Tribunal: STF
Processo: RHC 201112
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-26
Data de publicação: 2021-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. 972,2G DE MACONHA. TESE DE ILICITUDE DA PROVA OBTIDA NA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU COM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA PACIENTE. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE INDICAM UM CONTEXO FÁTICO APTO A SUBSIDIAR A CONVICÇÃO OU MESMO A FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE NO DOMICÍLIO. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA VEDAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE (‘BIS IN IDEM’) ENTRE OS ELEMENTOS SOPESADOS. Agravo regimental improvido.”
    (HC 630.731-AgRg/SC, Ministro Sebastião Reis Júnior)
    Em suas razões, a defesa pretende, em síntese, o reconhecimento da “ilegalidade do ingresso da Polícia no domicílio da recorrente baseada em denúncia anônima, para o fim de absolver a recorrente ante a falta de prova válida do crime” ou, subsidiariamente, a aplicação da “causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, de modo a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 (ou outro patamar inferior) na terceira fase da dosimetria penal”.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus em pronunciamento assim ementado: 
    “Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Lei nº 11.343/2006. Tráfico de entorpecentes. Entrada em domicílio. Alegação de ilegalidade que anularia a prova obtida decorrente da suposta invasão. Inocorrência. Corréus foram vistos usando droga e correram para se esconder no interior da casa em que os policiais entraram. Medida justificada. Pedido de concessão da benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Expressiva quantidade de drogas apreendidas: 972,2 gramas de maconha, bem como o fato de os corréus estarem sob investigação em outro Estado da Federação. Parecer pelo não provimento do Recurso Ordinário.”
    É o relatório. Decido 
    Destaco, inicialmente, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, no ponto em que rebate a alegada violação de domicílio (com meus grifos):
    “Consoante se extrai dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares, a abordagem dos Recorrentes ocorreu após o recebimento de uma informação, oriunda do DENARC do Rio Grande do Sul, de que indivíduos pertencentes à uma facção criminosa daquele estado estariam se abrigando em um endereço no bairro Ingleses, em Florianópolis. 
    Ainda, o Policial Marcelo de Araújo asseverou que, ao chegarem no local mencionado, depararam-se com um terreno no qual havia três casas, sendo que, à frente da primeira delas, puderam avistar três pessoas fazendo uso de estupefacientes. 
    Disse, também, que, ao avistarem as guarnições se aproximando, os mencionados indivíduos correram para o interior da residência, razão pela qual foram em seu encalço e, de pronto, já visualizaram certa quantidade de maconha em cima da mesa. 
    Entende-se, portanto, que havia indícios acerca da prática do crime de tráfico de drogas na residência da Apelante, sendo tal conduta caracterizada como de natureza permanente e, assim, prolongando-se o estado de flagrância enquanto não cessar sua permanência, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal.”
    Nesse sentido, cabe referir que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente debatida na causa em apreciação, julgou o RE 603.616/RO, Ministro Gilmar Mendes, nele proferindo acórdão assim ementado (com meus grifos):
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.”
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na apreensão das drogas realizada no domicílio da corré Rubiani, eis que fundamentada a presença do requisito da justa causa, bem como tratar-se de crime permanente. 
    Nesse viés, o acórdão recorrido ajusta-se ao entendimento firmado por essa Suprema Corte no julgamento proferido em sede de repercussão geral anteriormente referido. Nesse mesmo sentido:
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 4. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 182.568-AgR/SP, Ministro Gilmar Mendes – com meus grifos)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616- -AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    …...................................................................................................
    II – Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito.
    III – Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280.
    …...................................................................................................
    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    (HC 168.038-AgR/MG, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos) 
    Observo, de outro lado, no que tange ao pedido subsidiário, que o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos (com meus grifos):
    “(...) a Corte de origem, ao concluir que a paciente se dedicava ao crime, considerou não só a quantidade, mas também outras provas, inclusive os depoimentos dos policiais, no sentido de que a ré e os demais corréus, oriundos do Rio Grande do Sul, mudaram-se para Santa Catarina com o intuito de praticar ilícitos, difundindo os ideais de organização criminosa lá dominante, da qual participavam e em razão do que eram monitorados pelo DENARC Gaúcho”.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Cumpre destacar, no caso, que a quantidade de droga não foi utilizada, por si só, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, e sim como mais um elemento indicativo de dedicação a atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    Por fim, verifico que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que a recorrente se dedicava ao crime com habitualidade, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.”
    (HC 110.983/RS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se.
    Brasília, 26 de maio de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator