Tribunal: STF
Processo: HC 209159
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2021-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em benefício de Marcelo Alves da Silva e Silvano dos Santos Slobodzan contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.10.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.907.559/PR. 



O caso



    2. Consta ter o juízo da Quinta Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR, em 26.11.2019, condenado o paciente Marcelo Alves da Silva às penas de um ano, onze meses e dez dias de reclusão, em regime aberto, e cento e noventa e três dias-multa, no valor unitário mínimo legal pela prática do crime previsto no inc. I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (fls. 95-103, e-doc. 1).



    3.  Interposta apelação pela defesa, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, na sessão virtual de 21.9.2020 a 29.9.2020, negou provimento ao recurso mas, de ofício, procedeu a nova tipificação para o crime descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mantendo o quantum da pena aplicada (fls. 186-199, e-doc. 2). É a ementa:



    “PENAL. ARTIGO 273, §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL COM O PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI Nº 13.343/06. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS. PRINCÍPIOS ATIVOS CONSTANTES NAS LISTAS DA PORTARIA 344/98, ANVISA. ENQUADRAMENTO LEGAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA DE OFICIO. ANABOLIZANTES. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCAPACIDADE ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. INDEFERIMENTO. 



    1. Conforme assentado na arguição de inconstitucionalidade 5001968-40.2014.404.0000, na importação de grande quantidade de medicamentos, deve ser aplicado o art. 273 na sua íntegra; em se tratando de média quantidade, aplicável o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime previsto no art. 273 e parágrafos; e, na importação ilícita de pequena quantidade de medicamentos, não há potencial violação ao bem jurídico tutelado pelo art. 273 do Código Penal, devendo ser desclassificada a conduta, conforme a data da sua prática, para o art. 334, caput, primeira figura, do Código Penal, na anterior redação, ou para o art. 334-A, com a atual redação.



    2. Entendimento pessoal, no sentido de que quando os princípios ativos dos medicamentos constam das listagens da Portaria 344/98 da ANVISA e atualizações, devem ser tidos como "droga", conforme art. 66 da Lei 11.343/06 e, assim, enquadrada a conduta no art. 33, caput, da mesma lei.



    3. Hipótese em que internalizados, na mesma oportunidade e condições, medicamentos sem registro na ANVISA e outros cujos princípios ativos figuram nas listas a que se referem os artigos 1º, parágrafo único, e 66 da Lei 11.343/06, consoante atestado por perícia química.



    4. Enquadramento da conduta no tipo penal descrito no art. 33 da Lei de drogas, reputando-se absorvido o delito inscrito no art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal, tendo em vista a identidade do bem jurídico protegido, no caso, a saúde pública.



    5. Não configurado o erro de proibição, porquanto a condição do acusado lhe permitia alcançar o conhecimento do caráter ilícito de sua conduta.



    6. Demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo, deve ser mantida sentença que condenou o réu pela importação de medicamentos.



    7. A natureza dos medicamentos (anabolizantes) não se mostra suficiente para a exasperação da pena nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, tendo-se em vista que no caso o potencial lesivo não é tão elevado a ponto de justificar um aumento da pena.



    8. A conjugação das penas de prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária é a resposta que melhor atinge a finalidade da persecução criminal, porque exige do condenado um esforço no sentido de contribuir com o interesse público, ao cooperar para a realização de várias obras assistenciais ou sociais, bem como possui o caráter retributivo ao dano causado.



    9. Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Código Penal, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.



    10. Inexistindo mínima prova de impossibilidade de pagamento, sendo possível o parcelamento, se requerido ao juízo de execução, e inexistindo excesso na pena aplicada, incabível o pleito de redução da prestação pecuniária.



    11. A situação de insuficiência de recursos por parte do réu não impede a sua condenação nas custas e despesas processuais, cabendo ao juízo da execução penal a apreciação do pedido da gratuidade da justiça”. (fls. 200-201, e-doc. 2)



    4. Esse julgado foi objeto de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, desprovido pela Ministra Laurita Vaz, em 27.9.2021, com os seguintes fundamentos:



    “(...) A orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (…)



    No caso, a denúncia contra o Recorrente foi recebida em 29/05/2019 (fls. 12-14), antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, o que impede a aplicação do acordo de não persecução penal à hipótese em apreço. 



    Todavia, o caso comporta a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, tendo em vista a incorreta aplicação da pena ao Recorrente. 



    Conforme relatado, o Recorrente foi condenando como incurso no art. 273, §1º-B, inciso I, do Código Penal, sendo-lhe aplicado o preceito secundário referente ao crime previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. 



    Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Relator Min. ROBERTO BARROSSO, julgado em 24/03/2021), decidiu que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando-se que, para esta situação específica, dever ser aplicado o preceito secundário do art. 273 na sua redação originária. 



    Confira-se, por oportuno, a ementa do referido julgado: (…)



    Portanto, ante a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo Plenário da Corte Suprema e considerando que a repristinação do preceito secundário previsto no art. 273 do Código Penal é benéfica ao Recorrente, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para readequar a pena imposta, nos seguintes termos: 



    Na primeira fase, não há circunstâncias judiciais negativas (fls. 194-195), razão pela qual aplico a pena-base prevista na redação original do art. 273 do Código Penal no patamar mínimo: 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 



    Na segunda fase, apesar da confissão do Recorrente, mantém-se a pena intermediária inalterada, nos termos da Súmula n. 231/STJ. 



    Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição, torna-se definitiva a pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 



    Em razão do quantum da pena imposta e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções Penais. 



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Todavia, CONCEDO a ordem de habeas corpus, de ofício, para aplicar ao Recorrente o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, redimensionando a pena final, nos termos desta decisão”. (fls. 321-325, e-doc. 2) 



    Essa decisão foi objeto de agravo regimental, desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 14.10.2021. É a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.924/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS BENÉFICA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Infere-se do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que o propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ou seja: o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento da denúncia, se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal. 2. Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor – princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência – princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual. 3. A orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Agravo regimental desprovido”. (fl. 347, e-doc. 2) 



    5. Na presente impetração, afirma-se ilegalidade da decisão do Superior Tribunal de Justiça pela qual negada ao paciente a aplicação do instituto do acordo de não persecução penal em fase recursal.



    Argumenta a impetrante que “a própria jurisprudência dos Tribunais Superiores traz o reconhecimento de aplicação dos institutos despenalizadores mesmo que o processo já esteja em fase recursal, na hipótese de que a entrada em vigor da nova lei mais benéfica atinja processos em curso que já estejam nessa fase”. (fl. 9, e-doc. 1) 



    Sustenta que, apesar do “recebimento da denúncia no presente caso e todo o curso da ação penal, não se pode negar o benefício do acordo de não persecução penal, porquanto o espírito do art. 28-A do CPP assemelha-se ao instituto do sursis processual, mormente quanto à aplicação aos processos em curso”. (fl. 11, e-doc. 1)



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Clara é a presença dos pressupostos para a concessão da ordem de Habeas Corpus liminarmente, qual seja o fumus boni iuris. O fumus boni iuris pode ser comprovado pela fundamentação acima explanada. E o ônus da demora processual não pode recair sobre aquele a cuja razão assiste, sobretudo, ao custoso preço de sua liberdade. Desta feita, requer-se a concessão da medida liminar para que, de plano, sejam reconhecidas as ilegalidades demonstradas, e assim suspendido o curso processual, até que seja oferecido o acordo de não persecução penal.



    Do exposto, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto o paciente, vem requerer a Vossa Excelência, a concessão da presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que seja conhecido o presente writ, concedendo-se a medida liminar pretendida e, no mérito, seja analisada a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal, ante o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo texto da Lei”. (fl. 11, e-doc. 1) 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6.  Razão jurídica não assiste à impetrante.



    7. A controvérsia suscitada nesta impetração limita-se ao indeferimento do pedido formulado pela defesa, no recurso especial apresentado ao Superior Tribunal de Justiça, de que o julgamento fosse convertido em diligência para possibilitar a apresentação de acordo de não persecução ao paciente pelo Ministério Público Federal.



    Ao apreciar a questão, assentou a Ministra Laurita Vaz: 



    “A orientação que se firmou no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de ser possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (…)



    No caso, a denúncia contra o Recorrente foi recebida em 29/05/2019 (fls. 12-14), antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, o que impede a aplicação do acordo de não persecução penal à hipótese em apreço”. (fls. 322, e-doc. 2) 



    8. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24 de dezembro de 2019. Sua vigência iniciou-se a partir de 23 de janeiro de 2020, implementando diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, dentre as quais a previsão do acordo de não persecução penal (ANPP).



    Dispõe-se na norma que incluiu a previsão do acordo de não persecução penal no sistema processual penal:



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



      § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. 



    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal (ANPP) em relação a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida.



    Esta a ementa desse julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Também nesse sentido, tem-se os seguintes precedentes:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    Entre os argumentos expostos pelo Ministro Roberto Barroso no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena -, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido, por exemplo, os seguintes precedentes da Primeira Turma: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgRsegundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021). 



    10. A matéria ainda não foi definitivamente decidida neste Supremo Tribunal Federal, estando pendente a manifestação do Plenário quanto ao tema, pela afetação do Habeas Corpus n. 185.913 pelo Ministro Gilmar Mendes.



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas’”(Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Disponível em: Acesso em 7.5.2021). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até esta fase processual a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em relação a ações penais propostas mas ainda não sentenciadas traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que alivia o sobrecarregado sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional fo