Tribunal: STF
Processo: ARE 1342203
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão em que não se admitiu o recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual foi assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO (ART. 2º, I, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996). FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES EM ESCALA INDUSTRIAL, PARA EMPRESAS. FATO GERADOR. SAÍDA DE MERCADORIAS DO ESTABELECIMENTO. ATIVIDADE DISTINTA DA EXERCIDA POR BARES, RESTAURANTES E SIMILARES, CONFORME CLASSIFICAÇÃO NACIONAL DE ATIVIDADES ECONÔMICAS - CNAE. MULTA. ATUALIZAÇÃO A PARTIR DA OCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO ATÉ A DATA DA LAVRATURA DO AUTO (ART. 37, §2º, "A", DA LEI ORGÂNICA DO ICMS). PERCENTUAL DA PENALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO CARACTERIZADO NA ESPÉCIE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. INCLUSÃO, DE OFÍCIO, DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS SOBRE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO CONTRIBUINTE. RECURSO NÃO PROVIDO”.



     



    Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.



    No recurso extraordinário, aduz a recorrente ter havido violação dos arts. 5º; 6º; 150, II; 155, § 2º, II; e 145, §1º, da Constituição Federal.



    Relata que foi autuada por não ter recolhido o ICMS, no período de 23 de dezembro de 2006 a 31 de maio de 2009, pelo fornecimento de refeições industriais em razão do uso indevido do benefício fiscal de redução de base de cálculo. Destaca haver, na legislação estadual, normas prevendo carga minorada de ICMS equivalente a 3,2% do “valor das operações de fornecimento de alimentação” bem como isenção ao imposto quanto a itens da cesta básica de alimentos. Aponta que utilizou a alíquota de 4,9% de ICMS, a qual seria superior àquela. Diz que a cobrança, em face dela, de ICMS com base na alíquota de 12% evidencia excesso. Entende que foram vilipendiados os princípios da igualdade e da isonomia bem como os valores “apreendidos nos direitos sociais à saúde e ao trabalho, o da justiça na distribuição do gravame tributário”. Questiona onde está a igualdade entre o cidadão que se dirige a um restaurante, pagando 3,2% de ICMS embutido no preço, e o cidadão que recebe refeição em seu ambiente de trabalho, tendo de suportar ônus de 12% de ICMS. Sustenta não ser possível se adotar tratamento diferenciado entre contribuintes que se encontram em situação equivalente. Ressalta ser o direito à alimentação um direito social. Defende que o acórdão recorrido vai na contramão do princípio da essencialidade e da seletividade. Entende que a legislação não restringiu o benefício fiscal em alusão apenas àqueles que fornecem refeições prontas em bares e restaurantes.



    No mais, alega que a multa aplicada é ilegal e abusiva, violando o princípio do não-confisco.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    O Tribunal de origem, analisando o conjunto fático-probatório constante dos autos e a legislação infraconstitucional, concluiu que a atividade prestada pela ora recorrente, empresa fornecedora de refeições industriais, não é similar àquela prestada em bares e restaurantes, de modo que não é aplicável, na espécie, a alíquota de 3,2% de ICMS prevista na Lei nº 11.580/96. Nesse contexto, destacou a Corte a quo que cada uma dessas atividades possui uma classificação distinta na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). Afora isso, realçou que, em bares e restaurantes, o fornecimento de alimentação bebidas e outras mercadorias ocorre dentro do próprio estabelecimento fornecedor, fato esse que não acontece quando presente a atividade exercida pela ora recorrente. Outrossim, registrou que a norma a qual estabelecia base de cálculo reduzida de ICMS para empresas atuantes no ramo de fornecimento de refeições industriais já não mais existia no mundo jurídico. 



    Por ser esclarecedor, transcrevo a seguinte passagem do voto conduto do acórdão recorrido:



     



    “A pretensão da apelante de gozar do benefício da redução da base de cálculo do ICMS não prospera. A atividade exercida pela empresa, que atua no ramo de fornecimento de refeições industriais, não é similar à de bares e restaurantes, para obter o benefício da alíquota reduzida de 3,2%, prevista na Lei Orgânica do ICMS n° 11.580/96, que dispõe:



     (...)



    As atividades exercidas pela subclasse ‘Restaurantes e similares’, enquadradas no Grupo 561, compreende "vender e servir comida preparada, com ou sem bebidas alcoólicas ao público em geral, com serviço completo". 



    Compreende ainda, ‘os restaurantes self-service ou de comida a quilo; as atividades de restaurante e bares em embarcações explorados por terceiros’.



    Já a atividade exercida pela Subclasse 5620-1/01 ‘Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas’, compreende: ‘a preparação de refeições em cozinha central por conta de terceiros (catering) para fornecimento a: empresas de linhas aéreas e outras empresas de transporte; cantinas, restaurantes de empresa e outros serviços de alimentação’. 



    Na primeira atividade, o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias ocorre dentro do próprio estabelecimento, destinada ao consumidor final. 



    Na segunda, o fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas é considerado como mercadoria, pois o fato gerador é a saída do estabelecimento industrial do contribuinte e a base de cálculo é o valor da operação. 



    Vale dizer que a lei compreende a redução da base de cálculo quando a alimentação é consumida no próprio estabelecimento e aqui reside o ponto nodal da questão. 



    No caso dos autos, a recorrente industrializa a refeição e vende a terceiros, que são fornecedores e oferecerão aos seus empregados. Essa operação é de saída de mercadorias do estabelecimento.



    Veja-se que o legislador paranaense, quando assim o desejou, concedeu a redução da base de cálculo para as empresas que atuam no ramo de fornecimento de refeições industriais, conforme era previsto na Lei Estadual n 13.214/2001:



    (...)



    (...) a norma que concedia a benesse da redução da base de cálculo para a atividade exercida pela apelante saiu do mundo jurídico.



    Portanto, uma vez que não havia mais previsão legal expressa no sentido de beneficiar a empresa apelante, nos moldes da Lei Estadual revogada nº 13.214/2001, a contribuinte não poderia continuar recolhendo o ICMS com redução de base de cálculo, conforme apurado pelo Fisco.



    (...)



    Por fim, não se trata de diferenciar a modalidade dos estabelecimentos, se é um restaurante francês, ou uma cozinha industrial, tampouco, o tipo de clientela, p6is o critério que define a incidência do tributo na situação concreta é a saída do estabelecimento da apelante de refeições industrializadas, que constituem mercadorias, portanto, passíveis de sofrer a incidência de ICMS”.



      



    Como se nota, para superar o entendimento da Corte a quo sobre a não aplicação, em prol da recorrente, da alíquota de 3,2% de ICMS, da isenção ao tributo ou de outro benefício fiscal e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos bem como da legislação infraconstitucional aplicável ao caso (LC nº 87/96; Lei estadual nº 11.580/96). 



    Corroborando a compreensão, cito julgados em que a Corte concluiu pela natureza infraconstitucional de debate acerca da aplicação, em favor de empresas que fornecem alimentos em atacado para terceiros, indústrias e outros interessados, de regra de desoneração de ICMS relativa à alimentação fornecida em restaurantes e bares prevista em legislação estadual:



     



    “CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. I. - Execução Fiscal. ICMS. Lei estadual nº 8.198/92. II. - No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. III. - RE inadmitido. Agravo não provido” (AI nº 328.808/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/3/02).



     



    “Agravo regimental a que se nega provimento porquanto limitado o acórdão recorrido à aplicação de lei estadual, sem a pretendida implicação dos princípios constitucionais da isonomia e da legalidade” (AI nº 246.992/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Octávio Gallotti, DJ de 10/8/2000).



     



    Na mesma direção: AI nº 241.240/SP-AgR Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 10/3/2000; RE nº 204.916/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 5/6/98; AI nº 250.594/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 7/12/99.



    Em relação à questão da multa, verifica-se — conforme o consignado no voto condutor do acórdão recorrido — que foi ela estabelecida no patamar de 40% do valor do imposto devido. De acordo com a jurisprudência da Corte, não são confiscatórias as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do débito tributário. Nessa direção:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 787.546/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 5/2/15 — grifo nosso).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE nº 1.122.922/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/9/19 — grifo nosso).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2ºe 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente