Tribunal: STF
Processo: RHC 199625
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-14
Data de publicação: 2021-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em favor de Paulo Cesar Moreira da Silva, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do HC n. 629.298/ES. (eDOC 1, p. 118)
    Consta dos autos que o paciente foi condenado por incursão ao art. 155, caput, do Código Penal, em sentença confirmada pela Corte a quo, à pena de 1 ano e 11 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 65 dias-multa.
    Colho o relatório do ato dito coator: 
    “Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que denegou o habeas corpus. 
    A defesa reitera as alegações no sentido de que as condenações já atingidas pelo período depurador não se prestam à elevação da pena-base. 
    Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso pela 6ª Turma ”. (eDOC 1, p. 119)
    No STJ, foi negado provimento ao agravo regimental no habeas corpus.
    Nesta Corte, o impetrante, em suma, alega que uma a pena de 1 ano e 11 meses é incompatível com o regime semiaberto e que a que a regra prevista no parágrafo 2°, do artigo 33, do Código Penal deve ser ponderada com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo. (eDOC 2, p. 128)
    É o relatório. 
    Decido. 
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015) 
    No presente caso, não verifico teratologia ou ilegalidade na fixação da pena na primeira fase da dosimetria. 
    Observem-se trechos do ato impugnado:
    “Está em consonância com a orientação desta Corte, o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias no sentido de que o período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes, não havendo, pois, ilegalidade a ser sanada no presente habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes precedentes: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO QUE ULTRAPASSA O PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. CONCEITO AMPLO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, atingidas pelo período depurador de cinco anos. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1689266/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 28/05/2018) 
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 4. Embora os registros criminais do paciente sejam antigos, podem ser considerados para corroborar a necessidade de sua segregação cautelar, uma vez que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. (HC 356.084/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016). 5. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 6. Ordem não conhecida. (HC 421.939/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 14/02/2018) 
    Por fim, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 18/8/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de Repercussão Geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a tese n. 150: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." (eDOC 1, p. 97)
    Coadunando-se as conclusões atingidas na instância anterior com a jurisprudência desta Corte, no que concerne à aplicação de regime inicial mais gravoso, a aplicação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, pela existência de circunstância judicial negativa, justifica o afastamento do regime aberto na espécie. 
    No ponto, registro que tenho-me posicionado no sentido da aplicação do prazo depurador de 5 anos como limite temporal à consideração de maus antecedentes.
    Ocorre que no julgamento do RE 593818/SC com repercussão geral reconhecida (Tema 150), o Plenário se posicionou no sentido de que “não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
    Ante o exposto, ressalvo a minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de desprover o recurso.
    Brasília, 14 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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