Tribunal: STF
Processo: HC 205751
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Pedido de absolvição. Dosimetria da pena. Inadequação da via eleita. Concessão da ordem de ofício. 
1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes. Inadequação da via eleita para a absolvição do paciente. 
2. Hipótese de paciente jovem, primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de entorpecentes.
3. Situação concreta em que a pena aplicada carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 
4. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Ademais, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
5. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 339/STF. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181/STF. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 
    1. As decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema 339/STF).
    2. A insurgência quanto ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso de competência deste Superior Tribunal de Justiça tem natureza infraconstitucional, sem repercussão geral (Tema 181/STF).
    3. Agravo regimental não provido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao recurso de apelação criminal, interposto pela acusação, para cassar a sentença recorrida e condenar o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    3. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega que:
    (i) “não há elementos seguros de que o Recorrente participou de maneira livre e consciente para prática delituosa, tendo em vista que sequer ocorreu a exata confirmação dos termos da denúncia anônima, eis que as drogas além de estarem fora do alcance do Recorrente, estavam em local relativamente distante, o qual, inclusive, era de acesso comum aos moradores do prédio, o que denota que o acesso ao local era livre, com que não há total certeza de que as drogas efetivamente pertenciam ao Recorrente”;
    (ii) “o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro reformou a referida sentença, proferindo acórdão condenatório, sem utilizar fundamentação com base em elementos de prova concretos e coerentes que possuam o condão, de forma inequívoca, de embasar tal condenação e modificar efetivamente a sentença absolutória”.
    4. Prossegue a impetração para sustentar, por outro lado, a possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei federal 11.343/2006.
    5. A defesa requer a concessão da ordem “para absolver o paciente […] das imputações realizadas pelo órgão acusador”. Subsidiariamente, requer “seja aplicado o disposto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº. 11.343/2006”. 
    6. Decido.
    7. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
    8. Ainda do ponto de vista processual, ressalto que as alegações da defesa não foram sequer apreciadas pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância.
    9. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    10. O STF já decidiu que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). De modo que não tenho elementos que me permitam acolher a tese absolutória. 
    11. Prossigo para anotar que a via processualmente restrita do habeas corpus tampouco se mostra apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, cito as seguintes ementas:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    12. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente jovem, tecnicamente primário, condenado a 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de entorpecentes (26,10g de cocaína e 75,30 g de maconha). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    13. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida neste ponto. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    14. Ademais, reconheço que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Isso significa dizer que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.
    15. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar que o Juízo da Execução penal refaça a dosimetria da pena com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da Execução penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator