Tribunal: STF
Processo: HC 205830
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Alessandro Marcelo de Sousa e outro, em favor de Erivaldo Oliveira Cerqueira Júnior, contra decisão monocrática proferida por Ministra do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 663.260/SC.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ERIVALDO OLIVEIRA CERQUEIRA JUNIOR contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proferido nos autos da Apelação Criminal n. 0007742-37.2018.8.24.0023. 
    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Paciente às penas de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 296,6g de ecstasy, divididos em 885 comprimidos. 
    Houve apelações da Defesa e do Parquet. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo; porém, proveu o acusatório para afastar a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, pela atenuante da confissão. As penas foram redimensionadas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto (fls. 642-653) 
    Neste writ, a Defesa alega que estão presentes os requisitos necessários para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. 
    Argumenta que o Paciente atuou "como mula no tráfico de drogas, especialmente porque com ele não foram encontradas anotações características do comércio espúrio, nem tampouco apreendidos apetrechos comumente utilizados nessa atividade" (fl. 13). 
    Requer, inclusive liminarmente, o redimensionamento da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas e a fixação de regime prisional mais brando.” (www.stj.jus.br)
    No STJ, a ordem foi parcialmente concedida para aplicaro redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. O paciente não recorreu.
    Nesta Corte, a defesa pretende ver aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, mas na fração máxima.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o paciente não recorreu da decisão proferida, razão por que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    Aliás, não recorreu porque não tinha interesse processual, uma vez que, no habeas corpus, requereu apenas a aplicação do redutor sem definir a fração desejada, além do abrandamento do regime. Aplicado o redutor, o pedido foi totalmente acolhido, com exceção do abrandamento do regime, mas apenas em razão do quantum da pena, que ficou acima de quatro anos.
    O regime semiaberto está dentro do permitido pela lei penal, porquanto foi fixada pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Observe-se o teor do ato impugnado:
    Além disso, os demais elementos apontados no acórdão impugnado – "ele estava trabalhando para outras pessoas envolvidas com o narcotráfico (ele comprou ou pegou a droga de um fornecedor e entregaria para um provável vendedor)" (fl. 512) – são inidôneos para se concluir pela dedicação do Acusado a atividades criminosas. 
    De fato, a condição de "mula" do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto). 
    […]
    Passo ao redimensionamento das penas. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa da dosimetria, a despeito da atenuante da confissão espontânea, fica inalterada a reprimenda, nos termos da Súmula n. 231/STJ. 
    Na terceira fase da dosimetria, mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, o que eleva a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta. 
    Por fim, aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto). Desse modo, alcança-se a pena final de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. 
    Tendo em vista o quantum da pena imposta e a inexistência de circunstância judicial desfavorável, mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. (www.stj.jus.br)
    Conforme se vê, o paciente foi preso com 885 comprimidos de ecstasy e foi fixada a fração do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em 1/6, porquanto ele “estava trabalhando para outras pessoas envolvidas com o narcotráfico (ele comprou ou pegou a droga de um fornecedor e entregaria para um provável vendedor)", com envolvimento de menor, o que gerou a majorante prevista no artigo 40, VI, da mesma lei.
    Não vislumbro flagrante ilegalidade a reclamar a indevida supressão de instância.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente