Tribunal: STF
Processo: HC 208263
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas majorado. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



     1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2) REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. 3) INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. 4) REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO, NO CASO, 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade e natureza da droga apreendida – 34 kg de cocaína -, aliadas às demais circunstâncias (transporte interestadual em automóvel preparado) indicativas de que o acusado se dedicava à atividade criminosa. 



    1.1 Esse entendimento está alinhado com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas às circunstâncias indicativas de que o acusado se dedica a atividades criminosas, é fator impeditivo à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



2. A reforma do entendimento firmado pela instância ordinária, para afastar o entendimento de que o recorrente se dedicava às atividades criminosas e, assim, aplicar a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Federal n. 11.343/06, demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 



3. A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para, junto com outras circunstâncias do caso concreto, afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 



4. Fixada a reprimenda em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado, conforme preceitua o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, quantum de pena que também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 



5. Agravo regimental desprovido. ”



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo para modificar a fração de redução pela circunstância atenuante da confissão espontânea e reduzir a pena ao patamar de 08 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Ainda inconformada, a defesa interpôs recurso especial (REsp 1.953.547/MG). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso. Contra essa decisão, sobreveio a interposição de agravo regimental, desprovido. 



    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, não haver “razão adequada para negar-se a aplicação do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.363/06, pois se trata de Paciente primário, que ostenta bons antecedentes e que não tem envolvimento com atividades/organizações criminosas, já que não há nada nos autos que possa comprovar tal circunstância”.



    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja determinada a aplicação do § 4°, artigo 33, da Lei 11.343/06, bem como seja fixado regime diverso e menos gravoso para início de cumprimento de pena, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, alternativamente, na pior hipótese de aplicação da fração redutora, seja estabelecido o regime semiaberto”.



    6. Decido.



    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    8. No caso, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 foi afastada com base em dados objetivos da causa, a indicarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. De modo que eventual acolhimento da tese defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é viável em habeas corpus. No ponto, transcrevo as seguintes passagens do acórdão impugnado:



    “Sobre a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o entendimento da Corte a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos e a natureza distinta da substância – 34 kg de cocaína –, aliadas às demais circunstâncias (transporte interestadual em automóvel preparado) indicam de que o acusado se dedicava à atividade criminosa. Para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada conforme Súmula n. 7 do STJ.



    [...]



    Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, uma vez que a benesse preconizada no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente integra organização criminosa ou se dedicava às atividades criminosas.”



    9. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 28 de outubro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                             Relator