Tribunal: STF
Processo: HC 209523
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2021-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. 1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia. 2. A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 182 do STJ ("É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão gravada"). 3. Agravo regimental não conhecido.” (eDOC.03)



    Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    2. Com efeito, no caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, o Juízo singular negou a incidência a minorante prevista no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006, em razão da anotada reincidência do acusado, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 08):



    “Passo, então, à realização da dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria, com base nos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, verifico a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam, culpabilidade, quantidade e natureza da droga. Adoto o entendimento de que aqueles que traficam cocaína, pasta-base e crack devem ser apenados de forma mais gravosa do que aqueles que traficam apenas maconha, tendo em vista que a possibilidade da dissipação desta quantidade de droga coloca em risco de forma mais acentuada a saúde pública. Além disso, trata-se de considerável quantidade de droga, 101 eppendorfs contendo cocaína, com peso aproximado de 28,73 gramas. Sendo assim, exaspero a pena base em 1/6 e fixo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Na segunda fase da dosimetria, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência específica (fls. 98). Contudo, inviável a compensação entre elas, haja vista a maior reprovabilidade pelo fato de o réu continuar a praticar o mesmo tipo de ilícito. Assim, torno a pena ao mínimo legal em virtude da confissão e aumento a pena em 1/3 em virtude da reincidência específica, o que resulta na fixação da pena intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição passíveis de incidência. Afasto o benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, eis que o réu é reincidente”



    O TJSP, contudo, em apelação interposta unicamente pela defesa, reconheceu que o antecedente utilizado em 1° grau referia-se, em verdade, a um homônimo, tendo por bem decotar a agravante da reincidência, mantendo, porém, o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 02, p. 13): 



    “Inicialmente, a Magistrada de primeiro grau atendeu aos parâmetros estabelecidos no artigo 59, do Código Penal, e artigo 42 da Lei 11.343/2006, considerando a culpabilidade, quantidade e natureza da droga apreendida para a exasperação de sua pena no patamar de 1/6 (um sexto).



    Porém, na segunda etapa, tendo em vista que a úncia sentença condenatória transitada em julgado constante da certidão de antecedentes criminais aos autos (fls. 98) dizer respeito a outro indivíduo com nome similar ao do apelante (Claudenir dos Santos) e qualificação diversa, deve ser afastada a agravante da reincidência.



    Em seguida, presente a atenuante da confissão espontânea, sua pena retornará ao mínimo legal, em observância ao que disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 



    De fato, não faz jus o apelante à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei de Drogas. 



    Isto porque, para a aplicação do referido redutor legal, é indispensável que o réu seja primário de bons antecedentes não se dedique a atividades criminosa, nem integre organização criminosa. 



    Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha pratica o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. 



    Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício.



    A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual. 



    No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelante não pode, de forma alguma, ser considerado como traficante ocasional, pois foi detido em poder de várias porções individuais de cocaína, todas prontas para o comércio, sendo que o policial Flávio confirmou que Claudinei é conhecido nos meios policiais pela prática do crime em questão. Além disso, as circunstâncias em que se deram a abordagem que culminou na sua prisão em flagrante e apreensão dos entorpecentes, denotam sua imersão na criminalidade. 



    No mais, por óbvio, não haveria razão ou condição econômica para possuir tal quantidade de entorpecente. Evidente que vivia do exercício da traficância, tendo declarado ser ajudando de pedreiro, conforme informações sobre sua vida pregressa (fl. 05), mas não possuindo renda fixa, o que reforça o afastamento da benesse. 



    Com isso, ficou suficientemente comprovado que o apelante se dedicava à atividade criminosa, fazendo do crime o seu meio de vida, motivo pelo qual não é de ser aplicada a causa de redução de pena. 



    Por fim, o regime prisional imposto para início do cumprimento de pena não poderia ser outro que não o fechado.”‘



    Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada pelas instância ordinárias, não conhecendo do writ impetrado em sua ambiência, por configurar sucedâneo de revisão criminal. 



    Nada obstante, em que pese o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Primeiramente, é de se ressaltar que o TJSP, ao analisar recurso interposto exclusivamente pela defesa, acresceu fundamentação para manter a não incidência do redutor de tráfico, em evidente violação ao princípio da non reformatio in pejus. 



    Tal já bastaria para evidenciar a necessidade de reparo na dosimetria da pena, no que toca à fundamentação utilizada para o afastamento do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Ademais, ainda que assim não fosse, nota-se, de toda sorte, que a fundamentação utilizada pelo Tribunal de Origem não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso, também por esse viés, merece reparo. 



    Primeiramente, a menção ao acusado ter sido “ detido em poder de várias porções individuais de cocaína, todas prontas para o comércio” somente reforça o entendimento de que incidiu no tipo penal denunciado (tráfico de drogas), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    Ademais, cumpre rememorar, quanto ao ponto, que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Por outro lado, no que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Por fim, o argumento de que é “Evidente que vivia do exercício da traficância, tendo declarado ser ajudante de pedreiro, mas não possuindo renda fixa”, afigura-se, na mesma medida, inservível, por tratar-se de projeção desconexa e sem respaldo em qualquer dado concreto, haja vista que não há como estabelecer uma relação de causa e efeito entre a prática de tráfico e o exercício declarado de determinada ocupação, ou mesmo entre a prática de crimes e a ausência de renda fixa.



    Trata-se, à semelhança do restante dos argumentos deduzidos, de dedução apriorística, que não individualiza a conduta apenada, e tampouco lhe confere contornos de pessoalidade, e por isso não pode ser admitida. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar ao paciente CLAUDINEI DOS SANTOS a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1° de dezembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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