Tribunal: STF
Processo: RE 1327888
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (eDOC 1, p. 313): 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. ATOS INFRACIONAIS E AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
    1. É de ser mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da LAD, se restou devidamente demonstrado que a prática da traficância se deu em quaisquer dos locais enumerados no dispositivo legal, sendo dispensável a demonstração de que o comércio ilícito tinha por alvo os frequentadores do lugar.
    2. Ação penal em andamento, aliada a diversas passagens na Vara da Infância e da Juventude pela prática de atos infracionais graves, revela-se apta a demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Precedentes do STJ.
    3. Recurso conhecido e não provido.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 1, p. 335-339).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. 
    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, haver violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, porquanto “o acórdão se utilizou de decisão não transitada em julgado para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo necessário observar a impossibilidade de utilizar ações penais e inquéritos policiais com fim de concluir pela participação do paciente em atividades criminosas” (eDOC 1, p. 349).
    O extraordinário foi admitido pelo TJDFT (eDOC 1, p. 362/363).
    É o relatório. Decido.
    Assiste razão ao recorrente.
    O Juízo de primeiro grau afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sob a seguinte fundamentação (eDOC 1, p. 240):
    “No que tange à aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, insta ressaltar que o réu tem em seu desfavor várias passagens como adolescente por atos infracionais variados, inclusive por roubo majorado e homicídio qualificado tentado, conforme se observa no ID 62266546 - Págs. 28/32, o que indica o seu envolvimento com atividades criminosas desde a menoridade.
    Dessa forma, conforme entende este e. TJDFT, as anotações anteriores de atos infracionais, a indicar o envolvimento do réu desde a menoridade com crimes, caracteriza a dedicação à atividade criminosa e impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (0004986-95.2018.8.07.0001, Des. Rel. DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, Publicado no DJE : 22/10/2019 . Pág.: 110/121).
    Verifica-se, ainda, que atualmente as Turmas que compõem a 3ª Seção do c. STJ têm decidido que o registro de atos infracionais indica dedicação à atividade criminosa, podendo servir de fundamento para afastar o privilégio. Confira-se:
    (...)
    Ainda, insta registrar que apesar da pouca idade (nascido em 17/08/2001), o réu já responde a ação penal por crime grave (ID 68035413 - Págs. 11/14), além da presente ação, o que corrobora a convicção de que se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (STJ - EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017 e TJDFT - 0005139-31.2018.8.07.0001, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Publicado no PJe: 12/04/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).
    Portanto, o réu não faz jus à minorante destacada.”
    Nas razões da apelação, o recorrente alegou que a sentença condenatória teria violado o princípio da presunção de inocência ao afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em virtude de processo judicial em curso.
    O relator do caso no TJDFT, por sua vez, ratificou o entendimento prolatado em primeira instância, nestes termos (eDOC 1, p. 322/323):
     “(...) em que pese o meu entendimento pessoal no sentido de que os atos infracionais não devem ser considerados na aplicação da pena, é certo que o Superior Tribunal de Justiça atualmente vem entendendo que, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, aliados às circunstâncias do delito e condições pessoais do réu, podem indicar dedicação às atividades criminosas, de forma a obstar a concessão do privilégio.
    (...)
    Igualmente, a Corte Especial entende possível que processos em andamento justifiquem o afastamento da causa especial de diminuição de pena em questão, conforme se depreende do seguinte precedente:
    (...)
    No caso concreto, o réu está respondendo a uma ação penal pela suposta prática do crime de roubo (ID 19521900, fls. 26/27) e possui diversas passagens na Vara da Infância e Juventude, pela prática de atos infracionais graves, análogos a roubo circunstanciado, furto, tráfico de drogas e tentativa de homicídio (ID 19521900, fls. 28/32). 
    (...)
    Desse modo, entendo comprovada a dedicação do apelante a atividades criminosas, razão pela qual é inviável a aplicação da minorante pretendida.” (grifei)
    Verifico que o redutor foi afastado, na espécie, em decorrência de ação penal em andamento e, ao proceder dessa forma, o Juízo a quo incorreu em flagrante violação ao princípio da não culpabilidade. 
    É neste sentido o entendimento desta Corte, que, sob a sistemática da repercussão geral, consignou: “ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26.02.2015).
    De igual modo, observo que o Tribunal a quo, ao obstar a incidência do tráfico privilegiado com base na prática de atos infracionais, divergiu do jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que possui entendimento segundo o qual “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.” (HC 184979-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.08.2020).
    Dessa forma, impõe-se a reanálise acerca do benefício de diminuição de pena previsto no dispositivo em comento, com a desconsideração das ações penais em curso à época da prolação da sentença, bem como da práticas de atos infracionais, nos termos do que acima ficou assentado. 
    Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, “b”, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário, a fim de determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria da pena do presente caso, aplicando o redutor previsto no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006, e proceda aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem para cumprimento dos termos desta decisão e ao TJDFT para ciência. 
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente