Tribunal: STF
Processo: RE 1337165
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela OI S.A (Brasil Telecom) em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (Vol. 200):
    “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA (LEI N. 9.472/97 C/C DECRETO N. 4.769/03) - DISPONIBILIZAÇÃO DO SERVIÇO NA QUANTIDADE NECESSÁRIA DOS PONTOS DE VISTA FÁTICO/JURÍDICO NOS MUNICÍPIOS DE ILHOTA, POMERODE E GASPAR NO ESTADO DE SANTA CATARINA - FIXAÇÃO DE PARÂMETROS REGULATÓRIOS COMPATÍVEIS COM A LEI N. 9.472/97 QUANTO À UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA COMUTADA - FISCALIZAÇÃO ADEQUADA À EMPRESA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO. PRETENSÃO DEDUZIDA PARCIALMENTE PREJUDICADA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO REMANESCENTE. MODIFICAÇÃO EM PARTE DO JULGADO. DANOS MORAIS COLETIVOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA EM RELAÇÃO ÀS OBRIGAÇÕES DE FAZER DITADAS À BRASIL TELECOM. DIVULGAÇÃO DO JULGADO. CUSTAS EX LEGE. PREQUESTIONAMENTO”.
    Opostos Embargos de Declaração pela OI S/A. (Vol. 207), foram rejeitados (Vol. 219).
    Opostos Embargos Infringentes por ambas as partes (Vol. 226 e Vol. 233), não foram conhecidos os opostos pela OI/SA e desprovidos os opostos pela ANATEL. Eis a ementa do julgado (Vol. 259):
    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INSTALAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. FISCALIZAÇÃO DA ANATEL. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.
    1. Não se conhece dos embargos infringentes que buscam solução não abordada no voto cuja prevalência é pretendida.
    2. O direito ao acesso à telefonia é proveniente dos direitos de segunda geração, sendo correlacionado aos direitos do consumidor (arts. 5, inc. XXXII, e 170, inc. V da CRFB) e do acesso à informação.
    3. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (art. 175, caput, da CRFB), incluídos os de telefonia pública que são de competência da União Federal (art. 21, inc. XI, da CRFB).
    4. No caso da telefonia, com a Lei 9.472/97, passou a ANATEL a exercer a função de fiscalização dos serviços de telecomunicação, controlando o amplo mercado de concessionárias de serviço público, presentes no Brasil, e averiguando se as normas legais e regulamentares estão sendo cumpridas (art. 1, caput e §ú, da Lei 9.472/97).
    5. Ao Poder Judiciário não é lícito afastar lesão ou ameaça a direito, nos termos do art. 5, inc. XXXV, de modo que, por mais que a fiscalização do regime das concessões de telefonia seja do âmbito da administração pública, como é proveniente de lei e da própria constituição federal, estando amplamente regulamentado, é lícito ao Judiciário intervir na análise do cumprimento desses diplomas normativos”.
    Opostos Embargos de Declaração pela ANATEL (Vol. 268), foram parcialmente acolhidos exclusivamente para fins de prequestionamento (Vol. 274).
    No RE (Vol. 328, fl. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, Oi S.A. aponta violação a dispositivos constitucionais, argumentando, em suma, que (Vol. 328, fl. 21):
    “(i) há nulidade de todos os atos desde o julgamento dos embargos infringentes (inclusive), por ausência de intimação da O I, em ofensa ao art. 5º, LV, da CF/88; 
    (ii) o Acórdão recorrido, ao reputar ilícita a adoção do critério do IBGE pela ANATEL acerca do conceito de domicílios adjacentes para determinação de localidade para fins do PGMU, ofendeu o princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF/88), invadindo a esfera de competência do Poder Executivo (art. 21, XI, e 175, da CF/88), notadamente, porque: (a) o art. 4º, XIV, do atual PGMU (Anexo I do Decreto nº 7.512/11) remete o conceito de localidade à regulamentação do Plano, a qual compete à ANATEL (art. 32, parágrafo único, do atual PGMU); e (b) Acórdão recorrido incluiu áreas que estariam situadas dentro de uma classe específica (por ex., rural) dentro de outra classe (localidade), desconsiderando os critérios, tarifas, condições técnicas e as metas distintas entre as áreas e, com isto, majora os custos da concessionária e desequilibra não só a relação econômica-financeira do contrato de concessão, como também a competitividade e a viabilidade financeira da prestação do serviço público”.
    É o relatório. Decido. 
    Quanto à apontada violação ao art. 5º, LV, da Constituição, a parte recorrente defende a nulidade de todos os atos processuais a partir do julgamento dos Embargos Infringentes, “por ausência de intimação da parte interessada” (Vol. 328, fl. 25).
    Quanto à alegação de afronta ao artigo 5º, LV, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 
    Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL. COMPETÊNCIA. CÂMARAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ART. 123 DO CPC, RESOLUÇÃO 194/2004 E RITJSP. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE ORA AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, o que é vedado em recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 837.350-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 14/8/2021)
    Quanto ao mais, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 200, fl. 1):
    “A demanda hostiliza a forma com que concretizada a determinação ínsita na Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97) no tocante à 'universalização do serviço telefônico fixo comutado prestado no regime público' nos Municípios de Ilhota, Pomerode e Gaspar, todos do Estado de Santa Catarina.
    [...]
    A legislação de regência, notadamente a Lei n. 9.472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n° 8, de 1995 -, ao que interessa à lide, literaliza – 
    Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 
    §1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 
    §2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. 
    (...) 
    Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito. 
    Parágrafo único. Os serviços de interesse restrito estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração não prejudique o interesse coletivo. 
    Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados. Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade. 
    Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar. Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral. 
    (...) 
    Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público. 
    §1° Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público. 
    §2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso. 
    Art. 80. As obrigações de universalizarão serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fisicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas. 
    §1° O plano detalhará as fontes de financiamento das obrigações de universalização, que serão neutras em relação à competição, no mercado nacional, entre prestadoras. 
    §2° Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar. 
    (…)
    Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.
    Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.
    (…)
    Art. 96. A concessionária deverá: 
    (…)
    V - submeter-se à regulamentação do serviço e à sua fiscalização.
    (...)
    À concretização da disciplina do artigo 80, caput, da Lei n. 9.472/97, a universalização do serviço telefônico fixo comutado prestado no regime público restou disciplinada pelo Decreto n. 2.592/1998; depois, pelo Decreto n. 4.769/2003, com redação alterada pelo Decreto n. 6.424/2008; e, por último, pelo Decreto n. 7.512/2011. 
    Presente a data dos fatos imputados às rés, analiso tão só a disciplina dos Decretos 4.769/2003 e 7312/2011.
    Ao que interessa à lide, reza o Decreto n. 4.769/2003 - 
    […]
    Ao que interessa à lide, reza o Decreto n. 7.512/2011 - 
    [...]
    Em relação à definição adotada pela ANATEL à 'localidade' e à 'adjacência', a douta Terceira Turma desta Corte, quando do julgamento da AC n. 5001425- 92.2010.404.7205/SC em data de 25 de julho de 2012 - versando descumprimento do Plano de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Comutado Prestado no Regime Público - PGMU (Decreto n. 2.592/98) -, afastou o parâmetro de 50m de distância máxima entre domicílios para que sejam considerados de uma mesma 'localidade'.
    [...]
    Assim, presente a orientação adotada pela douta Terceira Turma desta Corte em equação símile em cotejo com os elementos cognitivos que compõem o caderno processual, notadamente o Relatório 0203/2011/U0031 da ANATEL de 02/06/2011 produzido no bojo do inquérito civil que acompanha a petição inicial - elementos esses colhidos em sede de procedimento administrativo que goza da presunção de legitimidade e de veracidade e que não restou infirmado pela parte ex adversa -, resta demonstrada a irregularidade da conduta perpetrada pelas rés. Vale gizar 
    - 1) a ANATEL ao 'tomar o conceito de 'localidade' emprestado do IBGE, cujos trabalhos têm finalidades diversas daquelas que ensejam aplicação ao cômputo do retorno e do equilíbrio financeiros de quem se obrigou a expandir serviço público, adotando-o pura e simplesmente, sem qualquer fator de depuração, incidente, por exemplo, no cálculo da tarifação' e 'permite à concessionária Brasil Telecom S.A. deixar de fornecer telefones fixos nas localidades onde não há, em casas 'adjacentes', mais de 300 habitantes no caso de telefones fixos individuais (residenciais e comerciais), e mais de 100 habitantes no caso dos telefones fixos de uso coletivo ('orelhões')'.
    Também, a adoção pela ANATEL do 'marco espacial máximo de 50 metros entre as casas, para contagem de habitantes para tornar obrigatória a expansão e o fornecimento de telefones fixos comutados' afigura-se ilegal porquanto sequer o próprio IBGE utiliza tal medida como referência às suas atividades. 
    2) a BRASIL TELECOM S.A 'vem descumprindo em diversos lugares o Plano de Metas de Universalização mesmo com base no número de habitantes residindo casas distanciadas em distanciamento máximo de 50 metros entre as casas'.”
    Por sua vez, no julgamento dos Embargos Infringentes, o Tribunal de origem não conheceu o recurso da OI pelos seguintes fundamentos (Vol. 253, fl. 2):
    “A OI/SA opõe estes embargos infringentes postulando a prevalência do voto vencido no acórdão da 3a Turma do TRF4 que, por maioria de votos, deu provimento à apelação do MPF e reformou a sentença originária. 
    Conforme o artigo 530 do Código de Processo Civil, 'cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência'. 
    É esta a situação dos autos. 
    Contudo, o recurso interposto não é cabível. 
    A divergência dos autos se restringe a possibilidade, ou não, de se analisar a questão posta pela Ação Civil Pública, na medida em a sentença julgou improcedente a ação, por ausência de provas. 
    O acórdão reformou a sentença para julgar procedente a ação. O voto divergente confirma na sentença, a qual entende não haver provas comprobatórias do descumprimento de qualquer norma, assim não poderia a OI pretender atacar o voto vencedor para discutir a aplicabilidade deste ou daquele decreto, já que isso não foi objeto do voto vencido. As razões trazidas nos embargos infringentes da OI são no sentido de que o critério legal utilizado pelo acórdão encontra-se ultrapassado e, portanto, não seria aplicável na espécie, de modo que, pelo critério atual, a OI teria cumprido suas obrigações. Contudo, o voto vencido não tratou disso.
    Assim, não conheço dos embargos infringentes, por desbordar os limites da divergência”.
    A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA OI S.A (Brasil Telecom).
    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de setembro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente