas, houve a contratação de profissionais da área de saúde para atuação em equipamento público ou em programa público dessa mesma área. Os quatro efetivamente prestaram serviços de saúde, alguns deles por período substancialmente maior que o do previsto nos documentos formalmente constantes das ´cartas-convite´. Isso, somado à ausência de elementos caracterizadores de enriquecimento ilícito, toma forçosa a conclusão, com base na denúncia, de que não há elementos no sentido de haver fraude para obtenção de qualquer proveito econômico (pelo próprio denunciado ou por terceiros). 
    Nessa linha, não há elemento nos autos ou mesmo argumentação na exordial que demonstre que os valores acordados ou efetivamente pagos configuraram lesão objetiva ao erário ou que os atos adotados pelo alcaide se revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos. [...]” (129 e 130 do documento eletrônico 2)
    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89, da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo que indique a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida, o que, de acordo com o Tribunal a quo, não ocorreu no presente caso. Eis alguns precedentes nesta linha:
    “EMENTA: INQUÉRITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM A MEDIDA E SEU COMPARTILHAMENTO JUNTADAS AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS E DISPONIBILIZAÇÃO DOS ÁUDIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DA DEGRAVAÇÃO DAS CONVERSAS ALUDIDAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. COMPARTILHAMENTO COM AÇÃO PENAL RELATIVA A CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO MAJORADA (ART. 89, CAPUT, C/C ART. 84, § 2º, AMBOS DA LEI 8.666/1993). DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO (ART. 6º, 2ª PARTE, DA LEI 8.038/1990).
    1. Conforme firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afigura-se suficiente, para adimplir a determinação do art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/1995 e assegurar o direito de defesa dos acusados, o acesso à degravação dos diálogos aludidos pela denúncia, sendo dispensável a disponibilização de todo o material oriundo da interceptação telefônica (HC 91.207-MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 21.9.2007; INQ 2.424, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 26.3.2010; RHC 117.265, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26.5.2014; INQ 4.023, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 1º.9.2016). 
    2. Esta Corte já assentou a legitimidade do compartilhamento de elementos probatórios colhidos por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente com processos criminais nos quais imputada a prática de crime punível com detenção (RE 810.906-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14.9.2015; AI 626.214-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 8.10.2010; HC 83.515, Rel. Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, DJ de 4.3.2005), e até mesmo com processos de natureza administrativa (RMS 28.774, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 25.8.2016). 
    3. Não é inepta a denúncia que descreve, de forma lógica e coerente, os fatos em tese delituosos e as condutas dos agentes, com as devidas circunstâncias, narrando de maneira clara e precisa a imputação, segundo o contexto em que inserida. 
    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do ´elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida´ (INQ 2.688, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 12.2.2015). No caso, pelo que se colhe dos autos é possível se afirmar, desde logo, que não se encontra presente essa circunstância volitiva, o que revela a atipicidade, determinando inclusive a improcedência da acusação, nos termos do art. 6º, 2ª parte, da Lei 8.038/1990”. (Inq 3.967/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, grifei)
    “Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 
    1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 
    2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 
    3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 
    4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 
    5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente”. (Inq 2616/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, grifei)
    “Inquérito. Competência criminal originária. Penal. Processo Penal. 2. Inépcia da denúncia. Peculato. Denúncia que descreve que desvio em proveito da administração. Descrição suficiente da finalidade. Denúncia apta. 3. Inépcia da denúncia. Inexigibilidade de licitação. Prejuízo à administração ou finalidade específica de favorecimento. Elementos não não mencionados no texto da lei. Construção jurisprudencial. Não é exigível que a petição inicial os descreva com minudência. Denúncia apta. 4. Art. 312, caput, do Código Penal (peculato desvio). O desvio de recursos para finalidades públicas não configura o crime de peculato. O proveito à administração pública não se enquadra no conceito de proveito próprio ou alheio exigido pelo tipo penal. Desclassificação para o art. 315 do CP. Pronúncia da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. 5. Art. 89 da Lei 8.666/93 (inexigibilidade indevida de licitação). Prova da inexigibilidade fora das hipóteses legais. Indícios de autoria. 6. Necessidade de demonstração de prejuízo ao erário e da finalidade específica de favorecimento indevido. Secretária de Estado. Pareceres pela conveniência e oportunidade da licitação e pela juridicidade da contratação direta. Ausência de indicativo de influência na escolha ou relação com a contratada. Preponderância da prova no sentido da inexistência do propósito de causar prejuízo ou favorecer indevidamente. 7. Denúncia rejeitada”. (Inq 3.731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, grifei). 
    Assim, para divergir do acórdão recorrido quanto às evidências de dano ao erário ou propósito de favorecimento indevido, necessário seria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável no recurso extraordinário. 
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2021.
                      Ministro Ricardo Lewandowski
                                  Relator