Tribunal: STF
Processo: RHC 200859
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Amandio de Souza Gavinier, em favor de Tiago Henrique Inacio Bento, contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC n. 652.599/SP. (eDOC 1, p. 53)
    Consta dos autos que o paciente foi condenado por incursão ao art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, em sentença confirmada pela Corte a quo, 6 anos e 10 dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, além do pagamento de 618 dias-multa.
    Colho o relatório do ato dito coator: 
    “O acórdão foi assim ementado: 
    1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento dos recursos defensivos e parcial acolhimento do apelo da Acusação para reconhecer os maus antecedentes de Tiago e José Mário. 
    2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. 
    3-) Delito de associação para o tráfico ilícito não configurado. Ausência de demonstração da existência de estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados. 
    4-) Penas de Tiago e José Mário redimensionadas Na primeira fase, as básicas de cada um sofreu ligeiro aumento pela quantidade e natureza das drogas apreendidas . (eDOC 1, p. 119) Contudo, as sanções de Tiago e José Mário merecem ser aumentadas ainda em razão dos maus antecedentes, devidamente comprovados pelas certidões existentes nos autos. Na segunda etapa, a reprimenda de Gabriel é reconduzida ao piso pois presente a atenuante da menoridade penal, ao passo que as de José Mário remanescem acrescidas pela reincidência. No havia agravantes ou atenuantes, quanto a Tiago. Na terceira fase, houve aumento de 1/6, pela causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas. Não se aplica o redutor previsto no § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas e circunstâncias da prisão em flagrante, sem desconsiderar os maus antecedentes de Tiago e José Mário, e a reincidência deste último. Total: Gabriel, cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa; José Mário, sete (7) anos de reclusão e setecentos e três (703) dias-multa; Tiago, seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa. Não se exclui a pena de multa por falta de amparo legal. Eventual inadimplemento deve ser analisado pelo Juízo das Execuções. 
    5-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal). 
    6-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais. 
    No presente writ (e-STJ fls. 3/14), a defesa sustenta que a paciente sofre constrangimento ilegal em razão da exasperação da pena-base, baseada na existência de maus antecedentes, os quais já teriam sido alcançados pelo período depurador, nos termos do disposto no art. 64, I, do Código Penal. Argumenta que a Constituição Federal veda a existência de penas de caráter perpétuo, devendo, assim, serem afastados os maus antecedentes. 
    Aponta, ainda, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em razão da incidência do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não ficou comprovado nos autos que estava o paciente Tiago nas proximidades da escola para a finalidade de passar drogas para os alunos (e-STJ 9). 
    Aponta, ainda que a pena deve ser reduzida pela aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois nenhuma droga foi encontrada em poder da paciente, a reincidência já foi valorada na segunda fase da dosimetria, não integra organização criminosa, nem se dedica a atividade criminosa (e-STJ fl. 9). 
    Diante disso, pede, liminarmente e no mérito, o afastamento dos maus antecedentes e a redução da pena-base, o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.(eDoc 1, p. 53-54) 
    No STJ, não foi conhecido do habeas corpus.
    Nesta Corte, o impetrante, em suma, alega que a pena fora aumentada por considerar maus antecedentes pelo período além do reconhecido efeito depurador e que não fora demonstrado que o paciente se encontrava nas mediações e proximidades da escola. (eDOC 1, p. 67-74)
    É o relatório. 
    Decido. 
    Inicialmente, registro que o presente recurso é manifestamente inadmissível, porquanto impugna decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, da qual cabia o competente agravo regimental. 
    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, razão pela qual é incabível a presente interposição. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observem-se trechos do ato impugnado:
    “A despeito dos argumentos aduzidos, a pretensão não merece prosperar, pois, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas. (…)
    Ao aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem consignou que restou comprovada a traficância na proximidade de uma escola, estabelecimento protegido pela referida norma: 
    E a causa de aumento do art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, deve permanecer, pois ficou comprovado, pela prova oral colhida em contraditório, que o tráfico era praticado nas imediações da ETEC Alfredo de Barros Santos ("Alfredão"), mais precisamente em frente a esse estabelecimento. Os fatos ocorreram por volta de 21h, horário em que ainda havia atividades educacionais, lembrando-se que [...] 4. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso IH, da Lei n.° 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância." (HC 273710/MS - Sexta Turma - Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura (1131) - Julg. 3.6.2014 - Publ. 18.6.2014) (e-STJ fls. 24/25). 
    Entende a jurisprudência desta Corte que há a incidência da referida causa de aumento de pena quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações dos locais mencionados no artigo aludido, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades. 
    No caso, o Tribunal de origem confirmou que o crime foi praticado nas referidas imediações, sendo que concluir de forma contrária demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. " (eDOC 1, p. 97, grifei)
    Cito, ainda, trechos da decisão do TJSP:
    “Na data dos fatos, policiais militares, cientes de que eles realizavam a mercância ilícita nas imediações da ETEC, dirigiram-se até o local e visualizaram-nos, juntos, formando um círculo. Feita a abordagem, durante revista pessoal, encontraram, com Gabriel, trinta e duas pedras de “crack”; com Tiago, quatorze invólucros de cocaína; e, com José Mário, outros quatorze invólucros de cocaína, bem como a quantia de trinta e cinco reais, em espécie. Durante a abordagem, os milicianos foram notificados, via COPOM, que, no terreno baldio existente próximo àquele logradouro, havia mais drogas escondidas, oportunidade em que, em diligências pelo local indicado, localizaram uma mochila preta contendo um prato de louça, uma colher com cabo verde de plástico, duas porções a granel de “crack”, duzentos e vinte e um pinos e “eppendorf” vazios na cor verde, dois rolos de alumínio e cento e cinquenta e quatro com cocaína, que eram guardados e mantidos m depósito pelo trio”. (eDoc 1, p. 16-17)
    Coadunando-se as conclusões atingidas na instância anterior com a jurisprudência desta Corte no que concerne à aplicação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, pela existência de circunstância judicial negativa.
    No ponto, registro que tenho-me posicionado no sentido da aplicação do prazo depurador de 5 anos como limite temporal à consideração de maus antecedentes.
    Ocorre que no julgamento do RE 593818/SC com repercussão geral reconhecida (Tema 150), o Plenário se posicionou no sentido de que “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
    Ademais, a Segunda Turma desta Corte, nos autos do HC 138.944, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, com a sustentação oral da Defensoria Pública e amplo debate pelos Ministros deste colegiado fracionário, afirmou que a consideração meramente objetiva “está em harmonia com o entendimento da Corte, segundo o qual a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações [de estabelecimentos prisionais], por si só, já justifica a incidência da causa especial de aumento de pena, sejam quais forem as condições subjetivas do agente que a comete (HC nº 114.701/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 8/4/13).” 
    Naquele oportunidade, quis a DPU firmar jurisprudência nesta Corte, no sentido de que deve ser analisado o critério subjetivo para a aplicação da referida majorante, quando a Segunda Turma se manifestou em acórdão assim ementado: 
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 138.944, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 21.3.2017) 
    Portanto, nos limites cognitivos desta via e momento processual, não verifico ilegalidade manifesta a ensejar o provimento ao recurso.
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário, por ser manifestamente inadmissível. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Brasília, 11 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente