Tribunal: STF
Processo: HC 209079
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que indeferiu liminarmente o HC 686.543/SP (eDOC.04).



    Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o Juízo singular negou a incidência a minorante prevista no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 122):



    “Na primeira fase da dosimetria, respeitado o sistema trifásico e atento aos critérios definidos no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, considerando a natureza nefasta da droga comercializada pelo acusado (crack), que apresenta efeitos mais perniciosos à saúde humana, fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes da pena, mantenho a pena intermediária em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. 



    Na terceira fase, não estão presentes causas de aumento ou de diminuição de pena, sendo assim, defino a pena definitiva em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.



    Incabível a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06, tendo em vista a informação trazida pelos policiais militares de que existiam denúncias anteriores contra o acusado e que as denúncias ainda persistem cerca de 2 anos dos fatos, o que aponta para a habitualidade delitiva. 



    Fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, eis que inexistem elementos que indiquem que o réu possui condições econômicas de suportar exação maior. 



    Fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, eis que inexistem elementos que indiquem que o réu possui condições econômicas de suportar exação maior. 



    (…)



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu ACELES CORREA DE OLIVEIRA, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. Fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, eis que inexistem elementos que indiquem que o réu possui condições econômicas de suportar exação maior.”



    O TJSP, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo, a fim de alterar a pena-base, mantendo, porém, incólume a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, nestes termos (eDOC 3, p. 176): 



    “Confirmada a condenação, a pena, que não questionada, pede pequeno reparo como indicado pela d. Procuradoria. 



    Não se nega que o crack apresente mesmo especial potencial viciante e destruidor. No entanto, as cinco pedras apreendidas somavam cerca de 7,0 gramas do material. 



    Assim, iniciar-se o cálculo em 1/6 acima do mínimo se mostra mais razoável do que o critério eleito pelo Primeiro Grau. 



    Na segunda, não foram verificadas modificadoras. 



    Na terceira, dado o fato de haver diversas notícias contra o réu no sentido de que ele praticava o tráfico habitualmente, bem como que ele tinha em depósito algumas porções de entorpecente, circunstância indicativa da intenção de reiteração, entendo que não se encaixa ele no perfil do traficante eventual e de menor potencial para quem a lei criou a redutora de pena. 



                Ao final, entendeu corretamente o Magistrado singular  ser o caso de se determinar o fechado para o início do  cumprimento da pena. 



                Seja pelo montante de pena imposto, seja pelas demais  singularidades do caso mencionadas ao longo da  dosimetria,  outro mais brando evidentemente não  caracterizaria  resposta penal adequada. 



                Nesse quadro, pelos mesmos motivos, claramente  incabível qualquer tipo de substituição por penas  alternativas. 



                Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para  recalcular a reprimenda de ACELES CORREA DE  OLIVEIRA, condenado como incurso no artigo 33, caput,  da Lei  nº 11.343/06, e fixá-la em 05 anos e 10 meses de  reclusão, no  regime inicial fechado, e pagamento de 583  dias-multa, sendo o  valor da diária o mínimo legal.”



    Por fim, o STJ novamente reformou a dosimetria e o regime prisional aplicados, contudo manteve a não incidência da minorante prevista Lei de Drogas, sob a seguinte fundamentação:



          “Passo, portanto, à nova dosimetria da pena. Diante do afastamento da única circunstância judicial negativa, é de fixar-se a pena-base no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no patamar mínimo legal. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes da pena, mantenho a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, não estão presentes causas de aumento ou de diminuição de pena. Sendo assim, defino a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Nesse contexto, tem-se que, considerando o quantum da reprimenda final (superior a 4 anos de reclusão e não superior a 8 anos de reclusão) e a inexistência de circunstância judicial desfavorável, o regime inicial fechado deve ser o semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do CP. Por fim, deve ser mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, concedo de ofício o habeas corpus fixar a pena de ACELES CORREA DE OLIVEIRA em 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, no patamar mínimo legal.”



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões impugnadas não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    No que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão da quantidade da droga apreendida (0,71g de crack) e de notícias anônimas recebidas pelos policiais.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar ao paciente ACELES CORREA DE OLIVEIRA a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente