Tribunal: STF
Processo: Rcl 48715
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada por Magno da Silva Vitoriano contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, proferida no Processo nº 5279223-43.2019.8.09.0000, a qual teria desrespeitado a tese do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 RG).
    Narra o reclamante que impetrou mandado de segurança em desfavor do prefeito do Município Rio Verde, objetivando “nomeação e posse no concurso de Guarda Civil Municipal de Rio Verde – Goiás (edital 001/2017 em anexo DOC 05)” , sob o argumento de “preterição em razão da contratação de servidores comissionados que exerciam o cargo, enquanto a autoridade coatora se recusava a nomear o então impetrante que figurava o cadastro de reserva”
    Aponta-se como prova da preterição o Ofício nº 247/2019, por meio do qual o Ministério Público de Goiás questionou o Município de Rio Verde sobre quais servidores comissionados estão lotados na Guarda Civil, bem como se há previsão sobre convocação dos candidatos em cadastro de reserva. 
    Magno da Silva Vitoriano afirma que, em resposta ao aludido ofício, o Parquet estadual foi informado sobre a existência de 120 funcionários comissionados exercendo atribuições dos Guardas Civis distribuídos nos mais diversos cargos da administração pública, assim como de que não há previsão para contratação de candidatos aprovados em cadastro de reserva.
    Discorre que foi proferida sentença pela denegação da ordem com o fundamento de que os cargos comissionados providos possuíam atribuições de guardas patrimoniais, as quais não se confundem com as atribuições de guardas municipais previstas na Lei Municipal nº 88/2017.
    Informa que interpôs sucessivos recursos, tendo a autoridade reclamada negado provimento ao agravo interno contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário por estar o acórdão recorrido em consonância com o Tema 784 da repercussão geral.
    Aduz teratologia na aplicação do tema, asseverando, em apertada síntese, que
     “a causa de pedir que materializa a preterição é a contratação de servidores comissionados exercendo uma função cuja nomenclatura foi modificada pela Administração Publica no exercício do contraditório processual com a finalidade de burlar a preterição e legitimar a contratação de servidores temporários exercendo atribuições definidas no artigo 19 da Lei Municipal 88/2017”.
    Requer que seja deferido o pedido liminar, “determinando ao impetrado a imediata nomeação e posse do impetrante em caráter provisório no concurso Guarda Civil Municipal 001/2017”. No mérito, a confirmação da providência.
    Pugna, ainda, pela concessão do benefício da justiça gratuita.
    É o relatório. Decido.
    Preliminarmente, defiro o pedido de Justiça gratuita, nos termos do art. 98 e ss. do CPC/2015 c/c o art. 62 do RI/STF.
    Registro, entretanto, que conforme disposto nos §§ 2º e 3º do art. 98 do CPC, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, ficando essas obrigações sujeitas à condição suspensiva de exigibilidade nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado.
    Observando a jurisprudência formada nesta Suprema Corte na qual se admitiu a condenação em honorários advocatícios em reclamação ajuizada sob a vigência da Lei nº 13.105/2015 (v.g. Rcl nº 24.417/SP-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017 e Rcl nº 25.160/SP-AgR-ED, acórdão de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 8/2/2018), consigno que eventual debate acerca da existência ou não da situação de carência financeira da parte nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado nesta reclamatória e, por consequência, a exigibilidade de eventuais obrigações constituídas em seu desfavor deve ser instaurado no juízo responsável pela execução do processo em referência nesta reclamatória.
    Nesse contexto, e considerando que são fixadas custas processuais em sede reclamatória vinculada a classes processuais que exijam o recolhimento de custas (Resolução STF nº 737/2021, art. 1º, Tabela B, VI), afirmo que a concessão do acesso do benefício nesse momento tem por consequência prática apenas dispensar o reclamante de comprovar o recolhimento das custas para análise do pedido. 
    Na hipótese dos autos, o reclamante, aprovado na 105ª posição, em cadastro de reserva previsto em edital de concurso para o cargo de Guarda Municipal do Município de Rio Verde/GO, entende que foi preterido de seu direito à nomeação pela Administração de forma arbitrária, afirmando que a autoridade reclamada aplicou erroneamente o Tema 784 da sistemática da repercussão geral, cuja tese transcrevo:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (Tema 784 RG)
    Decidiu a autoridade reclamada por negar seguimento ao recurso extraordinário, aplicando o art. 1.030, I, “a”, do CPC, mantendo o entendimento em decisão colegiada por entender que a solução do caso concreto “está em perfeita consonância com o paradigma julgado pela Suprema Corte, no tocante ao direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público”
    O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás negou provimento ao recurso de apelação, reportando-se ao trâmite dos Autos Extrajudiciais nº 201900151872 no âmbito da 4ª Promotoria de Justiça da comarca de Rio Verde, nos quais se verificou que “os 120 servidores comissionados desempenham funções de Guarda Patrimonial e não de Guarda Civil Municipal, que apesar de certas semelhanças não se confundem.”
    A propósito, transcrevo, na parte de interesse para solução desta ação, as razões de decidir expendidas na sentença:
    “Verifica-se que tramitou na 4ª Promotoria de Justiça, os Autos Extrajudiciais nº 201900151872, visando apurar irregularidades no provimento do cargo de guarda civil municipal, no qual foi exarada promoção de arquivamento em 17 de julho de 2019, sendo que após adoção de algumas diligências, a Promotoria de Justiça verificou que os servidores comissionados desempenham as funções de guarda patrimonial, ou seja, não exercem as funções típicas de guarda civil municipal, conforme alegado pelo Impetrante. 
    Ademais, analisando as atribuições do cargo de guarda patrimonial e do cargo de guarda civil municipal, é possível constatar que as atribuições não se confundem, em que pese haver certas semelhanças. Vejamos: 
    Conforme o teor do Anexo I, da Lei Complementar Municipal nº 88/2017, que dispõe sobre a criação da Guarda Municipal de Rio Verde, são atividades afetas ao cargo de Guarda Civil Municipal: 
    DESCRIÇÃO SUMÁRIA: zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município; exercer a vigilância diuturna interna e externa no patrimônio público municipal, em especial escolas, centros municipais de educação infantil, unidades de saúde, parques, praças, centros esportivos e culturais e demais prédios públicos, com a finalidade de prevenir sinistros, atos de vandalismo e protegê-los de crimes contra o patrimônio, bem como exercer o patrulhamento preventivo e comunitário, promovendo a mediação de conflitos e o respeito aos direitos fundamentais; prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e os atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais; interagir com a sociedade civil, com o Conselho Municipal de Segurança (Conseg) e com o Gabinete de Gestão Integrada Municipal (GGI-M), para discussão de soluções de problemas e implementação de projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades; atuar, de forma articulada com os órgãos municipais de políticas sociais, visando ações interdisciplinares de segurança, em conformidade com as diretrizes e políticas estabelecidas pelo Poder Executivo; apoiar o órgão de trânsito municipal no controle de entrada e saída de veículos e pessoas, se necessário, bem como exercer a orientação ao público e segurança preventiva nos eventos e festividades realizados pelo Município de Rio Verde; vigiar e proteger o patrimônio ecológico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, apoiando medidas educativas e preventivas; apoiar os serviços de responsabilidade do Município, incluindo sua ação fiscalizadora no desempenho de atividade de polícia administrativa, nos termos das Constituição Federal, Estadual e da Lei Orgânica Municipal; manter e ampliar a vigilância das unidades públicas por meio do sistema de vídeo monitoramento, monitoramento por alarmes e rastreamento da frota municipal; encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local dos acontecimentos até a chegada da autoridade competente; colaborar com os órgãos da Defesa Civil e prestar assistência à população no caso de calamidade pública; garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas; auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários; desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros municípios ou das esferas estadual e federal.
    Por outro lado, o Anexo II, da Lei Municipal nº 3.853/1999, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Vencimentos dos Funcionários do Município, atribuiu ao cargo de Guarda Patrimonial as seguintes atividades:
    Descrição da Função:
     Sumário: 
    Executar atividades e serviços gerais, de nível primário, envolvendo orientação e execução de serviços operacionais semiqualificados de guarda e segurança. 
    Tarefas: 
    Exercer a vigilância diurna e noturna nas diversas dependências; Fazer ronda de inspeção de acordo com intervalo fixados; Observar a fiscalizar a entrada e saída de pessoas e viaturas das dependências do órgão; Verificar perigos e incêndio, inundações e alertar sobre instalações precárias; Abrir e fechar portas, portões, janelas e ligar e desligar equipamentos e máquinas; Fazer comunicação sobre qualquer ameaça ao patrimônio do Estado; Desempenhar outras tarefas semelhantes
    Assim, a 4ª Promotoria de Justiça apurou que as nomeações dos servidores comissionados não se deram para o exercício de atribuições do cargo de guarda civil municipal, mas sim para o de cargo de guarda patrimonial, diferentemente do sustentado pelo Impetrante.” (grifei) (e-Doc 9, p. 3-4)
    Verifica-se, portanto, que não restou demonstrada preterição de forma imotivada e arbitrária por parte da Administração em relação ao ora reclamante a fim de justificar o seu direito subjetivo à nomeação ao cargo de guarda municipal, uma vez que o provimento dos comissionados se deu em cargo diverso, qual seja, o de guarda patrimonial.
     O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).
    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.
    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:
    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou
    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).
    No caso, não há teratologia quanto à aplicação do paradigma julgado na sistemática da repercussão geral consubstanciado no RE nº 837.311 (Tema 784), ou peculiaridade que justifique nova apreciação do tema pela Suprema Corte.
    Isso porque, além de não se admitir a reclamação constitucional para reexame do mérito da demanda originária, a aspiração da reclamante de reformar o entendimento firmado na origem, que fez a adequação do caso concreto ao Temas 784 da repercussão geral, apoia-se em elementos de fato e de prova do caso concreto, de modo que eventual provimento teria o condão de subverter não apenas a nova sistemática, mas a própria competência extraordinária exercida pela Suprema Corte em sede recursal, vedado o reexame de prova (Súmula STF nº 279).
    A norma de interpretação extraída pela autoridade reclamada é consonante com o precedente de observância obrigatória, não competindo a esta Suprema Corte - seja em sede recursal extraordinária, seja no exercício da competência originária em reclamação com fundamento em tese de repercussão geral - reanalisar o conteúdo da decisão reclamada e os fatos e as provas do caso concreto.
    Nesse sentido:
    “Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento na sistemática da repercussão geral. Reclamação constitucional. Ação manifestamente infundada. Ausência de teratologia. Subversão da sistemática da repercussão geral. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. 1. Ausente a demonstração de teratologia da decisão da Corte de origem em que se aplica entendimento do STF firmado de acordo com a sistemática da repercussão geral, bem como improcedentes as razões para a superação dos precedentes obrigatórios. 2. O conhecimento da reclamação, nos moldes trazidos, teria o condão de subverter a sistemática da repercussão geral não apenas da perspectiva do AI nº 743.833/PR-RG, mas também da norma de interpretação igualmente fixada em precedente obrigatório do STF no AI nº 791.292/PE-QO-RG. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (Rcl nº 29.804/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, Dje de 28/5/18)
    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Prazo de validade. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Nomeação por decisão judicial. Preterição de candidato. Inexistência. Violação do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem colocados por força de determinação judicial. 4. A alegada violação do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, caso ocorresse, seria indireta ou reflexa, haja vista que sua verificação não prescinde, no caso, da análise da legislação infraconstitucional, das cláusulas do instrumento convocatório e dos fatos e das provas dos autos, a qual é inviável em recurso extraordinário. 5. Agravo regimental não provido” (AI nº 698.618/SP-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 8/8/13). 
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.
    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 23 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente