Tribunal: STF
Processo: RHC 181613
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 528.947/DF, assim ementado (eDOC 1, p. 319):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. FALTA GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Apesar de o tipo não mais cominar pena privativa de liberdade, não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a teor dos precedentes desta Corte, a posse de drogas no curso da execução, ainda que para uso próprio, constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da LEP, pois o preso que pratica fato previsto como crime doloso durante o resgate das penas não demonstra comportamento adequado, apto a atrair os benefícios do sistema progressivo.
    2. Agravo regimental não provido.
    Nas razões recursais, sustenta-se que: a) o recorrente cumpria pena em regime semiaberto quando, no curso da execução, cometeu falta grave consistente na posse de 0,25g de maconha, para uso próprio, razão pela qual foi punido com a perda de 1/6 (um sexto) dos dias remidos, a fixação de uma nova data-base para aquisição de benefícios, regressão para o regime fechado, isolamento celular e suspensão do direito de visita; b) “o reconhecimento de falta grave em razão de porte de droga para uso próprio enseja, no âmbito da execução penal, consequências que ultrapassam as próprias medidas fixadas pela Lei 11.343/2006 em seu artigo 28, que não prevê a imposição de pena privativa de liberdade”; c) há desproporcionalidade da aplicação literal da LEP no caso de crime de porte de entorpecente para uso próprio, de modo que o art. 52 da LEP deve ser lido em consonância com o art. 57 da mesma lei, que estabelece vetores para tratamento da sanção disciplinar; d) a Segunda Turma do STF considerou materialmente atípico o tráfico de pequena quantidade de droga, dada a insignificância, desse modo, tal conduta não pode ser tratada como uma infração disciplinar de natureza grave; e) o art. 111 do Código Penitenciário do DF considera falta disciplinar de natureza média o preso “fabricar, fornecer ou ter consigo objeto ou material cuja posse seja proibida em ato normativo próprio”.
    À vista dos argumentos expostos, busca-se seja cassado o acórdão do agravo em execução e determinada a retificação da conta de liquidação do recorrente.
    O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso ordinário (eDOC 5).
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1.1. Consta dos autos que o Juízo da Execução homologou a falta grave cometida pelo recorrente e impôs as penalidades administrativas dela decorrentes, nos seguintes termos (eDOC 1, p. 41):
    “Durante o cumprimento da pena em regime semiaberto o apenado praticou novo crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/06.
    […]
    Ante o exposto, reconheço a prática de falta grave, HOMOLOGO as punições administrativas aplicadas e, por consequência, declaro a regressão do apenado ao regime FECHADO, com efeitos retroativos a 05/02/2018, data da falta ora reconhecida.
    Nos termos do artigo 127, caput, da Lei de Execução Penal e considerando a Súmula Vinculante número 09, do Supremo Tribunal Federal, revogo 1/6 (um sexto) dos dias remidos até a data da falta, homologados ou não.
    A esse respeito, consoante a atual redação do artigo 127 da LEP, a contagem dos dias remidos recomeça a partir da data da infração. Por esta razão, a presente revogação parcial não deve incidir sobre eventual período remido já anteriormente objeto de igual punição, se redundar em prejuízo superior a 1/3, consoante entendimento do TJDFT (20170020128513RAG) e STJ (HC 398850) (20170020128513RAG) e STJ (HC 398850).”
    Irresignada, a Defensoria Pública ajuizou agravo em execução, que foi desprovido pelo TJDFT, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a prática de conduta que se amolda ao crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, no curso da execução penal, constitui falta grave” (eDOC 1, p. 168).
    O STJ, por sua vez, denegou a ordem pleiteada, nos seguintes termos (eDOC 1, p. 323):
    “A posse de drogas para consumo próprio, no curso da execução, configura falta grave e, consequentemente, permite a determinação da perda parcial dos dias remidos, a regressão do regime e a alteração da data-base para obtenção de nova promoção.
    O art. 52 da LEP dispõe que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave. Não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nem a declaração de sua inconstitucionalidade e, em juízo de proporcionalidade e razoabilidade, existe a necessidade de se punir o comportamento do preso que prejudica os fins ressocializadores da pena. Se ele não demonstra comportamento adequado, não faz jus aos benefícios do sistema progressivo.”
    1.2. A controvérsia apresentada pela defesa diz respeito à alegada desproporcionalidade no reconhecimento, no âmbito da execução penal, de falta grave no caso de crime de posse de entorpecente para uso próprio, tendo em vista que as consequências administrativas ultrapassam as próprias medidas fixadas pela Lei 11.343/2006 em seu artigo 28, que não prevê a imposição de pena privativa de liberdade.
    Verifico que a decisão ora impugnada está com consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a posse de droga para consumo próprio, no interior do estabelecimento prisional, configura falta grave, nos termos do art. 52 da LEP:
    “Agravo regimental em habeas corpus. Alegação de nulidade da homologação da falta grave sem prévia audiência. Inovação de argumentos no agravo regimental. Inadmissibilidade. Precedentes. Execução penal. Porte de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06). Configuração de falta grave. Regimental não provido.” (HC 139.071 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 07.08.2018, grifei)
    Nessa linha, muito embora a partir da edição da Lei 11.343/2006 não haja mais cominação de pena privativa de liberdade àqueles que sejam flagrados na posse de drogas para consumo pessoal (art. 28), depreende-se que a alteração legislativa não implicou descriminalização da conduta, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
    “[...] 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.” (RE 430.105 QO, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJe 27.04.2007, grifei)
    ““HABEAS CORPUS” – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28) – INOCORRÊNCIA DE “ABOLITIO CRIMINIS” – SIMPLES MEDIDA DE “DESPENALIZAÇÃO” DESSA CONDUTA – NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (HC 148.484 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 24.04.2019, grifei)
    Da mesma forma, “o simples fato de o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não cominar pena privativa de liberdade à posse de droga para consumo pessoal não impede que o crime nele tipificado projete efeitos em sede de execução penal.” (HC 139.071 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 07.08.2018).
    .
    Ademais, importa ressaltar que a Lei de Execução Penal prevê como falta grave não apenas a prática de fato previsto como crime doloso (art. 52), mas também fatos penalmente atípicos e, portanto, não sujeitos a pena privativa de liberdade, como se vê:
    “Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
    I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
    II - fugir;
    III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
    IV - provocar acidente de trabalho;
    V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
    VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
    VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
    VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.
    Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.”
    À luz desse cenário, não procedem as alegações defensivas de ofensa ao princípio da proporcionalidade uma vez que, no caso, o reconhecimento da falta grave observou os parâmetros legais estabelecidos para a execução das penas privativas de liberdade.
    1.2. No que diz respeito à pretensão de aplicação do art. 111 do Código Penitenciário do DF, verifico que tais alegações não foram previamente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. 
    Convém destacar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OBJETO DA IMPETRAÇÃO NÃO EXAMINADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 194.688 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 19.02.2021)
    “Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pelas Cortes anteriores, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.” (HC 191.940 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)
    “A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).”(HC 191.440 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 08.01.2021)
    2. Pelo exposto, nos termos do art. 21, § 1°, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 28 de julho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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