Tribunal: STF
Processo: HC 194898
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 624.568/SP (eDOC 2, p. 202-205).
    Narra o impetrante que: a) em 1º.6.2020, o paciente foi beneficiado pela progressão ao regime aberto, porém o Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução do Ministério Público para cassar a decisão do Juízo da Execução e determinar o retorno do paciente ao regime semiaberto, bem como a realização de exame criminológico; b) além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos, o paciente recentemente havia sido submetido a exame criminológico para a progressão ao regime semiaberto, circunstância não apreciada pelo TJSP; c) o referido exame data de 3.1.2020, sendo que o pedido de progressão para o regime aberto foi formulado em 21.4.2020 e deferido em 1º.6.2020; d) não é plausível que tenha havido mudança na personalidade do sentenciado em tão pouco tempo; e) a gravidade do crime, a maneira de execução e a quantidade de pena imposta são fatores que incidem na aplicação da pena, de modo que, essa mesma análise na fase da execução poderia incorrer em duplo julgamento pelo mesmo fato; f) o Juízo da Execução também levou em conta as Resoluções 62 e 213 do CNJ, acerca da pandemia da Covid-19; g) o paciente já estava há cinco meses no regime aberto, inclusive já inserido no mercado de trabalho.
    À vista do exposto, requer a manutenção do paciente no regime aberto.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 
    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 
    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.
    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:
    “Art. 654. (…)
    (…)
    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Acerca do tema veiculado no writ, consigno que a Lei de Execução Penal prevê que a pena privativa de liberdade “será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz”, cumpridos os requisitos estabelecidos no art. 112.
    Na mesma vertente, a Súmula Vinculante 26 desta Corte enuncia que:
    “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
    Com base no entendimento sumular, “Esta Suprema Corte vem se pronunciando no sentido de que ‘o exame criminológico, embora facultativo, pode ser determinado por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos pelos quais, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, ele seria necessário’ HC nº 94.503/RS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/08” (HC 106.477, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01.02.2011). 
    No caso concreto, noto que o Juízo de 1º grau fundamentou a sua decisão nos seguintes termos (eDOC 2, p. 134-):
    “Verifica-se dos autos que há pedido de realização do exame criminológico (nos moldes da Portaria nº 31, de 13 de setembro de 2016, do DEECRIM-9ª RAJ).
    No entanto, é notória a situação de excepcionalidade vivenciada atualmente a nível global, não estando a população carcerária imune a este estado de exceção, assim como os profissionais e agentes penitenciários atuantes no sistema. Impõem-se, pois, adoção de medidas e providências, consoante recomendado pelas autoridades sanitárias e governamentais, na tentativa de evitar-se disseminação e contágio do novo vírus Corona (COVID-19), sobretudo pela potencialidade letal do mesmo.
    Nesse contexto, destacam-se as disposições contidas na Recomendação n. 62 e na Resolução n. 313, ambas do Conselho Nacional de Justiça, bem como no Provimento n. 2549, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, e ainda, a solicitação da Secretaria de Administração Penitenciária, através de sua Coordenadoria local (COREVALI), levada a efeito via e-mail aos 01.04.2020, pelo Sr. Coordenador, Nestor Pereira Colete Junior, que acolho.
    Assim, considerando as atuais circunstâncias e a fim de resguardar a saúde de todos os envolvidos na questão, notadamente no âmbito do sistema prisional paulista, estão dispensados, neste período e até que se restabeleça a normalidade neste estado de coisas, os exames criminológicos para todos os casos submetidos a esta esfera jurisdicional.
    Quanto à benesse pretendida, entendo que para o presente caso seja dispensável a referida avaliação conjunta.
    Com efeito, o sentenciado mantém boa conduta carcerária, possui situação processual definida, cumpriu o lapso temporal necessário (cálculo de págs. 313/314) e não registra falta disciplinar durante o cumprimento da reprimenda, preenchendo assim os requisitos objetivo e subjetivos exigidos pela Lei 7.210/84, para a obtenção do benefício.
    Vale salientar que a extensão da pena, por maior que seja, não pode ser considerada, por si só, como obstáculo à concessão de benefícios em sede de execução penal. Ademais, 'a gravidade abstrata do delito não é argumento idôneo para a realização de exame criminológico' (STJ, AgRg no REsp 1549692/DF, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª. Turma, julgado em 12.12.2017, DJe 19.12.2017).
    Não é demais destacar que, outrora avaliado, o reeducando obteve parecer favorável no exame criminológico realizado (págs. 289/305).
    Em face do exposto e pelo que mais dos autos consta, CONCEDO ao sentenciado o REGIME ABERTO (Processo nº 0000973-98.2015.8.26.0361), designando sua residência como local de cumprimento do restante de sua pena, até que se designe outro local adequado, devendo serem observadas as seguintes condições:
    […]”
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar o agravo em execução interposto pelo Ministério Público, cassou a decisão agravada, em acórdão cujo excerto passo a transcrever (eDOC 2, p. 184-187):
    “No caso dos autos, o agravado praticou delito de especial gravidade (organização criminosa armada), bem como possui pena alta para resgatar, além de possuir maus antecedentes, ser reincidente e réu em ação penal em curso (proc. 29521-75.2015), não fazendo jus à ligeira progressão, em vista de tais deméritos subjetivos, de modo que razão assiste à Parquet quando pugna pela realização do exame criminológico, a fim de se avaliar de forma segura e eficaz a condição pessoal do sentenciado.
    O preenchimento do requisito de ordem subjetiva vai muito além disso e se dá a partir de uma análise mais acurada do comportamento do réu durante toda a execução de pena, sendo certo que a ausência de faltas graves também não serve de suporte para a almejada progressão.
    No caso em exame, diante da gravidade do crime perpetrado pelo sentenciado e da longa pena que ainda tem para cumprir, não encontro motivos para amparar uma progressão ao regime aberto simplesmente amparado no bom comportamento do sentenciado baseado no “Boletim Informativo”, visto que demonstra ser indivíduo perigoso para a sociedade.
    A adoção de uma postura paternalista diante de cidadão que comete crimes gravíssimos como o praticado pelo cativo é medida imprudente, colocando em risco toda a sociedade.
    Dessa forma, a concessão da progressão nesse caso, dependeria da avaliação do sentenciado em exame criminológico para apurar com maior profundidade o grau de regeneração do cativo e o prognóstico de recidiva delitiva, a fim de dar subsídios para o magistrado avaliar de maneira mais segura a possibilidade da concessão da benesse pretendida.
    E a longa pena a resgatar também configura outro fator que demanda a permanência do sentenciado em regime mais rigoroso para que possa refletir adequadamente sobre os atos que praticou e demonstrar de forma inequívoca que adquiriu senso de responsabilidade, disciplina, e que conseguirá conter seus instintos diante das inúmeras adversidades que enfrentará em uma nova etapa do resgate da pena em regime aberto, comprovando, assim, que não sucumbirá ao crime.
    Consigne-se, por fim, que a inserção prematura do sentenciado em regime mais brando, não pode ser concedido como estímulo à recuperação, este que deve anteceder ao benefício pleiteado, sob risco de cair por terra todo do processo de ressocialização já realizado.
    Assim, a r. decisão não pode prevalecer, vez que não há nos autos prova cabal que demonstre que o recorrido se revela apto para o abrandamento do regime prisional, de modo a usufruir plenamente deste processo reeducacional, ao reverso, as peculiaridades do caso em exame exigem a submissão do sentenciado ao exame criminológico, vez que o singelo atestado de boa conduta carcerária alcançado pelo cativo não confere garantia de que a sociedade não será alvo de nova investida criminosa, até porque o bom comportamento é simplesmente o mínimo que se pode esperar de alguém que se encontra segregado por ter cometido um crime. 
    Diante desse quadro, existe grande probabilidade que volte a delinquir, mostrando-se necessário que seja mantido em regime semiaberto onde poderá ser melhor vigiado, sendo precipitado promovê-lo ao regime aberto, vez que, como já dito, o mero atestado de comportamento carcerário prova cabal do elemento subjetivo.
    Ora, diante desse quadro, forçoso convir que a inserção do sentenciado no regime aberto é medida temerária, sem que haja elementos fortes o suficiente para afastar o perigo que causará à sociedade em liberdade.
    Vale lembrar que em sede de execução vige o princípio in dubio pro societate, e que não raras vezes somos surpreendidos com notícia de delitos bárbaros praticados por condenados reinseridos precoce e indevidamente na sociedade por intermédio do regime aberto, que pode vir a ser o caso do cativo que, repise-se, não deu mostras de poder retornar ao convívio social sem colocar em risco a sociedade.
    Aliás, como bem posto pelo d. Procurador de Justiça, mesmo com a incidência de grave pandemia, há necessidade de uma cautela maior para a progressão.
    Por tais razões, deve o agravado retornar ao regime semiaberto até que seja realizado exame criminológico, presidido por comissão multidisciplinar, para que se possa constatar inequivocamente a capacidade do acusado de ser reintegrado à sociedade.”
    Como se vê, ao determinar a realização do exame criminológico o Tribunal fundamentou-se na gravidade do crime praticado, bem como na extensão da pena a ser cumprida, ressaltando que apenas o atestado de boa conduta carcerária não é suficiente para garantir que “a sociedade não será alvo de nova investida criminosa” e que “as peculiaridades do caso em exame exigem a submissão do sentenciado ao exame criminológico”.
    Esse o quadro, cumpre destacar, inicialmente, que o desvalor da conduta praticada pelo paciente foi auferido com a prolação da sentença condenatória, momento adequado em que se busca conformidade com a quantidade de pena a ser purgada, que impactará, por óbvio, no tempo de permanência do executado em cada regime de cumprimento de pena. 
    Ademais, verifica-se que o acórdão ora em análise não se pronunciou sobre o exame criminológico já realizado, ao qual se referiu a defesa na petição de contrarrazões ao agravo em execução (eDOC 2, p. 139-143). Depreende-se do Relatório Conjunto de Avaliação emitido pela Secretaria de Administração Penitenciária, anexo à referida petição, que (eDOC 2, p. 157-158):
    “Conforme avaliação do Centro de Segurança e Disciplina, Fernando mantém bom comportamento carcerário. […]
    O Centro de Trabalho e Educação destaca que Fernando demonstra interesse em exercer alguma atividade laborterápica e está aguardando vaga para o trabalho. […] Diante do exposto, o Centro de Trabalho e Educação emite parecer favorável à concessão do benefício proposto a Fernando.
    […] Pautado pelas informações apresentadas, o serviço social se posiciona de maneira favorável a concessão do benefício sugerido a Fernando.
    De acordo com o relatório da psicologia Fernando se comunicou de forma clara e coerente, denotando orientação global e lucidez. Preserva a capacidade de discernimento e abstração, explicitando percepção crítica bem estruturada. Ainda, revela evolução maturacional com a experiência carcerária, bem como a capacidade de tolerar frustrações. Perante este quadro, a psicologia se posiciona de maneira favorável a possibilidade de concessão do benefício proposto a Fernando.
    Pontuamos que a partir de decisão unânime exposta através das considerações contidas em cada relato explanado; verificamos neste momento que Fernando reúne condições objetivas e subjetivas para estar em regime semiaberto. Com base nestes pareceres, recomendamos a este juízo a progressão do sentenciado em foco para regime intermediário.”
    Não se desconhece que a avaliação empreendida destinava-se à análise de pedido de progressão para o regime semiaberto, contudo, as informações contidas nos autos dão conta de que o exame criminológico foi encaminhado ao Juízo de Execuções Criminais em 3.1.2020, ou seja, apenas cinco meses antes da decisão que deferiu a progressão para o regime aberto.
    Dessa forma, verifica-se que o Tribunal de origem determinou a realização de exame criminológico sem se manifestar sobre a avaliação já efetivada, ou mesmo sem empreender justificativas acerca da imprestabilidade do exame feito.
    Assim, ao meu sentir, o acórdão em referência não satisfaz a exigência de fundamentação prevista no verbete sumular (SV 26), na medida em que tal proceder não promove juízo de adequação entre o entendimento vinculante e o caso concreto. 
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente autoriza a manutenção do paciente no regime aberto, independentemente da realização de novo exame criminológico. 
    4. Diante do exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 192, caput, do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo da Execução Criminal, que concedeu o regime aberto a Fernando Aparecido Lopez.
    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da Execução, a quem incumbirá o implemento desta decisão, bem como ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente