Tribunal: STF
Processo: HC 205510
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos. 
    Habeas corpus, impetrado em favor de Bruno Henrique Dias, apontando como autoridade o Superior Tribunal de Justiça, que, no HC nº 461.950/SP, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, concedeu “em parte a ordem, para reconhecer a absorção do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006 pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que, em razão da nova capitulação jurídica dada às condutas praticadas pelo paciente, realize a nova dosimetria da pena”.
    O impetrante narra que o paciente foi condenado à pena de 11 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 885 dias multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, e §1º, inciso I, da Lei 11.343/06, e no artigo 180, §1º, do Código Penal.
    Alega o impetrante que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, porque teria direito ao reconhecimento da prática de tráfico privilegiado, já que é primário e portador de bons antecedentes, sem vínculo com atividades ou organizações criminosas.
    Afirma que o Tribunal de Justiça estadual incorreu em indevido reformatio in pejus, porque afastou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em recurso exclusivo da defesa.
    Argumenta que, “tendo o magistrado negado a incidência da causa de diminuição por meio de fundamentação implícita, não caberia ao Tribunal de Justiça suprir essa ausência em recurso da defesa”.
    Requer a concessão da ordem, para “que seja determinada a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06”.
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo o teor do acordão questionado:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E APREENSÃO DE PRODUTOS QUÍMICOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Um dos requisitos do concurso aparente de normas penais e do princípio da consunção consiste na pluralidade de normas aparentemente aplicáveis a uma mesma hipótese. Isso acarreta a necessidade de que o caso concreto preencha, aparente e completamente, a estrutura essencial de todas as normas incriminadoras. 2. No caso, as drogas (maconha e crack) e os produtos químicos destinados à preparação de drogas (acetona e éter etílico) foram apreendidos no mesmo local (no interior de um veículo) e no mesmo contexto fático. Assim, o fato aparentemente compreendido na norma incriminadora afastada (art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006) encontra-se, na inteireza da sua estrutura e do seu significado valorativo, na estrutura do crime regulado pela norma que, no caso, será prevalecente (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 3. Os produtos químicos destinados à preparação de drogas (acetona e éter etílico) destinavam-se, precipuamente, a um só crime-fim, o tráfico de drogas, o que é perceptível, com clareza, ante os assentados de maneira incontroversa pelas instâncias ordinárias. 4. A Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente. 5. Ordem parcialmente concedida, para reconhecer a absorção do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006 pelo delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que, em razão da nova capitulação jurídica dada às condutas praticadas pelo paciente, realize a nova dosimetria da pena”
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.
    Relativamente ao afastamento da causa especial de redução da pena versada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, assentou o Relator:
    “No caso, conforme visto, a Corte estadual – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão (imóvel alugado pelo réu, no qual foi encontrado um caminhão produto de furto, que ostentava placa diversa e dentro do qual havia uma faca com resquícios de maconha, e apreensão de grande quantidade de drogas, bem como de produtos químicos destinados à preparação de drogas) não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente”.
    Encontra-se adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas, em razão do motivado convencimento acerca do envolvimento do paciente na organização criminosa, tendo em vista elementos concretos, citados na decisão: “imóvel alugado pelo réu, no qual foi encontrado um caminhão produto de furto, que ostentava placa diversa e dentro do qual havia uma faca com resquícios de maconha, e apreensão de grande quantidade de drogas, bem como de produtos químicos destinados à preparação de drogas”.
    Adentrar no caso específico penso que também seria um revolvimento de fatos e provas que foram valorados nas instâncias ordinárias.
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).
    No tocante ao afastamento do redutor pela Corte estadual, é possível ao Tribunal, mesmo em recurso exclusivo da defesa, revisar a fundamentação referente à dosimetria da pena fixada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus, conforme destacado pelo Ministro Relator Rogério Schietti,
    “embora a Corte estadual haja mencionado fundamentado não utilizado pelo Juiz sentenciante para justificar a impossibilidade de redução de pena, a situação do paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o não provimento ao recurso de apelação, manteve-se inalterada a reprimenda a ele imposta.
    Esse entendimento está em manifesta conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
    “O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado.” (RHC nº 190.134-AgR/PB, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 26/5/21)
    “Não implica reformatio in pejus a reavaliação da dosimetria operada pela Corte Estadual, em recurso exclusivo da defesa, que justifica a valoração negativa das vetoriais do art. 59 do CP em fundamentos já reconhecidos na sentença, sem que haja agravamento da situação do acusado.” (HC nº 188.538-AgR/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 26/5/21)
    “Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Artigo 217-A do CP. Adoção pelo tribunal de justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Recurso ordinário não provido. 
    1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte, o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida’ (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º/2/12). 
    2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual se valeu, para manter o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 
    3. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC nº 1192.190/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 12/5/21)
    É certo, ademais, que não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. (v.g. RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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