Tribunal: STF
Processo: RHC 199920
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por Tiago Barreto Nandi, em face de acordão da Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 619.271/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
    A defesa diz que o recorrente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime fechado, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput c/c §4º, da Lei 11.343/2006 
    Sustenta a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), visto que preencheria os pressupostos necessários para tanto, pois seria primário, de bons antecedentes, não se dedicaria às atividades criminosas e nem integraria organização criminosa. 
    Nesse sentido, acrescenta:
    “A “justificativa” de que o apenado foi visto em outras oportunidades no local, que é conhecido por ser ponto de tráfico, não denota nenhum envolvimento real dele com o tráfico, e não é fundamento idôneo a caracterizar um maior envolvimento com o comércio de drogas. Portanto, não caracteriza qualquer assiduidade no tráfico, nem dedicação frequente à essa atividade. 
    (…)
    Não existe qualquer comprovação nos autos de que o Recorrente fazia do tráfico um meio de vida. O fato de ter sido visto outras vezes pelo local não é fundamento idôneo. (grifos do autor)”
    Afirma que deve ser “reconhecida a ilegalidade do regime inicial fechado para cumprimento de pena imposto a um sentenciado primário, de bons antecedentes, com a pena base fixada no mínimo legal (5 anos) ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis”. 
    Aponta bis in idem, afirmando que o TJSC utilizou-se do binômio quantidade e natureza da droga para escolha da fração redutora de 1/6 e para a imposição do regime mais gravoso.
    Aduz possível a substituição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez implementada a redução pretendida.
    Requer:
    “a. Seja conhecido o recurso para o reconhecimento da causa de diminuição do §4º, art. 33, Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, sendo a pena readequada para 1 ano e 8 meses;  b. Que seja fixado o regime aberto; 
          c. Ainda, que a pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos ”.
    A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido. 
    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado (Doc. 4):
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR ENVOLVIMENTO COM O CRIME. REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. REVISÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 42 PORÇÕES DE CRACK. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A causa de diminuição de pena em questão foi aplicada em 1/6, tendo em vista as circunstâncias do delito evidenciarem que o paciente possui maior grau de envolvimento com o comércio de drogas. O Tribunal a quo, inclusive, afirmou que houve a prática reiterada do delito em local de ponto de tráfico, além de considerar a quantidade e a natureza da droga.
    A fundamentação apresentada, concernente ao poder discricionário do magistrado, mostra-se válida, não havendo motivos para impedir que o contato mais íntimo do paciente com o tráfico seja considerado parâmetro na escolha da fração do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2. 
    A reforma do entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 
    3. A quantidade e natureza da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. No caso, o acórdão considerou a natureza da droga (42 porções de crack) e as circunstâncias da apreensão.
    4. Agravo regimental desprovido”.
    Vê-se que o Superior Tribunal de Justiça formou o convencimento a partir do delineamento explicitado pelas instâncias ordinárias.
    Com efeito, o juiz sentenciante deixou de aplicar a fração de 2/3 alusiva ao tráfico privilegiado, fixou o regime fechado e afastou a possibilidade de substituição da pena, da seguinte forma:
    “Na primeira e segunda fases, nada. 
    Na terceira fase não existem causas de aumento, havendo o parágrafo 4.º, pelo que reduzo a reprimenda no mínimo a 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. Fixo o valor do dia-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, tendo em vista a má condição financeira do réu. 
    Considerando a espécie de droga, (cocaína), de elevada nocividade, sendo circunstância preponderante na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/06, fixo o regime inicial fechado para cumprimento de pena. 
    Em razão do quantum de pena aplicado, inviável a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44, do CP), por multa (art. 60, § 2º, do CP) ou a concessão de suspensão condicional da pena (art. 77 do CP). 
    Tendo em vista que as condições econômicas do acusado são desconhecidas deste juízo, mas presumindo-se a miserabilidade do agente, fixo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época do crime, a sofrer incidência de atualização monetária, quando da execução até a data do efetivo pagamento, nos moldes do art. 49, § 2º, do CP. ”.(Doc. 3)
    O TJSC confirmou a dosimetria aplicada pelo juiz sentenciante:
    “Nesse passo, necessário lembrar não pende divergência quanto a quantidade e a natureza do material entorpecente apreendido, composta por 42 pedras de crack, com massa bruta total de 4,11 g (quatro gramas e onze decigramas). 
    (…)
    No caso, a apreensão de 42 unidades de "crack", em um ponto de venda já conhecido, a narrativa, inclusive de presença reiterada do agente em tais locais, a evidenciar clara intimidade com a atividade delituosa, no limite para o reconhecimento da dedicação – conforme extrai-se da narrativa das testemunhas – mostra-se plenamente justificada a escolha da fração redutora de 1/6, evidenciando, portanto, fundamentação idônea e proporcionalidade, ainda mais quando tais vetores deixaram de compor motivo de exasperação da pena base. ” (doc. 3).
    Verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena na fração máxima de 2/3, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada apenas na conclusão de que a quantidade apreendida (4,11 g de cocaína) e a presença reiterada em local considerado ponto de venda seriam indicativos da vinculação do recorrente com atividades delituosas.
    Conforme decidido no HC nº 116.894/SP, “a quantidade de drogas não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena” (Min. Teori Zavascki, DJe 8/10/2013), podendo ser utilizada para fixar o grau redutor na espécie (1/6 a 2/3). Assim o fez o Juízo, ao estabelecer a fração de 1/6 para a redução. Logo, a esse respeito nada há a reparar.
    Como visto, a conclusão foi no sentido de que o recorrente não dedicava-se a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza, sendo insuficiente a menção ao fato de ter sido encontrado algumas vezes em local considerado ponto de venda de entorpecentes.
    No tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga.
    Pois bem, conforme se verifica da sentença, as circunstâncias judicias são favoráveis, tendo a pena sido fixada no mínimo legal, não obstante o magistrado tenha imposto o regime fechado, com fundamento na natureza da droga:
    “Considerando a espécie de droga, (cocaína), de elevada nocividade, sendo circunstância preponderante na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/06, fixo o regime inicial fechado para cumprimento de pena” (doc. 3).
    O TJSC manteve o regime inicial fechado por entender 
    “No caso, vale destacar que o Togado sentenciante fixou o regime inicial fechado com base na alta nocividade do entorpecente comercializado pelo insurgente. E, muito embora não tenha ocorrido a negativação na primeira fase, a natureza e quantidade levou à adoção da fração de redução em seu patamar mínimo. 
    Acrescente-se, ademais, que da leitura da sentença como um todo, é possível, pela prova acima materializada, verificar que a ação delituosa era perpetrada em local conhecido pelo tráfico, tendo sido visto em mais de uma oportunidade em tal meio. 
    Logo, a quantidade da pena deve ser analisada em conjunto com essas circunstâncias fático-processuais, de maneira que o abrandamento do regime não se mostra suficiente para prevenção e repressão do crime”(Doc. 3)
    A justificativa do regime fechado adotada pelas instâncias ordinárias está atrelada à gravidade em abstrato do crime, sem qualquer fundamento concreto quanto ao recorrente.
    A princípio, o julgado proferido pelo TJSC e pelo Superior Tribunal de Justiça guardam consonância com julgados desta Suprema Corte de que a quantidade e a natureza da droga podem permitir a fixação de regime fechado (v.g. HC 163212 AgR, Rel. Gilmar Mendes, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28/11/2019).
    Mesmo assim, estou convencido de que o regime prisional inicial fechado mostra-se desproporcional ao quantum de pena aplicada ao recorrente de 5 anos de reclusão e na quantidade de droga apreendida (4,11g de cocaína).
    A meu sentir, não houve a devida compatibilização, pois a imposição do regime inicial prisional mais gravoso (fechado) se deu na natureza da droga apreendida.
    Essa circunstância vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, dadas as circunstâncias da conduta imputada ao recorrente (4,11g de cocaína) e a resposta estatal suficiente à sua reprovação.
    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Na esteira desse entendimento: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14 
    No que concerne a substituição prevista no art. 44 do CP, mostra-se inviável ao acolhimento do pedido, ante a vedação prevista no inciso I, do referido dispositivo.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, para fixar o regime inicial semiaberto. Uma vez fixado o regime intermediário, não havendo notícia nos autos do trânsito em julgado da sentença, ad cautelam, determino a revogação da custódia preventiva do recorrente, sob pena de se impor a ele, cautelarmente, regime mais gravoso à sua liberdade do que aquele estabelecido para desconto definitivo da pena (v.g. HC nº 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/3/14) 
    Comuniquem, com urgência, ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão/SC.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente