Tribunal: STF
Processo: RE 741031
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-11
Data de publicação: 2021-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo (eDOC 74, p. 3-9) cujo objeto é a parte da decisão (eDOC 67, p. 1-4) que inadmitiu o recurso extraordinário (eDOC 62, p. 3-30) em relação a alegação de ofensa ao art. 153, V, da Constituição Federal, o qual é interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 45, p. 2-4):
    “APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL —ISS — INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E ANALÓGICA DA LISTA DE SERVIÇO ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68 —POSSIBILIDADE — PRECEDENTES DO STJ - CONFRONTO DAS ATIVIDADES DESCRITAS NOS ITENS 95 E 96 DA LISTA ANEXA COM AQUELAS PRATICADAS PELO BANCO —ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE E ABERTURA DE CRÉDITO — OPERACÕES DE CRÉDITO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IOF E NÃO AO ISS — VEDADA A BITRIBUTAÇÃO -COMPENSAÇÃO DE CHEQUES E DE TÍTULOS — ATIVIDADES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO ISS —PRECEDENTES DO STJ (REsp n° 325344/PR, voto vencedor, Min. Franciullib Netto) — SAQUE NO CAIXA \ ELETRÔNICO — ATIVIDADE QUE SE ASSEMELHA ÀS CONSULTAS NOS TERMINAIS ELETRÔNICOS — ITEM 96 DA LISTA — ALIQUOTA DO ISS — LEI COMPLEMENTAR N° 100/99 QUE FIXOU O LIMITE MÁXIMO EM 5% -INTELIGÊNCIA DO ART. 4° DA REFERIDA LEI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
    1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que a Lista de Serviço anexa ao Decreto-lei 406/68 para efeito de incidência do ISS sobre serviços bancários é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura ampla e analógica de cada item, a fim de enquadra-se serviços idênticos aos expressamente previstos;
    2. As atividades de abertura de crédito e de adiantamento a depositantes, por se caracterizarem como operações financeiras, estão sujeitas à incidência do IOF e não ao ISS, sob pena de ocorrer a bitributação;
    3. Já as atividades de compensação de cheques e de títulos não estão sujeitas à incidência do ISS, porque não existe serviço correlato nos itens 95 e 96 da lista anexa que permita um interpretação extensiva e analógica. (Precedentes do STJ, REsp n°325344/PR, voto vencedor, MM. Franciulli Netto).
    4. O saque no caixa eletrônico, na maioria das vezes, pressupõe a prévia consulta de saldo em conta, razão pela qual admite uma interpretação extensiva e analógica para equipará-lo à atividade d consulta nos terminais eletrônicos prevista no item 96 da lista de serviços. (Precedentes do STJ — REsp 325344/PR, voto vencido, Min. Eliana Calmon); 5. Com a publicação da Lei Complementar n° 100/99 que fixou o limite da alíquota máxima do ISS em 5%, não podem os Municípios, a partir de então, fixarem aliquota de ISS que supere o limite previsto na aludida norma.”
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 47, p. 5).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, ”a”, do permissivo constitucional, sustentam-se vulnerados os arts. 153, V, e 156, III, da Constituição Federal.
    Em 05.08.2015, determinei a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no artigo 543-B do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF, em razão da questão constitucional submetida à sistemática da repercussão geral no tema 296, cujo recurso-paradigma é o RE 784.439-RG, de relatoria do Ministra rosa Weber (eDOC 2).
    Em juízo de retratação, a 1ª Vice-Presidente do Tribunal de origem, nego seguimento ao recurso extraordinário em relação ao artigo 156, III, da Constituição Federal, com base no artigo 1.030, I, a, do CPC, e inadmitiu o recurso, no que diz respeito ao art. 153, V, da Constituição Federal, com fundamento na Súmula 279 do STF. (eDOC 67, p. 1-4)
    Quanto a parte não prejudicada do recurso (art. 153, V, da CF), argumenta-se, em síntese, que os valores autuados para serem tributados pelo ISS decorrem de atividades-meio, meros instrumentos ou etapas de operações financeiras. Além disso, afirma que é vedado aos Estados, Distrito Federal e Municípios tributar direta ou indiretamente, no todo ou em etapas, as operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores mobiliários, por revelar a hipótese de incidência do IOF, imposto de competência da União.
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assentou o seguinte (eDOC 45, p. 5-11):
    ““A controvérsia cinge-se quanto à possibilidade de conferir uma interpretação extensiva e analógica aos itens 95 e 96 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87, de forma a ensejar incidência do imposto municipal ISS sobre as atividades impugnadas.
    Conforme se extrai das razões do apelo, a irresignação do Banco cinge-se à tributação sobre as seguintes atividades: comissão de abertura de crédito e tarifa sobre compensação de cheques; rendas de adiantamento a depositante; tarifas de conta inativa, poupança inativa, atendimento pessoal e utilização de caixa de correspondência; despesa com contratação; abono de assinatura; retirada avulsa do caixa; despesas com garantia substituída, adicional de conta conjunta e contratação de fiança; elaboração de ficha cadastral; aluguel de cofres. 
    Aduz que tais atividades são meios, instrumentos e etapas de operações financeiras, não se caracterizando como um serviço propriamente dito, o que impossibilitaria a sua tributação.
    No entanto, não lhe assiste razão.
    A lista de serviços ora em discussão encontra-se assim redigida:
    (…)
    Da análise do texto já é possível extrair-se a generalidade de seus termos, autorizando uma interpretação ampla e analógica sem ofender, contudo, o princípio da taxatividade previsto no art. 108, §1º, do CTN.
    Até porque, se não fosse esse o entendimento, uma interpretação literal da lista de serviços anexa estimularia a fraude perpetrada pelas instituições financeiras que, através da mudança de nomenclatura de um serviço, se esquivariam da incidência do ISS.
    Ora, o Poder Judiciário não pode “fechar os olhos” para essa realidade, sendo legítima, portanto, a interpretação extensiva da lista anexa de serviços.
    Ademais, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, e não pela nomenclatura que lhe é dada.
    (…)
    Com relação às duas últimas atividades elencadas acima – elaboração de ficha cadastral e aluguel de cofres – tenho que não há maiores considerações a serem feitas, eis que se encontram expressamente previstas no item 96 da Lista Anexa.
    Irrelevante a alegação de que a elaboração de ficha cadastral é atividade meio e não se caracteriza como a prestação de um serviço propriamente dito, vez que não pode o magistrado dispensar o pagamento de tributo previsto em lei (art. 108, §2º, do CTN).
    O mesmo raciocínio vale para o serviço de aluguel de cofres.
    Portanto, escorreita a sentença que rechaçou de plano a alegação do autor, ora apelante, sob esse aspecto (fls. 883).
    No que se refere às atividades de abertura de crédito e de adiantamento a depositantes, assiste razão aos apelantes. 
    É que tais atividades caracterizam-se como operações de crédito, não sendo possível interpretá-las como correlatas às de elaboração de ficha cadastral, previstas no item 96 da lista de serviços (consoante pronunciamento no voto vencido da Min. Eliana Calmon no REsp n° 325344/PR), uma vez que não se cuidam de serviços, mas sim, de atividades de natureza financeira que não sofrem a incidência do ISS, tal como exarado no referido acórdão de lavra do ilustre Ministro Franciulli Netto, onde foi voto vencedor, assim ementado:
    (...) 
    Ademais, há que se considerar ainda que o adiantamento a depositante, por ser operação de crédito, é hipótese de incidência do 10F, de competência da União (art. 153, V, CF), cujo fato gerador está previsto no art. 3°i e §4° do Decreto n°4.494/2002, assim redigido: 
    (…)
    Portanto, não é possível incidir também o ISS, sob pena de ocorrência da vedada bitributação (invasão de competência de um ente federado para cobrar tributo sobre um mesmo fato gerador, cuja competência é atribuída a outro ente da federação). 
    Com relação à atividade de compensação de cheques e de títulos, entendo também que não estão sujeitas à incidência do ISS. Para tanto, valho-me da fundamentação exarada pelo Min. Relator do voto vencedor acima transcrito, nos seguintes termos: (...) Tampouco aplica-se o ISS à atividade de compensação de cheques e títulos, por não se tratar de prestação de serviço e nem de cobrança e recebimento por conta de terceiros, prevista no item 95, não encontrando atividade similar na lista anexa ao Decreto-lei n. 406/68.
    Já em relação à atividade de saque no caixa eletrônico, filio-me ao posicionamento exarado pela Ministra Eliana Calmon, em voto vencido, no referido acórdão, porque entendo ser possível fazer uma interpretação analógica entre tal atividade e às consultas nos terminais eletrônicos, prevista no item 96 da lista de serviço. Até porque, na maioria das vezes, o saque no caixa eletrônico, pressupõe a prévia consulta de saldo em conta. Ou então, se não pressupõe, a informação do saldo bancário vem na seqüência do saque efetuado, juntamente com o comprovante do banco.
    Quanto às demais atividades impugnadas - tarifas de conta inativa, poupança inativa, atendimento pessoal e utilização de caixa de correspondência, despesa com contratação, abono de assinatura, despesas com garantia substituída, adicional de conta conjunta e contratação de fiança – não assiste razão ao apelante porque, uma vez que fazem parte do histórico de atendimento ao cliente, podem ser classificadas como correlatas à “elaboração de ficha cadastral.”
    No que diz respeito a interpretação a ser dada a lista de serviços sujeitos ao ISS, esta Corte já consolidou tese, ao julgar o Tema 296 da Repercussão Geral, no sentido de que:
    “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”
    No julgado em questão – que analisou questão semelhante a dos autos, no que diz respeito a tributação pelo ISS de atividades realizadas por instituições financeiras –, consolidou-se entendimento de que, embora taxativa, a lista pode prever atividades que não são qualificadas como serviços pelo Direito Privado e que a nomenclatura utilizada não é tão relevante ou fechada, permitindo-se a interpretação extensiva de alguns itens. É o que se extrai do seguinte trecho da ementa do acórdão:
    5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações.
    6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007.
    7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”. Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário.
    8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde.“
    A Corte também salientou na própria ementa que “O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo.”
    É a situação dos autos, em que foram analisadas a natureza de atividades definidas e regulamentadas pela própria instituição financeira em seus contratos privados ou pela legislação infraconstitucional.
    Dessa forma, para divergir do entendimento adotado pelo juízo de origem – quanto ao enquadramento das atividades exercidas pela recorrente como serviços sujeitos ao ISS ou operações passíveis de tributação pelo IOF –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 11 de outubro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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