Tribunal: STF
Processo: RHC 201235
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME FECHADO. NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório 
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Vilson Rosa de Oliveira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 23.3.2021, não conhecido o agravo regimental no Habeas Corpus n. 639.902/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
O caso 
    2. Consta dos autos ter sido o recorrente condenado às penas de dois anos de reclusão, em regime inicial fechado, e vinte dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 155 do Código Penal, por subtração de veículo automotor, tendo sido negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a possibilidade de recorrer em liberdade (fls. 65-70, e-doc. 3).
    Ao reavaliar a necessidade da prisão preventiva, conforme determinado pelo art. 316 do Código Penal, o juízo da Vara da Comarca Borborema/SP concedeu liberdade provisória ao recorrente, posto em liberdade em 1º.4.2020 (fls. 12-16, e-doc. 5). 
    Em 18.7.2020, o recorrente foi preso em flagrante pela prática do delito previsto do caput do art. 155 do Código Penal por ter, novamente, furtado veículo automotor. A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva em 19.7.2020.
    3. Contra a sentença que condenou o recorrente à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 20 dias-multa, a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500081-65.2019.8.26.0370, desprovida em 23.11.2020, a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, mantido o regime fechado.
    Essa decisão transitou em julgado em 15/12/2020 (fl. 31, e-doc. 6).
    4. Contra esse julgado foi impetrado em favor do recorrente no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 639.902/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conhecido monocraticamente em 15.3.2021.
    5. Em 2.3.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental no habeas corpus em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS APRESENTADOS NA PETIÇÃO INICIAL. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
    – Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidir os fundamentos da decisão agravada, porquanto o agravante apenas reproduz, literalmente, os fundamentos já apresentados na exordial.
    – Ante a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, incide ao caso o entendimento firmado no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte.
    – Agravo regimental não conhecido” (fl. 77, e-doc. 6).
    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “a pena imposta ao Paciente foi de 2 anos de reclusão, não justificando sua fixação em regime fechado, eis que preceitua o artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, que o condenado cuja pena não seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto, sendo assim, em análise aos autos, fica demonstrado que não justifica o cumprimento de pena em regime fechado, garantia que lhe preserva o direito subjetivo ao cumprimento da pena no regime aberto, de acordo com a pena imposta” (fl. 96, e-doc. 6).
    Afirma o “cabimento da substituição da pena privativa de direito por restritiva de direito, conforme preceitua o §3º do artigo 44 do CP” (fl. 96, e-doc. 6).
    Reafirma o “direito subjetivo do Paciente caso seja mantido o veredicto condenatório, que lhe seja aplicado o regime aberto, nos termos do artigos 33 e 59 do Código Penal, ou que seja substituída à pena privativa de direito por restritiva de direito, conforme preceitua os artigos 44, §3º e 129, §5 do CP” (fl. 97, e-doc. 6).
    Argumenta que, “na pior das hipóteses, faz jus o Paciente a fixação do regime semiaberto, não havendo qualquer amparo legal a fixação do regime inicial fechado, provocando assim, constrangimento ilegal” (fl. 97, e-doc. 6).
    Sustenta ter “bons antecedências, residência fixa na cidade de Monte Azul Paulista, na Rua Fausto Antonio Zangrando, nº 284 Jardim São Sebastião, sendo religioso, jamais cometeu qualquer crime ou participação em intriga, sendo que quando sair do cárcere terá trabalho garantido, junto ao empregador OLAVO BARRETO, conforme declaração acostada” (fl. 97, e-doc. 6).
    Pede “seja a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade, na forma da legislação vigente, ou na pior das hipóteses, que seja determinado o cumprimento da pena em regime aberto, de acordo com o total de pena aplicada, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal, ou sucessivamente, se este não for o entendimento, que seja fixado o Regime semiaberto” (fl. 98, e-doc. 6).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 9). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.
    8. A condenação do recorrente na ação penal objeto deste recurso ordinário em habeas corpus transitou em julgado em 15.12.2020, antes da impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    9. Para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato coator apontado.
    10. O juízo da Vara da Comarca de Borborema/SP fixou o regime prisional fechado para o início de cumprimento de pena do recorrente sob os seguintes fundamentos:
    “É de se destacar, ainda, que, no caso em apreço, a fixação do regime inicialmente aberto não atende aos fins da pena, tendo em vista que, na fixação do regime prisional, o magistrado deve se pautar não apenas no quantum da reprimenda, mas também em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal, conforme determinação do art. 33, § 3º, do mesmo Código. Analisando os autos, nota-se que o réu é reincidente, de forma que, tendo em conta o quantum da pena aplicada, inferior a 04 anos, sendo a grande maioria das circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, entendo que o regime semiaberto se mostra adequado para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do enunciado da súmula nº 269, do STJ, a qual dispõe que ‘é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias’. Destaca-se, por oportuno, ser inaplicável o regime inicialmente aberto ao condenado reincidente, sendo que os vetores do artigo 59 irão determinar a aplicação do regime fechado ou semi-aberto. (BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1 / Cezar Roberto Bitencourt 10. Ed São Paulo : Saraiva, 2006, pg. 560).
    O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, pelo patamar da pena alcançado, aliado aos maus antecedentes específicos e a sua reincidência também específica, o que desautoriza inclusive a substituição de pena por expressa vedação legal, bem como o reconhecimento do privilégio, diante da reiteração de condutas delitivas.
    Tendo em vista a constatação de reiteração delitiva pelo acusado, reiteração de crime pelo acusado -, permite constatar a periculosidade dele, o que evidencia a necessidade de manutenção das prisões cautelares, com vistas à garantia da ordem pública” (fl. 69, e-doc. 3).
    11. No julgamento da Apelação Criminal n. 1500081-65.2019.8.26.0370, ao manter o regime inicial fixado pelo juízo de origem, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:
    “Muito embora subscritor deste entenda recomendável o regime intermediário em virtude do quantum da pena e do fato de se tratar de crime cometido sem violência ou ameaça contra a vítima, a despeito dos antecedentes e da reincidência do sentenciado, respeitado entendimento diverso as circunstâncias específicas do caso em concreto impõem a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença, sendo indiscutível sua personalidade corrompida, voltada à delinquência, revelada pela extensa folha de antecedentes do sentenciado (fls. 136/184), dando conta de nove condenações com trânsito em julgado, com certidão a fls. 301/310, além de recidiva em crime patrimonial (Ap. 000457-20.2017, condenação por receptação, fls. 301/302), demonstrando que ele não absorveu a terapêutica prisional, fazendo do crime seu meio de vida, o que, por si só, demonstra a intensa reprovabilidade da conduta.
    E, como bem pontuado pela acusação as fls. 470/472, em 1º de abril de 2020 houve a concessão de liberdade provisória, mediante condições por decisão do MM Juiz a quo (fls. 415/419), sendo que uma vez solto, o apelante foi preso em flagrante na cidade de Ibitinga em 18 de julho, em virtude da prática de novo crime (fl. 451), demonstrando que o risco de cometer novos delitos contra o patrimônio ao agregá-lo à sociedade através de um regime prisional menos severo é quase certo, como de fato ocorreu.
    Conserva-se, por isso, o regime fechado imposto” (fls. 17-18, e-doc. 6).
    12. No Superior Tribunal de Justiça, ao não conhecer monocraticamente do Habeas Corpus n. 639.902/SP, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, concluiu:
    “Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
    Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    Busca-se a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Da análise dos autos, verifica-se que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo, tendo em vista os maus antecedentes do paciente. Na segunda fase, a pena foi novamente exasperada, pelo fato de o paciente ser reincidente.
    (…)
    Não é a hipótese de se aplicar o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, o qual incide apenas aos casos em que o réu é reincidente mas apresenta circunstâncias judiciais positivas. Ante os maus antecedentes do paciente (9 condenações com trânsito em julgado) e a reincidência em crime patrimonial, foi correta a fixação do regime inicial fechado.
    Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o entendimento da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, embora a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP) (AgRg no Resp. 1.716.907/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/5/2018, DJe 30/5/2018).
    Ao assim decidir, a Corte local julgou consoante o entendimento firmado neste Tribunal Superior e o previsto no art. 44, incisos II e III, do Código Penal” (fls. 58-64, e-doc. 6).
    13. No acórdão objeto deste recurso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo regimental por ausência de impugnação específica, mantendo a decisão do Ministro Relator. Confiram-se trecho do voto condutor do julgamento: 
    “Neste recurso de agravo regimental, porém, não foram apresentados quaisquer argumentos novos, capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada.
    Diante disso, ante a ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada, incide ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte” (fls. 89-90, e-doc. 6).
    Na espécie, o regime inicial fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foram justificados pelas circunstâncias específicas do caso. Embora a pena de dois anos de reclusão imposta ao recorrente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial aberto, o juízo de primeira instância fundamentou o agravamento do regime nas circunstâncias desfavoráveis, considerando a existência de maus antecedentes (nove condenações com trânsito em julgado) e de reincidência e o recorrente ter cometido novo delito patrimonial no usufruto da liberdade provisória concedida. A fundamentação é idônea e harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permiti exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). No caso, o regime inicial semiaberto foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ‘em razão da presença de circunstância judicial desfavorável ao réu, tanto que a pena-base foi estabelecida acima do patamar mínimo legalmente previsto, não (havendo) ilegalidade na manutenção do regime imediatamente mais gravoso, que, no caso, seria o semiaberto’ (trecho do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça). 2. Agravo regimental desprovido” (HC n. 176.813-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 29.5.2020).
    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Condenação pelo delito de sonegação fiscal (artigo 1º, inciso I, c/c o artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/1990) 4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Regime inicial aberto. Impossibilidade. 5. Circunstância judicial desfavorável. 6. Precedentes. 7. Agravo desprovido” (RHC n. 161.813-ED-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.2.2019).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Supressão de instância. 3. Dialeticidade recursal. Fundamentos da decisão agravada não impugnados. 4. Regime inicial mais gravoso, em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas. Possibilidade. 5. Agravo não conhecido” (HC n. 188.344-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 164.716-AgR, de minha relatoria, DJe 16.8.2019).
    Nada há o que reparar. A conclusão das instâncias antecedentes é motivada pelas especificidades do caso e demais elementos de prova que levaram à formação da convicção dos julgadores de que o regime aberto e a substituição por penas restritivas de direitos não atenderia à finalidade da pena.
    14. Ao contrário do que se tem em outras impetrações, nas quais apesar da reincidência e dos maus antecedentes admitiu-se a fixação do regime inicial semiaberto, na espécie vertente o crime foi consumado, a pena do paciente foi fixada em patamar igual ao dobro do mínimo legal, há referência a maus antecedentes específicos e reincidência também é específica, tendo se consignado nos autos a “extensa folha de antecedentes do sentenciado (fls. 136/184), dando conta de nove condenações com trânsito em julgado” (grifos nossos).
    Assim, considerando-se as circunstâncias específicas do caso, afigurou-se proporcional a imposição de regime inicial fechado.
    15. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 6 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora