Tribunal: STF
Processo: RE 1249588
Classe: RE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-02
Data de publicação: 2021-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
COFINS E PIS – BASE DE CÁLCULO – ICMS – EXCLUSÃO – PRECEDENTES: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 240.785/MG, PLENO, RELATOR O MINISTRO MARCO AURÉLIO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706/PR, PLENO, RELATORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, JULGADO EM 15 DE MARÇO DE 2017 – SEGUIMENTO – NEGATIVA.
    1. Afasto a suspensão, considerado o julgamento dos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706/PR.
    2. Eis a síntese do acórdão recorrido:
    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSOS NÃO ADMITIDOS. LEGITIMIDADE DA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA REQUISIÇÃO DE DADOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. PIS E LEGALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.212/1995. BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS E AUSÊNCIA DE PROVA DA INCLUSÃO DE RECEITAS DIVERSAS DE FATURAMENTO. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA DA COFINS POR LEI ORDINÁRIA. COMPENSAÇÃO DA ALÍQUOTA MAJORADA COM CSLL. CONSTITUCIONALIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. DESNECESSIDADE DE PROVA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. READEQUAÇÃO DA CDA POR CÁLCULO ARITMÉTICO. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC. 
    1. Uma vez que os recursos interpostos pela parte embargante contra os autos de infração que constituíram os créditos exequendos não foram recebidos pela Secretaria da Receita Federal, por não preencherem os requisitos de admissibilidade, descabe alegar o não exaurimento da via administrativa.
    2. Mostra-se legítima a inscrição dos débitos em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, já que o requerimento de envio dos autos administrativos ao Conselho de Contribuintes, devidamente apreciado pela autoridade administrativa, não possui efeito suspensivo.
    3. A solicitação de informações às instituições financeiras acerca da existência de contas bancárias em nome da empresa e de seus sócios não configura quebra de sigilo bancário.
    4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 601.314/SP, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, concluindo que não implica quebra de sigilo bancário a requisição de dados às instituições financeiras, por parte da administração tributária, acerca dos recursos mantidos e movimentados pelos contribuintes, já que o direito à intimidade deve ser compatibilizado com outros valores fundamentais.
    5. A partir da Constituição de 1988, o PIS tornou-se contribuição da seguridade social, cuja criação, modificação e extinção pode ser veiculada por lei ordinária ou medida provisória, desde que em conformidade com o regramento do art. 195 da CF.
    6. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a medida provisória é instrumento legislativo idôneo para tratar de matéria tributária e que os requisitos de urgência e relevância têm caráter político, não cabendo ao Judiciário, em princípio, apreciá-los.
    7. É perfeitamente exigível a contribuição ao PIS, cobrada com base na Medida Provisória 1.212/95, convertida na Lei 9.715/98, desde que observado o prazo nonagesimal, contado a partir da sua primeira edição.
    8. O fato de constar como fundamento legal da CDA o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não é suficiente para invalidá-la. A exigibilidade do PIS e da COFINS não foi afetada pela decisão do STF no RE nº 357.950/RS, pois o caput do art. 3º não foi atingido pela declaração de inconstitucionalidade, permanecendo legítima a receita bruta como base de cálculo, desde que seja entendida como sinônimo de faturamento (venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços).
    9. Para que os embargos realmente tenham o efeito de conduzir à desconstituição total ou parcial do título executivo ou à inexistência total ou parcial da relação jurídica documentada pela certidão de dívida ativa, não basta alegar a inexigibilidade de PIS e COFINS sobre receitas financeiras e outras que não correspondam ao conceito de receita bruta.
    10. A embargante não apresentou qualquer início de prova material quanto à incidência de PIS e COFINS sobre outras bases além da venda de bens e/ou prestação de serviços. Diante da presunção de certeza e liquidez da CDA, é improcedente o pedido de reconhecimento da inexigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS sobre outras receitas que não constituam faturamento.
    11. É desnecessário editar lei complementar para a alteração da alíquota da COFINS.
    12. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 8º, caput e § 1º, da Lei n.º 9.718/1998, que possibilita a compensação de um terço da alíquota majorada da COFINS com a CSLL.
    13. Não restando dúvida quanto à condição de contribuinte do ICMS da parte autora, é dispensável, para a propositura dos embargos à execução fiscal, comprovar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS.
    14. Considerando que o auto de infração relativo ao PIS e à COFINS valeu-se da receita bruta conhecida, é possível apreciar a questão atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
    15. O Plenário do STF, no RE 574.706, julgado em 15/03/2017, com repercussão geral da questão constitucional, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Analisando o alcance do conceito de faturamento ou receita estabelecido no artigo 195, inciso I, alínea 'b', da Constituição, firmou-se entendimento no sentido de que os valores relativos ao ICMS apenas transitam pela contabilidade da empresa, não se incorporando ao patrimônio do contribuinte, porque representam mero ingresso de caixa destinado a ser recolhido ao sujeito ativo do tributo (Estado ou Distrito Federal). Assim, não se caracteriza o efetivo ingresso de receita proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.
    16. Devem ser expungidas dos créditos tributários em cobrança na execução fiscal as parcelas correspondentes à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Cabe à Fazenda Nacional adequar o título executivo ao teor do provimento judicial, por meio de simples operações aritméticas, efetuadas a partir da escrituração do livro de Registro de Apuração de ICMS e das receitas informadas pelo próprio contribuinte nos livros contábeis e fiscais.
     17. A readequação da certidão de dívida ativa, em virtude de provimento judicial que declare indevida determinada parcela do crédito tributário, não implica a anulação de todo o título executivo, mas tão somente o recálculo do débito, mediante a exclusão da parte tida por inexigível, uma vez que não se trata de emenda ou substituição da CDA, mas sim de revisão judicial da autuação fiscal ou do ato administrativo de inscrição em dívida ativa.
    18. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, são desnecessárias maiores digressões sobre a matéria.
    19. Apelação parcialmente provida. 
    A União aponta ofensa aos artigos 5º, incisos LIV e LV, 93, 155 e 195, inciso I e § 3º da Constituição Federal. Sustenta, preliminarmente, a nulidade do acórdão que implicou o desprovimento dos embargos de declaração, dizendo ausente prestação jurisdicional. Busca a suspensão do processo, articulando a pendência dos embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706 – Tema nº 69. Alude ao decidido no recurso extraordinário nº 212.209, no qual assentada a inclusão do ICMS na própria base de cálculo, sublinhando a incorporação dos valores ao preço das mercadorias. 
    3. Descabe confundir ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses da parte. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como alavanca a alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais. O Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado, de forma consentânea com a ordem jurídica. 
    O acórdão atacado está em consonância com o decidido pelo Supremo no recurso extraordinário nº 574.706-9/PR. O Pleno fixou tese linear, a partir do contido na Lei Maior, no sentido de o ICMS não compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, ante os conceitos de receita bruta e faturamento – artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Confiram a ementa do pronunciamento:
    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 
    Quanto aos embargos de declaração formalizados no processo piloto, o Tribunal, em Sessão Plenária por videoconferência realizada em 13 de maio de 2021, por maioria, proveu-os parcialmente, apenas para determinar a modulação de efeitos a partir de 15 de março de 2017, quando fixada a tese de repercussão geral, ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Rejeitou as alegações de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo da PIS e da Cofins, concluiu ser imposto destacado. Votei vencido, no sentido da impropriedade da atribuição de eficácia prospectiva, considerado, sobretudo, processo subjetivo, dando-se o dito pelo não dito, para salvar-se situação concreta conflitante com a Lei Maior. 
    No caso, a ação foi ajuizada em 22 de setembro de 2005, não sendo alcançado pela modulação de efeitos conforme a extensão proclamada.
    4. Ante o quadro, nego seguimento ao recurso extraordinário.
    5. Publiquem.
Brasília, 2 de junho de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator