Tribunal: STF
Processo: ARE 1342197
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    "APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 1º, II, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90, POR VÁRIAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CP - DOIS RÉUS - SENTENÇA CONDENATÓRIA.
    RECURSOS DOS ACUSADOS.
    PRELIMINAR - NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS - ADEMAIS, TESES RELATIVAS À AUTORIA QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO.
    (...)
    MÉRITO
    PLEITO ABSOLUTÓRIO - ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO OCORRÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS - FRAUDE FISCAL POR MEIO DE SUBFATURAMENTO DE PREÇO - SONEGAÇÃO DE ICMS - IMPOSTOS SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO.
    (...)
    PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 2º DA LEI N. 8.137/90 - INVIABILIDADE - CONDUTA FRAUDULENTA QUE SE SUBSUME AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º, II, DA MENCIONADA LEI.
    (...)
    DOSIMETRIA
    CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90 - PEDIDO DE AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - EXPRESSIVO DANO À COLETIVIDADE - ADEMAIS, PORTARIA PGFN N. 320 QUE DIZ RESPEITO AOS TRIBUTOS FEDERAIS E NÃO AOS ESTADUAIS.
    (...)
    PLEITO DE DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA - INVIABILIDADE DE SE ADMITIR A PRÁTICA DE CRIME ÚNICO - FRAUDE QUE SE REPETE A CADA CONDUTA TÍPICA COMETIDA.
    (...)
    SANÇÃO MULTA TIPO - REDUÇÃO, DE OFÍCIO - PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EM SISTEMA TRIFÁSICO E EM CONTINUIDADE DELITIVA.
    RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, REDUZIR A PENA DE MULTA TIPO."
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XXXIX, e 93, IX, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 93, IX, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.
    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).
    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).
    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    "4. No mérito, os apelante postularam sua absolvição por atipicidade da conduta. Sustentaram que o arbitramento, método excepcional de apuração da obrigação tributária, não tem cabimento no caso vertente, porquanto não houve omissão, recusa ou sonegação de documentos ou informações por parte do contribuinte. Disseram, ademais, que a conduta por eles praticada não corresponde a um 'subfaturamento' fraudulento, mas sim à estratégia comercial que é aceita numa economia capitalista de livre mercado. Ainda alegaram que para aferir eventual subfaturamento, o fisco deveria compor a precificação e auferir a existência de lucro
    Novamente, razão não lhes assiste.
    A materialidade e autoria exsurgem seguras do relatório fiscal e das Notificações Fiscais pela Fazenda Estadual, n. 176030045360 e n. 176030045386 - na data de 2-3-2017, atos constitutivos dos créditos tributários (fls. 11-16); da constituição dos créditos tributários e a data de cada incidência (fls. 23-28); dos documentos na Junta Comercial (fls. 29-30); do contrato social da empresa em que os acusados eram administradores (fl. 31-54); do procedimento fiscal levado a efeito pela Autoridade da Fazenda Estadual (fls. 75-252) (todos do Evento 1), bem como da prova oral.
    Os apelantes, na qualidade de administradores da empresa Vargem Bonita Indústria e Comércio de Erva Mate e Derivados Ltda ME - Paulo entre janeiro e outubro/2013 e Matheus entre novembro/2013 a julho/2016 (fls. 32-33, 40, 46 e 49 do Evento 1), deixaram de submeter operações tributáveis à incidência de ICMS, ao emitirem notas fiscais em valores inferiores ao efetivamente praticado nas operações, o que foi constatado por meio de arbitramento de preços, no qual concluiu-se pelo subfaturamento dos montantes de saída.
    É o que está descrito nas notificações fiscais (fls. 23-28 do Evento 1): 
    (...)
    A sonegação foi identificada a partir do exame de livros fiscais, de declarações, da disparidade de preços praticados em diferentes períodos ou para variados clientes pela própria empresa e também em relação aos preços de mercado, dentre outros.
    Essas discrepâncias, as quais foram meticulosamente expostas pelo Magistrado José Adilson Bittencourt Junior, traduzem fundadas suspeitas nas informações apresentadas pelos réus, sujeitos passivos da obrigação tributária e, desse modo, autorizaram e fundamentaram a lançamento de oficio por arbitramento.
    Diversamente do que os recorrente alegaram, o arbitramento não tem vez apenas em caso de omissão, recusa ou sonegação de documentos ou informações pelo contribuinte, mas também diante da desconfiança quanto a fé ou veracidade de seu conteúdo (CTN, art. 148).
    (...)
    Como é possível observar, há provas bastantes e válidas a respeito da materialidade e autoria do ilícito penal fiscal. A propósito, Luiz Alberto Ferracini esclarece em sua doutrina:
    (...)
    Os documentos fiscais acostados aos autos, os quais detém fé pública, e o arbitramento legalmente autorizado demonstram a contento a materialidade do crime, de modo que entendo totalmente desnecessário, no caso concreto, composição de precificação e demonstração de lucro. Os apelantes sustentaram que sua conduta não correspondeu a subfaturamento, mas sim a uma estratégia de mercado.
    No entanto, é irrefutável que o lançamento de preços que chegaram a ser até mesmo dez vezes inferiores ao praticado por outras empresas do ramo não condiz com uma tática comercial, mas com verdadeira fraude, o que está evidenciado, também, a partir das reiteradas e diversificadas manobras adotadas pelos recorrentes a fim de fraudar o fisco. 
    (...)
    No caso, não há dúvidas de que os apelantes eram sócios majoritários e administradores da empresa Vargem Bonita Industria e Comércio de Erva Mate e Derivados Ltda e não há prova, nos autos, de que eles não exercessem os atos de gerência, de modo que a autoria é inconteste.
    A par disso, mantenho a condenação. 
    5. O pleito de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 2° da Lei n. 8.137/90 também não comporta acolhimento. 
    (...)
    No caso, a conduta dos recorrentes subsume-se perfeitamente a fraude tributária, por meio de manobras diversas, com intuito de ludibriar a fiscalização e, assim, suprimir ou reduzir o tributo, com dano efetivo ao erário. Não se trata, pois, de um inadimplemento de imposto informado ao Fisco ou do não repasse do tributo cobrado do consumidor. 
    (...)
    7. Naquilo que diz com a dosimetria da pena, não há reparos a se realizar na decisão objurgada.
    A pena-base, para cada acusado, foi fixada no mínimo legal e assim mantida na segunda etapa, à míngua de agravantes e atenuantes.
    Na derradeira fase, está presente a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 
    (...)
    No caso, ao contrário do alegado pela defesa, a causa de aumento foi narrada na inicial acusatória, tanto por meio da exposição do valor vultoso fraudado pelos apelantes, quanto por pedido expresso de sua aplicação. 
    Além disso, a aferição da gravidade do dano à coletiva pode (e deve) ser feita com base no valor do imposto sonegado, que, na hipótese vertente, totalizava R$ 2.437.938,84 (atualizado até 1.10.2018). 
     (...)”
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/18.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 20 de setembro de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente