Tribunal: STF
Processo: RHC 199121
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-23
Data de publicação: 2021-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata–se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no Habeas Corpus 609.002/RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO).
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi preso em flagrante pela suposta prática da conduta descrita no art. 171, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. Após, o Juiz de Direito da Central de Custódia da Comarca da Capital, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, converteu a prisão em flagrante em preventiva. A denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro foi recebida pelo Juízo da Origem.
    A defesa, então, impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que denegou a ordem. 
    Irresignada, a defesa impetrou o Habeas Corpus 609.002/RJ, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sustentando, em linhas gerais, que "a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente carece de fundamentação idônea. [...] que não houve devida representação para a abertura do feito criminal, o que afasta a possibilidade de prosseguimento da ação. [...] ter o agente praticado tão somente atos preparatórios, o que afasta a tipicidade da conduta. [...] ser desproporcional a prisão em razão do regime a ser aplicado se porventura sobrevier condenação, sendo, portanto, desnecessária a custódia cautelar, já que se revelariam adequadas e suficientes medidas diversas da prisão. [...] por fim, que o agente é deficiente físico e cardiopata, o que o coloca no grupo de risco da COVID-19. Assim, requereu, liminarmente, a soltura do agente e, no mérito, o trancamento da ação penal.". 
    A liminar foi indeferida. Sobreveio, então, acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, que, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem para substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares diversas da prisão a serem fixadas pelo Juízo singular, conforme a ementa:
    HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. TENTATIVA. TRANCAMENTO. VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO E ATIPICIDADE. TESES NÃO CONSTATADAS DE PLANO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. DESPROPORCIONALIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. SUFICIÊNCIA. 
    1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de causa de extinção da punibilidade e da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade, o que não se verifica no presente caso. 
    2. Na espécie, as instâncias ordinárias firmaram as seguintes conclusões em relação às teses defensivas: a) o insurgente somente não logrou êxito em consumar o seu intento delitivo por razões estranhas à sua vontade, pois "o Paciente, supostamente munido de cartões virtuais obtidos fraudulentamente e, na companhia da corré, se dirigiu às Lojas Americanas situada no interior do Barra Shopping, onde, em tese, tentou adquirir um aparelho de telefonia celular. [Contudo] o seu intento somente não se consumou, pois o Supervisor de Prevenção de Perdas do referido estabelecimento, havia recebido, através do Whatsapp, fotografias do Paciente e de sua comparsa praticando outra ação delituosa, razão pela qual acionou a polícia militar"; e b) a vítima, pessoa jurídica, por intermédio de seu representante, narrou os fatos supostamente criminosos perante a autoridade policial. Quanto a esse ponto, destaca-se que "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a representação no caso dos crimes de ação penal pública condicionada não exige maiores formalidades, sendo suficiente demonstração inequívoca por parte da vítima no seu interesse em levar adiante a persecução penal" (RHC n. 113.461/CE, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 7/8/2019). 
    3. Logo, mostra-se inviável o trancamento da ação penal no caso em tela, pois, uma vez não serem constatadas de plano as alegações defensivas, a sua aferição demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos da ação penal promovida em desfavor do paciente, o que não se mostra cabível nos estreitos lindes do habeas corpus. 
    4. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. 
    5. In casu, a imposição da medida extrema, ante as peculiaridades do caso concreto e o atual contexto social, apresenta-se como desproporcional. Isso, porque os fatos imputados ao paciente teriam sido praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa e, tal como constou do voto vencido na origem, "as outras anotações são longevas e inconclusivas, razão pela qual [entende-se] que o paciente não faz da criminalidade o seu meio de vida". Nesse ponto, ressalta-se, em especial, que a imputação pela suposta prática de homicídio refere-se a fatos ocorridos em fevereiro de 2003, ou seja, há mais de 17 anos. Tudo isso torna mais frágil o periculum libertatis e, por conseguinte, a necessidade de imposição do cárcere para garantia da ordem pública. 
    6. "Ademais, em razão da atual pandemia de Covid-19 e ante os reiterados esforços do Poder Público para conter a disseminação do novo coronavírus, inclusive nas unidades prisionais, esta Casa vem olhando com menor rigor para casos como o presente, flexibilizando, pontualmente, sua jurisprudência na hipótese de crimes praticados sem violência ou grave ameaça e/ou que não revelem, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade da conduta e uma periculosidade acentuada do agente, como é o caso dos autos" (AgRg no RHC n. 127.250/PR, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 14/9/2020). 
    7. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da fixação das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 
    8. Ordem concedida parcialmente para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão a serem fixadas pelo Juízo singular.
    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados pelo Superior Tribunal de Justiça: 
    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. RESULTADO DO JULGAMENTO COLEGIADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. HIPÓTESE DE CABIMENTO RECURSAL. AUSÊNCIA. 
    1. O cabimento dos embargos de declaração está vinculado à demonstração de que a decisão embargada apresenta um dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, o que não se verifica no caso dos autos. 
    2. A mera irresignação com o resultado do julgamento, visando, assim, à reversão do que já foi regularmente decidido, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. 
    3. Embargos de declaração rejeitados.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa alega, novamente, que "a testemunha não tem legitimidade para representar a empresa vítima fora de sua sede. [...] A ilegalidade decorre da não observância da ausência de representação criminal, a falta de legitimidade e poderes para tal, requisito mínimo legal e condição de procedibilidade para as ações penais condicionadas a representação como o estelionato. Pois mesmo que se dispensem as formalidades para pessoa física, no caso da pessoa jurídica é preciso poderes para representá-la, sob pena de se causar mais prejuízos a vítima ao contrariar até mesmo seus interesses comerciais ou empresariais. O contrato social da empresa atesta que a testemunha não tem legitimidade para representá-la e a empresa vítima sequer se manifestou, até o presente momento, pela representação. Não há nem mesmo uma procuração nos autos ou interesse por parte da empresa vítima.".
    Requer, assim, "que seja suspenso o julgamento da apelação Processo n° 0122084-97.2020.8.19.0001 a ser julgada pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Relatoria da culta e Excelentíssima Des. Suimei Meira Cavalieri até o julgamento de writ, primando pela economia processual e interesse público diante da probabilidade do direito aqui explanado.". No mérito, "após a oitiva do brilhante membro do Ministério Público, seja reconhecida a ilegitimidade da testemunha ante expressa ausência de poderes para representar a empresa vítima, reconhecendo também a ausência de condição de procedibilidade, consequentemente o trancamento da ação penal em face do instituto da decadência.".
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, especialmente pela recursal, manteve o recebimento da denúncia e o prosseguimento do feito. Confira-se o teor da fundamentação adotada:
    [...]
    O objeto do presente pleito cinge-se à verificação da existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente pelas instâncias ordinárias, a implicar a revogação da sua prisão preventiva e o trancamento da ação penal contra ele promovida. 
    No caso, assim se manifestou a Corte estadual ao denegar a ordem ao writ lá impetrado (e-STJ fls. 27/44):
    Extrai-se dos autos que o Paciente, supostamente munido de cartões virtuais obtidos fraudulentamente e, na companhia da corré, se dirigiu às Lojas Americanas situada no interior do Barra Shopping, onde, em tese, tentou adquirir um aparelho de telefonia celular. 
    Consta ainda que o seu intento somente não se consumou, pois o Supervisor de Prevenção de Perdas do referido estabelecimento, havia recebido, através do Whatsapp, fotografias do Paciente e de sua comparsa praticando outra ação delituosa, razão pela qual acionou a polícia militar. 
    De início, observa-se que não há que se falar em trancamento da ação penal por ausência da formalidade prevista no §5º, do artigo 171, do CP. 
    Com efeito, o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional e somente se admite uma vez comprovados de plano, sem qualquer dilação probatória, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a completa ausência de indício de autoria ou de prova da materialidade, o que não é o caso em análise. 
    Nesse contexto, conforme bem salientado pela d. Procuradoria de Justiça: 
    “(...) o acolhimento do pleito de trancamento do processo penal exige a demonstração cabal da causa da inviabilidade de seu prosseguimento, o que, no caso em comento, somente será obtido após o pronunciamento da pessoa jurídica em questão acerca da documentação acostada pelo impetrante, de maneira a certificar a sua veracidade, bem como esclarecer a não existência de qualquer documento suplementar. 
    No entanto, a realização da aludida diligência, ao menos no entender desta Procuradoria de Justiça, desbordaria os estreitos limites cognitivos deste remédio constitucional, devendo tal aferição ser realizada no bojo do processo principal”.
    [...] 
    Tampouco merece acolhimento a arguição de ausência de representação, na medida em que esta dispensa formalidade: 
    [...] 
    Noutro giro, cumpre ressaltar que a arguição de constrangimento ilegal escorada na alegação de que o Paciente sequer teria iniciado a prática de atos executórios, motivo pelo qual a sua conduta seria atípica, não encontra amparo porque, uma vez que tenha sido recebida a denúncia oferecida contra o Paciente, conclui-se pela presença de prova da materialidade do crime – no caso, prova do início dos atos de execução. De toda sorte, a matéria constitui argumentação relativa ao mérito da ação penal, e como cediço, não pode ser objeto da análise pela via estreita do writ, inadequada para o exame aprofundado de material fático-probatório. 
    [...] 
    Saliente-se, que não se pode pretender a apreciação de matéria de mérito antes mesmo do seu enfrentamento pelo juízo de origem, sob pena de se estar incidindo em supressão de instância. 
    [...] 
    Na sequência, verifica-se que na audiência de custódia realizada em 18/06/2020, a prisão em flagrante foi convertida conforme a decisão abaixo: 
    “Trata-se de comunicação da prisão em flagrante em que ALEXANDRE TIMOTEO DA SILVA foi preso pela suposta prática do crime descrito no artigo 171 c/c artigo 14, inciso II do Código Penal. 
    [...] 
    No que tange à alegada ausência de condição de procedibilidade, verifica-se que há nos autos depoimento de representante da pessoa jurídica narrando os fatos à autoridade policial, de forma que resta preenchida a condição, destacando-se que o sujeito passivo do crime é pessoa jurídica. 
    [...] 
    No presente caso, atesta-se a presença do fumus comissi delicti pela prisão em flagrante do custodiado logo após tentar realizar compras nas Lojas Americanas em posse de cartões de crédito virtuais de terceiros, mantendo o estabelecimento em erro, bem como, pelas declarações prestadas em sede policial. 
    O periculum libertatis, definido como o risco provocado pela manutenção do custodiado em liberdade, está igualmente presente: trata-se de crime grave, em que o custodiado tentou obter vantagem indevida após manter a vítima em erro. Consta do auto de prisão em flagrante que funcionários da rede Lojas Americanas receberam pelo grupo do Whatsapp a foto de uma nota fiscal e de um casal que teria efetuado diversas compras fraudulentas com cartão de crédito virtual. Um dos funcionários percebeu a presença do casal no estabelecimento localizado no BarraShopping e já nos caixas pedindo para que o pagamento fosse realizado com cartão virtual.
    Os funcionários acionaram a polícia militar e o casal desistiu da compra. Os agentes abordaram o casal já do lado de fora da loja, com diversos cartões de crédito cadastrados no aplicativo em seus celulares. 
    Assim, evidente a necessidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva dos custodiados como medida de garantia da ordem pública, sobretudo porque crimes como esse vêm comprometendo a segurança de moradores da cidade do Rio de Janeiro, impondo-se uma atuação do Poder Judiciário, ainda que de natureza cautelar, com vistas ao restabelecimento da paz social concretamente violada pela conduta do custodiado. 
    Em relação ao Princípio da Homogeneidade, tal incidência depende de análise concreta da pena, o que se revela absolutamente prematuro nessa fase, quando sequer denúncia oferecida existe. 
    Nesse sentido, compete ao juiz natural analisar a pena a ser aplicada em consonância com a acusação que será formulada, de forma que possa avaliar, com a dilação probatória, as circunstâncias do crime para mensurar a reprimenda. 
    Destaque-se que o custodiado já ostenta diversas anotações em sua folha de antecedentes, inclusive condenação por falsificação de documento. Além disso, responde a processo pela suposta prática de homicídio, mas volta a ser preso em flagrante pela prática de novo crime. 
    Nesse sentido, sua reincidência não apenas impede a concessão da liberdade provisória, com amparo no artigo 310, §2º do CPC, como torna necessária a custódia cautelar para evitar a reiteração delitiva. 
    No presente caso, a determinação de medida cautelar diversa da prisão, conforme art. 319 não seria adequada ou suficiente para a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal pelas razões acima expostas. 
    A concessão da liberdade provisória com fundamento exclusivo na pandemia do COVID-19 não se apresenta como justificativa razoável, em especial porque não há qualquer notícia de contaminação da população carcerária, que se encontra absolutamente isolada. Não se pode interpretar uma pandemia como fundamento para o esvaziamento de unidades prisionais, sob pena de ser criada uma crise de segurança pública em meio à grave crise de saúde pública em curso. 
    Além disso, há que se ressaltar que a Recomendação nº 62 do CNJ, mesmo no intuito de reduzir os riscos epidemiológicos, prevê a conversão da prisão nos casos de crime cometido com violência ou grave ameaça, preenchidos os requisitos do artigo 312 do CPP. 
    Em que pese o crime não envolver violência ou grave ameaça à pessoa, a conduta reveste-se de gravidade suficiente para demonstrar o grave risco à ordem pública com a liberdade do custodiado. 
    [...] 
    Em 08/07/2020, a custódia do Paciente foi mantida: 
    [...] 
    A primeira hipótese (garantia da ordem pública) se encontra presente em razão de as diversas anotações na FAC do acusado (que inclui uma condenação por sentença transitada em julgado pelo crime previsto no art. 298 do Código Penal - vide fl. 98 - e um processo em andamento por homicídio simples tentado - vide fl.100) indicarem que o acusado é um praticante contumaz de crimes, permitindo concluir que, em liberdade, certamente encontrará o mesmo estímulo para a prática de outros delitos semelhantes. 
    Não se pode perder de vista que o Supervisor de Prevenção de Perdas das Lojas Americanas, que já comprou de forma fraudulenta diversas vezes nas filiais das Lojas Americanas (vide fls. 27/28), o que corrobora o que o próprio acusado declarou em sede inquisitorial, ou seja, que "chegou a aplicar o citado golpe em duas lojas da Zona Sul (as duas lojas no Leblon), onde comprou os dois aparelhos celulares" (vide fls. 11/12), o que deixa inequívoco haver indício suficiente de que a liberdade do réu geraria perigo para a sociedade. 
    [...] 
    Nesse cenário, inviável discordar do decreto prisional que, ao contrário do que afirma o Impetrante, encontra-se fundamentado em dados concretos aptos a desaconselhar a revogação da custódia cautelar ou sua substituição por medida cautelar diversa. 
    [...] 
    Já o periculum libertatis se evidencia ante a perspectiva de reiteração delitiva, desvelando-se a necessidade da prisão provisória para a preservação da ordem pública, bem como para garantir a aplicação da lei penal, pois conforme se dessume da FAC do Paciente (doc. 02), esta ostenta diversas anotações, as quais não foram esclarecidas oficialmente, sendo certo que, a par de conter anotações pelos crimes de homicídio, nela também consta uma anotações pelos artigos 129, §9º e 163 ambos do CP, praticados no contexto da violência doméstica. 
    No ensejo, cabe salientar que, apesar da inexistência de trânsito em julgado, reconhece o Eg. STJ que tais anotações são eficazes para caracterizar o risco, isto é, a real possibilidade de reiteração delitiva, servindo de fundamento para a manutenção da segregação cautelar: [...] 
    À luz destes parâmetros, observa-se que, na espécie, sequer se alega que o Paciente reúna condições de adequar-se ao chamado grupo de vulneráveis do COVID19 ou que, na hipótese de contaminação, haveria a impossibilidade de receber tratamento na unidade prisional na qual deve ser recolhido. Ao revés, a experiência vem demonstrando que o isolamento dos acautelados, onde há supervisão estatal, vem-se constituindo medida eficiente de prevenção do contágio entre os recolhidos. 
    [...] 
    VOTO VENCIDO 
    [...] 
    Ao meu sentir, cabe ao julgador observar não apenas os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, mas também a necessidade e a adequação da medida (artigos 282 e 313 do mesmodiploma penal) devendo ser a prisão, conforme expressamente previsto no texto legal, a ultima ratio. 
    Cuida-se de delito cometido SEM violência ou grave ameaça (estelionato TENTADO), cuja dinâmica do evento não indica periculosidade do paciente que justifique a sua segregação (paciente, supostamente munido de cartões virtuais obtidos fraudulentamente se dirigiu às Lojas Americanas situada no interior do Barra Shopping, onde, em tese, tentou adquirir um aparelho de telefonia celular). 
    Ou seja, se trata de delito que, em tese, não levará à privação da liberdade do acusado ao final do processo (ao menos não em regime fechado) acaso condenado, em razão de sua própria natureza. Por tal razão e, considerando que não houve efetivo prejuízo à empresa que figura como lesada, não se afigura legítimo ou justo manter encarcerado o indiciado no curso do processo. 
    A questão da representação criminal da lesada para legitimar a ação penal veio suscitada na inicial deste HC, porém não é um tema que possa ser avaliado em sede de HC, sobretudo porque entendo prosperar o pleito libertário por outros aspectos que não este. 
    No mais, quando aos antecedentes na FAC, temos que a única condenação com trânsito em julgado datado de 2014 perante a Justiça Federal, por delito de falsificação de documento, o impetrante comprovou ter sido, em sede de execução, reconhecida a prescrição intercorrente, de modo que não resta caracterizada a reincidência, havendo apenas um traço de maus antecedentes, o que não impediria, em tese, uma pena restritiva caso condenado fosse nesse processo de tentativa de estelionato que ora se examina. 
    As outras anotações são longevas e inconclusivas, razão pela qual, entendo que o paciente não faz da criminalidade o seu meio de vida, até porque comprovou o exercício de atividade laborativa lícita (motorista de aplicativo), não se fazendo necessária a manutenção da custódia cautelar. 
    Dito isto, não se afigura legítima a custódia cautelar quando sua imposição se revelar mais severa do que a própria pena imposta ao final do processo em caso de condenação, ao que parece, é o que ocorrerá na hipótese do caso vertente. 
    Nesse cenário, não entendo existir risco à ordem pública, também não há informes seguros de que o réu possa desaparecer do distrito da culpa e não mais comparecer aos atos processuais, além do que sua liberdade, a princípio, não colocará em risco a instrução penal. 
    Na hipótese dos autos, portanto, medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes para afastar os riscos provenientes de sua liberdade, sendo certo que a qualquer sinal de fato novo que indique haver ameaça à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação a lei penal, poderá o juízo a quo restabelecer a prisão preventiva do paciente. (Grifei.)
    Em primeiro lugar, no que se refere ao pleito de trancamento do feito criminal, é importante ressaltar que a extinção da ação penal na via eleita consiste em medida excepcional, justificando-se somente quando se revelar, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria. Nesse contexto, a jurisprudência desta Casa não aceita, ordinariamente, discussões fundadas na ausência de comprovação do elemento subjetivo do tipo ou na carência de indícios suficientes de autoria do delito, porquanto tais esclarecimentos demandam, na maior parte das vezes, apreciação detalhada dos elementos de convicção constantes do processo, providência manifestamente inconciliável com o rito deste recurso constitucional. 
    No caso, extrai-se dos excertos acima colacionados que as instâncias ordinárias firmaram as seguintes conclusões em relação às teses ora suscitadas: 
    a) O insurgente somente não logrou êxito em consumar o seu intento delitivo por razões estranhas à sua vontade, pois "o Paciente, supostamente munido de cartões virtuais obtidos fraudulentamente e, na companhia da corré, se dirigiu às Lojas Americanas situada no interior do Barra Shopping, onde, em tese, tentou adquirir um aparelho de telefonia celular. [Contudo] o seu intento somente não se consumou, pois o Supervisor de Prevenção de Perdas do referido estabelecimento, havia recebido, através do Whatsapp, fotografias do Paciente e de sua comparsa praticando outra ação delituosa, razão pela qual acionou a polícia militar" (e-STJ fl. 29); e 
    b) A vítima, pessoa jurídica, por intermédio de seu representante, narrou os fatos supostamente criminosos perante a autoridade policial (cfr. e-STJ fl. 31). Nesse ponto, destaco que "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a representação no caso dos crimes de ação penal pública condicionada não exige maiores formalidades, sendo suficiente demonstração inequívoca por parte da vítima no seu interesse em levar adiante a persecução penal" (RHC n. 113.461/CE, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 7/8/2019). 
    Diante desse cenário, é inviável o acatamento das teses defensivas para se trancar a ação penal, porquanto as alegadas atipicidade, por terem sido praticados apenas atos preparatórios, e ausência de condição de procedibilidade não se mostram, como visto acima, inequívocas primo ictu oculi, razão pela qual a prematura interrupção initio litis da ação penal é medida que não se faz premente. 
    Nessa linha, rememoro não ser possível, na via eleita, "o exame da prova de processo em tela, o que é cabível através dos meios de defesa de que dispõe o réu no curso da ação. Todavia, aliando-se o inciso VI do art. 648 com o inciso I, que considera ilegal a coação sem justa causa, a jurisprudência e a doutrina têm trancado a ação penal quando não houver base para a acusação, fazendo, assim, análise das provas. O exame, contudo, não é o mesmo que seria feito pelo juiz ao proferir sentença condenatória ou absolutória. Trata-se de um exame de que deve resultar, inequivocadamente, a ausência, em tese, de possibilidade da acusação, de forma que a absoluta inviabilidade de processo signifique constrangimento indevido" (GRECO FILHO. Vicente. Manual de Processo Penal. Editora Saraiva: São Paulo, p. 394, grifei). 
    Nesse sentido:
    [...]
    Logo, mostra-se inviável o trancamento da ação penal no caso em tela, pois, uma vez não serem constatadas de plano as alegações defensivas, a sua aferição demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos da ação penal promovida em desfavor do paciente, o que não se mostra cabível nos estreitos lindes do habeas corpus, na linha da jurisprudência acima exposta. 
    Quanto à idoneidade da fundamentação atinente à prisão preventiva, insta consignar que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a custódia cautelar revela-se cabível tão somente quando estiverem presentes, cumulativamente, os requisitos legais exigidos pela combinação dos arts. 282 e 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: a) o fumus comissi delicti; b) o periculum libertatis; e c) a necessidade e a adequação da medida. 
    Considerando, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto prisional venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.
    A propósito do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constata, em regra, pela reiteração delituosa e/ou pela gravidade concreta do fato. 
    À vista dos vetores interpretativos e dos excertos expostos anteriormente, verifico que, em relação ao periculum libertatis, o Juízo de primeiro grau apontou como fundamento para a imposição da segregação provisória o fato de que "o custodiado já ostenta diversas anotações em sua folha de antecedentes, inclusive condenação por falsificação de documento. Além disso, responde a processo pela suposta prática de homicídio" (e-STJ fl. 49). 
    Contudo, entendo que a imposição da medida extrema, ante as peculiaridades do caso concreto e o atual contexto social, apresenta-se como desproporcional. 
    Isso, porque os fatos ora imputados ao paciente teriam sido praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa e, tal como constou do voto vencido na origem, "as outras anotações são longevas e inconclusivas, razão pela qual, entendo que o paciente não faz da criminalidade o seu meio de vida" (e-STJ fl. 44). Nesse ponto, cabe ressaltar, em especial, que a imputação pela suposta prática de homicídio refere-se a acontecimentos ocorridos em fevereiro de 2003 (e-STJ fl. 949), ou seja, há mais de 17 anos. 
    Tudo isso torna mais frágil o periculum libertatis e, por conseguinte, a necessidade de imposição do cárcere para garantia da ordem pública. 
    Ora, como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, §6º, do Diploma Processual Penal. Nesse sentido, nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. [...] As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86). 
    "Ademais, em razão da atual pandemia de Covid-19 e ante os reiterados esforços do Poder Público para conter a disseminação do novo coronavírus, inclusive nas unidades prisionais, esta Casa vem olhando com menor rigor para casos como o presente, flexibilizando, pontualmente, sua jurisprudência na hipótese de crimes praticados sem violência ou grave ameaça e/ou que não revelem, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade da conduta e uma periculosidade acentuada do agente, como é o caso dos autos" (AgRg no RHC n. 127.250/PR, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 8/9/2020, DJe 14/9/2020). 
    A propósito, em situações análogas, guardadas as devidas particularidades, esta Corte Superior assim se posicionou:
    [...]
    Assim, concluo haver ilegalidade na manutenç