Tribunal: STF
Processo: Rcl 44965
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação constitucional com pedido de liminar ajuizada por Lucas Reis Rodrigues contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Mandado de Segurança 1009978-45.2019.8.26.0510.
    Alega-se, em síntese, violação do precedente desta Suprema Corte firmado no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral).
    O reclamante narra que
    “[...] impetrou mandado de segurança na comarca de Rio Claro/SP, com pedido de nomeação para o cargo de Procurador Jurídico do DAAE, Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Rio Claro/SP, para o qual foi aprovado em 1º lugar, no concurso público realizado pela autarquia municipal e homologado em 30 de novembro de 2018.
    Em 1ª Instância, o magistrado, Dr. André Antônio da Silveira Alcântara, indeferiu pedido liminar de nomeação (fls. 122-124).
    Na sequência, vieram os embargos de declaração, às fls. 126-131, apontando omissões, mas a decisão foi mantida (fls. 140).
    Interpostos o agravo de instrumento e agravo interno no Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, estes tiveram a apreciação prejudicada, uma vez que foi proferida sentença de improcedência nos autos do Writ (194-197).
    Interposta a apelação, em 2ª Instância, a 13ª Câmara de Direito Público do TJSP negou provimento ao pedido de reforma (fls. 242/248).
    Foram opostos os embargos de declaração apontando omissões no acórdão e o desrespeito à JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com repercussão geral, todavia, o pronunciamento foi mantido, sem enfrentar o precedente da SUPREMA CORTE (fls. 85/88 dos Embargos) [...] (págs. 4-5 da petição inicial).
    Prossegue afirmando que
    “[o] precedente estabelecido pelo SUPREMO superou a necessidade do mero esgotamento do prazo do edital, justamente porque a conduta do administrador que violar o interesse público durante esse período deve ser revista.
    A corte paulista foi provocada a se manifestar por diversas vezes, desde a petição inicial, contudo, sequer enfrentou o tema previsto no RE 837311, que tem repercussão geral reconhecida e foi decidido pelo Tribunal Pleno com publicação em 2016” (pág. 10 da petição inicial).
    Aduz que
    “[o] reclamante está sendo preterido arbitrariamente, uma vez que existem duas vagas EXCLUSIVAS disponíveis para profissional de carreira para o cargo de Procurador Jurídico na autarquia, previstas por Lei Complementar Municipal nº 92/2014, conforme quadro descritivo abaixo, e, mesmo assim, a autoridade coatora insiste em manter na função, de forma ilegal, a atual Procuradora comissionada” (pág. 14 da petição inicial).
    Menciona que, em decisões recentes,
    “[...] o ÓRGÃO ESPECIAL DO TJSP assentou que a atuação de Procurador Jurídico nos municípios é reservada aos profissionais efetivos de carreira, norma expressa na Constituição Federal (art. 132), na Constituição Bandeirante (artigos 98, § 2º, e 100, parágrafo único) e, por simetria, aplicado também aos Municípios.
    O próprio TJSP, por meio de seu ÓRGÃO ESPECIAL, entendeu dessa forma, justamente porque o que entra em jogo é a defesa do interesse público, que deve ser realizada com a garantia da autonomia técnica e do regime jurídico dos cargos efetivos, em detrimento da situação precária dos cargos comissionados, cargos políticos, que invariavelmente podem ser afetados por interesse privado.
    Os Acórdãos foram proferidos em 02/09/2020, 03/08/2020 e 15/07/2020 [...]” (págs. 15-16 da petição inicial).
    Argumenta, ainda, que
    “[...] o controle judicial de modo algum causaria desequilíbrio ao erário, pois, nessa situação não há aumento de despesa, já que a autarquia hoje remunera profissional em cargo comissionado, precário, o qual pode ser exonerado ad nutum.
    Para além disso, outros candidatos estão sendo chamados para tomar posse. A simples justificativa de que não há recursos para nomeação não é plausível, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal abre possibilidade para nomeação de servidores públicos, reconhecida judicialmente, sem afronta à LRF, conforme prevê o art. 19, §1º, IV:
    ‘LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000
    Art. 19.
    §1º - Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas
    (...)
    IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18; [...]’
    Significa dizer que há possibilidade financeira para nomeação de profissional de carreira, sem qualquer prejuízo ao interesse público” (págs. 24-25 da petição inicial).
    Ao final, formula os seguintes pedidos:
    “a) Seja concedido o pedido de liminar que DETERMINE ao superintendente do DAAE/Rio Claro-SP que proceda à IMEDIATA NOMEAÇÃO DO RECLAMANTE, conforme regras previstas EDITAL Nº 01/2018, sob pena de multa diária, nos termos do 989, II, do CPC;
    b) Que ao final, seja julgada PROCEDENTE a RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, confirmando a liminar, para garantir a autoridade do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o direito líquido e certo do impetrante;
    [...]
    e) Sejam concedidos os benefícios da Justiça gratuita” (pág. 25 da petição inicial).
    Em 20/1/2021, indeferi a liminar e determinei a instrução do feito (documento eletrônico 41).
    Na sequência, o reclamante interpôs agravo regimental (documento eletrônico 44).
    A autoridade reclamada prestou informações (documento eletrônico 48).
    A parte beneficiária contestou o feito (documento eletrônico 59).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Alcides Martins, manifestou-se pela procedência do pedido (documento eletrônico 73).
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico que a pretensão merece acolhida.
    O reclamante alega violação do entendimento firmado por esta Suprema Corte ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral). Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (grifei).
    No caso ora sob exame, o reclamante foi aprovado em 1° lugar para a vaga prevista no edital do concurso para o cargo de Procurador Jurídico do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Rio Claro/SP - DAEE (documentos eletrônicos 8 e 9).
    O reclamante sustenta, em síntese, que a Administração Pública comete ato de preterição arbitrária ao optar por nomear cargos comissionados, de livre exoneração, para as mesmas funções destinadas ao cargo de procurador jurídico.
    Assevera que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 91, de 22 de dezembro de 2014, do Município de Rio Claro/SP, nos autos do Processo nº 2202141-13.2019.8.26.0000 (documento eletrônico 52).
    Afirma que formulou pedido administrativo de nomeação, mas não obteve êxito. Inconformado, impetrou Mandado de Segurança, o qual foi indeferido. A decisão foi confirmada em segunda instância. Colho do voto condutor do acórdão reclamado:
    “[...]
    Verifica-se que o concurso público ora em debate teve seu resultado homologado em 30/11/2018 (fls.18), com início do prazo de validade de 02 (dois) anos, previsto no item 1.1 do edital (fls.20), com possibilidade de prorrogação por igual período.
    Portanto, o concurso ainda está no seu prazo de validade, não se podendo compelir o DAAE a convocar imediatamente o impetrante para o preenchimento da vaga, pois, no período de validade do concurso, ainda se mantém a discricionariedade administrativa, para que a convocação dos candidatos classificados ocorra de acordo com a oportunidade e a conveniência do ato, sem violação a qualquer dispositivo legal.
    Cabe destacar que o direito subjetivo à nomeação antes do término do período de validade do certame ocorreria em caso de preterição do candidato, fato que não se observa no presente caso. Conforme se depreende dos autos, não houve qualquer nomeação ou contratação de pessoal para o cargo pretendido após o início do certame, a configurar tal preterição.
    Além disso, a alegação quanto à ilegalidade da nomeação da atual Procuradora Jurídica do DAAE, que ocupa o cargo em comissão, é objeto de ação própria ainda em trâmite, de modo que a alegação de que tal nomeação traz reflexos negativos e obsta a nomeação do impetrante escapa aos limites objetivos e subjetivos do presente feito, pois eventual ilegalidade demanda dilação probatória, exige plena discussão, com o devido respeito à ampla defesa e ao contraditório dos demais envolvidos, não podendo ser discutida na estreita via deste mandado de segurança” (págs. 244-245 do documento eletrônico 17 – grifei).
    Ocorre que, ao contrário das afirmações consignadas no ato reclamado, verifico pelas provas acostadas aos autos que o cargo de Procurador-Geral do DAAE tem sido sucessivamente preenchido por ocupantes de cargos em comissão de livre exoneração.
    Enquanto esta reclamação iniciava seu trâmite no STF, em 6/1/2021, o autor da ação informou a mais recente nomeação para Procurador-Geral do DAAE mediante preenchimento de cargo comissionado (documento eletrônico 53). O ato foi praticado com base na Lei Complementar 91/2004 do Município de Rio Claro/SP, a mesma que foi declarada inconstitucional pela Corte Estadual com base em violação de dispositivos da Constituição Estadual.
    Mais recentemente, o reclamante informou a nomeação de um outro cargo comissionado de assessoria jurídica (documento eletrônico 71), também com base na lei complementar da municipalidade a qual foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Entendo que, ao praticar tais atos, a Administração demonstra que há necessidade de pessoal para o exercício das funções inerentes ao cargo público para o qual foi realizado o concurso público, e que existe a disponibilidade financeira para tanto. Apesar disso, tem havido imotivada preterição do reclamante em favor de nomeados para cargos em comissão.
    Concluo, assim, que os limites da discricionariedade da Administração Pública foram extrapolados, ficando caracterizada a violação da decisão tomada pelo STF no RE 837.311/PI, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral.
    Com efeito, o parecer do Ministério Público Federal também foi nesse sentido:
    “[...]
    19. Assim, apesar de o Supremo Tribunal Federal, em referido julgado, reconhecer que tem a Administração Pública discricionariedade quanto à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, a recusa em proceder a tais nomeações ocorreu porque o concurso se encontra no prazo de validade, após prorrogação.
    20. Ocorre que, no caso em tela, a Administração Pública Indireta Municipal procedeu à contratação de comissionada que realiza ‘funções/atribuições inerentes ao cargo para o qual o reclamante fora aprovado.
    21. Desse modo, segundo se extrai dos autos, a situação de ocupação precária por comissionada, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público que se encontra em plena vigência, representa burla à exigência do concurso público por violação ao art. 37, II e V, da CF e preterição de candidato habilitado e aprovado dentro do número de vagas disponibilizado em referido certame, o que lhe assegura a nomeação (pág. 6 do documento eletrônico 73 - grifei).
    Por fim, colaciono julgados de ambas as Turmas desta Corte em casos análogos ao presente:
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 21.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. CONCORRÊNCIA À VAGA RESERVADA ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. PRETERIÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AFRONTA. INOCORRÊNCIA. TEMA 784.
    1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à concorrência ou não do candidato à vaga reservada às pessoas portadoras de deficiência e à existência de preterição de forma arbitrária e imotivada do agravado, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e do edital do concurso, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF.
    2. O acórdão recorrido, na hipótese, não destoa da jurisprudência desta Corte, quanto à inocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes.
    3. A questão de fundo está sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise pelas instâncias ordinárias.
    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF” (ARE 1.144.925-AgR/PI, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma - grifei).
    “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784).
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).
    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem” (RE 1.072.878-AgR/PB, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma – grifos).
    Isso posto, julgo procedente a reclamação para cassar o ato reclamado e, ante a comprovação inequívoca do direito líquido e certo do reclamante, determinar a sua nomeação e posse no cargo para o qual logrou aprovação em concurso público. Fica prejudicado, por conseguinte, o agravo regimental.
    Comunique-se.
    Intime-se.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator