Tribunal: STF
Processo: RHC 201631
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO”. (p. 65)
    O recorrente narra haver sido condenado, em 2ª instância, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 21,6 g de maconha e 1,8 g de cocaína, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado; porém o STJ concedeu a segurança, de ofício, para impor o regime semiaberto.
    Alega, em síntese, que o Tribunal de Justiça de São Paulo teria afastado indevidamente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, a qual haveria sido corretamente aplicada pela sentença. (p. 85)
    Traz comprovante de contrato de trabalho em vigor. (p. 93)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para determinar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu maior grau, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    A Procuradoria-Geral da República, no STJ, manifestou-se pelo provimento do recurso. (eDOC 1, p. 111)
    É o relatório.
    Decido.
    O acórdão recorrido transcreve a fundamentação do acórdão de apelação do TJSP, que negou o direito à minorante:
    “Em derradeiro, a magistrada sentenciante, ponderando a primariedade técnica do acusado e a natureza da droga apreendida, aplicou ao réu o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo-lhe a pena na fração de 2/3. 
    Contudo, acerta o Ministério Público ao pleitear o afastamento da minorante, posto que a primariedade do agente não implica a concessão automática do benefício, sendo necessário o cumprimento cumulativo dos demais requisitos, quais sejam, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. 
    In casu, o réu, além de ter sido preso com quantidade razoável de drogas, não comprovou trabalho lícito remunerado. Ademais, possui condenação por crime idêntico às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa (processo nº 0000313-74.2015.8.26.0150, acórdão confirmatório da sentença proferido em 29.11.2016, com trânsito em julgado para a Defesa em 23.01.2017)”. (p. 69)
    E assim adere à sua conclusão:
    “In casu, a Corte estadual afastou a minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva da paciente no tráfico de drogas, pois, além da quantidade e da diversidade da droga - 25 porções de maconha (21,6g) e 3 de cocaína (1,8g) -, possui outra condenação por tráfico de entorpecentes.
     Vale lembrar que esta Corte consolidou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como no caso em apreço”. (p. 70)
    O título condenatório entendeu, portanto, pela dedicação do réu às atividades criminosas, a impedir a concessão do benefício.
    Colho do parecer da PGR que o processo da condenação citado no acórdão trata de fato posterior ao do processo vertente, de modo que não poderia gerar a convicção de que, quando da prática delituosa, o réu já estivesse envolvido com atividades criminosas. (p. 115)
    A quantidade e a natureza da droga, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, segundo o entendimento desta Segunda Turma: RHC 138.715, rel. Ricardo Lewandowski, DJe 09.06.2017; HC 183.320 AgR, de minha relatoria, DJe 3.6.2020.
    Tampouco poderia o recorrente ter tido sua condenação agravada por fato posterior ao crime. A pena deve ser dimensionada a partir das circunstâncias existentes à época da infração penal. Além disso, a habitualidade na prática delitiva só se pode caracterizar logicamente a partir do segundo ato, não do primeiro.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus, a fim de restabelecer, in totum, a sentença penal condenatória, nos autos da Ação Penal 0000081-62.2015.8.26.0150.
    Comunique-se ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Juízo de primeiro grau.
    Publique-se.
    Brasília, 14 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente