Tribunal: STF
Processo: ARE 1100819
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-08
Data de publicação: 2021-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 15.3.2017. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:



    “PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - LEGÍTIMA A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS - CF/88, ART. 195, I - PRECEDENTES DA TURMA, DO TRF/3a. REGIÃO E DO STJ - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE RECHAÇADA. (…) Apelação e remessa oficial providas” (fls. 37-38, vol. 13). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 76, vol. 13).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145, a al. b do inc. I e o caput do art. 195 e o art. 239 da Constituição da República (fls. 110-137, vol. 13).



    Pedem “seja o presente Recurso Extraordinário CONHECIDO e PROVIDO, para reformar in totum o r. acórdão recorrido, em ordem a reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão da parcela concernente ao ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS/COFINS e, por conseguinte, a inexigibilidade destes tributos sobre os valores recebidos àquele título. 



    Requer-se, ainda, que, aplicando-se o direito à espécie (Súmula n. 456/STF), seja desde logo concedida a segurança nos moldes requestados no writ, ou, subsidiariamente, retornem os autos ao Tribunal a quo, para que este dê continuidade ao julgamento, manifestando-se sobre as demais questões que restaram prejudicadas com o reconhecimento da constitucionalidade da exigência fiscal questionada (compensação)” (fl. 137, vol. 13).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de recolhimento de preparo (fl. 165, vol. 13).



    Os agravantes sustentam que “o preparo foi incontroversamente feito oportunamente e o jurisdicionado, bem ou mal, tentou comprová-lo através dos meios disponibilizados pelo serviço judiciário (…) tendo apenas deixado de ser juntado, por conta da ‘dificuldade operacional’” (fl. 188, vol. 13). 



    4. Em 12.1.2018, determinei a devolução deste processo em razão do Tema 69 de repercussão geral (fl. 228, vol. 13).



    5. Em 29.8.2018, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Primeira Região devolveu o processo ao Supremo Tribunal Federal, com os seguintes fundamentos:



    “O excelso Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o julgamento definitivo, sob o rito da repercussão geral (Tema 69), do RE 574.706/PR, remeteu a esta Corte, por ‘Termo de Remessa’ (fl. 404), o Agravo interposto contra Decisão que não admitiu o Recurso Extraordinário apresentado por CASA DO ATLETA LTDA. e OUTROS, para os fins do art. 1.030, l e II, do CPC/2015. 



    Entretanto, compulsando os autos, observo que o agravo interposto impugna a decisão que não admitiu o recurso excepcional ante a ausência de qualquer comprovante de recolhimento de preparo, o que implicou na sua deserção, matéria diversa daquela que foi objeto do aludido representativo. 



    Diante deste contexto, determino à DIFEP que proceda à devolução dos autos ao egrégio Supremo Tribunal Federal para os devidos fins” (fl. 235, vol. 13). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    6. Razão jurídica assiste aos agravantes.



    7. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada quanto à deserção, pois o comprovante de preparo está às fls. 192-193, vol. 13.



    8. Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pelas empresas contribuintes em 31.10.2006 (fls. 7-46, vol. 12), momento anterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 de repercussão geral.



    9. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    10. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    Ao concluir que “o ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta ou faturamento das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto da COFINS quanto do PIS”, o Tribunal de origem não observou o julgamento do Tema 69 de repercussão geral, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade de alteração da base de cálculo dessas contribuições sociais por legislação infraconstitucional.



     



    A decisão havida no acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    11. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, em conformidade com a modulação dos efeitos no Tema 69 de repercussão geral, invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora