Tribunal: STF
Processo: RE 1355708
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-25
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    AGRAVO. CONVERSÃO EM RETIDO. POSTERIOR NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    Não se conhece do agravo quando a decisão do tribunal que o convertera em retido é, posteriormente, substituída por outra negando-lhe seguimento.



    EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APURAÇÃO DO IRPJ E CSLL PELO LUCRO REAL. REGIME NÃO-CUMULATIVO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.



    Não tem a empresa prestadora de serviços, tributada do IRPJ e CSSL pelo lucro real, o direito de ser excluída do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 145, § 1º, 150, inciso II, 194, inciso V, 195, §§ 9° e 12, e 246 da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o(s) dispositivo(s) 145, § 1º, 150, inciso II, 194, inciso V, 195, § 9°, e 246 da Constituição, indicado(s) como violado(s) no recurso extraordinário, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Ausência. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.230.706/DF - AgR, Tribunal Pleno, Rel.  Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/12/19).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A AFRONTA CONSTITUCIONAL APONTADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, RESSALVADA EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.144.189/ES-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/12/18).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Com efeito, todos os contribuintes do seguimento econômico da impetrante estão sujeitos ao recolhimento do PIS e da COFINS no âmbito do regime não-cumulativo, sendo excluídos desse regime e remetidos ao regime cumulativo das contribuições (com base de cálculo e alíquotas menores) apenas aqueles contribuintes que, ao optarem pela tributação de IRPJ e CSLL com base no lucro presumido ou arbitrado, expressam menor capacidade contributiva (só pode optar por esse regime de tributação a pessoa jurídica com receita bruta anual inferior a R$ 78.000.000,00, nos termos do art. 13 da Lei nº 9.718, de 1998, com a redação dada pela Lei nº 12.814, de 2013). Esse critério atende também o princípio da isonomia e da livre concorrência, já que trata desigualmente quem está em situação desigual, conferindo ao contribuinte de menor capacidade contributiva uma menor carga tributária, possibilitando-lhe concorrer de forma mais paritária com os concorrentes do seguimento de sua atividade que tenham maior poder econômico. Por essas razões, também não há cogitar que o critério utilizado ofenda o princípio da razoabilidade.



    Enfim, é descabida também a corriqueira alegação de que o contribuinte deve ser excluído do regime não-cumulativo das contribuições porque esse regime deveria viabilizar completa e irrestrita desoneração tributária das receitas e faturamentos auferidos, e as Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, expressamente vedam a dedução de créditos em relação à maior despesa que as prestadoras de serviço têm no exercício de sua atividade (com o pagamento de mão-de-obra). Ora, a não-cumulatividade das contribuições PIS e COFINS nunca foi do tipo integralmente regrado pela Constituição, como ocorre com o IPI e o ICMS, mas sempre dependeu da lei, fazendo-se por meio de incentivos fiscais, que operam pela técnica da redução da base de cálculo (Constituição Federal, art. 150, §6º). Daí que, no que respeita aos limites da não-cumulatividade da COFINS e da contribuição ao PIS, é de se observar que o contribuinte não tem propriamente direito a uma não-cumulatividade equiparada àquela de tributos como o IPI e o ICMS, mas sim direito aos 'incentivos fiscais' que lhe concede a legislação para redução da carga tributária, sendo certo que mesmo as pessoas jurídicas cuja atividade é a de prestação de serviços, como a autora, têm prevista na legislação a possibilidade de dedução de créditos sobre insumos utilizados na prestação de seus serviços e sobre uma série de despesas (Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, art. 3º, II-VII e X).



    Assim, não há qualquer inconstitucionalidade nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, no que não excluíram do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS as empresas de prestação de serviços, tampouco no que excluíram desse regime as pessoas jurídicas tributadas de IRPJ e CSLL com base no lucro presumido ou arbitrado, mas não as tributadas com base no lucro real.



    Em resumo, não tem o contribuinte, tributado do IRPJ e CSSL pelo lucro real, o direito de ser excluído do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 10.637/02 e Lei nº 10.833/03). A afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa não ensejando a abertura da via extraordinária. Sobre o tema, a propósito:



     



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Cofins. Não cumulatividade. Insumos do processo de produção. Necessidade da análise prévia de legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional apenas reflexa. 1. O princípio da não cumulatividade aplicável às contribuições sociais foi regulamentado pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, nas quais o legislador listou os bens e serviços capazes de gerar crédito. 2. No julgamento do RE nº 422.005-ED (Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/4/06), a Corte firmou o entendimento de que eventuais controvérsias na aplicação dos institutos da compensação e da prescrição devem ser resolvidas nas instâncias ordinárias ou por via administrativa. 3. Agravo regimental não provido” (RE nº 551.336/RS - AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/12/12).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição ao PIS. COFINS. Não cumulatividade. IN SFR nºs 247/02 e 404/04. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Necessidade de reexame da contenda à luz da legislação infraconstitucional. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. No caso, o debate de temas constitucionais porventura envolvidos demanda previamente o cotejo das Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal nºs 247/02 e 404/04 com as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, notadamente para saber se os atos normativos limitaram ou não o alcance dos diplomas legais. 2. Questão de mera legalidade. A afronta ao texto constitucional, se ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta. 3. Agravo regimental não provido” (RE nº 809.400/SC-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 23/2/15).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS E CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. RESTRIÇÃO AOS INSUMOS PARA DIREITO AO CREDITAMENTO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.03.2009. A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE nº 707.179/SC-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 29/10/13).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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