Tribunal: STF
Processo: ARE 1347905
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental interposto pelo recorrente, em julgamento assim ementado (e-STJ, fl. 237):
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA DE FOGO. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA EX OFFICIO. ILEGALIDADE MANIFESTA. INDISPENSABILIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL. LEI ANTICRIME. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Com as alterações dos'arts. 282, § 4º, e 311 do CPP pela Lei n. 13.964/2019 (Lei Anticrime), que entrou em vigor em 23/1/2020, não pode mais o juiz, de ofício, converter a prisão em flagrante em preventiva com fundamento no art. 310, II, do CPP, sendo indispensável para tanto o prévio requerimento do Ministério Público,'do querelante ou de seu assistente, ou representação da autoridade policial.
    2. Comporta anulação a decisão proferida após a alteração do CPP pela Lei n. 13.964/2019 que, a partir da comunicação do flagrante, converte a prisão em flagrante em preventiva de ofício, sem requerimento anterior e formal do parquet ou representação da autoridade policial.
    3. Embora o julgado do STF no HC n. 186.421 MC/SC não seja vinculante, tornou-se inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.
    4. Agravo regimental desprovido.
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea a, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema, bem como ter havido o devido prequestionamento da matéria constitucional ventilada, sustentando que o acórdão contrariou dispositivos constitucionais, a saber, o art. 5º, caput, e inciso LIV, o art. 6º, caput, e o art. 144, todos da Constituição Federal (e-STJ, fl. 247).
    Argumenta que: (a) para além das hipóteses corriqueiras de representação da autoridade policial e de requerimento ministerial, o advento da prisão em flagrante, no âmbito do sistema acusatório, consubstancia uma provocação atípica, mas idônea, originada pelo próprio acusado, que legitima a atuação jurisdicional de feição cautelar, revisando a prisão sob a ótica da sua legalidade e da presença dos seus pressupostos autorizadores, que permitirão, ou não, a concessão da liberdade ao flagrado; e (b) em que pese o entendimento da Corte a quo quanto ao alcance das modificações implementadas pela Lei nº 13.864/2019, é necessário considerar que a interpretação dos dispositivos alterados deve ser feita à luz da Constituição Federal (vide item 17, retro), de forma a que seja atendida a vedação à proteção insuficiente, que constitui uma das dimensões da garantia do devido processo legal substantivo (art. 5º, inciso LIV), sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.
    Por fim, pede que o presente recurso extraordinário admitido, a fim de que seja conhecido e provido, com a cassação do acórdão vergastado e o consequente restabelecimento das decisões oriundas das instâncias originárias, pela manutenção da prisão preventiva do recorrido (e-STJ, fl. 255).
    Instada, a parte recorrida não apresentou suas contrarrazões.
    O STJ, no juízo de admissibilidade, concluiu que (a) a suposta ofensa ao princípio do devido processo legal depende do exame de normas de admissibilidade recursal/da análise dos arts. 310, 311 e 312 do Código de Processo Penal e da Lei n. 13.964/2019, razão pela qual incide o Tema 660/STF; e (b) a análise da matéria ventilada depende do exame dos arts. 310, 311 e 312 do Código de Processo Penal e da Lei n. 13.964/2019, razão pela qual eventual ofensa à Constituição Federal, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do apelo extremo. Assim, no tocante ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso extraordinário, e, quanto aos arts. 5º, caput, 6º, caput, e 144, todos da Lei Maior, com base no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, não se admite o reclamo.
    O agravo regimental interposto em face da negativa de seguimento ao RE foi desprovido, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 310):
    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. RECLAMO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
    1. A suposta afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, se dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional, não tendo repercussão geral (Tema 660/STF).
    2. Não se pode conhecer da alegada violação do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pois se trata de indevida inovação recursal.
    3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.
    No Agravo em Recurso Extraordinário (e-STJ, fls. 270/283), o Parquet Federal, em síntese, sublinha que o tema posto em debate refere-se à aplicação de normas e princípios constitucionais (artigo 5°, caput, artigo 6°, caput, e artigo 144, todos da Constituição Federal), o que se busca com o recurso extraordinário é se assegurar o direito à segurança, e que deve ser encarado sob a perspectiva da vedação da proteção insuficiente, bem como assegurar-se a garantia da igualdade de tratamento entre os litigantes no sistema acusatório adotado em sede processual penal, a fim de se respeitar o corolário da paridade de armas entre defesa e acusação, como demonstrado nas razões recursais apresentadas, não se tratando, portanto, de ofensa reflexa. Ao contrário, as ofensas aqui demonstradas são diretas e possuem inegável repercussão geral, inclusive, porque atingem também o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ao coarctarem a atividade de feição cautelar do prestante de jurisdição criminal. Assim, o que se pretende é que os referidos arts. 310, 311 e 282, § 2º do Código de Processo Penal sejam interpretados à luz dos dispositivos constitucionais indicados, sob pena de sua ofensa direta ao negar-se-lhes eficácia concreta.
    Instada uma vez mais, a parte recorrida não apresentou suas contrarrazões.
    É o relatório. DECIDO.
    A irresignação merece prosperar.
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de ofício para anular a conversão da prisão em flagrante em preventiva decretada pelo Juízo de primeiro grau, ao argumento de que não houve requerimento anterior e formal do parquet ou representação da autoridade policial, conforme determinado pelas alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 no Código de Processo Penal. 
    Todavia, conforme registrei no HC 193.506 (DJe de 3/2/2021, de minha relatoria), é certo que a nova redação dada ao art. 311, do Código de Processo Penal, pela Lei 13.964/2019, excluiu a expressão "de ofício" do dispositivo, explicitando, assim, a necessidade de provocação do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou, ainda, de representação da autoridade policial, para que o Magistrado possa decretar a prisão preventiva durante a investigação policial ou o processo penal. Confira-se:
    Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
    Não obstante, o art. 310, do Código de Processo Penal, também com a redação alterada pela Lei 13.964/2019, autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, a saber:
    Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) 
    I - relaxar a prisão ilegal; ou 
    II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312, deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 
    III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
    Daí a convergência de entendimento, na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que "atendidos os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, a conversão de flagrante em preventiva independe de provocação do Estado-acusador ou da autoridade policial" (HC 174.102/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 09/03/20).
    Assim, embora a Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311, do Código de Processo Penal, no caso, se trata da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do Código de Processo Penal. Em princípio, parece-me não haver ilegalidade na prisão preventiva do agente, uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada na previsão legal do art. 310, II, do Código de Processo Penal. No mesmo sentido explica GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
    [...]
    O advento da lei 12.403/11 alterou a redação do art. 310 do CPP, conferindo a ideal situação jurídica à prisão em flagrante (medida cautelar, cujo fundamento advém da CF), pois obrigou o magistrado a fundamentá-la, com base nos requisitos da prisão preventiva. Nada melhor do que apontar o óbvio: converter a prisão em flagrante (prisão cautelar) em prisão preventiva (prisão cautelar). É preciso deixar claro que, desde a edição desta lei, vedou-se ao magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, durante a fase investigatória; foi a mesmíssima lei que determinou ao magistrado converter a prisão em flagrante em preventiva, caso fosse necessário mantê-lo segregado. Assim sendo, recebido o auto de prisão em flagrante, segundo o disposto pelo art. 310 do CPP, o juiz pode relaxar a prisão em flagrante, considerada ilegal; converter essa prisão em preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do CPP (se não forem cabíveis medidas cautelares alternativas); conceder liberdade provisória com ou sem fiança. Pode-se, por óbvio, dizer que a Lei 12.403/2011 foi contraditória ao vedar a decretação da prisão preventiva de ofício, durante a fase investigatória (mas mantida essa possibilidade durante a instrução) e, ao mesmo tempo, determinar que o magistrado converta a prisão em flagrante em preventiva (seria uma decretação de prisão cautelar de ofício). Mas não. O indiciado está preso legalmente, porque a CF autoriza, em face do flagrante; o magistrado analisa essa medida cautelar (ou pré-cautelar, como alguns preferem, o que tanto faz para esse fim) e conclui ser indispensável manter a segregação cautelar (note-se: manter o que já existe e não inovar, retirando o sujeito da liberdade e colocando-o na prisão de ofício), porque presentes os seus requisitos (toda prisão-cautelar hoje, precisa ser baseada nos requisitos do art. 312 do CPP). Em suma, o magistrado nada mais faz do que manter a prisão em flagrante convertendo-a em preventiva (comutar, permutar, trocar uma coisa por outra), mas não significa inovar (realizar algo novo ou inédito). 
    [...] 
    Soa-me justo apontar o seguinte aspecto: após a reforma processual introduzida pela lei 13.964/19, que vedou a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a instrução (o que não tinha sido abrangido pela reforma de 2011), alguns operadores do Direito ressuscitaram aquela questão da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Entretanto, a referida lei 13.964/19 não alterou em absolutamente nada o cenário da conversão do flagrante em preventiva. Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução. Nada mais. Creio nem ser preciso lembrar que a conversão do flagrante em preventiva ocorre durante a fase pré-processual. 
    Concluindo, em nosso entendimento, a prisão em flagrante encontra sustentáculo constitucional, além de ser igualmente apoiada pelo CPP. É uma prisão cautelar legal e legítima. Chegando a juízo o auto de prisão em flagrante, independentemente de qualquer requerimento, deve o magistrado manter ou relaxar a prisão cautelar, ou conceder ao preso a liberdade provisória. Tal medida não significa nenhuma inovação, ou seja, não representa decretação de prisão de ofício. O indiciado não está solto e teria sido preso sem pedido da parte ou representação da autoridade policial. Ele está preso, após regular formalização do auto de prisão em flagrante pelo delegado, por autorização constitucional e legal; o juiz mantém essa prisão, se houver o preenchimento dos requisitos da prisão preventiva. Por isso, desde 2011, atuando como magistrado no Tribunal de Justiça, nunca me pareceu ilegal a referida conversão da prisão em flagrante em preventiva e, por isso, jamais concedi habeas corpus de ofício (e não me recordo de pedido expresso de nenhum defensor nesse sentido). Atualmente, com a reforma da lei 13.964/10, nesse campo, nada mudou. Logo, ressurgir a questão não traz nada de novo; ao contrário, pode simplesmente demonstrar que o conteúdo da lei 12.403/11 foi mal compreendido pelo operador do Direito que atualmente faz renascer esse debate.
    (Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/330456/conversao-de-flagrante-em-preventiva-e-decretacao-de-prisao-cautelar-de-oficio. Consulta em 28.9.2021).
    Este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendido que "a conversão da prisão em flagrante em preventiva independe de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. Configura imposição da lei ao magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos para a custódia cautelar e caso se mostrem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão. É o que se dispõe no inc. II do art. 310, do Código de Processo Penal", consoante os seguintes julgados: HC 192.068/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 12/11/2020; HC 188.583/GO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 06/08/2020; e HC 178.207/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 27/11/2019.
    Logo, como consignado no supracitado writ, distintas a decretação da prisão preventiva e a conversão da prisão em flagrante em preventiva.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO a fim de cassar o acórdão recorrido, restabelecendo-se, assim, a decisão proferida pelo TJ/RS no HC nº 0092115-35.2020.8.21.7000, com a consequente manutenção da prisão da ora recorrida.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente