Tribunal: STF
Processo: RHC 198294
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Na hipótese, a Corte de origem negou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com a justificativa de que os Agravantes se dedicavam a atividades criminosas, em razão das circunstâncias do caso concreto, de modo que não há constrangimento ilegal a ser sanado.
    2. Constatada pela jurisdição ordinária a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sobretudo ante a conclusão de que os Acusados se dedicam a atividades criminosas, a modificação desse entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do ‘habeas corpus’.
    3. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 614.615-AgRg/MS, Ministra Laurita Vaz)
    Em suas razões, os recorrentes pretendem, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e o abrandamento do regime prisional. 
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus em pronunciamento assim ementado: 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.“(com meus grifos)
    É o relatório. Decido.
    Verifico, inicialmente, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), que não assiste razão aos recorrentes, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça (com meus grifos): 
    “(...) para negar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a Corte de origem ressaltou a ocorrência de denúncias, as investigações policiais, a existência de um serviço de entrega de entorpecentes, e que "a prisão dos apelantes não se deu após uma única venda de entorpecentes, mas sim porque, conforme as provas dos autos, estavam comercializando 'cocaína' para várias pessoas durante grande parte da madrugada e uma parte da manhã seguinte" (fl. 578), a demonstrar a dedicação dos Agravantes às atividades criminosas. 
    Reafirmo que, tendo sido a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 afastada em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual dos Recorrentes com a criminalidade, a revisão do entendimento alcançado pelo Tribunal local exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do ‘habeas corpus’.” 
    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430/SP, Ministro Luiz Fux; HC 192.230-AgR/MS, Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR/MT, Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 154.301-AgR/SP, Minstro Edson Fachin).
    Verifico, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.34306) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.”
    (HC 110.983/RS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Deste entendimento também não divergiu o Ministério Público Federal, que assim se manifestou: 
    “7. O tribunal de origem apontou que, ‘pelos elementos e provas dos autos’, entende-se ‘ter havido a efetiva comprovação de que os apelantes se dedicavam a atividades criminosas, o que se consubstancia fundamento idôneo ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’. A decisão, a fls. 577/578, ‘verbis’:
    (…)
    9. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do ‘habeas corpus’. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; HC 101.265, Segunda Turma, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25/9/12. 
    10. Verifica-se que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33 ‘foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como daquele que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família’. A prática de atos infracionais, a despeito de não configurarem crimes, em seu sentido jurídico-legal, comprova que o agente não é nenhum principiante (HC 152100 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 8/11/2018).
    11. Na espécie, o contexto fático dos autos comprova que não milita, em favor dos recorrentes, a eventualidade do crime praticado.”
    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 28 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator