Tribunal: STF
Processo: HC 207676
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO UTILIZAÇÃO APENAS DE AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO PARA A NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS ADOTADA COMO FUNDAMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 9.10.2021 por Flúvia Samuel de Almeida e outros, advogados, em benefício de Tatiana Dias, contra decisão pela qual o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, em 2.9.2021, ao julgar o Recurso Especial n. 1.952.968, conheceu parcialmente desse recurso especial e, na parte conhecida, a ele negou provimento.



    Ao proferir essa decisão, objeto da presente impetração, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a paciente, condenada pela prática do delito de tráfico de entorpecente, não preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao não conhecer do agravo regimental da defesa.



    2. Os impetrantes alegam ter sido apresentada fundamentação inidônea para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “1. Concessão liminar da ordem de habeas corpus, eis evidenciado de forma clara, a SUSPENSÃO DO MANDADO DE PRISÃO ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO DO PRESENTE HABEAS CORPUS o constrangimento ilegal.



    2. No mérito, requer concedido este remédio constitucional para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no artigo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06” (sic).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Descabe, na espécie, cogitar-se de manifesta ilegalidade ou teratologia. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, confirmada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca afirmou:



    “Trata-se de recurso especial interposto por TATIANA DIAS (e-STJ fls. 371/382), fundado nas alíneas ‘a’ e ‘c’ do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa, na parte que interessa, é a seguinte (e-STJ fls. 489/512):



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006) E DE DESACATO (ART. 331 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA RÉ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS APENAS NOS REQUERIMENTOS FINAIS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PEDIDO DESPROVIDO DE QUALQUER FUNDAMENTO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ACUSADA QUE JÁ RECORRE SOLTA E QUE NÃO PERMANECEU SEGREGADA EM RAZÃO DO PRESENTE FEITO. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO, POR MANIFESTA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO, AINDA QUE NÃO SIRVA PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES NOS TERMOS DA SÚMULA 444 DO STJ, É CIRCUNSTÂNCIA APTA A CONFIGURAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. […]



    Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta: (i) a ocorrência de nulidade, uma vez que o patrono anterior, não apresentou razões de apelação, causando prejuízo a parte recorrente; (ii) a remessa dos autos ao TJSC, com a abertura do prazo para apresentação das razões recursais, por não haver o esgotamento de todas as teses defensivas que poderiam aplicar no caso concreto, para a absolvição; (iii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista que a acusada não se dedica a atividade criminosa.



    Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 403/412), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 415/420).



    Nesta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 435/440).



    É o relatório. Decido.



    O recurso não merece acolhida.



    (…) busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    No ponto, a Corte de origem concluiu (e-STJ fls. 358):



    Acerca da matéria, o Juiz sentenciante consignou (doc. 119, fl. 6 da ação penal):



    ‘Aduz a defesa, ainda, que a acusada faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    Sem razão, visto que no corrente mês a acusada restou condenada pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 na ação penal n. 0010752-25.2019, ainda não transitada em julgado; tendo sido condenada pela prática do mesmo crime na ação penal n. 0006710-21.2005, com pena extinta em 25/04/2011 (pp. 76-77), o que demonstra que há tempo se dedica à prática da mercancia ilícita, ou seja, à prática de atividade criminosa.



    Assim, porque a acusada não preenche, cumulativamente, os requisitos legais necessários para tanto, rejeito o pedido formulado no item ‘c’ à p. 130’.



    Como pontuado na sentença, a circunstância de responder outros processos, por fatos anteriores, pela prática do crime de tráfico de drogas, caracteriza a dedicação à atividade criminosa, ainda que não sirva para configuração dos maus antecedentes ou reincidência, de modo que resta impedida a aplicação da minorante em exame.



    Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.



    Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    Dessa forma, a configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes: AgRg no HC n.º 636.306/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 19/3/2021; AgRg no HC n. 635.594/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021; EDcl no AgRg no HC n. 604.376/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 9/3/2021; AgRg no REsp 1905160/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020.



    No presente caso, a Corte de origem consignou que a acusada, além de possuir processo em andamento com condenação, ostenta condenação transitada em julgado configuradora de maus antecedentes, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso II, do RISTJ, e na Súmula 568/STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento”.



    Ao condenar a paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias multa, o juízo de origem da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC afastou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foram consideradas a condenação por tráfico de entorpecente não transitada em julgado na Ação Penal n. 0010752-25.2019 e a condenação pela prática de tráfico de entorpecente na Ação Penal n. 0006710-21.2005, com pena extinta em 25.4.2011.



    Essa sentença condenatória foi mantida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao negar provimento ao recurso de apelação da defesa, e pelo Superior Tribunal de Justiça, ao proferir a decisão objeto da presente impetração.



    O Tribunal de Justiça de Santa Catarina e o Superior Tribunal de Justiça consideraram condenações por tráfico de entorpecente em ações penais em trâmite, sem trânsito em julgado, e com pena extinta como suficientes para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    5. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem, isoladamente, ser utilizadas como fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.107-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.979-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.8.2020).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação” (HC n. 199.309, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.283.996-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 4. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 5. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 6. Ré primária. 7. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 8. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 8.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015), firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.231.853-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.3.2020).



    6. Pelo que consta destes autos, não foi considerada ação penal em curso, sem trânsito em julgado, isoladamente, como fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Foi considerada, além da condenação por tráfico de entorpecente não transitada em julgado na Ação Penal n. 0010752-25.2019, a condenação pela prática de tráfico de entorpecente na Ação Penal n. 0006710-21.2005, com pena extinta em 25.4.2011, tendo transitado em julgado, portanto, há mais de cinco anos.



    Essa condenação por tráfico de entorpecente, cuja pena está extinta, embora não possa ser considerada como reincidência, por ter transitado em julgado há mais de cinco anos, pode ser utilizada como elemento referente a maus antecedentes e, assim, afastar-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    7. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes não é nova neste Supremo Tribunal.



    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária, vencido o Ministro Marco Aurélio, de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019) 



    Confiram-se também, por exemplo, o ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019, e o HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso. 



    No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, em sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa do julgado:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).



    No mesmo sentido são os seguintes julgados: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013; HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 



    8. Em 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, decidiu, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:



    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).



     



    9. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a decidir na Segunda Turma, enquanto a compunha, no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 131.720, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2016).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida” (HC n. 133.077, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).



    A Segunda Turma continuou decidindo neste sentido:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXTINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC n. 142.371, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.6.2017).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PRETÉRITA CUMPRIDA OU EXINTA HÁ MAIS DE 5 ANOS. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a existência de condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Ordem concedida, para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente da valoração como maus antecedentes de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do CP” (HC n. 138.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.5.2017).



    10. Portanto, pela jurisprudência assentada na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que tive a honra de integrar, vinha acolhendo, em respeito ao princípio da colegialidade e com ressalva de meu entendimento, a orientação fixada no sentido de não ser possível considerar a condenação anterior do interessado ocorrida há mais de cinco anos quando do exame de nova prática ilícita como reincidência, nem como antecedente negativo para valorar a condição atual do jurisdicionado.



    11. Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso).



    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, ratificou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Acompanhei esse entendimento, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:



    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.



    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.



    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.



    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.



    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.



    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.



    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator.



    É como voto, Senhor Presidente”.



    12. Na sessão virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020, o Plenário deste Supremo Tribunal, “por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello”.



    13. Não se há cogitar, na espécie, de manifesta ilegalidade. Embora tenha sido apontada para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 a condenação por tráfico de entorpecente não transitada em julgado na Ação Penal n. 0010752-25.2019, esse não foi o único fundamento apresentado. Considerou-se também o fundamento autônomo da condenação pela prática de tráfico de entorpecente na Ação Penal n. 0006710-21.2005, com pena extinta em 25.4.2011. Conquanto não possa ser considerada para a caracterização da reincidência, pode ser utilizada como maus antecedentes e justificar a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



     



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de outubro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora