Tribunal: STF
Processo: HC 198941
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 648.055/SP (eDOC 8).
    Sustenta o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas se deu com base exclusiva na quantidade de entorpecente apreendida; c) o paciente é primário, ostenta bons antecedentes, não se dedica ao crime nem integra organização criminosa; d) “A informação de que o [paciente] teria passagem por tráfico quando menor de idade não está comprovada nos autos por certidão apta”; e) o regime gravoso foi fixado com lastro na gravidade abstrata do delito.
     À vista dos argumentos, pugna pela aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo, com a subsequente fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.
    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 
    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 
    No caso concreto, verifico que o Juízo singular realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 4-5, grifei):
    “(…)
    Passo a fixar a pena. 
    O acusado é primário e sem antecedentes criminais. 
    Todavia, em sua posse foi apreendida grande quantidade de entorpecentes, num total de 598 (quinhentas e noventa e oito) porções, dentre elas, cocaína e crack que possuem alto potencial viciante e causam maior dano à saúde pública , o que torna sua conduta inegavelmente mais reprovável. 
    Ressalte-se, ainda, que, em seu interrogatório, o réu admitiu que respondeu a procedimentos por estelionato e tráfico de drogas quando ainda era adolescente, revelando que, desde a menoridade, faz dessa prática espúria seu meio de vida. 
    Assim sendo, considero desfavoráveis ao réu as circunstâncias do art. 42, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) diasmulta. 
    O acusado é menor de 21 anos e confessou a prática do delito, motivos pelos quais torno a pena ao patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Ausentes outras agravantes e atenuantes e causas de aumento e de diminuição de pena. 
    Deixo de aplicar o disposto no §4º, do art. 33, da Lei Antitóxicos. 
    A quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, 598 (quinhentas e noventa e oito) porções, dentre elas, cocaína e crack, demonstram organização e levam a crer que o réu costumava exercer referida atividade ilícita. 
    Além disso, o acusado não comprovou ocupação lícita que lhe garanta o sustento, o que reforça a veracidade de sua versão apresentada na fase investigatória de que atua, há anos, no tráfico de drogas. 
    Por fim, o acusado foi processado, quando menor de idade, pela prática de delito idêntico, outro elemento a indicar que os policiais disseram a verdade sobre o tempo de atuação do réu na mercancia ilícita, segundo afirmado por ele próprio, quando preso em flagrante delito. 
    Dessa forma, se se dedica a atividade criminosa, não faz jus ao redutor pleiteado. 
    Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a ação e condeno DENNER SANTANA MONTEIRO como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal e corrigidos desde a data do fato. 
    A pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    O regime de cumprimento de pena ora fixado não teve como base a quantidade da pena imposta, mas sim a gravidade concreta do delito, equiparado a crime hediondo, e as demais circunstância acima mencionada, notadamente a personalidade do réu, que faz do crime seu meio de vida.
    (...)”
    Por sua vez, o TJSP reformou a dosimetria fixada na instância singular, decotando da pena-base a valoração negativa da quantidade de entorpecente na primeira fase da dosimetria, mantendo, contudo, o afastamento do redutor, conforme seguinte fundamentação (eDOC 7, p. 3-6, grifei): 
    “(…)
    A pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal pela quantidade de entorpecentes e pela dedicação a atividades criminosas, reconduzida ao mínimo legal, ante o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, tornando a pena definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso. 
    A dosimetria merece reparo, mas sem alteração da pena final. 
    A circunstância referente à quantidade de droga merece ser afastada da pena-base, porquanto, embora reprovável em relação a normal violação da norma penal, a mesma circunstância não pode, a um só tempo, justificar a exasperação da penabase e relativizar a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob pena de bis in idem, ficando tal circunstância postergada para a derradeira etapa do cálculo da pena. 
    Cumpre anotar que a dedicação do réu à atividade criminosa não se verifica na hipótese, já que não há nos autos prova da vivência criminal do acusado, seja com o narcotráfico ou outros delitos. 
    Registra-se que, conquanto Denner seja primário e não possua maus antecedentes, não faz jus ao privilégio tendo em vista a quantidade de droga. 
    A regra jurídica do artigo 42 da referida lei determina a preponderância da natureza e da quantidade de substância sobre os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal. 
    Significa dizer que a aplicação do mencionado benefício fica condicionada não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas, também, à antítese do artigo 42, ou seja, que a quantidade de entorpecente seja pequena, situação não verificada na hipótese vertente (295,3g de maconha, 53,7g de crack e 104,5g de cocaína). 
    A conduta extrapolou em muito a repressão natural do tipo penal referente ao tráfico de drogas, que por vezes se evidencia em comercialização de quantidade infinitamente menor que a apreendida. 
    Com efeito, redimensiona-se a pena-base ao mínimo legal, mantido o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, sem repercussão na pena pela inviabilização de redução aquém do mínimo legal (STJ - Súmula 231), fica a pena de Denner inalterada em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso. 
    O regime fechado é o adequado diante da quantidade de droga 
    (…)”
    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão da apelação não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 
    Na mesma linha:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)
    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)
    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a Corte negou a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da quantidade da droga apreendida (295,3g de maconha, 53,7g de crack e 104,5g de cocaína).
    Cumpre assinalar, ainda, que a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor “e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).
    Desse modo, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 
    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, o acórdão deve ser reformado.
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e decidindo, à luz da nova reprimenda, acerca do regime inicial aplicável, bem como da possibilidade de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.
    4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a dosimetria da pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação criminal 1502676-75.2019.8.26.0228), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Comunique-se, com urgência.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão. 
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente