Tribunal: STF
Processo: HC 203244
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Furto qualificado. Dosimetria da Pena. Momento consumativo. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Felix Fischer, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. TENTATIVA. RECONHECIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena- base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas. 
    III - Em sede de habeas corpus, não há como aferir se o delito foi consumado ou tentado, sob pena de revolvimento fático-probatório, não cabendo, na estreita via do mandamus, alterar a conclusão devidamente fundamentada das instâncias ordinárias. 
    IV - Em relação ao regime prisional, sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: ‘É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’. 
    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 
    Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 155, § 4º, I, do Código Penal.
    3. Da sentença, defesa e acusação apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao apelo da defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público a fim de majorar a pena para 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 653.878, Ministro Felix Fischer, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Afirma que, “[d]iferente do decidido pelo E. Tribunal de Justiça e corroborado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, as condenações dos autos nº 0030889-34.2010.8.26.0309 têm trânsito em julgado para a defesa datado de 13.04.2012 (fls.191), assim como a condenação dos autos nº 0043070-72.2007.8.26.0309 têm trânsito em julgado para a defesa datado de 04.04.2008 (fls.194). Ao contrário do alegado, o paciente ostenta apenas uma condenação apta a gerar reincidência, a qual já foi reconhecida na sentença (fls. 191 – autos nº 0030889- 34.2010.8.26.0309 – 02ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí/SP)”. Nessas condições, “a Defesa entende que penas transitadas em julgado há mais de 05 (cinco) anos, como a dos autos n. 0030889-34.2010.8.26.0309 e 0043070-72.2007.8.26.0309, não podem ser consideradas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes”.
    6. Prossegue a narrativa para sustentar que, “ao contrário do mencionado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, não é possível autorizar que uma das condenações caracterize a reincidência, a ser sopesada na fase intermediária da dosimetria, enquanto a outra seja valorada como maus antecedentes, pois o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável quanto aos maus antecedentes em conjunto com a reincidência constitui odioso BIS IN IDEM (...). Nesse sentido, a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
    7. Além disso, a defesa argumenta que o crime de furto não teria sido consumado, tendo em vista que “a busca e a rápida apreensão do paciente no imóvel abandonado descrito nos autos impediram que os bens descritos na exordial ingressassem na livre disponibilidade” do paciente. Sendo assim, “de acordo com o inter criminis demonstrado pelas provas coligidas nos autos, a aproximação mínima do resultado almejado pelo paciente impõe a redução máxima (2/3) da sanção”, com fundamento no art. 14, II, do Código Penal. Por fim, destaca a possibilidade, no caso da fixação de regime inicial mais brando.
    8. A defesa requer a concessão da ordem “para que seja: (i) fixada a pena-base no mínimo legal, (ii) reduzida a pena em grau máximo pelo reconhecimento da tentativa, bem como (iii) fixado o regime inicial diverso do fechado”.
    9. Decido.
    10. O habeas corpus não deve ser concedido.
    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    12. Não bastasse isso, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 
    13. No caso, tal com assentou o TJ/S:
    “(...) o réu ostenta duas condenações definitivas (processos nº 30889/2010 e 43070/2007 fls. 176 e 178), cuja extinção da punibilidade se deu em 23/3/2016 (fls. 182), não restando superado o período depurador de cinco anos entre a extinção da punibilidade e o novo crime.
    Desse modo, na primeira fase a pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes caracterizado pelo primeiro processo (nº 0030889-34.2010.8.26.0309) e na segunda fase agravada em mais 1/6 em razão da reincidência configurada pelo segundo processo (nº 0043070-72.2007.8.26.0309), resultando na pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa. 
    Neste ponto, vale ressaltar que é possível utilizar na primeira fase, como maus antecedentes, uma das condenações anteriores transitadas em julgado e que está dentro do período depurador e outra distinta, na segunda fase, para caracterização da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem, conforme entendimento sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça. (AgRg no HC 526.085/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03/12/2019). 
    Na derradeira etapa, inexistentes causas de aumento ou diminuição, torna-se definitiva a pena em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa.”
    14. Não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem. Eventual acolhimento da pretensão defensiva, no sentido de que “o paciente ostenta apenas uma condenação apta a gerar reincidência”, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.
    15. Quanto ao momento consumativo dos delitos de roubo e furto, o STF já decidiu que a inversão da posse dos bens subtraídos, ainda que por um curto período de tempo, basta para afastar a hipótese de tentativa. Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados: HC 114.329, de minha relatoria; HC 117.083, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 120.083, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 104.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
    16. No caso, o STJ não divergiu desse entendimento ao assentar que, “[n]o tocante ao reconhecimento da modalidade tentada, observa-se que o juízo de primeiro grau e o Tribunal de origem entenderam que o delito ocorreu na sua forma consumada, e não tentada, pois houve a inversão da posse da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo”.
    17. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime intermediário foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e reincidência).
    18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, negou seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se. 
          Brasília, 24 de junho de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator