Tribunal: STF
Processo: HC 206959
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-05
Data de publicação: 2021-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lailton Vanderlei da Silva, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 682.859/PE, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.
    Asseveram os impetrantes, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea para justificar a sua constrição cautelar, mantida em sentença de primeiro grau, que o condenou nas seguintes penas:
    “(...) tráfico privilegiado (art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06) (…), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, a ser cumprida no regime aberto; 
    (…) o crime de posse de arma de fogo – art. 12, da Lei n° 10.846/03, [resultando] na pena definitiva de 01 (um) ano de detenção em regime semiaberto”
    Aduzem ser incompatível a manutenção da prisão preventiva em uma condenação que fixa regime inicial semiaberto. 
    Afirmam, ainda, quem “após a realização da detração penal, seria absolutamente viável a aplicação da pena restritiva de direito, diante do cumprimento dos requisitos objetivos que a espécie exige.”
    Requerem, liminarmente, a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva do paciente, bem como seja realizada:
    “1) (…) a detração penal nos termos do art. 387, §2° do CPP – para fins regime inicial de cumprimento de pena;
    2) Após a detração penal, uma vez que preenchidos os requisitos objetivos, que seja aplicada pena restritivas de direitos nos termos do art. 44 do CP;
    3) Ao final, que seja afastada a hediondez equiparada para o crime de tráfico privilegiado – com base no entendimento firmado pelo STJ no TEMA 600, que resultou no cancelamento da Súmula 512 da Corte Superior.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo a ementa do aresto questionado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. 
    1. As Turmas integrantes da Terceira Seção deste Superior Tribunal, na esteira do preceituado no enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, têm entendimento pacificado no sentido de não ser cabível a impetração de habeas corpus contra decisão de relator indeferindo medida liminar, em ação de igual natureza, ajuizada nos Tribunais de segundo grau, salvo a hipótese de inquestionável teratologia ou ilegalidade manifesta, o que não ocorreu na espécie.
    2. A parte agravante não reuniu elementos suficientes para infirmar o decisum agravado, o que autoriza a sua manutenção.
    3. Agravo regimental improvido. 
    Como visto, a Sexta Turma do STJ manteve, por seus próprios fundamentos, a decisão pela qual o Vice-Presidente da Corte, Ministro Jorge Mussi, fulminou de plano a inicial do HC nº 682.859/PE, uma vez que questionava decisão indeferitória de liminar no Tribunal de Justiça de Pernambuco. 
    Logo, as questões submetidas à discussão do Superior Tribunal Justiça e reiterada neste habeas corpus não teriam sido objeto de análise definitiva por parte daquele Tribunal de Justiça estadual. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 
    Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, 
    “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula 691 desta Corte. Essa circunstância impede o exame da matéria por este Tribunal, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna” (HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).
    Perfilhando esse entendimento, destaco os precedentes seguintes: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07, entre outros. 
    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a superação do óbice em questão. 
    Como visto, o paciente está condenado a cumprir a pena total de 4 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial semiaberto. Não obstante a imposição de regime do intermediário, o juízo processante negou a ele o direito de recorrer em liberdade pelos seguintes fundamentos:
    “(...) entendo que é necessário que o réu seja mantido na prisão, pois, foi preso em flagrante e mantido custodiado para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, condições estas que persistem, posto que nada foi modificado durante a instrução criminal. Assim e em face do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, quanto à compatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto: (...), mantenho o sentenciado na prisão onde se encontra, indeferindo apelação em liberdade.”
    Sem embargos quanto aos fundamentos invocados para a custódia, o fato é que a sua manutenção traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal, vale dizer, o regime semiaberto.
    Tem-se, portanto, clara afronta ao princípio da proporcionalidade, a justificar a autuação do Supremo Tribunal Federal. 
    Como se observa da nossa jurisprudência, 
    “[f]ixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto)” (HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14)”.
    Destaco também o HC nº 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14.
    Há de se enfatizar por outro lado, que a tentativa de compatibilizar a custódia preventiva com o regime prisional semiaberto, fixado na sentença penal condenatória recorrível, também caracteriza manifesta ilegalidade.
    Em caso análogo a este o saudoso Ministro Teori Zavascki, com a proficiência que lhe era peculiar, destacou que, 
    “[e]m que pese a nítida tentativa da decisão combatida na compatibilização da segregação cautelar com o regime prisional semiaberto fixado na condenação, sobreleva considerar que essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado pelas instâncias ordinárias, em contraposição à recente orientação dada por esta Suprema Corte ao art. 5ª, LVII, da Constituição Federal (HC 126.292, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki). Isso porque o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando definido em sentença condenatória superveniente. É dizer que a condenação precedida de cognição ampla dos fatos e provas da causa, sob o crivo do contraditório, constitui único meio hábil a impor a prisão pena, cumprida necessariamente no regime inicial compatível com o caso, em observância ao princípio da individualização da pena. A prisão preventiva, de natureza nitidamente instrumental, não pode se enquadrar nas regras decorrentes da individualização da pena do acusado, fruto de pronunciamento judicial exauriente” (HC nº 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/6/16 - grifos nossos).
    No que diz respeito à detração e as demais questões colocadas à apreciação, reitero não haver nos autos notícia de que elas tenham sido tratadas pelas instâncias antecedentes. Logo, não há como a Corte adiantar-se no pronunciamento da matéria, pois, do contrário, estar-se-ia incorrendo em grave violação às regras de competência constitucionalmente estabelecidas. 
    Diante dessas considerações, não conheço da impetração. Concedo, porém, nos termos do art. 192, caput, do RISTF, a ordem de habeas corpus ex officio, tão somente, para revogar a prisão preventiva do paciente nos autos da ação penal à qual responde junto ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Jaboatão dos Guararapes/PE, que está autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares diversas (CPP, art. 319).
    Recomende-se àquele juízo, ainda, a análise do que dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a estrita observância do entendimento deste Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar o HC nº 118.533/MS, assentou que o tráfico privilegiado, na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, não deve ser considerado crime de natureza hedionda. 
    Publique-se.
    Brasília, 5 de outubro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente