Tribunal: STF
Processo: RHC 208534
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. RHC manejado contra acórdão em RHC. Inadequação da via eleita. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Fundamentação idônea. Réu preso durante toda a instrução criminal. Sentença condenatória. Manutenção da custódia. Contemporaneidade. Subsistência dos fatos ensejadores da segregação cautelar. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Alexsander Machado Norato contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento agravo regimental no RHC 149.312 /SP (eventos 61 e 62). 



    O Recorrente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), negado-lhe o direito de recorrer em liberdade, forte na manutenção da prisão preventiva (evento 6). 



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTÉM A PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.



    2. Na hipótese dos autos, o Magistrado processante, ao negar o apelo em liberdade, reconheceu ainda estarem presentes os requisitos que levaram à decretação da prisão preventiva, destacando ser tal medida necessária para resguardar a ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva do agente, tendo sido ressaltado na sentença condenatória que o recorrente já possui envolvimento anterior com a traficância.



    3. Agravo regimental não provido.”



    No presente recurso, a Defesa alega, em síntese, inidônea a fundamentação da sentença condenatória que manteve a prisão cautelar, porquanto ausentes os requisitos autorizadores. Sustenta a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Pontua que ‘não foi apresentado nenhum fato concreto, que seja contemporâneo, a indicar que o recorrente deve ter sua liberdade segregada provisoriamente’. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao Recorrente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, menoridade relativa, ocupação lícita e ausência de envolvimento com organização criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão do direito de o Recorrente recorrer em liberdade e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares diversas.



    É o relatório.



    Decido.



    Não obstante o recebimento do recurso ordinário pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, constato a inadequação da via eleita.



    Na dicção do art. 102, II, a, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. 



    Na hipótese, o presente recurso ordinário, manejado contra o acórdão exarado em outro recurso ordinário anteriormente interposto perante o Superior Tribunal de Justiça, configura erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal (RHC 192.719-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 30.11.2020; RHC 161.468-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 24.4.2019; RHC 165.393-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.3.2019; e 123.002/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 28.10.2014).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Sem dúvida, a custódia cautelar, enquanto medida excepcional, exige demonstração inequívoca de sua necessidade, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de representar mera antecipação da reprimenda a ser cumprida quando da condenação (HC 105.556/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 30.8.2013). 



    Dessa forma, o decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura colocará em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, à luz do art. 312 do CPP, e desde que igualmente presentes prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria. 



    O magistrado de primeiro grau, ao converter o flagrante em prisão preventiva, verificou a existência dos indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva e enfatizou a necessidade da constrição para garantia da ordem pública, ressaltando que ‘Segundo consta dos autos, os indiciados Lucas Calado, Rafhael Calado, Wilson Faustino e Lucas Mazzola, guardavam substância entorpecente consigo, de vultosa quantidade. No curso das diligências, Alan Brigatte chegou ao local identificando-se com documento falso. De sua vez, o indiciado Alexsander Norato também chegou e constatou-se que em seu telefone celular havia mensagens que sugerem o exercício do tráfico. É certo também que na residência deste indiciado, companheiro de Vitória Almeida, também houve apreensão de outra vultosa quantidade de droga. O cenário descrito sinaliza o prévio envolvimento destes indiciados para o exercício conjunto da traficância. Daí porque tenho por demonstrados os indícios de autoria. A materialidade também está demonstrada pelo auto de constatação preliminar. Não se mostra recomendável a liberdade provisória. Tratando-se de agentes que em tese estavam comercializando vastas quantidades de droga, é bem possível que integrem organização criminosa, o que poderá ser elucidado ainda no curso das investigações. Além disso, se soltos, os indiciados poderão continuar a exercer o comércio espúrio”  (evento 3).



    Com advento da sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau destacou a necessidade de manutenção da constrição cautelar, porquanto ‘Estando os réus condenados encarcerados, bem como tendo em vista a quantidade da pena e o regime prisional impostos, e os demais motivos acima expostos quanto da fixação da pena e regime prisional – [“a quantidade expressiva de porções de ‘crack’ apreendidas em sua casa, ou seja, cento e quatro” e “o anterior envolvimento do réu com a traficância”] – , e que ora reitero, não concedo aos acusados condenados o direito de apelar desta sentença em liberdade, merecendo sua custódia ser mantida para resguardar a ordem pública e a assegurar a aplicação da lei penal’ (evento 6).



    Nesse contexto, o Tribunal de Justiça fundamentou que "Primeiramente, observo pela impetração que a prisão preventiva do paciente, agora, é decorrente de condenação em Primeira Instância, devidamente fundamentada e motivada, conforme se observa às folhas 45/69. Foi interposto recurso de apelação, ainda pendente de julgamento. Nesse cenário, vejo que o paciente respondeu ao processo preso, não se justificando que, neste momento, diante de sua condenação, ainda que sem trânsito em julgado, seja solto, pois inexiste o benefício de apelar em liberdade, para quem já se encontra preso por força de custódia preventiva. (...). Além disso o MM. Juiz a quo manteve a prisão do paciente para garantir a ordem pública, coibindo que novos delitos sejam perpetrados, e para assegurar a aplicação da lei penal, posto que não se pode ter certeza de que o sentenciado não empregará fuga, caso esteja solto. Sendo assim, filio-me às argumentações do Juízo de Primeira Instância, pois a sociedade não pode ficar à mercê de crimes nefastos como o tráfico, pois é o tipo de delito que traz consigo outros tantos crimes reflexos que prejudicam sobremaneira a coletividade. Acrescento, ainda, que é dever do Estado proteger a sociedade civil e garantir que a lei seja cumprida. Não há como assegurar que o acusado não empregará fuga durante o julgamento de seu recurso. Não havendo, portanto, qualquer possibilidade de adoção de medidas cautelares diversas do cárcere privado. (…). Acrescento, por oportuno, que o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal foi observado, uma vez que cumpridos os requisitos da prisão preventiva, pois com a condenação há prova da materialidade e da autoria do crime. No tocante às condições pessoais favoráveis do paciente, essas não garantem eventual direito à liberdade provisória ,quando presentes os requisitos da prisão preventiva" (evento 21). 



    Após a manutenção da prisão preventiva pela Corte Estadual, o Superior Tribunal de Justiça ratificou as decisões das instâncias anteriores ao enfatizar que ‘Na hipótese dos autos, o Magistrado processante, ao negar o apelo em liberdade, reconheceu ainda estarem presentes os requisitos que levaram à decretação da prisão preventiva, destacando ser tal medida necessária para resguardar a ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva do agente, tendo sido ressaltado na sentença condenatória que o recorrente já possui envolvimento anterior com a traficância’.



    Na hipótese dos autos, tendo presente o advento de condenação penal, ainda que sujeita a recurso, mostra-se inquestionável a existência de prova da materialidade e de indícios de autoria do delito. Como se sabe, o juízo penal condenatório supõe, para a sua formulação, o exame aprofundado e exaustivo das provas, sob o crivo do contraditório, a ensejar o reconhecimento da culpa do condenado pela prática de determinado crime. Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica pela via recursal, não há dúvida de que, nesse estágio do processo, a manutenção da prisão preventiva – sobretudo quando o acusado permaneceu preso durante toda a instrução – impõe um ônus argumentativo menor se comparado ao decreto prisional exarado antes do julgamento da causa.



    Ademais, em consulta ao sítio eletrônico disponibilizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifica-se que, em 27.10.2021, sobreveio julgamento de desprovimento do recurso de apelação defensivo (Processo 1500297-43.2019.8.26.0623). 



    In casu, a fundamentação das instâncias anteriores não diverge da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, cujos precedentes têm advertido que “a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional” (HC 187.460, Rel. Min. Roberto Barroso; HC 113.793, Rel. Min. Cármen Lúcia, HC 193.603 AGR, de minha relatoria). Mais do que isso essa Suprema Corte entende que “[s]e as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP (v.g. HC 105.585/SP, HC 112.763/MG e HC 112.364 AgR/DF, precedentes da minha lavra). Nesse sentido: "Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. (HC 110.313/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 13.02.2012). 



    Além disso, consoante entendimento desta Corte, ‘Atos infracionais cometidos são imprestáveis para fins dosimétricos, mas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva, a fim de indicar o risco concreto de reiteração delitiva’ (HC 192.742-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 03.12.2020); “...paciente preso em flagrante delito acusado de tráfico de drogas com o envolvimento de adolescente, que “atingiu a maioridade há pouco mais de um ano, possuindo apenas registros desabonadores, […] atualmente ainda responde perante a Vara da Infância e Juventude, por atos infracionais análogos aos crimes de violência doméstica e roubo, o que por sua vez, também justifica a tutela da ordem pública, eis que também demonstrado sua propensão a reiteração criminosa’ (HC 171.799-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 11.10.2019).



    Acrescento - na linha das instâncias anteriores – que, tendo o réu permanecido preso, como no caso, ‘durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, se revela um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo’ (HC 110.518/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 20.3.2012) (HC 187.746-AgR/SP, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 07.12.2020). No mesmo sentido: HC 173.599-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 18.02.2020.



    Quanto à alegada ausência de contemporaneidade da prisão preventiva, melhor sorte não assiste à Defesa.



    Consoante a autoridade apontada como coatora, “não há se falar em ausência de contemporaneidade na segregação cautelar, uma vez que ela foi decretada desde o início da persecução penal e, no momento da prolação da sentença condenatória, constatou-se ainda a presença do periculum libertatis. Ou seja, que a colocação do recorrente em liberdade representa risco concreto à ordem pública”.



    A contemporaneidade, como se sabe, diz respeito aos fatos motivadores da prisão preventiva e não ao momento da prática do fato criminoso. Desse modo, “Ante a permanência de risco à ordem pública, tem-se sinalizada a contemporaneidade da custódia” (HC 183.167/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 22.6.2020). 



    Lado outro, a circunstância de o Recorrente ostentar circunstâncias favoráveis não constitui óbice à decretação ou manutenção da prisão preventiva, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (HC 108.314/MA, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 106.816/PE, Rel. Min. Ellen Gracie).



    Dada a necessidade da constrição cautelar do Recorrente, carece de plausibilidade jurídica o pleito defensivo de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão (arts. 282, § 6º, e 319 do CPP)



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2021.



Ministra Rosa Weber



Relatora