Tribunal: STF
Processo: ARE 1310769
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    A executada, ora agravante, é uma sociedade que tem por objeto social o beneficiamento e comércio de embalagens metálicas personalizadas (cláusula quarta da alteração contratual - fls. 51). Não se desconhece a existência da ADI 4389 e nem tampouco da alteração da redação do item 13.05 da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003 que explicitou a exceção das incidências do ISSQN para as hipóteses em que a composição gráfica se destina a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens, manuais técnicos e de instrução, sujeitos ao ICMS. No entanto, a ação direta de inconstitucionalidade mencionada não foi conhecida por força da modificação daquele item da Lista Anexa, por força da Lei Complementar nº 157/2016. Evidentemente que a alteração legislativa não alcança fatos pretéritos e como se trata de autuação com imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória, relativamente a exercício anterior à vigência da lei, esta não pode ser parâmetro, marcado ainda com o fato de que, caso a ação direta de inconstitucionalidade fosse julgada pelo mérito, necessariamente haveria modulação de seus efeitos, por regra, prospectivos.
    Ainda que se pudesse retroagir a norma jurídica mencionada, no caso concreto, o cumprimento da obrigação acessória, de natureza autônoma a da principal, não a afetaria, pois a agravante produz embalagens personalizadas, cuja atividade preponderante justifica a incidência do ISSQN. Para o caso concreto, aplica-se o entendimento adotado no julgamento do agravo regimental no agravo nº 1377427/RS, com voto do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, da 2ª TURMA de 05/05/2011 e publicado no DJe de 11/05/2011, segundo a qual: 
    “1. A jurisprudência do STJ é antiga e pacífica no sentido de que, preenchidos os requisitos "confecção sob encomenda e personalizada", incide apenas o ISS sobre o serviço gráfico, ainda que importe no fornecimento de mercadoria. Es te é o teor da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." e que “2. A destinação dada à embalagem é irrelevante para a caracterização do fato gerador no serviço gráfico. A prestação de serviço personalizado e sob encomenda não fica desconfigurada quando a embalagem é adquirida para acondicionar produtos vendidos a terceiros.” (grifamos)
    A matéria, inclusive, já foi objeto de julgamento pelo STJ em sede de recursos repetitivos, a saber:
    “No recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e art. 6º da Res. n. 8/2008-STJ, a Seção assentou que prevalece a Súmula n. 156-STJ para fins de incidência de ISSQN e não de ICMS sobre embalagens e afins, produtos feitos sob encomenda, já que, mesmo considerada como uma operação mista por envolver tanto a prestação de serviço como o fornecimento de mercadoria acabada, tal atividade está compreendida na Lista Anexa ao DL n. 406/1968 (Item 77) e na LC n. 116/2003 (Item 13.05). Nos demais casos de serviço agregado não previsto na referida lista, incidirá o ICMS (art. 155, II, da CF/1988). Precedentes citados: REsp 542.242-SP, DJ 8/11/2007; AgRg no REsp 713.471-PE, DJe 1º/10/2008; REsp 913.694-SP, DJe 1º/9/2008; AgRg no Ag 933.118-SP, DJ 30/4/2008, e AgRg no REsp 937.803-SP, DJ 12/3/2008”. (REsp 1.092.206-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 11/3/2009).
    Desse modo, verifica-se que a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Além disso, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Sobre o tema, a propósito:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. DESPROVIMENTO. 1. É inviável o processamento do recurso extraordinário quando seu exame implica rever a interpretação de norma local (Leis Municipais 9.192/95 e 12.685/07) que fundamentou a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 do STF. 2. Para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quanto à regularidade e legalidade da multa imposta ao recorrente por descumprimento de obrigação tributária acessória, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado na via extraordinária, nos termos da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE nº 1.109.663/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 23/5/19).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTAS FIXAS. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. O Tribunal de origem, com apoio no acervo fático-probatório e na legislação infraconstitucional aplicável (Decreto-Lei nº 406/1968 e Lei municipal nº 7.614/1997), enquadrou a parte recorrida como sociedade uniprofissional e concluiu que a exigência do tributo deve ser feita por meio de alíquota fixa. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e das normas de direito local, providência vedada em sede de recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 1.033.996/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/9/17).
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de março de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
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