Tribunal: STF
Processo: Rcl 39929
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Diagnósticos da América S.A, contra ato do Juízo de Direito da 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, nos autos nº 2019.0066.1351, que determinou o prosseguimento do inquérito policial nº 2019.0023.6332, em violação à autoridade da Súmula Vinculante nº 24. 



    Consta dos autos que foi instaurado em 3.9.2018 inquérito policial para apurar supostos delitos tributários, nos seguintes termos: “vimos, por meio deste, solicitar o apoio da DOT – Delegacia Estadual de Repressão a Crimes Contra a Ordem Tributária, para a realização de uma operação de combate à sonegação, nas empresas DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA S.A [...] devido aos fortes indícios da existência de crimes contra a ordem tributária.” (eDOC 2)



    A suposta infração fiscal estaria configurada no fato de estabelecimentos da empresa requerente coletar material biológico de clientes para análise laboratorial em Goiânia sem o recolhimento de Imposto sobre Serviços (ISS) nesta comarca, ante o envio do material para análise centralizada no município de Aparecida de Goiânia. 



    A defesa alegou, em síntese, violação à Súmula Vinculante 24, tendo em vista a ausência de lançamento definitivo do crédito tributário por parte da administração.



    Argumentou que o Juízo da 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, ao determinar o prosseguimento do supracitado inquérito policial, violou a Súmula Vinculante nº 24, na medida em que (i) o caso em tela não configura o disposto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90 e (ii) não se tipifica crime material com relação ao disposto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990 antes do exaurimento da via administrativa.



    Aduziu ilegalidade da decisão proferida pelo Juízo Reclamado em 2.4.2019 que autorizou a busca e apreensão nas unidades da requerente e a ilicitude do prosseguimento do inquérito policial. 



    Requereu, liminarmente e no mérito, o arquivamento do inquérito policial nº 2019.0023.6332, em trâmite perante a Delegacia Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária do Estado de Goiás e a 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, Goiás. (eDOC 1)



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 26)



    O Ministério Público apresentou parecer pela improcedência da ação, no seguinte sentido, em síntese: “Não evidenciada a contrariedade ao paradigma, inviável conclusão diversa, por desafiar reexame ou dilação probatórias, não admitida rediscussão pela via reclamatória.” (eDOC 28)



    Em decisão de 3.6.2020, deferi o pedido liminar. (eDOC 30).



    A PGR manifestou ciência da decisão. (eDOC 35).



    Em despacho de 16.11.2020, abri vista ao reclamante para que informasse sobre o cumprimento da decisão liminar. (eDOC 44).



    Em petição, o reclamante afirmou que a partir dos autos do Inquérito Policial nº 661325- 64.2019.809.0175 surgiram outros dois procedimentos correlatos, quais sejam: “autos do referido inquérito policial, pelo Douto Juízo da 6ª Vara de Goiânia, Goiás, por requerimento da autoridade policial e do Ministério Público, tendo a medida sido cumprida em 16.4.2019, quando foram coletados pela Delegacia Estadual de Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária e pela Secretaria Municipal de Finanças de Goiânia computadores, arquivos digitais, relatórios internos, pendrives e etc.” e “(ii) Carta Testemunhável nº 16317.12.2020.809.0175, que foi apresentada em oposição à decisão que deixou de receber o Recurso em Sentido Estrito, interposto em face da decisão que não conheceu o Recurso de Apelação contra a decisão que deferiu a medida de busca e apreensão, autuada sob nº 23633-20.2019.809.0011, em desfavor da empresa requerente.”



    Alegou que informar que o Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175, bem como a Medida de Busca e Apreensão nº 23633- 20.2019.809.0011 e a Carta Testemunhável nº 16317.12.2020.809.0175 apensadas a ele, continuam tramitando normalmente.



    Requereu, portanto, a entrega dos bens objeto da medida de busca e apreensão, o arquivamento do referido inquérito policial e dos procedimentos correlatados. (eDOC 45).



    Em decisão de 17.12.2020 confirmei o pedido de liminar para determinar o arquivamento do Inquérito Policial nº 2019.0023.6332, em trâmite perante a Delegacia Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária do Estado de Goiás e a 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, Goiás, bem como o arquivamento dos procedimentos correlatados: o Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175, bem como a Medida de Busca e Apreensão nº 23633- 20.2019.809.0011 e a Carta Testemunhável nº 16317.12.2020.809.017 e determinei a entrega dos bens objeto da medida de busca e apreensão deferida nos autos do Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175. (eDOC 48).



    Na sequência, em 19.1.2021, a autoridade reclamada apresentou informações sobre o cumprimento da decisão. (eDOC 58).



    Em 26.8.2021, ante a ausência de manifestação do reclamante, abri vista para que se manifestasse sobre as referidas informações. (eDOC 60).



    Atendendo ao despacho, o reclamante afirmou que “dos arquivos que constam na mídia, apenas os que constam da pasta Relatório Gerencial Analítico de Prestação de Serviços (Anexo II) contem semelhança com os materiais extraídos durante a busca e apreensão, conforme consta do relatório de bens apreendidos/termos de apreensão (doc. 1). Nada obstante, os termos de apreensão indicam também a apreensão de documentos físicos, os quais aparentemente não foram feitas cópias e não foram devolvidos para a requerente.” (eDOC 61).



    Requereu, a respeito dos documentos digitais e físicos apreendidos, fossem prestadas informações sobre os materiais que não constam na mídia devolvida pela delegacia e a possibilidade ou impossibilidade dos materiais faltantes serem entregues. Pleiteou, ademais, a vedação da utilização como prova de qualquer elemento oriundo da busca e apreensão decorrente do Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175, sob pena de ser declarada ilícita. (eDOC 61).



    Abri vista para o Juízo reclamado se manifestar. (eDOC 67).



    Considerando a ausência de informações, os autos foram arquivados. 



    Em nova Petição, a parte reiterou pedido de eDOC 61. (eDOC 72).



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, reitero todos os termos da decisão publicada em 17.12.2021 (eDOC 48).



     1- Necessário ajuste de capitulação: da não subsunção lógico-formal dos fatos narrados ao tipo penal previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/1990



    A Súmula Vinculante 24 desta Suprema Corte prescreve que não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.



    Como se depreende da leitura do enunciado sumular, a jurisprudência do STF limitou a necessidade de prévio lançamento definitivo do tributo às hipóteses dos incisos I a IV da Lei 8.137/1990, in verbis:



    Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:



    I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;



    II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;



    III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;



    IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;



    V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.



    O inquérito policial em comento foi instaurado em 3.9.2018 para apurar supostos delitos tributários: “vimos, por meio deste, solicitar o apoio da DOT – Delegacia Estadual de Repressão a Crimes Contra a Ordem Tributária, para a realização de uma operação de combate à sonegação, nas empresas DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA S.A [...] devido aos fortes indícios da existência de crimes contra a ordem tributária.” (eDOC 2)



    De acordo com os autos, a suposta infração fiscal estaria configurada no fato de estabelecimentos da empresa requerente coletar material biológico de clientes para análise laboratorial em Goiânia sem o recolhimento de Imposto sobre Serviços (ISS) nesta comarca, ante o envio do material para análise centralizada no município de Aparecida de Goiânia.



    Inicialmente, repiso que, o Ministério Público de Goiás atestou que não foi possível inferir o tipo penal, tampouco elucidar a materialidade do fato, conforme se verifica no seguinte trecho de parecer: 



           “Como não é possível, neste momento da apuração, inferir a que tipo penal a conduta praticada se enquadra, tampouco elucidar a materialidade do fato, não há se falar em arquivamento do feito, devendo este se desenvolver de maneira regular para que o titular da ação penal possa formar sua opinio delict. (eDOC 15)



     Considerando que a referida Súmula não inclui o inciso V, do art. 1º, da Lei 8.137/1990, mas que, o Ministério Público ainda não foi capaz de deduzir o tipo penal aplicado ao reclamante, podendo estar enquadrados os previstos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, a aplicação da Súmula é medida que se impõe.



    Ademais, o fato de haverem diligências em curso demonstra que não houve exaurimento da esfera administrativa do pretenso débito fiscal, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos e de acordo com a informação da autoridade reclamada, in verbis: “Destaco, também, a existência de diligências em curso, conforme salientado pelo Promotor de Justiça em sua manifestação.” (eDOC 15, fls. 356).



    Ainda que assim não fosse, a despeito das alegações do MPF de que os fatos investigados nos autos estariam relacionados à hipótese do inciso V, verifico haver outra possível objeção à tese veiculada. 



    Causa espécie a limitação da necessidade de lançamento prévio do crédito tributário às hipóteses dos incisos I a IV da Lei 8.137/1990, ao menos na linha hermenêutica alinhavada na decisão de primeiro grau. É que, bem examinados, os núcleos do tipos esposados no inciso V coincidem ou estão, ao menos, contidos nos tipos previstos nos incisos anteriores. 



    Toma-se como exemplo o cotejo da parte final do inciso V com a redação do inciso II. Qual seria a diferença entre fornecer nota fiscal ou documento equivalente “em desacordo com a legislação” (inciso V) e “fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos” (inciso II)? 



    Ademais, o Ministério Público de Goiás afirma que “o dolo pode consistir em reduzir o tributo através da fraude de declarar que o fato gerador ocorreu em local diverso daquele em que o fato se consumou”(eDOC 15, p. 346). Ou seja, caso fosse confirmada a intenção dos pacientes de suprimir o pagamento do tributo, a negativa ou o não fornecimento de nota fiscal nada mais do que mero meio utilizado pelos pacientes para atingir o fim ilícito de sonegar ISS.



    Portanto, a suposta presença da vontade de apropriação fraudulenta dos valores do fisco, por parte do reclamante configura conduta que extrapola o alcance normativo do tipo penal descrito no art. 1º, V, da Lei 8.137/1990.



    2- Da incidência da Súmula Vinculante 24 desta Suprema Corte



    Nos termos da Lei 9.430/1996, a representação fiscal para fins penais é o instrumento adequado a ser utilizado para compartilhar as informações relativas aos crimes contra a ordem tributária às agências de investigação e persecução penal.



    A referida hipótese normativa é regulamentada pelo artigo 83 do diploma normativo, que assim dispõe:



    “Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (CP), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (...)”.



    Ademais, a questão é também disciplinada pelo art. 11, § 3º, da Lei 9.311/1996 e pelo art. 198 do CTN, com a redação dada pela já mencionada LC 104/2001, os quais assim preveem:



    “Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. 



    (...)



    § 3. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e as alterações posteriores”.



    “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 



    (…) § 3 Não é vedada a divulgação de informações relativas a: 



    I – representações fiscais para fins penais; 



    II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; 



    III – parcelamento ou moratória”. 



    Além de a representação fiscal para fins penais ser um dever do Auditor-Fiscal da Receita Federal, o esgotamento das vias administrativas representa, no âmbito dos crimes tributários, verdadeira condição objetiva de procedibilidade da ação penal, já que o lançamento definitivo do crédito tributário, por meio do encerramento do processo fiscal, é pressuposto inafastável da persecução penal.



    Sobre o tema, destaco abalizada doutrina especializada, da lavra do tributarista Leandro Paulsen, verbis:



    “A configuração dos tipos penais de crimes materiais contra a ordem tributária praticados por particulares, descritos no art. 1º da Lei 8.137/90 – como a supressão ou redução de tributo mediante omissão de informação ou declaração falsa, falsificação ou alteração de nota fiscal ou ainda não fornecimento de nota fiscal quando da venda de mercadoria ou prestação de serviço – depende da existência e exigibilidade do crédito tributário que tenha deixado de ser pago em razão das referidas condutas. Note-se que suprimir tributo indevido seria crime impossível. (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. p. 377)



    Tal entendimento, resta consagrado, de forma muito clara e objetiva, na própria redação da Súmula Vinculante 24 do STF, a qual estabelece que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.



    Não por outra razão, a representação fiscal para fins penais é reconhecida como “o procedimento que liga o processo administrativo fiscal ao processo penal.” (STAHL, Sidney; JALORETO, Jair. Responsabilidade penal tributária e a representação fiscal para fins penais. In: BOSSA, Gisele Barra; RUIVO, Marcelo. Crimes contra ordem tributária, 2019. p. 280). 



    A necessidade do encerramento definitivo do processo administrativo-fiscal como condição de procedibilidade da ação penal, no espaço dos delitos contra a ordem tributária, se justifica por duas razões: (a) “a fixação do quantum devido ao fisco, abrindo a possibilidade de que o contribuinte pague ou solicite o parcelamento, antes do recebimento da denúncia; (b) a definição da existência, efetiva, do crédito tributário reclamado” (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana. Crimes contra ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 71).



    Nessa linha, de acordo com o art. 142 do CTN, compete privativamente à Administração Pública determinar a existência, exigibilidade e liquidez do crédito tributário. Tal determinação reflete diretamente na materialidade do fato tipificado como delito fiscal. Por essa razão, o encerramento do processo administrativo-fiscal, com a devida representação para fins penais, coloca-se como pressuposto inafastável da ação penal. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana. Crimes contra ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 72).



    A confirmar tais posicionamentos doutrinários, destaco a manifestação do Ministro Celso de Mello em julgado contemporâneo à edição da já mencionada Súmula Vinculante 24 do STF:



    A prematura instauração da persecução penal, portanto, no caso ora em exame, traduz hipótese de ausência de justa causa, apta a ensejar – consideradas as premissas em que se assentou, nesta Corte, o julgamento plenário do “leading case” – a imediata extinção do procedimento penal instaurado [omissis], eis que, com o não-encerramento do procedimento fiscal, na esfera da Administração Tributária, ainda não se registrou a configuração típica da conduta em que teriam incidido os ora requeridos. (Pet 3593 QO, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2007)



    Note-se que o entendimento permanece hígido e atual na jurisprudência deste Supremo Tribunal, como demonstram alguns julgados mais recentes, de ambas as turmas desta Corte:



    “EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. O acórdão do Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta Corte no sentido de que se torna “juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo , o crédito tributário” (Inq 3.175, Rel. Min. Celso de Mello). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1090879 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/12/2019)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Crime contra a ordem tributária. Ausência de constituição definitiva do crédito tributário. Trancamento da ação penal por inexistência de justa causa. Súmula Vinculante nº 24. Pretendida absolvição sumária. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. A ausência de constituição definitiva do crédito tributário inviabiliza o desenvolvimento válido da persecução criminal, acarretando o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, o que não impede o oferecimento de nova denúncia (ou aditamento da já existente) após o exaurimento da via administrativa, a teor do disposto na Súmula Vinculante nº 24. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 1047419 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018)



    Com efeito, o reclamante alega que todos os todos os procedimentos contra o reclamante continuam em tramitação perante o TJGO, incluindo busca e apreensão, na qual diversos bens, tais como computadores, arquivos digitais, relatórios internos e pendrives foram coletados. (eDOC 45 e 46).



    Ante o exposto, confirmo o pedido de liminar para determinar o arquivamento do Inquérito Policial nº 2019.0023.6332, em trâmite perante a Delegacia Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária do Estado de Goiás e a 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, Goiás, bem como o arquivamento dos procedimentos correlatados: o Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175, bem como a Medida de Busca e Apreensão nº 23633- 20.2019.809.0011 e a Carta Testemunhável nº 16317.12.2020.809.017.



    Determino, ainda, a entrega dos bens objeto da medida de busca e apreensão deferida nos autos do Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175.



    Nada obstante, existente a possibilidade de abertura de novo inquérito policial em caso de constatação de crime quando do término do processo administrativo, que visa a constituição definitiva do crédito tributário. “ (eDOC 48).



    Ante o exposto, reitero decisão de determinação de arquivamento do Inquérito Policial nº 2019.0023.6332, em trâmite perante a Delegacia Repressão a Crimes contra a Ordem Tributária do Estado de Goiás e a 6ª Vara dos Crimes Punidos com Reclusão da Comarca de Goiânia, Goiás, bem como o arquivamento dos procedimentos correlatados: o Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175, bem como a Medida de Busca e Apreensão nº 23633- 20.2019.809.0011 e a Carta Testemunhável nº 16317.12.2020.809.017 e a a entrega dos bens objeto da medida de busca e apreensão deferida nos autos do Inquérito Policial nº 661325-64.2019.809.0175, salvo em caso de impossibilidade de devolução dos materiais faltantes, devidamente justificada. 



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2021. 



Ministro Gilmar Mendes



 Relator 



Documento assinado digitalmente