Tribunal: STF
Processo: HC 199539
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-20
Data de publicação: 2021-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DeCISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no AgRg no AREsp 1763108/PR, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (eDOC 7, p. 70):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. 2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante. 3. Agravo regimental não provido. 
    Narra o impetrante, em síntese, que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos tipificados no art. 155, §4°, I e IV e art. 171, ambos do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 14 (quatorze) dias-multa, pelo crime de furto qualificado, e 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, pelo crime de estelionato, perfazendo uma pena total de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 28 (vinte e oito) dias-multa; b) o Tribunal local deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a majoração pela conduta e personalidade do agente, na primeira fase da dosimetria, modificando a pena definitiva para 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado; c) os embargos de declaração opostos, por duas vezes, pelo Parquet foram rejeitados; d) em decisão monocrática, o agravo em recurso especial do Parquet foi parcialmente provido para reconhecer as condenações anteriores como maus antecedentes, redimensionando a pena definitiva do acusado para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias multa, mantendo os demais termos da condenação; e) o Parquet não recorreu da sentença; logo, a questão da dosimetria da pena restou preclusa; f) “as alegações do Parquet encontram óbice em razão da proibição da reformatio in pejus, prevista no art. 617 do CPP, haja vista que, diante de recurso exclusivo da Defesa, não há como o Tribunal piorar a situação do réu”; g) “o reenvio das condenações para o vetor de maus antecedentes também encontraria óbice na violação da Súmula 83 do STJ ”.
    Pede-se, liminarmente, a reforma da decisão do STJ para que seja excluída “da 1ª fase da individualização da pena a majoração pela conduta e personalidade do agente, sob pena de incidência da reformatio in pejus.”
    A liminar foi indeferida.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo pela denegação da ordem em parecer assim ementado:
    Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Furto qualificado. Estelionato. Dosimetria da pena. Condenações anteriores transitadas em julgado. Negativação pelo Magistrado a quo da conduta social e da personalidade do agente em razão da reincidência. Deslocamento do vetor negativo para os antecedentes realizado Superior Tribunal de Justiça. Alegação de reformatio in pejus. Inocorrência. Fundamentação idônea. Parecer pela denegação da ordem. 
     É o relatório. Decido.
    1. No caso, a ilegalidade não pode ser reconhecida de pronto.
    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).
    Na espécie, o Tribunal local deu parcial provimento ao apelo defensivo para modificar a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 6, p. 104/109):
    (...)
    Passo à análise da dosimetria da pena. 
    Além do crime de furto qualificado, o apelante foi censurado pelo delito de estelionato. 
    Analisando o cálculo penal, verifico que ambas as reprimendas foram recrudescidas por motivos semelhantes, razão pela qual as analisarei concomitantemente.
    Na primeira etapa, a Julgadora registrou ter exasperado a pena em vista aos maus antecedentes, personalidade, conduta social e circunstâncias do delito. Contudo, por cálculo aritmético, verifico que o acréscimo inicial se deu somente em razão das três primeiras vetoriais mencionadas. 
    Fundamentou a Magistrada (mov. 89.1 – AP): 
    “A culpabilidade do réu é indiscutível, pois sabia perfeitamente da ilicitude de sua conduta. O réu possui diversas condenações, sendo que três delas serão utilizadas na aplicação da pena (autos 0001536-24.2010.8.16.0083; 0009932-19.2012.8.16.0083 e 0013845-04.2015.8.16.0083). Dessa forma, nos termos da atual jurisprudência do STJ, inúmeras condenações transitadas em julgado autorizam considerar como desfavoráveis, as circunstâncias judiciais dos antecedentes, conduta social e personalidade, dessa forma desvalorizo ambas como negativas.” (sic) 
    É cediço que, na primeira etapa dosimétrica, a atuação do Juiz é permeada pela subjetividade na escolha dos aspectos judiciais que reputa prejudiciais ao condenado, condicionando-se, apenas, à devida fundamentação do caso concreto. 
    Na espécie, inidôneos os argumentos despendidos para negativação das vetoriais da conduta social e personalidade do agente. 
    Conforme atual jurisprudência da Corte de Uniformização, as condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes.
    A propósito: 
    (...)
    Portanto, mantendo unicamente a valoração negativa dos antecedentes, modifico as sanções iniciais para: 
    Furto qualificado: 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. 
    Estelionato: 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. 
    Conservo o quantum de incremento na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre o máximo e o mínimo cominado em abstrato ao delito, o qual é considerado adequado pela doutrina e jurisprudência. 
    Embora a penalidade de multa não tenha obedecido à devida proporcionalidade com a sanção corporal, deixo de modificá-la para não incorrer em reformatio in pejus por ser o recurso exclusivo da defesa. 
    Na fase intermediária, foram reconhecidas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Para tanto, a Juíza mencionou a existência de 03 (três) reproches imutáveis distintos daqueles utilizados na etapa inicial. 
    Contudo, verifico que uma das ações anotadas (Ação Penal nº 0000108-94.2016.8.16.0083) não pode ser utilizada para tanto, porquanto referente a fato posterior ao analisado (oráculo, mov. 86.1 – AP).
    Ainda que presente a atenuadora, remanescem dois apontamentos desfavoráveis. Assim, compenso um deles com a confissão espontânea, mantendo o acréscimo de 1/6 (um sexto) em função do outro, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 
    Neste sentido: 
    (...)
    Desta forma, resultam as reprimendas provisórias em: 
    Furto qualificado: 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
     Estelionato: 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
    No terceiro estágio, não incidiram causas de aumento. Porém, pleiteou a defesa o reconhecimento da minorante prevista no art. 45, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006. 
    Apesar de citar nas razões tal dispositivo, por se tratar de pedido de redução de pena, entendo ter havido pequeno equívoco neste tocante, porquanto tal causa de diminuição está prevista no art. 46 da referida legislação. 
    Sem razão, contudo.
    Como bem pontuou o d. Procurador de Justiça “além de inexistir prova inequívoca da dependência química do acusado, não há laudo atestando que, ao tempo da ação, ele não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (sic) (mov. 15.1 – Apelação). 
    Assim, permanecem inalteradas as sanções. 
    Por fim, acertadamente reconhecido o concurso material de crimes (art. 69 da Lei Penal), resulta a pena definitiva de Alessandro Inácio estabelecida em 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa. 
    Em vista à reincidência do recorrente e à existência de circunstância judicial negativa (antecedentes), mantenho o regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Estatuto Repressivo. 
    Na sequência, o Ministério Público opôs embargos declaratórios, por duas vezes, que foram rejeitados pelo Tribunal local.
    No âmbito do STJ, o recurso especial do Ministério Público foi parcialmente provido com base na seguinte fundamentação (eDOC 7, p. 45/48): 
    (...)
    No mais, o recurso merece acolhida. 
    De início, oportuno esclarecer que inexiste a ocorrência de reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Precedentes: AgRg no HC 564.108/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 19/5/2020; HC 493.815/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 28/2/2020; AgRg no REsp 1.757.251/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 5/8/2019. 
    Assim, sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 2/5/2016). 
    Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação.
    No presente caso, verifica-se, da análise do art. 59 do CP, que o Tribunal a quo, ao entender que condenações pretéritas transitadas em julgado, na primeira etapa dosimétrica, somente podem ser atreladas aos maus antecedentes, expurgou as moduladoras da conduta social e da personalidade, mantendo apenas os antecedentes desfavoráveis, reduzindo proporcionalmente as reprimendas iniciais. 
    Na linha do que foi decidido pela Corte de origem, a Terceira Seção deste Superior Tribunal concluiu que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019). 
    O Ministério Público, não discordando desse entendimento, sustenta a manutenção da pena-base como fixada pelo juízo sentenciante, uma vez que, em atenção ao efeito devolutivo da apelação, podem ser alterados os fundamentos que ensejaram a exasperação da pena-base dos recorridos, considerando-se desfavoráveis, ao invés da conduta social e da personalidade do agente, os maus antecedentes, levando-se em conta as condenações pretéritas distintas do acusado, respeitando-se, contudo, os limites da majoração originariamente aplicada pela sentença. 
    Ora, com razão o Parquet. 
    Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar essas condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio ne reformado in pejos (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.
    Nessa linha, o seguinte julgado: (...)
    Assim, as condenações transitadas em julgado, apesar de não configurarem o desvalor da conduta social e da personalidade, podem ser deslocadas para a negativação dos antecedentes. 
    Passo à dosimetria da reprimenda, mantidos os critérios estabelecidos pela Corte de origem. 
    Furto qualificado 
    Na primeira fase, configurado os maus antecedentes (três condenações transitadas em julgado), majoro a pena-base em 1/2, ficando esta em 3 anos de reclusão e 15 dias-multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão e sendo réu multirreincidente, compenso uma condenação com a confissão, mantendo o acréscimo de 1/6 (um sexto) em função do outro, ficando a pena em 3 anos e 6 meses de reclusão e 17 dias-multa, que torno definitiva em razão da ausência de causas de aumento e/ou diminuição. 
    Estelionato
    Na primeira fase, configurado os maus antecedentes (três condenações transitadas em julgado), majoro a pena-base em 1/2, ficando esta em 1 ano e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão e sendo réu multirreincidente, compenso uma condenação com a confissão, mantendo o acréscimo de 1/6 (um sexto) em função do outro, ficando a pena em 1 ano e 9 meses de reclusão e 17 dias-multa, que torno definitiva em razão da ausência de causas de aumento e/ou diminuição. 
    Por fim, reconhecido o concurso material de crimes (art. 69 do CP), resulta a pena definitiva de Alessandro Inácio estabelecida em 5 anos e 3 meses de reclusão e 34 dias-multa, que fica em 28 dias-multa, para se evitar a reformatio in pejus. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial para reconhecer a valoração das condenações transitadas em julgado afastadas como maus antecedentes, redimensionando a pena definitiva do acusado para 5 anos e 3 meses de reclusão e 28 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 
    Inicialmente, observo que o fato de o Ministério Público não ter recorrido da sentença não tornou preclusa a questão relativa à dosimetria da pena; pois, a partir do acolhimento parcial das razões da apelação defensiva pelo Tribunal local, surge o interesse recursal do órgão acusador.
    Além disso, o entendimento do STJ se coaduna com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “[a] apelação exclusiva da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal ad quem nos limites em que impugnada (tantum devolutum quantum apelattum), podendo o órgão julgador reafirmar, infirmar ou alterar os motivos da sentença apelada, com limitações apenas de não agravar a pena aplicada na sentença condenatória ou piorar a situação do réu” (RHC 118.658, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 02.06.2014).
    Logo, em razão do efeito devolutivo da apelação, poderia o Tribunal de Justiça ter fixado a pena-base de forma distinta, como o fez a Corte Superior ao realocar duas condenações criminais - inicialmente valoradas negativamente como conduta social e personalidade do agente – para o vetor dos maus antecedentes, sem aumentar o quantum da pena-base fixada na sentença condenatória.
    Como se vê, ao acolher parcialmente o recurso especial do Ministério Público, o STJ não inovou na dosimetria da pena, pois limitou-se a conferir definição jurídica distinta a circunstâncias fáticas reconhecidas na sentença e no acórdão da apelação. 
    Nesse contexto, não há que se falar em reformatio in pejus.
    Nesse sentido:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI N. 6.368/76. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. PENA FIXADA PELA NOVA SENTENÇA MANTEVE O QUANTUM DEFINITIVO DA CONDENAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA ANULADA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há reformatio in pejus na sentença penal condenatória que, ao manter a pena definitiva anteriormente fixada, não agrava a pena aplicada na sentença anulada nem piora a situação dos Pacientes. 2. O Juízo de primeiro grau não está circunscrito ao reexame dos motivos da sentença anulada, detendo competência para reexaminar a causa à luz da nova instrução criminal e do art. 59 e seguintes do Código Penal, podendo, para manter a mesma pena da sentença penal anulada, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão anulada tenha relevado. 3. Ordem denegada” (HC 113.512, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 17.12.2013). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. REFORMATIO IN PEJUS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018). 2. Não encontra guarida na jurisprudência da Corte a pretensão de conferir valor cartesiano às circunstâncias judiciais, à vista do entendimento de que dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). 3. Não se reconhece a ocorrência de reformatio in pejus nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014). 4. Valoradas as circunstâncias judiciais com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não há desproporcionalidade ou deficiência na fundamentação que justifique a atuação excepcional deste Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 124.739-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018).  
    “HABEAS CORPUS” – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE “REFORMATIO IN PEJUS” – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 159.349-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.05.2019). 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 20 de maio de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente