Tribunal: STF
Processo: HC 204442
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-19
Data de publicação: 2021-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal). Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. Precedentes. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Walker Benicio de Araujo, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 667.129/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, ‘a fim de estabelecer o regime prisional semiaberto’ (evento 2, fls. 65-72). 
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime prisional semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §4º, II do Código Penal). 
    Extraio do ato dito coator:
    ‘(…).
    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fáticoprobatório, o que é inviável na via eleita. 
    A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Quinta Turma: 
    (…)
    No caso, quanto ao pleito de reconhecimento do furto famélico, o Colegiado de origem reconheceu que "tais requisitos não foram comprovados pela defesa no presente caso; aliás, a própria natureza da res furtiva, por si só, inviabiliza o reconhecimento do “furto famélico”, já que o apelante subtraiu cabos industriais, ou seja,bens incapazes de, diretamente, sanar a emergência de fome" (e-STJ, fl. 47). 
    Nesse contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 
    Da mesma forma, descabe falar em atipicidade material da conduta.
    Com efeito, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) 
    Nesse passo, a jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 
    A propósito: 
    (…)
    In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, pois ostenta três condenações transitadas em julgado pela prática de delitos dessa natureza, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação.
    Outrossim, inviabiliza-se o reconhecimento do crime bagatelar, porquanto o crime de furto foi qualificado pela escalada - circunstância concreta desabonadora -, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, suficiente para impedir a aplicação do referido brocardo. 
    Confira-se correlata jurisprudência desta Corte: 
    (…)
    Tais circunstâncias, decerto, obstam o reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas: mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, bem como em razão da contumácia do paciente na prática de delitos contra o patrimônio. 
    Importante destacar que a sentença afirmou que a res furtivae foi avaliada em R$ 800,00 (oitocentos reais), tendo da impetração constado que os cabos de cobre foram avaliados em R$ 80,00 (oitenta reais), sem que tenha havido a juntada da denúncia, do laudo de avaliação e de outros documentos capazes de comprovar o valor dos bens furtados. 
    Mais: conforme o reconhecido pela Corte de origem, "a teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida" (AgRg no REsp 1770619/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019). 
    Lado outro, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
    Nesse passo, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 
    A fim de corroborar o referido entendimento, os seguintes julgados: 
    (…)
    In concreto, conforme o alhures reconhecido, o réu ostenta três condenações transitadas em julgado configuradoras da reincidência, devendo um dos título ser compensado com a confissão espontânea, remanescendo, portanto, dois outros a serem sopesados na etapa intermediária da dosimetria. Importante destacar que seria lícito ao julgador utilizar uma dessas condenações como maus antecedentes, pois justificada a elevação da básica, o que não foi operado pelo julgador de 1º grau.
    Assim, não se vislumbra excesso na dosagem da pena, em observância ao princípio da proporcionalidade, já que restou declinada motivação concreta para a adoção de patamar superior a 1/6 pela recidiva. 
    Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a penabase no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
    No caso dos autos, contudo, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto. Porém, resta demonstrada a proporcionalidade do meio intermediário para o início do desconto da sanção corporal, já que a pena-base foi estabelecida no piso, sem que a conduta denote gravidade superior à ínsita ao crime de furto qualificado. 
    Nesse sentido: 
    (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional semiaberto, ficando mantido, no mais, o decreto condenatório”.
    No presente writ, a Impetrante argumenta, em síntese, que resta claro que o paciente vivencia situação de extrema vulnerabilidade social. Aduz ter cometido o crime por ser o único meio que encontrou para sustentar os seus netos. Reputa presente a excludente de ilicitude de estado de necessidade e a atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, pois configurada a coculpabilidade. Requer, em medida liminar, ‘a absolvição do paciente, ou, ao menos que seja ele assegurado o direito de aguardar o julgamento em liberdade’. No mérito, pugna pela absolvição do Paciente e que ‘[s]eja reconhecida a causa de excludente da ilicitude do estado de necessidade, para absolver o paciente’ e, sucessivamente, seja reconhecida ‘a atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, pela Teoria da Coculpabilidade’.
    É o relatório. 
    Decido. 
    De partida, registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado.
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki ‘o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF’ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso.
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie’ (HC 183.035/CE).
    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.
    Com efeito, consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a excludente de ilicitude em razão do alegado estado de necessidade e, sucessivamente, a atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, pois configurada a coculpabilidade.
    Na espécie, a Corte Estadual, no espectro de seu livre convencimento motivado e após a cognição profunda e exaustiva da causa, não acolheu a excludente de ilicitude, pois os ‘requisitos não foram comprovados pela defesa no presente caso; aliás, a própria natureza da “res furtiva”, por si só, inviabiliza o reconhecimento do “furto famélico”, já que o apelante subtraiu cabos industriais, ou seja, bens incapazes de, diretamente, sanar a emergência de fome’. 
    Nessa linha, de acordo com a Corte Superior, ‘[o] habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita’. 
    Desse modo, para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores e acolher as alegações de ‘excludente da ilicitude pelo estado de necessidade‘ e de ‘atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, pela Teoria da Coculpabilidade‘, imprescindível a incursão sobre fatos e provas voltada ao reexame de matéria, para o que não se presta a via eleita.
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 19 de agosto de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora