Tribunal: STF
Processo: HC 208645
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-08
Data de publicação: 2021-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de F.G.M., contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 689.257/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do art. 217-A, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 49-56). 



    Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Réu confesso. Palavra da vítima corroborada por laudo pericial e testemunhas de acusação. Condenação e pena mantidas. Apelo desprovido.” (e-STJ, fl. 73). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados nos termos do seguinte acórdão: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de omissão no v. Acórdão. Inocorrência. Fundamentação adequada para a manutenção da condenação e do regime prisional inicial fechado. Mero inconformismo da defesa. Embargos rejeitados.” (e-STJ, fl. 80). 



    Neste writ, a defesa alega, em síntese, que “o delito de importunação sexual parece mais adequado ao caso, diante da própria descrição da denúncia, a fim de não se aplique ao recorrente, por um beijo inconseqüente (ainda que abjeto) nos genitais da criança, com a mesma pena da pessoa que pratica conjunção carnal com criança” (e-STJ, fl. 11). 



    Aduz, ainda, falta de fundamentação para a fixação do regime prisional mais gravoso, e ressalta que a hediondez do delito ou a gravidade abstrata da conduta não justificam o agravamento do regime, ante o disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 



    Ademais, a quantidade de pena imposta e as circunstâncias pessoais favoráveis do paciente, bem como o fato de sua pena-base ter sido fixada no mínimo legal, permitem a fixação do regime intermediário. 



    Requer, assim, que seja desclassificada a conduta do paciente para o delito descrito no art. 215-A do Código Penal, por se tratar de lei posterior mais benéfica, reduzindo a reprimenda imposta ao paciente e fixando regime prisional mais brando para o desconto da pena.” (www.stj.jus.br)



    No STJ, foi concedido o “habeas corpus, de ofício, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente.” 



    Insatisfeita, a defesa interpôs agravo regimental para buscar a desclassificação da conduta para o tipo do artigo 215-A do CP. A Turma lhe negou provimento.



    Nesta Corte, a DPE insiste na tese de que o ato de abaixar o short de uma criança de 6 (seis) anos de idade e dar um beijo na sua vagina não se amolda ao tipo do artigo 217-A, mas do artigo 215-A, do CP. 



    Há um agravo em recurso extraordinário em trâmite nesta Turma, pendente de julgamento o agravo regimental (ARE 1.347.377).



    É o relatório.



    Decido.



    Como se vê dos autos, o paciente confessou que abaixou o short de uma criança de 6 (seis) anos de idade e deu um beijo na sua vagina. (eDOC 2, p. 1)



    Quanto à alegação de que o ato de abaixar o short de uma criança de 6 (seis) anos de idade e dar um beijo na sua vagina não se enquadra no tipo do art. 217-A, mas no do art. 215-A, do CP, não tem razão a DPE.



    Ora, o paciente praticou “outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” e o tipo penal que prevê a punição para quem pratica “outro ato libidinoso com menor de 14 anos” não é o do art. 215-A, mas o do 217-A.



    Por isso mesmo, o tipo do artigo 215-A não se aplica a casos nos quais a vítima seja menor de 14 anos, por haver previsão própria para eles. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:



     
 “HABEAS CORPUS INSTÂNCIA SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única o paciente, personificado pelo impetrante , o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. ESTUPRO DE VULNERÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO IMPORTUNAÇÃO SEXUAL INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais” (HC n. 182.075, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.6.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPROCEDÊNCIA. TIPO PENAL SUBSIDIÁRIO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 174.043-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.5.2020).



    A DPE sustenta que é “é, no mínimo, absurdo punir um beijo na genitália, sem violência ou ameaça – como no caso dos autos – com uma pena superior à cominada pela lei para o homicídio doloso.”



    Não é meramente “um beijo na genitália”. Seria prudente que a DPE completasse a conduta: beijo na vagina de uma criança de seis anos de idade.



    Ademais, embora se tenha registrado o beijo, colhe-se dos autos que “A vítima MARIA LUIZA disse que mora com seu pai e que se lembra que, pelo menos uma vez, o réu abaixou sua calcinha e lambeu sua “perereca”. (eDOC 2, p. 29)



    O debate acerta da lesividade de um beijo na vagina, em comparação com uma penetração, é afeto à dosimetria da pena, inteiramente benéfica ao paciente, que a recebeu no mínimo legal, com fixação de regime inicial semiaberto.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Intime-se via DJe.



    Brasília, 8 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente