Tribunal: STF
Processo: Rcl 50234
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos do Mandado de Segurança nº 5022193-27.2021.8.21.0001, que teria aplicado de forma equivocada a modulação dos efeitos definida por esta Corte quando do julgamento da ADI 5469 e do Tema 1.093 da repercussão geral.



    Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado, com fundamento na ausência de legislação complementar, por empresa submetida à cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS nas vendas interestaduais de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto. 



    Sustenta-se que esta Corte, no julgamento dos precedentes citados, considerou inexigível a cobrança do Difal até que haja lei complementar que o regule e também modulou os efeitos considerando a impossibilidade de se cobrar a diferença de alíquota para as empresas que possuíssem ações judiciais em curso até o julgamento dos paradigmas, ou seja, ADI 5469 e RE 1.287.019.



    Diante desse entendimento, a empresa reclamante teria impetrado o mandado de segurança, mas teve a inicial indeferida, sob o fundamento de que fora impetrado em 3.3.2021, depois da publicação da ata de julgamento da ADI.



    Entende-se que, ao assim decidir, o juízo divergiu do entendimento exarado nos processos paradigmas em relação ao termo para a modulação dos efeitos decisórios, que propalam a inexigibilidade da cobrança do diferencial da alíquota para o caso analisado.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l , CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    Cumpre assinalar, inicialmente, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da medida liminar.



    Na hipótese dos autos, entendo estarem presentes ambos os requisitos.



    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5469 e o RE 1.287.019, leading case do Tema 1.093, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na oportunidade, o julgamento foi assim ementado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 



    Na mesma sessão de julgamento, esta Corte também apreciou o RE 1.287.019, cujo entendimento ficou assim sintetizado: 



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Nos referidos julgamentos, o Tribunal modulou a declaração de inconstitucionalidade para que a decisão surta efeitos somente no exercício posterior ao do julgamento, ou seja, no exercício financeiro de 2022. Contudo ressalvou dessa modulação as ações judiciais que estivessem em curso. 



    É esse o ponto da decisão do STF cuja violação alega o Reclamante ao insurgir-se contra a inadmissão do mandado de segurança impetrado no mesmo dia de publicação da ata de julgamento dos referidos julgados.



    Eis o que consta da decisão que inadmitiu o mandado de segurança (eDoc 3, pp. 3-6): 



    “Explico. O Superior Tribunal Federal, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15, as quais regulamentam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal. 



    Ocorre, porém, que a Corte Suprema, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. 



    Feito esse breve relato, ressalto que a controvérsia acerca do início da eficácia da decisão proferida no processo objetivo de controle concentrado pode vir a assombrar o Poder Judiciário, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre a data do julgamento, publicação da ata, publicação do acórdão e o trânsito em julgado. No caso em exame, o STF julgou a ação no dia 24/02/2021, sendo a ata de julgamento publicada somente no dia 03/03/2021. 



    Releva notar que, de modo geral, o STF entende que a decisão em controle abstrato somente passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE, mostrando-se desnecessário aguardar o trânsito em julgado, isto é, a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento (e não da data do julgamento, tampouco da publicação do acórdão ou do trânsito em julgado), excepcionadas as situações em que o Presidente da Corte, expressamente, dispõe em sentido contrário, de maneira a garantir a eficácia da decisão.



    [...]



    Neste contexto, considerando que o writ foi impetrado no dia 03/03/2021, isto é, depois da publicação da ata de julgamento da ADI, evidenciada a inexistência de demonstração da prática de ato ilegal por parte da autoridade impetrada (isto porque o STF reconheceu, em natureza dúplice ou ambivalente, a constitucionalidade da cobrança até o final do ano de 2021), mostrando-se, assim, impositivo o indeferimento da petição inicial, com fulcro no art. 10 da Lei 12.016/09.



    Em face do exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/09, e julgo extinto o presente feito, forte no art. 485, inc. I, do CPC.” 



    A orientação foi confirmada em apelação de cuja ementa extrai-se (eDoc 3, pp. 8-9):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. IMPETRAÇÃO POSTERIOR AO JULGAMENTO PELO STF E NA MESMA DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ARTIGO 10, LEI Nº 12.016/09. 



    CONSTATANDO-SE QUE O MANDAMUS FOI IMPETRADO EM MOMENTO POSTERIOR AO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATIVAMENTE AO RE 1.287.019/DF E À ADI 5.469/DF, NÃO SE ENQUADRA ELE NO CONCEITO DE "AÇÃO EM CURSO", ÚNICA HIPÓTESE RESSALVADA DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO, RAZÃO PELA QUAL SE AFIGURA ACERTADO O INDEFERIMENTO DA INICIAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 10, LEI Nº 12.016/09. 



    ENTENDIMENTO ESTE QUE SE MANTÉM INALTERADO, MESMO CONSIDERANDO A DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, TAL COMO DEFINIDO POR AQUELA CORTE, QUANDO DO JULGAMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELO ESTADO DE MINAS GERAIS NO ÂMBITO DO RE 593.849/MG. 



    HIPÓTESE EM QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO ESTAVA EM CURSO NA DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (03.03.2021), MAS, SIM, FOI IMPETRADO NESTA MESMA DATA. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA.” 



    Assim, na análise sumária que é própria do pedido cautelar, a interpretação do Tribunal de origem parece dissentir da orientação adotada pelo STF, porquanto o entendimento desta Corte é o de que as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos a partir da data em que se publica a ata de julgamento, no caso, 3.3.2021, mesma data em que se impetrou o mandado de segurança. 



    Assim, concluo pela existência do fumus boni iuris.



    No que tange ao periculum in mora, há o risco de causar prejuízo à empresa reclamada vez que impedida comercializar sem recolher o Difal para o Estado do Rio Grande do Sul. 



    Diante do exposto, sem prejuízo de nova apreciação da matéria quando do julgamento de mérito, defiro a medida liminar requerida, para suspender os efeitos da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5022193-27.2021.8.21.0001/RS.



    Oficie-se a autoridade reclamada para cumprimento desta decisão e para que preste as informações, no prazo legal, nos termos do artigo 987, inciso II, do CPC. 



    Após, ouça-se o Ministério Público Federal.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de dezembro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente