Tribunal: STF
Processo: RE 1094848
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. DROGAS. PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto por Renato da Silva Bueno com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no qual mantida condenação pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) e pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (inc. IV do art. 16 da Lei n. 10.826/2003), mas concedida a redução de pena.
O caso
    2. Consta dos autos que, em 20.5.2016, o recorrente foi preso em flagrante pela prática dos delitos previstos no caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 e no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No mesmo dia, a prisão em flagrante foi homologada e convertida em prisão preventiva (fls. 44-49, vol. 1).
    Em 27.6.2016, o Ministério Público do Rio Grande do Sul ofereceu denúncia contra o recorrente Renato da Silva Bueno (fls. 1-3, vol. 1).
    O juízo da Comarca de Portão/RS condenou, em 6.3.2017, o recorrente pelo crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) à pena restritiva de diretos de um mês de prestação de serviços à comunidade e crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (inc. IV do art. 16 da Lei n. 10.826/2003) à pena privativa de liberdade de três anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto e à pena pecuniária de dez dias-multa. Concluiu presentes os motivos da prisão preventiva e não concedeu o direito de recorrer em liberdade (fls. 26-37, vol. 10). 
    3. A defesa interpôs recurso de apelação. Em 18.5.2017, no julgamento da Apelação n. 0093366-93.2017.8.21.7000, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, deu parcial provimento para “redimensionar as penas, que resultam definitivas em 20 (vinte) dias de prestação de serviços à comunidade, e em 03 (três) anos de reclusão, respectivamente, pela prática dos delitos capitulados no art. 28, da Lei n. 11.343/06, e no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 10.826/03, bem como para conceder o benefício da gratuidade judiciária ao réu, mantidas as demais disposições da sentença” (fl. 105, vol. 10). No acórdão, tem-se a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO-CRIME. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI Nº 10.826/03. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESTEMUNHO POLICIAL. VALIDADE. CONDUTA TÍPICA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INIMPUTABILIDADE. NÃO VERIFICADA. APENAMENTO. REDUÇÃO.
    I – O caso em apreço revela situação em que os policiais militares, em cumprimento de mandado de busca e apreensão visando à apreensão de drogas e armas, de posse do novo endereço do réu, se dirigiram e ingressaram no local. Havendo fundadas suspeitas justificadas a posteriori, inexiste invasão de domicílio.
    II – Presentes os requisitos de materialidade e de autoria dos delitos, não há falar em absolvição por insuficiência probatória. A confissão do acusado restou devidamente corroborada pelo depoimento dos policiais militares, este que é válido como prova, colhido sob o crivo do contraditório, inexistindo dúvida.
    III – Por se tratar o crime de posse ilegal de arma de perigo abstrato, a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a sua tipicidade, não vinga a tese de ausência de lesividade do bem jurídico tutelado.
    IV – Inadmissível o reconhecimento da excludente de inexigibilidade de conduta diversa, pois o indivíduo não pode se armar sob o pretexto de se sentir em perigo, sob pena de tornar sem efeito o Estatuto do Desarmamento.
    V – Quanto à tese de inimputabilidade do réu, inexiste nos autos qualquer comprovação da alegada situação de dependência química patológica. A defesa não requereu a instauração de incidente de insanidade mental.
    VI – Nos apenamentos, afastada a exasperação da pena provisória com relação à reincidência.
    PRELIMINAR REJEITADA.
    APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA” (fl. 106, vol 10).
    Não foram opostos embargos de declaração.
    4. Contra esse julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o recorrente interpôs recurso extraordinário com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, no qual alega contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República.
    Sustenta inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois este “cria[ria] ingerência indevida do Estado na privacidade do indivíduo” (fls. 132-133, vol. 10).
    Argumenta que a conduta do recorrente seria “incapaz de gerar danos a terceiros” e assinala que deveria ser absolvido pela atipicidade da conduta (fls. 136-137, vol. 10).
    Pede provimento do recurso extraordinário para que o acusado seja absolvido “pela atipicidade da conduta de posse de drogas para consumo pessoal, sob pena de negativa de vigência ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal[, por alegada afronta] à intimidade e à vida privada-, aos Direitos da personalidade, ao princípio da alteridade, reconhecendo-se, [pelo] controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/06” (fl. 137, vol. 10).
    Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 9.8.2017 (fls. 144-152, vol. 10).
    5. Após o juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (fls. 154-160, vol. 10), este Supremo Tribunal determinou a devolução dos autos para aplicação da sistemática de repercussão geral (e-doc. 18).
    Em 11.6.2019, o Tribunal de origem fundamentou que, “em atenção à Questão de Ordem no RE 966.177/RS, de 07 de junho de 2017, resta inviabilizado o cumprimento da medida [aplicação da sistemática de repercussão geral, Tema 506, RE n. 635.659-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes], haja vista tratar-se de processo com réu preso provisoriamente” e encaminhou os autos ao Supremo Tribunal Federal (fls. 3-4, e-doc. 24).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006:
    “Processo penal. RE. Pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade do crime do art. 28 da Lei 11.343/2006.
    I. Preliminar de prescrição: 1. O último marco interruptivo do prazo prescricional foi em 18.5.2017 – data do acórdão confirmatório da condenação –, razão pela qual já transcorreram mais de 2 anos até a presente data e, neste ínterim, não houve a suspensão do processo nem do curso do prazo prescricional. 2. Pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime do art. 28 da Lei de Drogas.
    II. Do sobrestamento do recurso extraordinário: 1. O e. STF reconheceu em 2012, nos autos do RE 635659 (Tema 506), que possui repercussão geral a questão da constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, em face de possível violação ao inc. X do art. 5º da CF. 2. O fato de o réu estar preso provisoriamente não é óbice à suspensão do recurso e também do prazo prescricional, pois a prisão não decorreu da condenação pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas em razão do crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03, em relação ao qual já ocorreu inclusive o trânsito em julgado final da sentença, pois contra esta parte da condenação não se insurgiu a defesa. 3. Pela devolução dos autos do RE à Turma Recursal de origem, na forma do inc. III do art. 1.030, c.c. o § 1º do 1.036, ambos do NCPC, lá ficando suspensa a ação penal na parte que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo também suspenso o curso do prazo prescricional até o julgamento final do tema 506.
    III. Ad cautelam, da pretensão recursal: 1. Essa eg. Corte já pacificou o entendimento de que a posse de droga para consumo pessoal não deixou de ser crime após o advento da Lei nº 11.343/06. 2. Pelo desprovimento do RE” (e-doc. 28).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    6. O presente recurso extraordinário está prejudicado.
    7. A circunstância de o paciente ter sido condenado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não comporta a solução pleiteada. Prevalece, neste Supremo Tribunal, o entendimento segundo o qual “a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso” (AI n. 741.072-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 25.5.2011).
    Essa orientação, entretanto, é objeto de discussão no Recurso Extraordinário n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Em 9.12.2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, mas o julgamento foi retirado de pauta em 28.10.2019 e sobrestado em 2.8.2020.
    No reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 não houve a determinação de suspensão dos processos com o mesmo assunto e em conformidade com o decidido no Recurso Extraordinário n. 966.177-RG-QO/RS. 
    8. Na espécie vertente, antes da análise do mérito quanto à constitucionalidade da norma, verifica-se que o prazo prescricional para o delito disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é de dois anos, conforme o art. 30 da Lei n. 11.343/2006:
    “Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal”.
    Em sessão virtual encerrada em 24.4.2020, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, o Tribunal indeferiu o habeas corpus e propôs a seguinte tese: “Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta” (DJe 10.9.2020). 
     O último marco interruptivo nos presentes autos ocorreu há mais de dois anos, pois o julgamento da Apelação n. 0093366-93.2017.8.21.7000 deu-se em 18.5.2017. A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, confirmou a condenação, mas deu parcial provimento para “redimensionar as penas, que resultam definitivas em 20 (vinte) dias de prestação de serviços à comunidade, e em 03 (três) anos de reclusão, respectivamente, pela prática dos delitos capitulados no art. 28, da Lei n. 11.343/06, e no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 10.826/03, bem como para conceder o benefício da gratuidade judiciária ao réu, mantidas as demais disposições da sentença” (fl. 105, vol. 10) e a publicação do acórdão recorrível ocorreu em 29.6.2017 (fl. 126, vol. 10).
    Tem-se, assim, constrangimento ilegal passível de concessão de habeas corpus de ofício pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado quanto ao delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
    Registro que o presente recurso extraordinário veio-me distribuído, em substituição ao relator, posteriormente à data da ocorrência da prescrição. 
    9. Pelo exposto, julgo prejudicado o recurso extraordinário prejudicado (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e concedo de ofício o habeas corpus para declarar extinta a punibilidade do recorrente quanto ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 referente à Ação Penal n. 0002135-87.2016.8.21.0155, em decorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva. 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora