Tribunal: STF
Processo: HC 200702
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Arilenes Aparecida Linzmeyer, em favor de Wagner Tintel Ramos, contra decisão proferida pelo Ministro Felix Fischer do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 648.052 – SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.l343/2006, à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 1 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/200.
    Sobreveio apelação criminal que confirmou a condenação.
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, o qual não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio.
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista o paciente ser primário, não ostentar antecedentes criminais e não integrar organização criminosa.
    Argumenta que nos autos do HC 192.195/SC, foi concedida ao corréu a minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de drogas, de modo que o benefício deveria ser estendido ao acusado, pois encontram-se nas mesmas condições.
    Este writ veio a mim distribuído por prevenção ao  HC 192.195/SC.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ocorrer no presente caso. 
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSC, afastando a aplicação ao paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos da sentença condenatória: 
    “No caso em tela, observo que nenhum dos réus faz jus ao benefício.
    Isso porque, apesar de serem primários, conforme certidões de pp. 30-35 e 103, o contexto dos autos demonstra que ambos os réus dedicavam-se à atividade delituosa, pois, além de outros elementos, se fossem neófitos na narcotraficância, dificilmente transportariam o total de 2 quilos de maconha, cuja quantidade de estupefacientes apreendidos em seu poder permite tê-los como indivíduos que já vinham se dedicando àquela atividade, até porque um iniciante nem mesmo teria como dispor de uma logística que lhe permitisse ter acesso à referida quantidade de entorpecentes. Vale dizer, não são traficantes de primeira empreitada, mas agentes que regularmente cometem o narcotráfico, não merecendo, por isso, o presente benefício.
    (…)
    Além disso, os réus estavam desempregados à época dos fatos e não apresentaram comprovantes de renda lícita, circunstâncias que demonstram que faziam do tráfico seu meio de vida, o que é corroborado pelo fato de os policiais militares ouvidos em juízo relatarem que a agência de inteligência já os monitorava e inclusive tinha constatado que o veículo do réu Kaoê vinha sendo utilizado na prática do tráfico de drogas na região, tudo convergindo com as demais provas e circunstâncias que se extraem do caso concreto, que conferem plena convicção de que o réu era dedicado ao comércio de estupefacientes. 
    Assoma-se a isso o fato de o réu Wagner também trazer consigo considerável quantia de cocaína que, dado o elevado valor econômico desta substância, não seria acessível a traficantes de primeira viagem. Diante de tudo isso, não é possível enquadrá-los como traficantes ocasionais, porquanto os elementos probatórios, examinados em conjunto, demonstram que os réus efetivamente tinham contato há significativo tempo com o mundo dos narcóticos e se dedicavam à atividade criminosa, o que significa a prática habitual e antiga de tráfico de drogas, já que do nada não fariam uma entrega de expressiva quantidade de entorpecentes.(eDOC 7, p. 16-17)
    (…)
    4.2) Para o réu Wagner:
    4.2.1) Crime de tráfico de drogas:
    Na primeira fase da dosimetria, atento ao que dispõe o art. 59 do CP, considero: a culpabilidade, compreendida como a reprovabilidade social da conduta, é normal à espécie; o réu não registra antecedentes criminais (pp. 34-35 e 103); não foram suscitados fatos desabonadores de sua conduta social; inexistem elementos que permitam aferir a personalidade do agente; o motivo do ilícito foi normal à espécie; as circunstâncias devem ser valoradas negativamente, ante o modus operandi empregado, pois a traficância foi praticada em concurso de agentes, sendo que a divisão das tarefas que compunham o plano criminoso aumentava a probabilidade de sucesso da investida (enquanto um dirigia, o outro era encarregado de ficar com as drogas) e, assim, torna a prática ainda mais reprovável, recomendando maior repreensão estatal; as consequências são próprias do tipo; não há falar em comportamento da vítima neste tipo de delito. A quantidade das substâncias apreendidas justifica um incremento na aplicação da pena, tendo em vista que o total de maconha apreendido (aproximadamente 2 kg) tinha potencial de atingir um elevado número de usuários, além de a cocaína ser droga de efeitos devastadores, com elevadíssimo poder de adicção (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), inclusive acima dos usuais 1/6.
    Assim, havendo 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, as quais torno definitivas ante a ausência de agravantes ou atenuantes a incidirem na segunda fase, tampouco de causas de aumento ou diminuição a serem reconhecidas na terceira fase da dosimetria da pena”. (eDOC 7, p. 22-23)
    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente