Tribunal: STF
Processo: ARE 1070794
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-25
Data de publicação: 2021-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo remetido ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por meio da decisão (eDOC 18), determinando a devolução dos autos para que cumpra-se o disposto no art. 1.036 do CPC, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 735 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o ARE-RG 808.524, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 10.06.2014. 



    No entanto, os autos foram reenviados ao STF pelo Tribunal a quo, ao fundamento de que a controvérsia não corresponderia àquela de que trata o paradigma indicado, uma vez que:



    “3. A mera menção, na ordem de devolução, de que o caso dos autos amolda-se ao precedente firmado sob o tema 735, não vincula o Tribunal de origem, que pode e deve deliberar sobre a efetiva subsunção da situação concreta à tese vinculante apontada pela Corte Constitucional.



    4. A reavaliação, pelo órgão julgador originário, da pertinência entre o v. Acórdão recorrido nos presentes autos e o precedente formado sob o tema 735, apontado como justificativa para a negativa de seguimento do Recurso Extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, é plenamente possível e até mesmo desejável como medida de definição da matéria por esta e. Corte local.



    5. Questão de ordem suscitada para propor a devolução dos autos ao Tribunal Pleno – órgão julgador originário – a fim de que seja realizado o juízo de retratação previsto no art. 1.030, inciso II, do CPC.” (eDOC 23, p. 1-2)



    Por seu turno, o órgão julgador rejeitou proceder juízo de retratação na presente hipótese, sob os seguintes fundamentos:



    “(...) é possível dizer que o acórdão impugnado, além de não destoar do Tema nº 784 da Repercussão Geral, encontra melhor correspondência, conforme enunciara o culto Ministro Gilmar Mendes, no Tema nº 735 do Pretório Excelso, acerca da ausência da Repercussão de questão afeta a concurso público decidida à luz dos fatos da causa.” (eDOC 25, p. 1).



    Decido.



    Verifico, após detida análise, que a vinculação ao precedente indicado está correta, tendo em vista que a matéria debatida é a mesma que a abrangida pelo paradigma desta Corte, que assim dispõe:



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905-AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.”



    Dessa forma, observo que o tema está corretamente abarcado pelo paradigma indicado e, diante da negativa de retratação do Tribunal de origem, passo ao julgamento do recurso extraordinário.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o qual impugna acórdão assim ementado: 



    “ADMINISTGRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO LIMITE DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. COMPROVADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.



    (...)



    2 – As informações colacionadas pelo Estado do Espírito Santo dão conta de que dos 239 candidatos nomeados 47 não tomaram posse no prazo legal e 23 foram exonerados, tudo ainda dentro do prazo de validado do certame, ou seja, antes de 31 de outubro de 2015. Tal fato comprova a existência de cargo vago, uma das condições para caracterizar o direito subjetivo do impetrante à nomeação.



    3. Há comprovação de que durante o prazo de validade do certame 115 profissionais foram contratados ou tiveram seus contratos prorrogados para ocupar o cargo de enfermeiro, a título precário, com atuação na Região Metropolitana da Grande Vitória, demonstrando, assim, tanto a necessidade desses profissionais nos quadros do Estado, quanto a capacidade financeira do Ente Público de contratar tais profissionais.



    4. A conjugação desses dois fatores, quais sejam, a existência de cargo vago e a contratação de profissionais a título precário durante o prazo de validade do certame geram o direito subjetivo do candidato preterido à nomeação.



    5. O fato de o Estado ter publicado no dia 25 de novembro de 2015 (fls. 473/480), ou seja, menos de um mês após o prazo de validade de concurso, novo edital de processo seletivo simplificado para contratação de profissionais da área da saúde e, dentre tais profissionais, enfermeiros, corrobora a tese de que o Ente Público além de necessitar do serviço de tais profissionais tem condições financeiras de arcar com sua contratação.



    6. Demonstrada a existência de cargo efetivo vago, a contratação temporária e a necessidade de preenchimento do cargo no período de validade do certame, deve ser efetuada a convocação do impetrante.



    7. Segurança concedida.” (eDOC 16, p. 264)



    Nas razões recursais, sustenta-se a repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No mérito, aponta-se violação aos artigos 2º e 37, II e IV, da Carta Magna.



    O recorrente alega que o impetrante não restou aprovado dentro do número de vagas do certame, inexistindo direito subjetivo à nomeação na espécie.



    Afirma que os Desembargadores que compuseram a corrente vencedora incorreram em erro, pois somaram as desistências e as exonerações na tolidade do quantitativo de nomeações, e não das nomeações efetivas. Sustenta que, baseado nessa premissa equivocada, o acórdão recorrido chegou à conclusão de que houve preterição do impetrante no presente caso.



    Argumenta também que a medida de contratação determinada pelo Tribunal de origem diverge das prescrições presentes na Lei de Responsabilidade Fiscal.



    Decido.



    Não assiste razão ao recorrente.



    Entendo que o recurso extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santos deve se adequar ao que ficou decidido no tema 735 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o ARE-RG 808.524, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 10.06.2014. Nessa oportunidade, a Corte firmou o entendimento de que não possui repercussão geral a controvérsia em torno do direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame.



    Nessa linha, veja-se o que consta no voto condutor do referido tema:



    “4. Quanto aos demais fundamentos ventilados pela recorrente, não há matéria constitucional a ser analisada. Isso porque a Turma Recursal decidiu a controvérsia acerca do direito à nomeação ao cargo de professor tão somente a partir da apreciação do conjunto fático-probatório e da interpretação das cláusulas do edital do certame (Súmulas 279 e 454 do STF), mantendo sentença de improcedência na qual restou assentado que a parte autora não logrou êxito em comprovar sua preterição à nomeação. O Supremo Tribunal Federal já pacificou orientação de que é inviável a apreciação, em recurso extraordinário, de alegada violação a dispositivo da Constituição Federal que, por não prescindir da análise do conjunto fático-probatório dos autos, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa.”



    Ademais, ressalta-se que a presente demanda não se assemelha ao precedente fixado no tema 784 da sistemática da repercussão geral, pois lá se discute o “direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”. 



    No presente caso, a discussão é substancialmente diversa. Aqui, o Tribunal de origem, analisando o acervo probatório dos autos, concluiu que existem cargos vagos de enfermeiro na Administração Pública estadual, bem assim que as sucessivas contratações de servidores temporários para esta função conduziram ao surgimento de direito subjetivo do candidato preterido à nomeação.



    Além disso, registra-se que o STF possui entendimento assente de que a contratação temporária de pessoal, no período de validade de certame público, pode configurar preterição do candidato aprovado fora das vagas. Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR TEMPORÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1085655 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 12.04.2018)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Existência de cargos vagos a serem preenchidos. Contratação de empregados temporários. Preterição. Fatos e provas. Cláusulas do edital. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como das cláusulas do edital que rege o concurso público em questão. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”(ARE 1231460 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 10.03.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS: DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Tema cuja repercussão geral foi reconhecida. Precedente. 2. A contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público.” (ARE 816455 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 18.08.2014)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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