Tribunal: STF
Processo: HC 205624
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-25
Data de publicação: 2021-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
    - A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, que as circunstâncias do flagrante apontam para o seu envolvimento prévio com o tráfico: a forma de acomodação das drogas, escondidas em diversos compartimentos do veículo, e o caminho ermo escolhido como rota para o transporte dos entorpecentes sugerem um tempo de preparação anterior (e-STJ fl. 64); e a grande quantidade de dinheiro fracionado em notas diversas encontrada com o agravante – R$ 3.000,00 – em sua residência, também indica a prática recorrente da mercancia ilícita (e-STJ fl. 57).
    - Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
    - Agravo regimental desprovido. ”
    2. Extrai-se dos autos que, em 21.01.2019, o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 
    3. Defesa e acusação interpuseram apelação criminal. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao ministerial, fixando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 685.005, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem, de ofício, “para aplicar o regime prisional inicial semiaberto para o cumprimento da pena pelo paciente”. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental, desprovido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Daí o pedido de concessão da ordem para que
    “1. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 na fração MÁXIMA, ou ainda que em patamar mínimo, ante a primariedade do paciente, bem como a ausência de fatos concretos que indiquem a dedicação do mesmo à atividade criminosa; 
    2. Seja fixado regime ABERTO ou, ao menos, regime SEMIABERTO – em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade do paciente, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, substituindo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do CP” 
    6. Decido.
    7. O habeas corpus não deve ser concedido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. Na hipótese de que se cuida, observo que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, “a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas” (trecho do acórdão do STJ). No ponto, acrescento as seguintes passagens da decisão:
    “Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, que as circunstâncias do flagrante apontam para o seu envolvimento prévio com o tráfico: a forma de acomodação das drogas, escondidas em diversos compartimentos do veículo, e o caminho ermo escolhido como rota para o transporte dos entorpecentes sugerem um tempo de preparação anterior (e-STJ fl. 64); e a grande quantidade de dinheiro fracionado em notas diversas encontrada com o agravante – R$ 3.000,00 – em sua residência, também indica a prática recorrente da mercancia ilícita.”
    10. Sendo assim, eventual acolhimento da pretensão defensiva no sentido de que o paciente não se dedica à atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.
    11. Quanto ao mais, tendo o paciente sido condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a imposição do regime inicial intermediário (fixado pelo STJ nos autos do HC 685.005) está alinhada com o entendimento do STF, no sentido de que o artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux). 
    12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 25 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator