Tribunal: STF
Processo: RHC 205321
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-26
Data de publicação: 2021-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcílio Ribeiro Agra, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 642.916/RJ, Relator o Ministro Félix Fischer.
    O recorrente alega, em síntese, estarem presentes os requisitos necessários à aplicação do postulado da insignificância. Aduz, para tanto, que 
    “o fato atribuído refere-se ao furto de 2 unidades de salaminho e 2 unidades de queijo provolone com o valor de balcão de R$132,53, pertencente a uma rede de supermercados, equivalente a 12% do salário-mínimo vigente à época, tendo o Recorrente apenas uma anotação criminal consistente em um furto por arrebatamento ocorrido no dia 11/05/2013, ainda não transitado em julgado.” 
    Afirma, ainda, que 
    “é certo não se constituir a res em ‘uma esmola’, conforme decidido; não menos certo, porém, é considerar tal valor elevado, quando se analisa a condição da empresa lesada (grande rede de supermercados), e também que não teve o seu patrimônio sequer arranhado pela conduta praticada, seja pelo valor irrisório, seja porque obteve a restituição das mercadorias.”
    Prossegue a defesa, argumentando que,
    “[e]m relação à existência de anotação penal, sopesada também como fator para alicerçar o afastamento da insignificância, deve ser enfatizado que a anotação constante da FAC do Recorrente, conforme consta da decisão recorrida, refere-se a ‘anotação 2 de sua FAC, em 31/10/19 – como afere-se pelo sistema deste Tribunal - por furto com arrebatamento, ocorrido em 11/05/2013 – processo nº 0158201-34.2013.8.19.0001, que ficou suspenso por algum tempo, ainda sem trânsito em julgado’, representando única anotação criminal na folha de antecedentes do Recorrente, por sentença ainda não transitada em julgado, por fato ocorrido nos idos de 2013. 
    Como se vê, a vida anteacta do Recorrente não é pontuada por condutas criminosas com força de macular o seu passado de forma indelével, pois uma única anotação relativa a um fato ocorrido há oito anos, não tem o condão de colocá-lo no rol dos recalcitrantes (...)”
    Aduz a Defensoria, de outra parte, que,
    “caso seja mantida a decisão condenatória com o não reconhecimento do delito bagatelar, deve se atentar que o crime não passou da esfera da tentativa, contrariamente, d. v., ao decidido pela colenda Corte. De fato, analisando o quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias, constata-se que o Recorrente foi detido ainda na saída do caixa do supermercado, ainda no interior do estabelecimento, não tendo obtido a posse mansa e pacífica da res, porquanto ainda se encontrava sob a vigilância e observação do preposto da empresa lesada. 
    A respeito dessa questão, deve ser repisado o argumento lançado na peça inicial, segundo o qual “verifica-se que o acusado pouco avançou no iter criminis, tendo sido preso momentos após a subtração, como se depreendeu do depoimento do vigilante Wallace Trindade de Santana, sendo os bens restituídos momentos após a subtração pelo Paciente, que voluntariamente retirou os produtos do bolso e os entregou aos seguranças do estabelecimento comercial. Tal fato resta evidenciado quando se observa a dinâmica do delito, na medida em que o Paciente estava sendo todo o tempo acompanhado pelas câmeras de monitoramento do Supermercado e, posteriormente, pelo vigilante do estabelecimento comercial, não ocorrendo, por consequência, a inversão de sua posse em favor do Paciente, mas sim a precária detenção da coisa.”. Ainda se mantido o afastamento da bagatela, deve ser ressaltada a incidência do furto privilegiado, pois, afinal, o valor da res está aquém do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo o Recorrente primário, conforme exaustivamente explanado na inicial: ‘Verifica-se, assim, que se trata de furto simples, sem qualquer especificidade que denote maior desvalor da conduta. Repise-se que o valor atribuído aos bens subtraídos é de R$ 132,53, montante muito inferior ao valor do salário mínimo ,sendo certo que a doutrina e a jurisprudência têm firmado o entendimento de que se considera pequeno valor todo aquele menor que um salário mínimo’.”
    Requer-se o provimento do recurso para 
    “com o fim de cassar a decisão proferida pela colenda 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, para que seja reconhecida a atipicidade material da conduta e, consequentemente, proclamada a absolvição do Recorrente, em face à incidência do princípio da insignificância, restabelecendo-se a r sentença absolutória em todos os seus termos.”
    O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, opinou pelo provimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRÁTICA DE DELITOS DO MESMO TIPO. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DE EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO. 
    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 
    II - O Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; o HC n. 123.533/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e o HC n. 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo nº. 793/STF). 
    III - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável. 
    IV - No caso concreto, o valor da res furtiva não equivale a uma esmola, não configurando, portanto, um delito de bagatela, uma vez que, o valor total subtraído foi de R$ 132,53, não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de dez por cento do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ainda, ressai dos autos que: ‘,
    V - Assim, no caso concreto, o valor do prejuízo causado pela conduta do paciente evidencia não ser o caso de reconhecer-se a irrelevância penal da conduta. 
    VI - No tocante ao privilégio, o parágrafo 2º, do art. 155, do Estatuto Repressivo dispõe que: ‘Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.’ Nesse compasso, os requisitos para a configuração do furto privilegiado, cingem-se à verificação da primariedade do acusado e do pequeno valor do objeto furtado. 
    VII - Na hipótese, é incabível a subsunção dos fatos com a figura do furto privilegiado, pois, o valor dos itens furtados, não pode ser considerado irrisório, já que equivalem a mais de dez por cento do salário mínimo vigente à época do fato, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 
    VIII - Em relação ao momento consumativo, no âmbito desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, prevalece o entendimento de que os crimes de roubo e furto se consumam no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que por pouco tempo, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e desvigiada do bem. 
    IX - In casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada, uma vez que o Tribunal de origem bem exarou que, ainda que por curto período de tempo, houve a inversão da posse da res furtiva. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
     Agravo regimental desprovido.” (edoc. 24)
    Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente.
    Como visto, o julgado emanado daquela Corte afastou a incidência do princípio da insignificância por entender, na espécie, que a reiteração criminosa associada ao valor dos bens furtados inviabilizariam sua aplicação.
    Esse entendimento representa fielmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 
    Todavia, estou convencido de que é outra a razão da atipicidade da conduta imputada ao recorrente no caso. 
    Segundo consta da sentença de primeiro grau, 
    “[o recorrente] foi denunciado por infração à norma contida no artigo 155, caput, do Código Penal, porque no dia 06 de novembro de 2016, por volta das 17:30hs, na Rua Conde de Bonfim, no interior do Supermercado Extra, nesta Cidade, com vontade livre e consciente, subtraiu 02 unidades de queijo provolone e 02 unidades de salaminho, de propriedade da referida empresa. 
    Segundo a exordial acusatória, o acusado ingressou no estabelecimento comercial e subtraiu as mercadoras citadas, colocando-as em seus bolsos. Em seguida, dirigiu-se a um dos caixas e efetuou o pagamento de alguns itens. O segurança abordou o denunciado na porta da loja e indagou se havia pagado por todas as mercadorias, momento em que retirou alguns itens de seu bolso.” (anexo 2).
    Pois bem, nessas hipóteses em que os produtos estão dispostos em gôndolas de estabelecimento comercial e são acessados sem a intermediação de terceiro, tenho que a questão se resolve na esfera de cobrança civil por aquilo que foi pego ou na devolução do produto. Assim, aliás, já me pronunciei na Segunda Turma no HC nº 137.290/MG, julgado em 7/2/17, no qual fui o Relator para acórdão.
    Cito, ainda, votos em que me pronunciei, embora vencido, na Primeira Turma: RHC nº 116.035/MG, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 28/6/13; HC nº 104.341/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 8/11/10.
    Na espécie, a forma específica mediante a qual os funcionários do estabelecimento-vítima exerceram a vigilância direta sobre a conduta da paciente, acompanhando ininterruptamente todo o iter criminis, tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio empregado. Tanto isso é verdade que, no momento em que se dirigia para a área externa do estabelecimento comercial sem efetuar o pagamento dos produtos que escondeu nos bolsos, o recorrente foi abordado na posse dos bens por funcionário comunicado de sua conduta, sendo esses restituídos à vítima. 
    Evidente, portanto, diante dessas particularidades, que a conduta do recorrente não passou da esfera da tentativa.
    Aliás, a narrativa contida nos autos não deixa margem para dúvidas de que foi exercida vigilância direta sobre a conduta do paciente durante todo o iter criminis. Confira-se:
    “o segurança do Supermercado Extra, Wallace Trindade de Santana, em juízo, reconhece o acusado e narra que, no dia dos fatos, o réu estava no caixa para efetuar o pagamento de alguns itens, oportunidade em que ele e outro segurança perceberam que o acusado estava com um volume na roupa. Relata que não abordaram o acusado no mercado, esperaram ele sair da loja. Aduz que o réu efetuou o pagamento de alguns itens, mas, como o volume em sua roupa estava muito grande, esperaram o acusado sair da loja para efetuarem a abordagem. Explica que é ordem da chefia da segurança que aguardem o cliente passar das antenas de alarme para só então efetuarem a abordagem. Diz que, então, acionaram o gerente, que ficou observando a abordagem, tendo o acusado assumido que tinha mercadorias dentro das calças. Informa que foram apreendidos 02 queijos provolones, salame e salamito. Menciona que ligaram para o 190 e o acusado foi conduzido para a 9ª DP, no Catete. Esclarece que os policiais só fizeram a condução do acusado para a DP, mas a abordagem e a apreensão das mercadorias foram efetivadas pela segurança do mercado, no caso ele e o segurança Marcos José. Afirma que conhecia o acusado como cliente do mercado, asseverando que o réu frequentava o local uma a duas vezes por semana, mas nunca havia subtraído outros pertences. Discorre que o réu sempre ia ao mercado comprar bebida alcóolica e efetuava o pagamento, entretanto, no dia dos fatos, os fiscais estranharam o fato do acusado ter se encaminhado para o final da loja, por isso ficaram observando o réu, sem abordá-lo. Informa que, além do volume na roupa do réu, o seu comportamento chamava atenção, já que estava nervoso. Declara que não se recorda quais foram os produtos pelos quais o acusado pagou. Salienta que apresentaram na delegacia a sacola das mercadorias pagas pelo réu, junto com a correspondente nota fiscal, e, em separado, os produtos furtados, quais sejam, o provolone, o salame e o salamito.” (edoc. 1)
    De rigor, portanto, diante das circunstâncias do caso concreto, a incidência do art. 17 do Código Penal, segundo o qual “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”
    Ressalto que esse entendimento não conduz, automaticamente, à atipicidade de toda e qualquer subtração em estabelecimento comercial que tenha sido monitorada pelo corpo de seguranças ou pelo sistema de vigilância, sendo certo que o agente infrator, não obstante todo esse aparato, pode vir a lograr êxito no intento delituoso, o que permitiria concluir que o meio empregado para a consecução do crime não seria ineficaz ao ponto de tornar o crime impossível (v.g. HC nº 94.129/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 4/6/10).
    Por isso, é de bom tom deixar consignado que a conclusão pela atipicidade, tal como se deu na espécie, dependerá da análise individualizada das circunstâncias de cada caso concreto.
    Dessa feita, com fundamento no art. 17 do Código Penal, por reconhecer, na espécie, a ineficácia absoluta do meio empregado, dou provimento ao recurso para trancar a ação penal.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente