Tribunal: STF
Processo: ARE 1232169
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-31
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 2, p. 274) : 



    “Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido cumulado de repetição de indébito. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Locação de bens móveis. Não incidência. Obrigação de dar. Inexistência de prestação de serviço. Inteligência da Súmula Vinculante 31 do Supremo Tribunal Federal. 



    Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Possibilidade de transferência do encargo financeiro. Necessidade de provar que este foi suportado por quem pleiteia restituição de indébito. Inteligência do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Falta de elementos a comprovar quem, de fato, suportou o pagamento do tributo. Pedido de repetição de indébito improcedente. Recurso parcialmente provido.”



    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 2, p. 302). 



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 93, IX e 145, §1º, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, discorre acerca da natureza jurídica do ISSQN, buscando demonstrar ter direito a “repetição do indébito por ter arcado com o encargo econômico e ter recolhido indevidamente o imposto municipal sobre a atividade de locação de bens móveis.” (eDOC 2, p. 318)



    Determinada a devolução dos autos para incidência dos Temas 212 e 339 da sistemática da repercussão geral (eDOC 6), os autos retornaram a esta Corte para análise da controvérsia concernente tão somente à repetição de indébito. 



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação recursal não merece prosperar. 



    Inicialmente, convém destacar o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 2, p. 275-279):



    “Sem embargo do suso aduzido, impende admitir que o pleito de restituição dos valores indevidamente pagos não merece acolhida. É o que se explicita a seguir. 



    Reza o artigo 166 do Código Tributário Nacional: 



    "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de telo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 



    O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o artigo transcrito no precedente parágrafo se aplica ao ISS: 



    (…)



    No caso "sub cogitatione" inexistem elementos indicadores de que a demandante deixou de repassar aos locatários de bens móveis o encargo financeiro do tributo, tampouco de que estes últimos hajam autorizado aquela a receber a restituição. Daí por que improcede o pedido respectivo: faltam provas para que se possa acolher a pretensão de devolução do dinheiro pago a título de ISS. Incumbia à autora produzir prova do fato constitutivo do seu direito, consoante o artigo 333, I, do Código de Processo Civil. Mas do ônus ela não se desincumbiu.” (Grifei)



    Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo no tocante à repetição de indébito pleiteada demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação infraconstitucional de regência da matéria, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e a ausência de ofensa direta à Constituição Federal. Sobre o tema, confira os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. Base de cálculo. Construção civil. Pauta fiscal. 4. Discussão sobre matéria fática. Súmula 279. 5. Matéria infraconstitucional e local. Súmula 280. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 984.240-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.10.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 568.204, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 16.10.2009)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, e art. 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente