Tribunal: STF
Processo: HC 196849
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Ref. Petição STF 5.854/2021. 
    Por meio da petição em referência, a defesa sustenta que
    “[a] ordem lhe foi parcialmente concedida no dia 22 p.p. para restabelecer a sentença de primeiro grau proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vinhedo/SP, nos autos da Ação Criminal 1500488- 34.2019.8.26.00544 (documento eletrônico 2), a fim de que a paciente pudesse gozar de seu direito à minorante de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 
    Assim sendo, voltou a exercer seu direito à fixação da pena de 1 ano, 08 meses e 10 dias de reclusão ao invés de 05 anos e 10 meses, conforme havia sido reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e mantida pelo Superior Tribunal de Justiça com o simples argumento de que referida minorante não seria cabível em razão da quantidade de entorpecente apreendida ou ilações sobre a dedicação da ora paciente à prática de atividades criminosas. Frise-se que o próprio Ministério Público Federal reconheceu, em sua petição datada de 26/01/2021, que a quantidade de substância entorpecente apreendida não foi elevada.
    Contudo, tão logo o MM. Juízo de 1ª instância recebeu a comunicação da v. decisão monocrática dos presentes autos, determinou a expedição do Contramandado de Prisão em relação à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, mas determinou a expedição de novo Mandado de Prisão no Regime Fechado com base na pena aplicada na sentença que, frise-se, é de apenas 01 ano e 08 meses de reclusão! (págs. 1-2 do documento eletrônico 17). 
    [...]
    Desta forma, o fato é que a paciente tem direito ao redutor de pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 por preencher os requisitos contidos na referida norma, o que, inclusive, fora reconhecido pelo próprio MM. Juízo da 3ª Vara de Vinhedo/SP, tanto que a condenou a apenas 01 anos e 08 meses de reclusão...” (pág. 3 do documento eletrônico 17).
    Ao final, requer
    “seja determinado ao MM. Juízo da 3ª Vara da Comarca de Vinhedo que lhe conceda o direito de iniciar o cumprimento de pena em regime aberto e, consequentemente, lhe substitua pela pena restritiva de direitos. 
    Alternativamente, requer-se lhe seja liminarmente determinada a integral suspensão do processo criminal de origem, nos exatos termos em que requerido na ordem de Habeas Corpus impetrada (item 1), a fim de que os direitos ora pleiteados possam ser concedidos no julgamento final desse writ sem que a garantia constitucional de liberdade da paciente lhe seja tolhida, tornando-se, assim, totalmente inócua e prejudicada a liminar monocraticamente já concedida por Vossa Excelência nos presentes autos” (pág. 4 do documento eletrônico 17). 
    Por oportuno, transcrevo decisão monocrática proferida por mim no presente writ, na qual concedi a ordem de habeas corpus parcialmente:
    “[…]
    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação da ré à pratica de atividades criminosas.
    Nesse sentido:
    […]
    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor do voto proferido pelo Ministro Nefi Cordeiro, Relator do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.876.931/SP, na Sexta Turma do STJ, verbis: 
    ‘A decisão agravada foi assim proferida: O Tribunal de origem assim decidiu acerca da inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao presente caso (fl. 440): 
    ‘[...] Na derradeira etapa, as sanções foram reduzidas em 2/3 (dois terços) com fundamento no § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Todavia, resguardada a preclara convicção do d. Magistrado, o benefício deve ser cassado porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos para sua aplicação não são a ‘quantidade ou a qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base - vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas se o réu é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integre organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Bárbara ‘está envolvida com atividades criminosas’ porque trazia consigo e tinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiros, inclusive do menor M.O., 01 porção e 02 cigarros de maconha, com peso de 22,3 gramas; 01 invólucro de MDMA, com massa de 0,6 grama; e 08 frascos de cloreto metileno/diclorometano, com massa de 1.328,00 gramas; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções - o que, aliás, é confirmado pela própria ré que, embora tenha negado a traficância, afirmou que costumava adquirir drogas para seus amigos. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional - e não regra geral - e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF - HC n° 122594/SP- Primeira Turma - Rel. Ministra Rosa Weber - J. 23.09.2014 - DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG - Sexta Turma - Rel. Maria Thereza de Assis Moura - J. 03.09.2013 - DJe 17.09.2013; REsp n° 1.158.733/MG, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, j. 04.05.2010; TJSP - Apelação n° 0027092- 46.2013.8.26.0050 - 15a Câmara de Direito Criminal - Relator J. Martins- J. 08.05.2014).[...]’. 
    Como se vê, o Tribunal local afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4° da Lei Antidrogas por entender que a recorrente se dedicava à traficância, mormente em se considerando a quantidade e variedade da droga apreendida - 01 porção e 02 cigarros de maconha, com peso de 22,3 gramas; 01 invólucro de MDMA, com massa de 0,6 grama; e 08 frascos de cloreto metileno/diclorometano, com massa de 1.328,00 gramas, além da confirmação da habitualidade pela própria ré, a qual, embora tenha negado a traficância, afirmou que costumava adquirir drogas para seus amigos. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, cumpre esclarecer que é pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento. A propósito: 
    […] 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. 
    Como se vê, como assentado na decisão agravada, o Tribunal local afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado por entender que a recorrente se dedicava à traficância, em se considerando a quantidade e variedade da droga apreendida - 01 porção e 02 cigarros de maconha, com peso de 22,3 gramas; 01 invólucro de MDMA, com massa de 0,6 grama; e 08 frascos de cloreto metileno/diclorometano, com massa de 1.328,00 gramas, além da confirmação da habitualidade pela própria ré, a qual, embora tenha negado a traficância, afirmou que costumava adquirir drogas para seus amigos. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade, a variedade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando, consoante as particularidades do caso, evidenciarem a dedicação à atividade criminosa, tal como ocorre na espécie, sendo imprópria, de todo modo, a via do especial à revisão do entendimento, a teor da Súmula 7/STJ. 
    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental’ (pág. 2-3 do documento eletrônico 6, grifei). 
    Conforme se verifica, os Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça mantiveram a justificativa do afastamento da redutora do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 utilizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para reformar a sentença de primeiro grau, que havia condenado a ré a 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão, com incidência da referida minorante. Na oportunidade, o Magistrado sentenciante destacou os seguintes fundamentos: 
    ‘[...] a parte acusada preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33 §4º, da Lei 11.343/06, pois ela é primária , tem bons antecedentes e não pertence à organização criminosa ou se dedica às atividades criminosas (pelo menos inexistem provas nesse sentido. As famigeradas conversas de watsapp, mencionadas pelas testemunhas policiais , não constam dos autos). Aliás, o próprio Ministério Público não cogitou a respeito da possibilidade de ela pertencer à organização criminosa, tanto que não a denunciou por associação ao tráfico. Além disso, todas as circunstâncias judiciais da parte acusada são favoráveis, motivo pelo qual reduzo sua pena pelo patamar máximo, qual seja, dois terços, resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. [...]’ (pág. 5 do documento eletrônico 2). 
    Como visto, a sentença a quo vai ao encontro dos julgados desta Corte, porquanto a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações sobre a dedicação da ré à pratica de atividades criminosas não constituem fundamentos suficientes para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 
    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF), para restabelecer integralmente a sentença de primeiro grau proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vinhedo/SP, nos autos da Ação Criminal 1500488-34.2019.8.26.0544 (documento eletrônico 2). 
    Traslado, também, manifestação do Parquet de lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, que conferiu ciência à decisão monocrática, verbis:
    “O Ministério Público Federal confere ciência da decisão de f. 46-54, que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, ‘para restabelecer integralmente a sentença de primeiro grau proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vinhedo/SP, nos autos da Ação Criminal 1500488-34.2019.8.26.0544’. 
    Registrou o i. Ministro Relator que ‘a sentença a quo vai ao encontro dos julgados desta Corte, porquanto a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações sobre a dedicação da ré à pratica de atividades criminosas não constituem fundamentos suficientes para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006’. 
    Considerando-se que a quantidade de substância entorpecente apreendida em si não foi elevada, devolvo os autos ao c. Supremo Tribunal Federal” (documento eletrônico 15, grifei). 
    O juiz sentenciante, em cumprimento à decisão concessiva, determinou que 
    “[a]nte o ofício recebido às fls. 557/567, que restabeleceu a sentença de fls. 243/249, expeça-se contramandado de prisão em relação ao mandado de prisão de fls. 544/546 (Mandado BNMP 2.0 Nº Nacional: 1500488-34.2019.8.26.0544.01.0003-24) e expeça-se novo mandado de prisão no regime fechado, com base na pena aplicada na sentença” (documento eletrônico 18, grifei). 
    Consta da sentença restabelecida que o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade é 
    “o regime inicial fechado, nos termos do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, pois no caso concreto verifica-se que regime mais brando não propiciará a adequada resposta ao delito praticado, pois a parte acusada não demonstrou ser merecedora de situação prisional mais benéfica. Veja-se que ela se aproveita do fato de também consumir drogas para facilitar que terceiros, seus conhecidos, também consumam entorpecentes, endo intermediária com traficantes. Tendo em vista o quantum da pena e a expressa vedação incidente à hipótese, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Em que pese o quanto determinado pela Resolução nº. 05/12 do Senado Federal, em acolhimento ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, entendo inviável s substituição da pena privativa por uma restritiva. Isso porque a Constituição Federal (artigo 5º, XLIII) prevê, expressamente, o tratamento mais rigoroso em relação aos crimes hediondos e equiparados, entre eles, o tráfico ilícito de drogas. Assim, se a própria Carta Magna, ungida pelo Soberano Poder Constituinte Originário, entendeu que o tráfico mereceria repressão mais rigorosa, resta evidente que tal determinação constitucional não pode ser olvidada pelo julgador, sob pena de fazer tábua rasa da norma fundamental do ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, o legislador infraconstitucional já previu um benefício (redutor de pena), de modo que inexiste qualquer prejuízo ao acusado. Por fim, em que pese a quantidade de pena, tendo em vista a conduta praticada pela acusada, a substituição não seria socialmente recomendável, uma vez que o crime imputado ao acusado é extremamente grave e implica inúmeros prejuízos à sociedade, que tem de dispender vultosas quantias para o tratamento de dependentes químicos e combate aos traficantes, valores esses que poderiam ser aplicados em ramos sociais distintos, sendo que o único beneficiado é o próprio traficante, que se enriquece de maneira espúria à custa de vida de outros” (págs. 5-6 do documento eletrônico 2). 
    É o relatório. Decido.  
    Conforme se verifica, razão jurídica assiste à impetrante.
    Isso porque a determinação do regime inicial de execução da reprimenda é feita com base nos critérios do art. 59 do Código Penal (conforme dispõe o art. 33, § 3º do mesmo Código) , o qual estabelece:
    “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
    [...] 
    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
    [...]“
    Ao realizar a dosimetria da pena, o Juízo de primeiro grau, analisando as circunstâncias do referido artigo, entendeu-as favoráveis à paciente, razão por que manteve a pena-base no mínimo legal, in verbis: 
    “[...]
    Em relação aos demais fatos, atento ao critérios do artigo 42 da Lei 11.343/06 e artigos 59 e 68 do Código Penal, na primeira fase, considerando-se as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da Lei 11.343/06, não verifico a existência de grande quantidade de entorpecente apta a elevar a pena-base. Tampouco a natureza do entorpecente apreendido permite o aumento, uma vez que as drogas localizadas com a acusada são, infelizmente, as mais consumidas hodiernamente. No mais, as demais circunstâncias judiciais se apresentam incólumes, pois a atuação da parte acusada não desbordou do dolo norma do tipo. Com efeito, ela é primária e não ostenta maus antecedentes, nos precisos termos da Súmula 444 do STJ, bem como sua personalidade não indica que esteja voltada à pratica reiterada de crimes” (pág. 5 do documento eletrônico 2).
    Desse modo, partindo-se da conclusão a que chegou a instância ordinária, não se justifica a fixação do regime inicial mais gravoso, na medida em que o quantum da pena foi definido em 1 ano e 8 meses de reclusão e favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, fatores que possibilitam a incidência do art. 33, § 2°, c, do referido diploma legal. 
    No mesmo sentido, os seguintes precedentes:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. [...] 2. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2°); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3°) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 3. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido” (RHC 125.435/SP, Rel. Min. Teori Zavascki). 
    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo na via direta a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo do recurso ordinário constitucional. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS. Surge motivada a conclusão sobre a ausência do direito à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, no que surpreendido o acusado na posse de substancial quantidade de entorpecente. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME INICIAL. Ficando a pena-base no mínimo previsto para o tipo, ante as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, não extravasando 8 anos, cumpre observar o regime semiaberto. PENA – LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – RESTRITIVA DE DIREITOS. Ficando a sanção final acima do limite de 4 anos de reclusão, inadmissível é a substituição da pena restritiva de liberdade pela de direitos” (RHC 143.345/SP, Rel. Min. Marco Aurélio). 
    Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF), para estabelecer o aberto como regime inicial para o cumprimento da pena estabelecida à paciente. Prejudicados os demais pedidos. 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de fevereiro de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator