Tribunal: STF
Processo: RHC 195036
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “’HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. INOCORRÊNCIA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS EM FACE DA APELAÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO. 
    1. O ‘habeas corpus’ não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308- -AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184- -AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FÉLIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção , julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.
    2. Em obediência ao princípio da voluntariedade recursal, inexiste nulidade pelo simples fato de que o advogado que assistia o paciente à época não interpôs recursos contra o acórdão proferido em sede de Apelação Criminal.
    3. Tendo sido o defensor dativo devidamente intimado acerca do acórdão que confirmou a sentença penal condenatória, inexiste a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu, uma vez que, consoante o art. 392, inciso I, do Código de Processo Penal, a intimação pessoal somente é exigida da sentença que condena o réu preso, não se aplicando aos demais julgados.
    4. ‘A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33. § 4º. da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas’ (AgRg no HC 603.251/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020).
    5. Habeas corpus não conhecido.”
    (HC 617.116/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte recorrente, em síntese, sustenta a ocorrência de ilegalidade decorrente da não intimação pessoal do réu do acórdão que confirmou a sentença penal condenatória.
    Pretende-se, ainda, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e a consequente fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso ordinário em pronunciamento assim ementado:
    “Processo penal. Recurso em ‘habeas corpus’. Pleito de anulação de condenação/revisão da pena, em sede de tráfico de drogas, já transitada em julgado a lide penal. 
    1. É dispensável a intimação pessoal do réu quanto ao julgamento da apelação, esteja ele solto ou preso, sendo suficiente a intimação pela imprensa oficial do advogado constituído ou, se o caso, a intimação pessoal da Defensoria Pública ou do defensor dativo.
    2. A defesa não demonstrou ausência de defesa técnica, o que não se configura apenas pelo fato do dativo não ter recorrido do julgamento da apelação.
    3. Em angusta via mantamental, substitutiva de revisão criminal, a defesa não demonstrou, por prova plena ou argumento contundente, qualificados pelas balizas do art. 621 do CPP, em que teria sido diferente a estabilização dos contornos da condenação, caso o defensor dativo tivesse recorrido do julgamento da apelação.
    4. Não há como este e. STF revisar, na presente sede processual, diretamente a pena aplicada ao réu e ora transitada em julgado, devendo a defesa ajuizar a competente revisão criminal na origem, não suprindo isso o fato de ter impetrado HC ao c. STJ, gerando este RHC.
    5. Pelo desprovimento.”
    Consta dos autos que a condenação imposta ao recorrente transitou em julgado em momento anterior à impetração do HC 617.116/ES perante o Superior Tribunal de Justiça.
    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente recurso ordinário.
    Vejamos que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 144.323-AgR/SP, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653- -AgR/SP, Ministro Dias Toffoli; HC 163.627/SP, Ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098/SP, Ministro Luiz Fux; HC 186.333-AgR/SC, Ministra Rosa Weber; HC 193.043-AgR/SP, Ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896-AgR/RJ, Ministro Edson Fachin.
    Para além disso, melhor sorte não merece a parte impetrante no que toca à alegada nulidade decorrente de o recorrente, estando solto, não ter sido intimado pessoalmente do acórdão que manteve a sentença condenatória.
    É que esta Excelsa Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de ser dispensável a intimação pessoal de réu solto após julgamento de apelação, necessária apenas a intimação da defesa técnica, nos termos dos seguintes acórdãos: HC 110.100/SP, Ministro Celso de Mello; HC 114.107/DF, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.604-AgR/RS, Ministro Dias Toffoli:
    “3. O art. 392 do CPP dispõe sobre a necessidade de intimação pessoal do réu apenas na hipótese de sentença condenatória e não do acórdão proferido no julgamento da apelação (HC 114.107, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No mesmo sentido: HC 110.100, Rel. Min. Celso de Mello; HC 75.536, Rel. Min. Sydney Sanches; HC 81.691, Rel. Min. Cezar Peluso).“
    (HC 137.112-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso)
    No caso em espécie, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que “o defensor dativo que assistia o paciente à época foi devidamente intimado do acórdão confirmatório da condenação”.
    Fica afastada, desse modo, a alegada ocorrência de nulidade quanto à ausência de intimação pessoal do paciente após o julgamento da apelação.
    Por outro lado, no que toca à pretendida aplicação do tráfico privilegiado ao paciente, observo que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo afastou a causa de diminuição de pena em razão de “o apelante GABRIEL possui ações penais em curso”.
    A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que investigações ou ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para afastar a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.309-AgR/MG, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 151.431/MG, Ministro Gilmar Mendes.
    Desse modo, não vislumbro fundamentação idônea no acórdão do Tribunal estadual que, na realização da dosimetria da pena, recusou a aplicação da redução de pena relativa ao tráfico privilegiado.
    Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que realize nova dosimetria da pena, sem utilizar ações penais em curso, como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.
    Intime-se. Publique-se.
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator