Tribunal: STF
Processo: HC 209128
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-19
Data de publicação: 2021-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus 695.875/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). 



    Conforme relatado (Doc. 3): 



    Consta da denúncia, resumidamente, que no dia 20 de outubro de 2020, por volta da 11h30, durante calamidade pública e pandemia em virtude do COVID-19, HENRIQUE FERNANDES PEREIRA trazia consigo e guardava, para posterior entrega ao consumo de terceiros, 1 tijolo de maconha, pesando 329,3g. Segundo apurado, o réu caminhava em posse de 1 tijolo de maconha para posterior entrega a consumo de terceiros, além da quantia de R$ $1.679,00 em dinheiro, fruto da venda ilícita, oportunidade em que foi abordado por policiais em patrulhamento ostensivo em local conhecido como ponto de tráfico (fls. 140/141). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, para condenar o paciente a 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 3). 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator (Doc. 7), em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental (Doc. 13), em acórdão assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS ALIADA AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, ONDE FOI CONSTATADO A DIVISÃO DE TAREFAS NA TRAFICÂNCIA NO FORNECIMENTO, TRANPORTE, REPASSE A TERCEIROS E POSTERIOR VENDA DOS ENTORPECENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBÁTORIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, "J", DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TESES NÃO LEVANTADAS PELA DEFESA NA INICIAL DO WRIT. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade da droga apreendida (329g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava se de uma verdadeira "organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes". Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    III - Os pleitos de afastamento da pena-base da valoração negativa em razão da quantidade de droga apreendida, bem como da agravante do artigo 61, inciso II, "j", do Código Penal, não foram suscitados por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015. 



    IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e (b) carece de fundamentação idônea a imposição do regime prisional fechado. Enfatiza que: o paciente foi preso unicamente com 329 (trezentas e vinte nove) gramas de maconha que sequer estava dividida em porções prontas para a venda e tampouco foi avistado pelos policiais responsáveis pela prisão, vendendo drogas a usuários 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, assim como fixado regime prisional menos gravoso. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto do v. acórdão impugnado quanto ao afastamento da causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06, in verbis: 



    "Na dosagem das penas a culta magistrada monocrática partiu da base exasperada em 1/6, fração que se mostrou insuficiente diante da quantidade e natureza da droga apreendida mais de 300g de maconha, bem como pelo montante oriundo da mercancia ilícita. 



    Tal quantidade, significativa, renderia um grande retorno comercial, denotando uma habitualidade delituosa e uma traficância atuante, indicando uma culpabilidade acima da média, servindo para atender grande quantidade de dependentes com clara destruição da dignidade. 



    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/06 determina expressamente que a natureza e quantidade da substância apreendida seja considerada na fixação da pena-base, inclusive com preponderância sobre os ditames do art. 59 do Código Penal. 



    Cabível, assim, aplicação de aumento em 1/5 com início das penas em 06 anos de reclusão, mais 600 dias- multa. 



    Na segunda fase, presente a causa de aumento insculpida no art. 61, II, “j”, do Código Penal, cabível nova exasperação, agora mínima, que conduz as penas a 07 anos de reclusão, mais 700 dias-multa. 



    Como bem lembrado pela Promotora de Justiça, “o criminoso se beneficia do fato de que a circulação das pessoas nos espaços públicos é drasticamente reduzida, assim como a vigilância e o patrulhamento, sem falar na situação de maior vulnerabilidade dos indivíduos, que a despeito do isolamento social determinado, estavam na rua por falta de opção” (sic) (fls. 318). 



    [...] 



    A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. 



    Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que atendesse a determinados requisitos. 



    Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas. 



    Ora, restou demonstrado o envolvimento com a traficância de grande monta e de forma não eventual. 



    Primeiro porque tamanha quantidade de drogas não se obtém facilmente, do dia para noite, nem de forma isolada. Ademais, é certo que compunha uma verdadeira organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes. 



    E nem se alegue que estaria apenas transportando, de maneira ocasional aquele entorpecente e dinheiro, sendo evidente que não se confiaria tamanha quantidade, além de dinheiro, a uma pessoa que não estivesse verdadeiramente envolvida na organização do tráfico, devendo- se destacar o alto valor de mercado da substância apreendida. 



    Portanto, todos os fatores analisados demonstram de forma clara a dedicação a atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida. 



    Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06" (fls. 59-62, grifei). 



    In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade da droga apreendida (329g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava se de uma verdadeira "organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes". Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Ademais, rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior: 



    Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...]



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado nos termos seguintes: 



    Quanto ao regime prisional, o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. 



    Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    Ademais, segundo jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). 



    Na hipótese, entendo que deve ser mantido o regime inicial fechado, ante a existência de circunstância judicial desfavorável, que foi utilizada para majorar a pena-base do paciente. 



    Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 



    Nesse sentido os seguintes precedentes: [...] 



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Por fim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente