Tribunal: STF
Processo: HC 182808
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC.09) interposto contra decisão que, forte na ausência de flagrante ilegalidade ou teratologia a autorizar a concessão da ordem, negou seguimento ao habeas corpus (eDOC.08).
    Nas razões recursais, o agravante reitera integralmente os argumentos da impetração, sustentando que o acórdão emanado pelo TJSP violou o princípio da non reformatio in pejus pejus pois “acrescentou fundamentos não relacionados pela magistrada de piso, em sede de recurso exclusivamente defensivo, para afastar a hipótese de regime intermediário previsto no artigo 33, §2.º, “b”, do Código Penal.”
    Ante o exposto, requer o conhecimento do presente agravo regimental, “para o fim de dá-lo provimento reconhecendo, desde já, a possibilidade de fixar o regime inicial semiaberto para inicio de cumprimento de pena.”
    É o relatório. Decido.
    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 
 2. Em razão dos argumentos lançados no agravo regimental, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus, no que tange ao regime prisional imposta ao ora paciente.
    Passo ao exame da matéria vertida. 
    3. A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 
    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
    (…) 
    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 
    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“
    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 
    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 
    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 
    No caso concreto, constato que a sentença não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC 2, p. 10):
    “A pena deverá ser cumprida em regime inicial fechado (cf. STF, HC nº 82.959-7/SP), em razão da gravidade do delito, considerado hediondo, e sua forte repercussão social.”
    A seu turno, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento da apelação interposta unicamente pela defesa, assentou (eDOC 02, p. 20):
    “O regime inicial fechado deve ser mantido, pois no caso sub judice a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal).”
    Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do Juízo singular centra-se em considerações abstratas relacionadas à hediondez e gravidade do delito, estando, por isso, em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 
    Com efeito, há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:
    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).
    Não bastasse, o tema foi consolidado em sede de repercussão geral, restando estabelecida a seguinte tese:
    “Tema 972 - É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.”(ARE 1.052.700 RG, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 02.11.2017)
    Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.”(HC 110.844, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).
    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).
    No caso, o juiz, do que se depreende da fundamentação acima motivou a rigorosidade do regime unicamente na percepção abstrata relacionada à hediondez do delito, proceder que viola a jurisprudência consolidada deste STF. 
    O TJSP, por sua vez, embora tenha reformado a pena-base, fixando-a no mínimo legal, manteve o regime prisional fechado, acrescentado, em julgamento de recurso exclusivo da defesa que “a gravidade concreta da conduta” justificava a exasperação do modo prisional, proceder que viola a um só tempo a garantia constitucional de motivação da decisões judiciais e o também o princípio da non reformatio in pejus.
    Com efeito, a mera alusão “à gravidade concreta da conduta” sem detalhamento de quais circunstâncias foram consideras para tal aferição não satisfaz o dever de adequada fundamentação das decisões judiciais, sobretudo se, como evidenciado no caso concreto, a pena-base restou fixada no mínimo legal. 
    Não bastasse, a motivação ilegal constatada na sentença de 1° grau, não pode ser reparada nas instâncias posteriores, forte no princípio da non reformatio in pejus, haja vista que da condenação originária somente a defesa recorreu. 
    Por fim, elucido que, do mesmo modo, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa como o habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. 
    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa.
    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício, para o fim de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, b, do Código Penal.
    Comuniquem-se ao Juiz a quo – a quem incumbirá a cientificação do Juízo da Execução Penal – e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Oficiem-se. Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente