Tribunal: STF
Processo: ARE 1345833
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PEDIDO DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DO RÉU EM VIRTUDE DE AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. SÚMULA 231/STJ. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO CRIME. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE TÓXICOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
    1. As provas colacionadas aos autos revelam a autoria e a materialidade do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    2. O réu confessou ter recebido o colar de prata em contrapartida da venda de porção de maconha a um adolescente, fato confirmado pelo próprio menor e pela apreensão do colar no quarto do acusado. Além disso, admitiu ter guardado consigo outras porções em sua residência e que foram localizadas pelos policiais durante a diligência que culminou na sua prisão em flagrante.
    3. Em pese o réu tenha se declarado usuário de entorpecentes e, inclusive, relatado que a entrega da droga ao menor ocorreu no momento em que também fazia uso de maconha em logradouro público, os fatos pelos quais responde consubstanciam a venda, guarda e depósito de substância proscrita, mostrando-se inviável a pretendida desclassificação da conduta que lhe foi imputada para aquela descrita no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.
    4. O tráfico de substâncias entorpecentes configura crime de natureza hedionda, de perigo abstrato, com alto grau de reprovabilidade, cuja coibição visa à proteção da saúde pública, bem jurídico coletivo. Nesse contexto, a comercialização de pequena quantidade de droga não é suficiente para afastar a incidência da norma incriminadora mediante aplicação do princípio da insignificância.
    5. A valoração judicial realizada na sentença contraria o entendimento da Súmula 444 do STJ quanto à impossibilidade de serem considerados negativamente para exasperação da pena-base investigações criminais e ações penais em andamento.
    6. Conforme enunciado 231 da Súmula do STJ, ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.’
    5. O fato de responder a ação penal por roubo qualificado (ID 21562787) revela que o réu se dedica a atividades criminosas, óbice, pois, ao reconhecimento da minorante de tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).
    6. Comprovada a negociação de droga com um menor não merece acolhida o pedido de afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Tóxicos.
    7. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA” (fls. 1-2, e-doc. 9). 
    O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 13).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 17).
    O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 19).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ser matéria infraconstitucional, pela ausência de ofensa direta à Constituição da República e pela incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 21).
    O agravante insiste na ocorrência de ofensa direta à Constituição e que “o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, teve por suporte exatamente a discussão sobre o malferimento ou não da presunção de inocência, direito preconizado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal” (fls. 5-6, e-doc. 25).
    Argumenta que “o Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente ante a impossibilidade de utilização de ações penais em curso e inquéritos policiais para obstar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sem haver que se falar em afronte indireto” (fl. 6, e-doc. 25).
    Reitera “que o malferimento causado pelo v. acórdão e emanado no presente processo não foi reflexo à Constituição, mas sua violação fere diretamente o dispositivo ora indicado, bem como os princípios e conceitos trazidos pelo constituinte originário, ao buscar limitar os poderes de punir do Estado” (fl. 7, e-doc. 25).
    Sustenta que não incidiria a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, pois “a defesa trata da questão de violação a preceito constitucional desde as razões de apelação (ID 21562880, pág. 10), apontando à violação ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal” (fl. 7, e-doc. 25).
    Requer “o acolhimento e o provimento do presente agravo, destrancando a via recursal para a devida apreciação e julgamento do recurso extraordinário interposto, inclusive quanto à sua repercussão geral” (fl. 9, e-doc. 25).
    O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou contrarrazões ao agravo (e-doc. 27).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste ao agravante.
    5. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada quanto ao prequestionamento, por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.
    6. No mérito, ao negar a causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem assentou:
    “(...)
    Na terceira fase, deixou a sentença de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tendo proclamado: 
    ‘Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que, conforme fundamentado acima, restou evidenciado que o réu se dedicava a atividades criminosas.’
    Sob esse aspecto, alega a Defesa a impossibilidade de afastar a diminuição com base em ações em curso.
    Muito embora o réu não tenha sido considerado propriamente como portador de maus antecedentes, o fato de responder a ação penal por roubo qualificado (ID 21562787) revela que se dedica a atividades criminosas, óbice, pois, ao reconhecimento da minorante de tráfico privilegiado.
    Nesse sentido, colaciono julgados do STJ e desta e. 1ª Turma Criminal. Vejamos: (...)
    Assim, não acolho a pretensão deduzida pelo réu” (fls. 10-11, e-doc. 9).
    O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça consideraram ação penal em trâmite, sem trânsito em julgado, suficiente para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    7. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é em sentido diverso. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.107-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.979-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.8.2020).
    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação” (HC n. 199.309, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.6.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.283.996-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 4. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 5. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 6. Ré primária. 7. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 8. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 8.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015), firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.231.853-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.3.2020).
    Ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem, isoladamente, ser utilizadas como fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo, para determinar ao juízo da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena que vier a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concluindo fundamentadamente.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora