Tribunal: STF
Processo: HC 203409
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-07
Data de publicação: 2021-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. MESMO FUNDAMENTO ADOTADO PARA MAJORAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONTRARIEDADE À TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO N. 666.334-RG (TEMA 712). PRECEDENTES.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Ana Claudia do Nascimento Lara da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8.6.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 661.551/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
O caso
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP às penas de onze anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil, cento e vinte e cinco dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c os incs. III e V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecente).
    3. A Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa apenas para reduzir para 1/5 a fração de aumento decorrente da incidência das majorantes previstas nos incs. III e V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, fixando as penas definitivas em nove anos de reclusão e novecentos dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do julgado:
    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Preliminares afastadas – Nulidades não configuradas – Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas – Decisão condenatória que deve ser mantida – Impossibilidade de absolvição – Penas readequadas – Regime inicial fixado com critério – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Afastadas as preliminares, recurso parcialmente provido” (fl. 62, e-doc. 4). 
    Esse acórdão transitou em julgado em 24.5.2021.
    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 661.551/SP, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, mas concedida a ordem, de ofício, para excluir a causa de aumento descrita no inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas impostas à paciente para oito anos e nove meses de reclusão e oitocentos e setenta e cinco dias-multa. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 8.6.2021. Esta a ementa do acórdão:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    - As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza deletéria do entorpecente apreendido – 257,5 kg de maconha –, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente – tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
    - Agravo regimental não provido” (fl. 143, e-doc. 4). 
    5. Esse último acórdão é o objeto da presente impetração, na qual a defensoria sustenta que, “na terceira fase da dosimetria da pena, é rigor a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a paciente preenche todos os requisitos (primária, de bons antecedentes, não se dedicava às atividades criminosas nem integra organização criminosa)” (fl. 2, e-doc. 1). 
    Alega que “o afastamento da referida causa de diminuição de pena se deu por meio de presunção em desfavor da paciente, o que não é cabível no processo penal, onde a única presunção que pode existir é a de inocência” (fl. 4, e-doc. 1).
    Enfatiza que “o único argumento utilizado para afastamento da dita causa de diminuição de pena foi a quantidade de drogas. Afastou-se a incidência do art. 33, § 4º da Lei de Drogas ante a presunção de que a ré se dedicaria às atividades criminosas por conta da quantidade de drogas apreendidas, em que pese sequer ter sido denunciada por associação criminosa, bem como inobstante sua condição de primária e de bons antecedentes. O afastamento da causa de diminuição de pena se deu com base em conjecturas, ilações, desprovidas de qualquer suporte probatório mínimo” (fl. 4, e-doc. 1).
    Argumenta que “a quantidade de droga, por si só, não determina que o agente integre organização ou tenha a atividade criminosa como prática habitual. Isso porque é conhecido que as ditas ‘mulas’ são normalmente contratadas de maneira pontual justamente para não levantar suspeitas. O fato de a agente trazer consigo considerável quantidade de droga não significa aderência à estrutura de qualquer organização” (fl. 6, e-doc. 1).
    Assinala que “a operação feita pelo Tribunal a quo é configuradora de bis in idem, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendidas, já foi utilizada pelo nobre julgador para exasperar a pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei de Tóxicos” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “a) seja conhecido o presente Habeas Corpus; 
    b) seja concedida medida liminar, a fim de: 
    b.1) considerando que faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas e, consequentemente, à substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, requer-se a suspensão da execução, colocando-se a paciente em liberdade, em respeito à homogeneidade, permitindo que a paciente aguarde o julgamento definitivo do presente writ em liberdade; 
    c) no mérito, requer seja concedida a ordem a fim de reconhecer a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-se o grau máximo de diminuição de pena, fixando-se o regime aberto e substituindo-se a pena privativa liberdade por restritiva de direitos” (fls. 10-11, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    A condenação da paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 24.5.2021, antes da presente impetração.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 
    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 
    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 
    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 
    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 
    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 
    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.
    8. Pelo que se extrai dos documentos juntados, a paciente foi presa em flagrante enquanto transportava 257,5 quilos de maconha.
    9. Na espécie, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP (Ação Penal n. 1500497-17.2020.8.26.0073) considerou a quantidade de droga apreendida como circunstância judicial negativa, para exasperar a pena-base e afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se na sentença condenatória:
    “Passo à aplicação da pena. 
    Desfavoráveis às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e, devido à quantidade de drogas apreendidas (315 tijolos de maconha – 257,5kg) deve ser levada em conta para a fixação da pena base nos termos do artigo 42 da lei de Drogas. Desta forma, fixo a pena base acima do mínimo legal, aumentando em 1/2, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 
    Presentes duas causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e V, da Lei 11343/06, assim, aumento a pena em 1/2, para resultar em 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão e 1.125 dias-multa, no valor do piso. 
    Inexistem outras causas modificativas. 
    Resta, ainda, esclarecer que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11343/06 não deve ser aplicada no presente caso, uma vez que a ré transportava grande quantidade de drogas (315 tijolos de maconha) entre Estados da Federação, demonstrando que se dedicava à atividade criminosa de tráfico de drogas. 
    A pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, nos termos do artigo 33 do Código Penal. 
    Incabível qualquer substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como incabível o sursis” (fls. 145-149, e-doc. 3). 
    10. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, para reduzir para 1/5 a fração de aumento decorrente da incidência das majorantes previstas nos incs. III e V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, fixando as penas definitivas da paciente em nove anos de reclusão e novecentos dias-multa. No julgado do Tribunal estadual, a exasperação da pena-base e o afastamento da minorante foram mantidos com fundamento na quantidade de entorpecente apreendido, nos termos seguintes:
    “Feitas essas considerações e mantida a condenação, passa-se à análise das penas e do regime prisional. 
    Na primeira fase, considerando a substancial quantidade de entorpecente apreendido em poder da recorrente 315 (trezentos e quinze) tijolos de maconha, pesando aproximadamente 257,5kg (duzentos e cinquenta e sete quilogramas e cinco decigramas) verifica-se que o MM. Juiz a quo exasperou a pena-base na proporção de 1/2 (metade), resultando em uma pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo valor legal, montante este que se revela adequado à reprovação e prevenção do delito praticado pela insurgente. 
    Insta salientar que a exasperação da basilar operada em virtude da quantidade de entorpecente apreendido em poder do agente encontra respaldo legal no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, além de supedâneo na jurisprudência pacificada nesta Colenda Corte, a qual proferiu decisão estabelecendo que ‘a quantidade e a espécie da droga comercializada, quando combinadas, funcionam como circunstância judicial preponderante que, entre outras, por força do artigo 42, da lei nº 11.343/2006, justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal’ (Apelação nº 0007662-32.2013, 15ª Câmara Criminal, Rel. Des. Camargo Aranha Filho, j. em 17/12/2015). 
    Na segunda fase, não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas, sendo incabível falar-se em reconhecimento da confissão espontânea, tendo em vista que a apelante não admitiu em momento algum que levava drogas consigo, insistindo na versão de que fora paga para levar roupas para São Paulo. 
    Por fim, na derradeira etapa, impossível aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como pleiteia a defesa, uma vez que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido torna inviável a aplicação da benesse ora em comento. 
    Corroborando esse entendimento, assim manifestou-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (…)
    Registre-se, por oportuno, não haver que se falar em bis in idem em relação à majoração da basilar e a não aplicação do redutor em função da grande quantidade de entorpecentes, uma vez que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser possível sopesar tal circunstância em duas fases da dosimetria (vide HC nº 578.782/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 04.08.2020)” (fls. 70-72, e-doc. 4). 
    11. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou a ausência de ilegalidade na negativa de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tem-se no voto condutor do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
    “A despeito das alegações da agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 
    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
    Sob essas diretrizes, as instâncias ordinárias não aplicaram a causa especial de diminuição da pena, com base nos seguintes fundamentos: 
    Percebe-se que, devido à grande quantidade de droga apreendida e à forma de acondicionamento, a abordagem da acusada no ônibus, e constatando-se o ticket de viagem que portava bagagem lhe pertencia e relatou que recebeu as drogas em Dourados/MS, de um desconhecido, e entregaria a droga em São Paulo/SP e, receberiam R$ 2500,00 pelo transporta da droga. (...) 
    Resta, ainda, esclarecer que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11343/06 não deve ser aplicada no presente caso, uma vez que a ré transportava grande quantidade de drogas (315 tijolos de maconha) entre Estados da Federação, demonstrando que se dedicava à atividade criminosa de tráfico de drogas. 
    (Sentença e-STJ fls. 249/250) 
    Os policiais rodoviários que efetuaram a prisão da recorrente, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si, corroboraram integralmente a narrativa descrita na denúncia, relatando que, no dia e hora ali consignados, durante uma fiscalização, abordaram um ônibus de linha que fazia o trajeto Dourados/MS São Paulo/SP, linha esta onde sempre costumam pegar ocorrências de tráfico. Após breve entrevista com os passageiros, perceberam que a passageira da poltrona 34 ficou bem nervosa, razão pela qual perguntaram a ela motivo da viagem, se tinha bagagem, etc, ao que a apelante apresentou fala desconexa, aduzindo que não trazia consigo qualquer mala. Todavia, após conferência, os agentes constataram que a poltrona 34 tinha 3 (três) bagagens. Questionada, a ré disse que tinha esquecido, porém os tíquetes da bagagem estavam em seu bolso. Efetuada vistoria nas malas, encontraram grande quantidade de drogas, cerca de 250kg. Indagada, a insurgente alegou que trazia as caixas para um amigo de nome Marcelo. O policial Fábio acrescentou, ainda, que a recorrente disse que não sabia sobre as malas, mas desde o início estava escondendo os tíquetes das bagagens. Depois disso, disse que estava precisando de dinheiro e por isso trazia as caixas, e que achava que era roupa que havia dentro. (...) 
    Por fim, na derradeira etapa, impossível aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, como pleiteia a defesa, uma vez que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido torna inviável a aplicação da benesse ora em comento. (Acórdão e-STJ fls. 351/355) 
    Com efeito, pela leitura do recorte acima, não verifico a ocorrência de ilegalidade, tampouco a ocorrência do aduzido bis in idem, porquanto a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza deletéria do entorpecente apreendido – 257,5 kg de maconha –, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à prisão em flagrante da paciente – tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. 
    Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
    Nesse sentido: (…)
    Dessa forma, não identifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da benesse à paciente” (fls. 146-150, e-doc. 4). 
    12. A quantidade do entorpecente apreendido foi utilizada para exasperar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a caracterizar bis in idem na fixação da pena.
    As decisões proferidas nas instâncias antecedentes contrariam o decidido em 19.12.2013 no julgamento dos Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki. Analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, este Supremo Tribunal Federal dirimiu divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turma e firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade do entorpecente podem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal. 
    Essa orientação foi reafirmada em processo submetido à sistemática da repercussão geral:
    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência” (ARE n. 666.334-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6.5.2014).
    Nessa mesma linha, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 
    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’.
    2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 
    3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF” (HC n. 141.420, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.2.2019).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Impossibilidade de valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. Bis in idem. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução e o regime inicial de cumprimento da pena condizente. (...)
    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
    5. Não se admite a valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14).
    6. Habeas corpus concedido de ofício para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo de origem que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução, bem como o regime inicial condizente” (ARE n. 1.092.775-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 
    1. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado.
    2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes.
    3. Ordem concedida para determinar a redução da pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, de ofício, considerada a nova pena a ser imposta, o reexame dos requisitos para a a) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e b) fixação do regime prisional” (HC n. 131.918, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.3.2016).
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA TANTO NA PRIMEIRA QUANTO NA TERCEIRA FASE. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM CONFIGURADO. ILEGALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 
    1. Configura bis in idem a utilização da circunstância atinente à quantidade da droga tanto para fins de fixação da pena-base acima do mínimo legal, quanto para definição da fração relativa à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
    2. Concessão parcial da ordem de habeas corpus para que a dosimetria da pena seja refeita em obediência aos parâmetros legais” (HC n. 101.051, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 16.10.2015).
    Considerada a ocorrência de bis in idem, deve a matéria ser reexaminada pelo Tribunal paulista, para promover a devida adequação da pena aplicada e considerar a quantidade de droga apenas em uma das fases da dosimetria, para agravar a pena-base ou para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    A conformação da condenação aos parâmetros do Recurso Extraordinário com Agravo n. 666.334-RG repercutirá na pena aplicada, podendo alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda e conduzir ao cabimento de eventual substituição por pena restritiva de direitos, devendo o Tribunal estadual reexaminar também esses aspectos e decidir com explicitação dos motivos que fundamentam a conclusão.
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar à Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500497-17.2020.8.26.0073, Relator o Desembargador Ricardo Sale Júnior) refazer a dosimetria da pena, afastando o bis in idem descrito, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime prisional.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo, especificando a relatoria do Desembargador Ricardo Sale Júnior, e ao juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de julho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora