Tribunal: STF
Processo: HC 199910
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 618.828/RJ, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO ATIVA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REPROVABILIDADE BEM SUPERIOR AO TIPO COMUM. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR NÃO SUPERADO. MAJORANTE. FRAÇÃO DE AUMENTO MOTIVADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE DELITIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Tendo sido apresentada fundamentação concreta para a fixação da pena-base do delito de associação para o tráfico em 8 anos de reclusão, considerando-se as circunstâncias do delito, por ser o sentenciado líder de complexo e gigantesco grupo criminoso que utiliza armamento pesado, com domínio territorial implacável sobre vasta população, traficando fantástica quantidade de entorpecentes, e as consequências do delito, tendo em vista o temor causado na comunidade local, diante da morte e da tortura de moradores e de policiais militares no complexo da Maré, não há manifesta ilegalidade.
    2. Não há constrangimento ilegal se a pena-base dos delitos de tráfico de drogas foi fixada em 8 anos de reclusão, diante da elevada quantidade de drogas apreendida, cerca de 395 kg de maconha, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, das circunstâncias do delito, praticado em escala empresarial, em dezenas de comunidades locais, bem como das suas consequências, tendo em vista as dezenas de bocas de fumo que visavam lucros astronômicos a partir do domínio territorial violento, que causou morte de civis e policiais, além do elevado número de baleados e da corrupção de servidores públicos, bem como se a basilar do crime de corrupção ativa foi fixada em 4 anos de reclusão, em razão de ter havido o pagamento de autos valores em dinheiro, inclusive para membros das forças policiais.
    3. Os patamares adotados pelas instâncias de origem não se revelam desproporcionais, tendo em vista o livre convencimento motivado do julgador, diante do intervalo entre as penas em abstrato dos delitos, de 5 a 15 anos para o tráfico, de 3 a 10 anos para a associação e de 2 a 12 anos para a corrupção ativa e por ter havido a indicação de circunstâncias que demonstram a elevada reprovabilidade dos crimes praticados, bem superior em relação ao tipo comum à espécie.
    4. Não se verifica constrangimento ilegal se, para a aplicação da agravante da reincidência para os três delitos praticados, foi considerada condenação anterior cujo lapso depurador não foi extrapolado, o qual deve ser contado a partir da extinção da punibilidade, nos termos do art. 64, I, do CP, e não do trânsito em julgado.
    5. Havendo a indicação de que a organização criminosa usava armas de guerra e em escala militar, dentre os quais fuzis, pistolas, revolveres e munições de uso restrito, circunstância não valorada na primeira fase de dosimetria, justificada está a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 10.826, em fração de aumento superior ao mínimo legal, nos crimes de associação e tráfico de drogas, não havendo bis in idem.
    6. De acordo com a jurisprudência desta Corte, uma vez reconhecida a habitualidade delitiva, resta descaracterizado o crime continuado, sendo que o reexame dessa questão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência inadmissível na estreita via do writ.
    7. Agravo regimental improvido” (págs. 21-22 do doc. eletrônico 8).
    Neste habeas corpus, a defesa apresenta as seguintes teses para discussão:
    “1) Abrandamento da pena base como forma de guardar congruência com a situação de corréus, uma vez que o critério utilizado para estabelecer, na primeira fase, as reprimendas no tocante aos denunciados, Rogério Avelino da Silva e Danúbia de Souza Rangel fora parcialmente desconstituído na ocasião do julgamento dos HHCC 526.535 e 591.321, ambos da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, beneficiando os referidos sentenciados, devendo, por força dessa consequência, permanecer, in casu, apenas a valoração negativa da circunstância do crime, pelo exercício de atos característicos de liderança, merecendo, dessa forma, o paciente o mesmo tratamento processual, como forma de guardar a congruência entre os julgados; ou, caso assim não entenda - o que não se acredita; 
    2) Redução, na primeira fase, das reprimendas fixadas nos delitos de tráfico de drogas, corrupção ativa e associação para fins de tráfico, tendo em vista que o critério utilizado para estabelecer as respectivas respostas encontra-se desprovido de adequada fundamentação, acrescentando, quanto ao injusto previsto na Lei de Drogas, que a violência, a grave ameaça, o emprego de arma de fogo e a intimidação difusa ou coletiva foram valorados na fixação da pena base e, ainda, na terceira fase, constituindo, sem dúvida, um verdadeiro bis in idem; 
    3) Decotação, na segunda fase, da agravante genérica da reincidência, tendo em vista que a Sentença, ratificada pelo v. Acórdão, sem observação profunda, se limitara a ressaltar a existência de ‘condenação transitada em julgado por crime anterior’, fazendo, assim, menção à folha de antecedentes criminais de fl. 1777/1797, salientando que o documento supra apontou, tão-somente, a existência de feito com trânsito em julgado ocorrido há mais de 05 (cinco) anos do cometimento dos delitos em discussão, contrariando, por força dessa consequência, o que preconiza o art. 64, inc. I, do C. Penal; 
    4) Redução, no que tange aos delitos de tráfico e associação, do percentual decorrente da causa de aumento de pena descrita no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06, para 1/3 (um terço), uma vez que, ao estabelecer tal fração na metade, não houve motivação idônea, acrescentando o acolhimento da pretensão supra se dá como forma de equiparação da situação fático-processual do paciente com a dos corréus, Rogério e Danúbia; 
    5) Reconhecimento do crime continuado alusivo aos dois delitos de tráfico, uma vez que as duas apreensões de drogas ocorridas nos dias 27/03/2014 e 30/03/2014, foram praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo-se aplicar as regras do art. 71, do C. Penal; 
     6) Reconhecimento do crime continuado alusivo aos dois delitos de lavragem de dinheiro, uma vez que as aquisições de um imóvel, efetivado em 03/10/2013, e de um veículo, realizado em meados de março de 2014, ou seja, no período de atuação da quadrilha, ocorreram nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo-se aplicar as regras do art. 71, do C. Penal” (págs. 23-24 da petição inicial; grifos no original).
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para: (i) abrandar as penas-bases como forma de guardar congruência com a situação dos corréus mencionados; (ii) reduzir, na primeira fase, as reprimendas fixadas aos delitos de tráfico ilícito de drogas, corrupção ativa e associação para o tráfico; (iii) decotar, na segunda fase da dosimetria, a agravante genérica da reincidência; (iv) reduzir, no que tange aos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o percentual decorrente da causa de aumento de pena descrita no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, de 1/2 para 1/3; e (v) reconhecer a continuidade delitiva em relação aos dois crimes de tráfico, bem como entre os dois delitos de lavagem de dinheiro (págs. 44-46 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    Registro, inicialmente, que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).
    Com relação ao pleito de aplicação das mesmas penas-bases que foram fixadas a dois corréus, embora processados em ação penais desmembradas, o Ministro relator do STJ destacou que “não ocorre o mesmo que se observou no julgamento dos Habeas Corpus 526.535/RJ e 591.321/RJ, em que os writs foram concedidos para reduzir as basilares de dois corréus, pois, à exceção da indicação de que estes ocupavam posição de liderança na organização criminosa denominada ADA, [naqueles casos, não haviam sido] apontados fundamentos concretos que justificassem a exasperação da sanção inicial” (págs. 212-213 do doc. eletrônico 7).
    Por outro lado, em relação ao ora paciente, o STJ concluiu, com base nos elementos apontados pelo Tribunal de Justiça local, que:
    “[...] a pena-base do delito de associação para o tráfico foi elevada com fundamento em argumentos idôneos e voltados às circunstâncias fáticas do delito como extrai-se dos seguintes excertos: As interceptações e o depoimento do Delegado dão conta de gigantesco grupo criminoso, que gere centenas de bocas de fumo, utilizando-se de armamento pesado, com domínio territorial implacável sobre vasta população e traficando fantástica quantidade de entorpecentes, como se depreende das escutas telefônicas. Assim, não se está diante de qualquer associação para o tráfico, mas lidera o réu, principalmente no Complexo da Maré, uma das maiores associações para o tráfico hoje existentes no Rio de Janeiro e certamente a mais bem armada. Efetivamente, ‘Menor P’ comanda o TCP, sendo responsável pelo tráfico de drogas em muitas comunidades, pela negociação de armas de guerra em grande escala, pela morte de dezenas de policiais e pela corrupção de um número incontável de agentes públicos. Não se deve olvidar que foram transcritos no corpo da sentença trechos de conversas interceptadas onde o réu aparece atuando nas questões do tráfico de drogas por longo período, de forma rotineira e com gestão empresarial, negociando enormes quantidades de entorpecentes e abastecendo um sem número de bocas de fumo, (…) frise-se que as consequências da atividade desta associação (Complexo da Maré) para o tráfico são nefastas e na verdade incalculáveis, eis que fomentam e espalham a venda de entorpecentes, inclusive o Crack (consta e foi referido no corpo da sentença a apreensão de grande quantidade desta droga), em dezenas de Comunidades, confrontam e matam inúmeros policiais militares, dominam a partir do medo e da violência a vida de milhares de pessoas que são obrigadas a se submeter ao império diabólico destes criminosos, os quais torturam e matam os moradores por variados motivos, não se olvidando neste aspecto, que o Delegado depoente informa a morte de moradores pelo grupo da Maré.
    Como se vê, com fundamento em provas acostadas aos autos, a pena-base foi elevada, dentre outros motivos, em virtude de o paciente comandar uma das maiores associações para o tráfico hoje existentes no Rio de Janeiro e certamente a mais bem armada. Além da organização criminosa ‘TCP’ ser responsável por movimentar rotineiramente enormes quantidades de drogas, as quais, por sua vez, abastecem inúmeras bocas de fumo em dezenas de comunidades, possui seu nome costumeiramente associado à morte de policiais militares em confrontos, bem como de moradores que vivem em comunidades sob seu domínio.
    A sanção inicial de cada um dos dois crimes de tráfico pelos quais condenado o paciente foi elevada em 3 anos de reclusão, com fundamento em fato concreto e voltado à prática delitiva, haja vista a elevada quantidade de droga arrecadada em cada uma das duas apreensões, consoante dessume-se da sentença condenatória (fl. 211):
    ‘Assim, no caso presente, vê-se em fls. 1397/1398, Auto de Apreensão de 380,4kg (trezentos e oitenta quilogramas e quatrocentas gramas) de material entorpecente identificado no Laudo de Exame de Entorpecentes de fls. 1401/1407, como maconha.
    Já em fls. 1410/1411, temos o Auto de Apreensão de 14,675kg (quatorze quilogramas e seiscentos e setenta e cinco gramas) de material, identificado no Laudo de Exame de Entorpecentes de fls. 1414/1417, como maconha.
    Deste modo, a quantidade de drogas, destinadas ao tráfico, justifica a maior reprimenda’.
    Assim, considerando a expressiva quantidade de droga arrecadada em cada uma das apreensões, o fundamento deduzido pela Corte a quo configura motivação válida e idônea para a exasperação das basilares, nos termos do art. 42 da Lei de drogas.
    Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, por oportuno, consigno que A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).
    Relativamente ao crime de corrupção ativa, mais uma vez, diversamente do que que ocorreu com os corréus Rogério Avelino da Silva e Danúbia de Souza Rangel, as instâncias ordinárias apontaram para fundamentos idôneos, capazes de justificar a elevação da sanção inicial, em especial, ao destacar que o pagamento de altos valores em dinheiro, inclusive para membros das forças policiais, (…) com a consequente obtenção das informações privilegiadas, tem permitido que as facções criminosas, detentoras de poderio bélico, surpreendam as forças policiais, causando diuturnamente mortes de agentes policiais (fls. 213/214).
    Assim, considerando que a morte de policiais transcende as consequências do delito de corrupção ativa, a dosimetria aplicada à pena não comporta reparos” (págs. 213-214 do doc. eletrônico 7; grifos no original).
    Sendo apresentados elementos concretos e idôneos para a majoração das reprimendas básicas, e levando-se em conta as penas mínimas e máximas abstratamente cominadas aos referidos delitos, não se mostram desarrazoados os aumentos operados pelas instâncias ordinárias.
    Nesse contexto, não vislumbro nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque as penas iniciais fixadas ao paciente (8 anos de reclusão para o crime de associação para o tráfico, num patamar que varia de 3 a 10, e de 8 anos de reclusão para o delito de tráfico, numa variação de 5 a 15), encontram-se proporcionais ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197-AgR/RO, rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305-AgR/MS, de minha relatoria). 
    Certo é que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, rel. Min. Cármen Lúcia).
    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
    No que concerne ao afastamento da reincidência, enquanto agravante genérica na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I, do CP), igualmente sem razão os impetrantes.
    No ponto, a defesa insiste na tese de que teria ocorrido a depuração a que se refere o art. 64, I, do Código Penal, uma vez que, quando da prática dos crimes sob análise, já havia transcorrido 5 anos do trânsito em julgado do crime antecedente. Contudo, a redação desse dispositivo é clara ao estabelecer que, para efeitos de reincidência, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos” (grifei). 
    Para ilustrar o tema, trago o seguinte precedente proferido em caso análogo:
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal. Regime inicial de cumprimento de pena. 3. Alegação de deficiência de fundamentação do acórdão impugnado. Decisão fundamentada apesar de contrária aos interesses do recorrente (AI-QO-RG 791.292). 4. Agravante da reincidência. Correta aplicação. Inocorrência do período depurador de 5 anos. Termo inicial para contagem é a data do término do cumprimento da pena (art. 64, inciso I, do CP). 5. A pena inferior a 2 anos não cria direito subjetivo ao regime aberto, se ocorre circunstância não autorizadora (reincidência). Fixação do regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, ‘c’, do CP). 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 825.677 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    Com efeito, vê-se que a defesa confunde, como marco inicial da contagem do prazo de depuração, o trânsito em julgado da condenação anterior com a data do cumprimento ou extinção da pena respectiva. 
    No que se refere à incidência da causa de aumento de pena previsto no inciso IV do art. 40 da Lei de Drogas, anoto que referida majorante visa punir com maior rigor a comercialização de drogas quando o crime tenha “sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”.
    No caso, o Magistrado sentenciante considerou os seguintes aspectos para elevar a reprimenda em 1/2:
    “Neste ponto, mais uma vez, como registrado no corpo da sentença, além de notória a utilização de armas, tem-se que a prova dos autos, a partir do depoimento, das transcrições e documentos referidos na motivação, evidencia a rotineira utilização de fuzis, pistolas de uso restrito e revolveres por seus membros.
    Deste modo, atento a exigência constitucional e individualização da pena, tem-se pela incidência de fração superior ao mínimo, eis que a associação para o tráfico usa armas de guerra e em escala só comparável a grandes forças militares.
    (…)
    Na terceira fase, PARA CADA UM DOS DOIS CRIMES DE TRÁFICO, aumenta-se a pena em metade, eis que se cuida de tráfico com emprego de armas de guerra e em escala militar, conforme registrado na motivação da sentença e decorrente do depoimento transcrito e analisado e, notadamente do teor das conversas do acusado interceptadas, nas quais a referência à utilização e negociação de fuzis, pistolas de uso restrito, munições até de calibre 556 e revolveres é usual e diuturna” (pág. 216 do doc. eletrônico 7). 
    Essa majorante foi integralmente mantida pelo STJ, que entendeu devidamente justificada a pena imposta pelo Juízo sentenciante, nos seguintes termos:
    “Com efeito, a exasperação da pena em fração superior à mínima não se deu tão só pelo emprego de arma de fogo, sendo apresentada fundamentação concreta, capaz de demonstrar a especial reprovabilidade da conduta, a saber: o paciente integrava facção que dispunha de armas de guerra e em escala só comparável a grandes forças militares. Complementam as instâncias ordinárias que conforme registrado na motivação da sentença e decorrente do depoimento transcrito e analisado e, notadamente, do teor das conversas do acusado interceptadas, nas quais a referência à utilização e negociação de fuzis, pistolas de uso restrito, munições até de calibre 556 e revolveres é usual e diuturna.
    Assim, considerando que a organização criminosa usava armas de guerra e em escala empresarial, justificado está o emprego de fração de aumento em índice superior ao mínimo legal” (págs. 216-217 do doc. eletrônico 7).
    A defesa pretende a redução do aumento empregado, de 1/2 para 1/3, por considerá-lo desproporcional. Contudo, o Magistrado de primeiro grau, na última etapa de aplicação da pena, estabeleceu o fator de majoração que entendeu adequado e suficiente, não havendo nenhuma ilegalidade nesse proceder, especialmente porque, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração mínima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam o recrudescimento da reprimenda.
    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. 2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 156.585 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moares, Primeira Turma).
    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (CONCURSO DE AGENTES E ARMA DE FOGO). FATOR DE AUMENTO. REPRIMENDA ADEQUADA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. […] II – O juízo sentenciante não incorreu em nenhuma ilegalidade, pois, ao fixar o fator de aumento da pena em 3/8, apontou a presença de duas majorantes, quais sejam, concurso de agentes e emprego de arma de fogo. III – O quantum de pena fixado pelo magistrado sentenciante encontra-se devidamente motivado, além de mostrar-se proporcional ao caso em apreço, sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada” (HC 138.168/MG, de minha relatoria, Segunda Turma). 
    Os impetrantes também postulam o reconhecimento da continuidade delitiva entre os dois crimes de tráfico e entre os dois crimes de lavagem de dinheiro. Sem razão, contudo.
    Transcrevo, por oportuno, trecho do voto condutor do acórdão impugnado:
    “Além disso, quanto à pretensão de reconhecimento do crime continuado em relação aos dois delitos de tráfico e aos dois crimes de lavagem de dinheiro, tem-se que as instâncias de origem aplicaram o cúmulo material de todos os delitos, na forma do art. 69 do Código Penal, não se manifestando expressamente sobre a possibilidade de reconhecimento da continuidade em relação àqueles delitos.
    Contudo, houve a expressa menção na dosimetria ao fato de que as circunstâncias nas quais se deram os fatos narrados na exordial, em especial a razoável quantidade de drogas apreendidas, constituem indícios bastantes de que o recorrente se dedicava, com habitualidade à traficância, fazendo desta um modo de sustento de vida, afastando-se qualquer convicção de que o recorrente seja traficante episódico ou esporádico (fl. 436).
    Nesse contexto, de acordo com a jurisprudência desta Corte, uma vez reconhecida a habitualidade delitiva, resta descaracterizado o crime continuado (AgRg no HC 460.551/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 03/12/2018.). No mesmo sentido:
    […]
    Desse modo, o reexame da matéria, com o propósito de reconhecimento da continuidade delitiva, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência inadmissível na estreita via do writ. […]” (págs. 30-32 do doc. eletrônico 8).
    Como se vê, o acórdão ora atacado está em perfeita consonância com o entendimento firmado pelas duas Turmas deste Supremo Tribunal, no sentido de que “não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro”. É certo, ainda, que “a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado” (RHC 93.144/SP, rel. Min. Menezes Direito).
    No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes julgados: RHC 85.577/RJ e HC 101.049/RS, ambos de relatoria da Ministra Ellen Gracie; HC 99.505/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau; HC 98.647/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 105.743/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e HC 94.970/RS, de minha relatoria.
    Além disso, é assente na doutrina e na jurisprudência que “quem faz do crime a sua atividade comercial, como se fosse uma profissão, incide na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundem com a da continuidade delitiva” (HC 71.940/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa).
    Com efeito, para a verificação dos requisitos configuradores da continuidade delitiva, independentemente da discussão acerca da teoria adotada pelo Código Penal no que concerne ao tema, afigura-se imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus.
    Aliás, são diversos os precedentes que convergem nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. TEORIAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – A verificação de requisitos configuradores da continuidade delitiva, independentemente da discussão a respeito de qual teoria o Código Penal adotou – se a subjetiva, a objetiva ou a objetiva-subjetiva – demanda, necessariamente, o revolvimento de matéria fático-probatória. II – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. III – Ordem denegada” (HC 95.006/RJ, de minha relatoria).
    “HABEAS CORPUS. Inadmissibilidade. Execução. Crime continuado. Unificação de penas. Art. 71 do Código Penal. Exame da existência dos requisitos de tempo, lugar e maneira de execução, bem como da unidade de desígnios. Impossibilidade na via estreita do remédio constitucional. Matéria de prova. Pedido denegado. Precedentes. Habeas corpus não é a ação ou via adequada para cognição da existência dos requisitos subjetivos e objetivos da unificação de penas” (HC 89.097/MS, rel. Min. Cezar Peluso).
    “CRIME CONTINUADO. TEORIA OBJETIVA-SUBJETIVA. OBJEÇÕES. 1. Hipótese que prescinde da discussão sobre a prevalência de uma ou outra das teorias, já que as instâncias ordinárias, examinando os fatos, reconheceram a inexistência de dados objetivos e ausência da unidade de desígnio (dado subjetivo), reexame inadmissível no âmbito do writ. 2. HC indeferido” (HC 86.892/SP, rel. Min. Ellen Gracie).
    Por fim, a própria defesa comunica que a condenação transitou em julgado em 8/3/2019 (pág. 14 da petição inicial). Com efeito, esta Suprema Corte admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que, como visto, não se dá na espécie (vide RHC 118.994/BA, de minha relatoria; HC 116.633/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 136.558-AgR/AM, Rel. Min. Roberto Barroso; RHC 135.548-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 125.242-AgR/PA, Rel. Min. Celso de Mello).
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 7 de abril de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator