Tribunal: STF
Processo: HC 202510
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE APRESENTADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REITERAÇÃO NESTA IMPETRAÇÃO. NÃO APRECIAÇÃO NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. INFORMAÇÕES. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 26.5.2021 por Marcelo Pereira dos Santos e outros, advogados, em benefício de Wellington Clay Silva e Taison Francis da Silva, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 11.5.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 662.494, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Consta dessa decisão:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT NA ORIGEM. AGRAVO IMPROVIDO.
    1. Os temas apresentados pelos agravantes neste habeas corpus não foram previamente examinados pelo Tribunal de origem, inviabilizando o debate da matéria por este Superior Tribunal de Justiça.
    2. Agravo regimental improvido”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes narram que a “apuração dos fatos aqui noticiados teve início da ação cautelar de interceptação telefônica encartada nos autos nº 0452.19.004337-5, após desdobramento da operação ‘Covil de Ladrões II’.
    Os pacientes foram presos preventivamente, sob os fundamentos de ser necessário para a manutenção do sigilo das investigações bem como evitar a frustração no ato do cumprimento de diligencias, sendo suas prisões efetivadas em 27 de janeiro de 2020.
    Em resumo, a investigação foi instaurada para esclarecimento de supostas infrações penais insculpidas nos preceitos primários de supostos crimes da Lei de Drogas.
    Em data de 25.03.2020, sobreveio denúncia do Ministério Público Estadual, imputando aos pacientes a prática dos delitos descritos no artigo 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 (por diversas vezes) c/c artigo 333 do Código Penal.
    Os pacientes foram intimados para manifestar sobre o recebimento da denúncia, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/06.
    Defesa preliminar protocolada pelos pacientes às fls. 171/209, oportunidade em que apresentaram preliminares de mérito bem como optaram em apresentar maiores considerações de suas defesas em sede de alegações finais, sob o crivo dos princípios constitucionais da ampla defesa e devido processo legal, além de ter arrolado testemunhas para serem ouvidas durante a instrução.
    A denúncia foi recebida em 1º de junho de 2020, oportunidade em que o r. Juízo de Piso afastou os argumentos preliminares da defesa bem como determinou a audiência de instrução e julgamento para o dia 18 de junho de 2020, às 13:00.
    Instrução processual com oitiva de várias testemunhas da acusação, da defesa, inclusive através de cartas precatórias. Feito encontra-se aguardando a designação de dia para realização de interrogatório dos pacientes. Ou seja, a instrução não encerrou a mais de 16 (dezesseis) meses”.
    Afirmam que as provas produzidas na ação penal seriam nulas por derivação, tendo servido para fundamentar a prisão cautelar dos pacientes, sendo cabível a impetração de habeas corpus para discutir essa controvérsia.
    Asseveram que a “INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA utilizada pelo Ministério Público para amparar a prisão preventiva dos pacientes e para iniciar a ação penal como indício de prova dos supostos crimes foram colhidas em clara violação dos direitos a ampla defesa e devido processo legal que exigem a matéria, os termos da Lei 9296/96.
    Não bastasse isso, os pacientes estão sendo obrigados a passarem por todo o processo penal sem saber quais são as provas colhidas contra eles, eis que não tiveram acesso a INTEGRALIDADE das gravações das Interceptações telefônicas em clara quebra de cadeia de custódia.
    É o tratamento ‘singular’ dispensado aos pacientes na condução do processo (sem o fornecimento de todas as provas produzias contra eles, a utilização excessiva de interceptação telefônicas sem as formalidades legais, observado pelas autoridades) que materializa o processo penal do inimigo (…).
    Dito isso, em razão do acórdão impugnado sustentar que ‘ausência de prévia manifestação das instâncias ordinárias sobre os temas discutidos no mandamus inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em patente afronta à competência constitucional reconhecida a esta Corte, nos termos do art. 105 da Carta Magna’, não tem o condão de deixar de analisar fatos graves descrito neste remédio heroico, os quais deveriam ter sido analisados de oficio, tamanha a violação sofrida pelos Pacientes, E QUE RESTOU DEMONSTRADO ATRAVÉS DA JUNTADA DE VÁRIAS EMENTAS DO PRÓPRIO COLEDO SUPERIOR TRIBUAL DE JUSTIÇA, sobre a possibilidade de enfrentamento do tema.
    (…) cumpre apontar o notório vício que macula o procedimento de quebra de sigilo telefônico (0452.19.000455-921, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4) que originou o PIC 0452.20.000268-4 (prisão preventiva contra os pacientes), que serviu para promover a presente ação penal nº 0452.20.001011-722, contaminando diretamente todos os demais elementos produzidos a partir de sua existência, incluindo a interceptação telefônica dos ora pacientes WELLINGTON CLAY SILVA e TAISON FRANCIS DA SILVA.
    (…) após a ‘avalanche’ de provas produzidas na operação Covil dos Ladrões I, diante de autoria e materialidade ali colijidas, que teriam denunciados mais de 31 (trinta e um) agentes, além da delação premiada do Sr. José Rodrigues Neves, no dia 24 de junho de 2019, apesar de reconhecer a existência de produção de provas por outros meios, o Ministério Público justificou para o deferimento da Interceptação Telefônica da Operação Covil dos Ladrões II, apenas pela suposta complexidade da organização criminosa, o que, em suas razões, seria justificável para permitir a compreensão do exato papel de cada um dos novos investigados.
    Lamentavelmente, em clara violação ao artigo 2º, II, da Lei 9296/96, diante do próprio reconhecimento do Ministério Público em seu pedido de interceptação telefônica, da existência de outras provas para se apurar os fatos, o Juízo de Piso deferiu a medida pelos mesmos fundamentos.
    (…) Ainda, não se olvide que os fundamentos da decisão que deferiu a interceptação telefônica que culminou com a OPERAÇÃO COVIL DOS LADRÕES II, foram embasados nas delações Premiadas de José Rodrigues Neves e Joenio Bispo, sendo que a partir delas foi realizado as investigações e monitoramento de alvos pela Policia Militar, para sustentar o pedido cautelar deferido. (…)
      Com a devida vênia, é inaceitável a produção da prova ilícita (interceptação telefônica) embasada exclusivamente em delação premiada e a partir de diligências de suas conclusões, como no presente caso, em que todo o castelo de areia da prova foi construído a partir destas ilações.(…)
      Portanto, deve ser considerada a prova produzida pela Interceptação Telefônica nula e todas as demais derivadas dela, inclusive a prova que deu origem a Operação Hydra, eis que está foi iniciada através de trechos de escutas da interceptação da Covil dos Ladrões II, a qual viola o artigo 2º, II, da Lei 9296/96”.
    Asseveram que, “apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telefônicas foi extraviada ou não foi colacionada aos autos, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) em conceder liminarmente o ‘Writ’, a fim de que seja declarado:
    (A) A nulidade do processo Operação Covil dos Ladrões II e processo Operação Hydra, pelos processos e PIC’S nºs 0452.19.000455-9, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4 e 0452.20.001011-7, a partir das provas derivadas da ilicitude da interceptação telefônica, ante a inequívoca violação da medida, conforme devidamente fundamentado no tópico ‘III.1’, nos termos do artigo 157 do CPP, principalmente pela violação do artigo 2º, II da Lei 9296/96 e a utilização exclusiva de delação premiada para embasar a prova que autorizou a medida inicial (Operação Covil dos Ladrões II);
    (B) – A nulidade da atividade probatória ilícita praticada pelo Estado, referente a Interceptação telefônica nas Operações Covil dos Ladrões II e Hydra, neste processo e nos PIC’s 0452.19.000455-9, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4 e 0452.20.001011-7, conforme devidamente fundamentado no tópico ‘III,2’ pela defesa, que caracterizaram verdadeiras e lesivas ‘fishing expeditions’, em desfavor dos pacientes;
    (C) – A nulidade da atividade probatória ilícita praticada pelo Estado, referente a Interceptação telefônica nas Operações Covil dos Ladrões II e Hydra, neste processo e nos PIC’s 0452.19.000455-9, 0452.19.004337-5, 0452.20.000268-4 e 0452.20.001011-7, conforme devidamente fundamentado no tópico ‘III,3’ pela defesa, que caracterizem verdadeiras e lesivas ‘violação da Cadeia de custódia’ da prova produzida, em ofensa a lei de regência sobre a matéria, nos termos do artigo 158 e seguintes do CPP, além da clara violação das próprias decisões que deferiu a interceptação e suas prorrogações, eis que o Ministério Público e a Polícia Militar desobedeceram a apresentação da mídia ao Juiz, para fins do artigo 6º da lei 9296/96, conforme determinado em todas as decisões;
    (D) - Requer ainda, em sede de liminar, que seja determinada a imediata libertação dos Pacientes, após o reconhecimento da nulidade da interceptação Telefônica e demais provas derivadas que alicerçou o pedido da prisão preventiva dos mesmos – suspendendo-se a eficácia do decreto restritivo, até o julgamento final deste writ of habeas corpus, com vistas a que, nesse interregno, não perdure situação de ilegal constrangimento.
    Ao arrepio da lei, caso não seja conhecido da impetração, nos termos do artigo 193, I do RISTF84, requer seja concedido de oficio habeas corpus em favor dos pacientes, para reconhecer as nulidades das provas ilícitas ou converter revogar ou converter a prisão preventiva, nos termos do artigo 319 do CPP.
    No mérito, (…) seja concedida em definitivo em favor dos Pacientes WELLINGTON CLAY DA SILVA e TAISON FRANCIS DA SILVA, qualificados no preâmbulo, a presente ordem de habeas corpus, para o fim de se determinar a revogação da suas prisões preventivas e a nulidade das provas ilícitas produzidas contra eles, com os consectários de direito”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e as circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento da medida liminar requerida pela ausência de demonstração objetiva de ilegalidade da decisão questionada.
    4. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “(...) Não obstante os argumentos defensivos, a presente irresignação não merece prosperar.
    A questão relativa às nulidades trazidas a exame neste habeas corpus não foram objeto de debates pelo Tribunal de origem.
    A ausência de prévia manifestação das instâncias ordinárias sobre os temas discutidos no mandamus inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em patente afronta à competência constitucional reconhecida a esta Corte, nos termos do art. 105 da Carta Magna”.
    5. As alegações dos impetrantes referentes a eventuais nulidades na interceptação telefônica no curso da ação penal, apresentadas no Superior Tribunal de Justiça e reiteradas nesta impetração, não foram apreciadas pela Quinta Turma por não terem sido analisadas em segunda instância.
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTEÚDO DE MÍDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 187.962-AgR, de minha relatoria, DJe 11.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, DJe 26.6.2020).
    6. Os argumentos trazidos aos autos impõem o prosseguimento da presente ação para análise mais detida da questão, com a complementação da instrução do pedido pelos esclarecimentos do juízo da Segunda Vara Criminal, Infância e Juventude e Juizado Especial Criminal da Comarca de Nova Serrana/MG, na qual tramita a ação penal do paciente, pelos documentos destes autos, e com o parecer da Procuradoria-Geral da República.
    7. Pelo exposto, sem prejuízo da análise mais detida no julgamento de mérito da presente impetração, indefiro a medida liminar requerida.
    Oficie-se ao juízo da Segunda Vara Criminal, Infância e Juventude e Juizado Especial Criminal da Comarca de Nova Serrana/MG para, no prazo de cinco dias, prestar informações pormenorizadas quanto ao alegado na presente impetração, esclarecendo especialmente as peculiaridades referentes à interceptação telefônica mencionada na inicial e o andamento atualizado da ação penal do paciente.
    Remetam-se, com o ofício, cópias da inicial e da presente decisão.
    8. Prestadas as informações, vista à Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora