Tribunal: STF
Processo: HC 205031
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-04
Data de publicação: 2021-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crime de estupro. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Pablinie Cassia Costa em favor de H. C. M., contra decisão monocrática do Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 655.858 /MG (evento 10).
    Em sede de apelação, o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro (art. 213 do Código Penal). Na oportunidade, negado o direito de o paciente recorrer em liberdade.
    Extraio do ato dito coator:
    “(...).
    I. Consumação do delito A Corte local assim entendeu pela forma consumada do delito:
    O crime de estupro, após a promulgação da Lei 12.015/09, passou a abarcar tanto a prática da conjunção carnal quanto a de ato libidinoso, conforme a redação do artigo 213 do Código Penal vigente à época dos fatos:
      [...] 
    Em nosso sistema penal, a expressão ato libidinoso diz respeito à conduta de natureza sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido. Destarte, tal locução engloba atos de diferentes patamares de grandeza, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, de forma que a consumação do referido crime pode ocorrer sempre que ficar evidenciada a existência de contato físico entre o agressor e a vítima com a finalidade sexual. Guilherme de Souza Nucci, ao discorrer sobre o tema, destaca: 
    [...] 
    No presente caso, o acusado, conforme os relatos da vítima (fls. 105 e v°), mordeu a sua bochecha e o seu pescoço, tentou beijá-la e, além disso, "chegou a passar as mãos pelo seu corpo, tendo chegado a passar as mãos em seus seios" (sic, fl. 105-v), bem como "chegou a puxar a blusa da declarante, conseguindo abri-la" (sic, fl. 05). No mesmo sentido, a testemunha Otaviano Olivio afirmou que viu o acusado agarrando a vítima e ela com a blusa aberta (fls. 03 e 107/107-v). 
    A meu ver, os atos de morder o pescoço e de passar as mãos nos seios da vítima configuram atos libidinosos consumados, o que já é suficiente para enquadrar a conduta do acusado no delito do art. 213 do Código Penal na modalidade consumada. Ademais, os atos praticados pelo acusado demonstram, à saciedade, que o seu intuito era satisfazer a sua lascívia, o que inviabiliza a desclassificação para o delito de lesão corporal requerido pela defesa nas contrarrazões recursais (fls. 30-31, grifei). 
    A jurisprudência desta Corte Superior vem, reiteradamente, decidindo que considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal consumado somente atos invasivos, ou seja, quando há introdução do membro viril (ou equivalente) nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima, não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. 
    No caso, o Juiz sentenciante considerou a ausência de conjunção carnal para a aplicação da tentativa. Todavia, conforme bem ressaltado pela Corte local, o agente, além de praticar os atos libidinosos descritos, empregou violência real na prática do delito. 
    Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial – Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52). 
    Consoante já consolidado por esta Corte Nacional, o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o crime de estupro, ao lado da conjunção carnal, inclui "toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/3/2012). 
    No mesmo sentido: 
    (…)
    II. Pena-base
    A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. 
    Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
    Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. 
    Ao redimensionar a pena-base, o Tribunal estadual valorou negativamente as circunstâncias e as consequências, sob os seguintes fundamentos: 
    A violência utilizada pelo réu e citada pelo Parquet, de fato, desfavorece as circunstâncias do delito, mormente porque causou lesões na vítima, conforme o relatório médico de fls. 114/115. Assim, as circunstâncias do crime extrapolam aquelas ínsitas ao tipo e devem ser consideradas em desfavor do apelado para exasperar a pena-base. As consequências citadas pelo Parquet, a meu ver, também extrapolam o tipo penal de modo a permitir a exasperação da pena - base, pois os boatos na cidade tomaram proporções tão grandes que a vítima teve que se expor na rede social no intuito de tentar contê-los (fl. 32, grifei). 
    No que se refere às circunstâncias do delito, entendo que são concretos e idôneos os motivos apresentados para recrudescer a pena, na primeira fase, pois, conforme bem salientado pela Corte local, as ações violentas do réu causaram lesões na vítima, devidamente comprovadas por laudos médicos. 
    De acordo com a fundamentação apresentada, também reputo concretamente justificada a valoração negativa das consequências do crime, notadamente pela exposição sofrida pela vítima, que, diante da proporção de disseminação do fato, foi compelida a se expor em rede social, fato que não raro gera a revitimização da ofendida. 
    III. Regime
    Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). 
    O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". 
    Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. 
    Assim, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, concluo não haver violação do art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime fechado. Ilustrativamente: 
    (…) 
IV. Dispositivo 
    À vista do exposto, denego a ordem.” 
    No presente writ, a Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Alega, em síntese, inidônea a fundamentação utilizada pelo Tribunal estadual para a avaliação negativa das circunstâncias e das consequências do crime, porquanto ‘o tipo penal do estupro exija a prática de violência ou grave ameaça para sua configuração, não sendo motivo idôneo o aumento por esse motivo’. Defende, considerando a primariedade do Paciente, a fixação da pena-base no mínimo legal com repercussão no regime prisional. Aponta a pandemia da Covid-19. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial semiaberto. 
    É o relatório.
    Decido.
    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de ‘habeas corpus’ supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).
    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Sobre os reflexos da Covid-19 na situação prisional do Paciente, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, há óbice à apreciação do writ, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância.
    Nessa linha, o pedido de soltura com fundamento na atual pandemia de Covid-19, que acomete diversos países e também o Brasil, não comporta conhecimento originário pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decidido, pelo Plenário desta Corte, no recente julgamento da ADPF 347-TPI-MC-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), oportunidade em que foi negado referendo à decisão do ministro Relator, mantendo na esfera de competência dos juízes da execução a análise da situação de cada preso (HC 184.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe. 16.6.2020). Cito ainda outros julgados: HC 187.485-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 01.7.2020, HC 185.179/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.5.2020; HC 184.811/ES, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 27.5.2020; HC 183.280/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 29.4.2020; HC 185.178/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 13.5.2020; HC 185.123/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.5.2020; HC 184.957-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 15.7.2020; HC 184.916- AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 15.7.2020; HC 184.906-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 15.7.2020.
    De qualquer modo, não comprovada a situação de vulnerabilidade concreta do Paciente; e inexistentes indicativos de negligência de medidas mitigadoras/preventivas quanto à disseminação do vírus por parte do estabelecimento prisional.
    Em situações tais, a Recomendação 62 do CNJ não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo Coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada -, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (artigo 4º). 
    Nesse espectro, [a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc. (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 04 de agosto de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora