Tribunal: STF
Processo: HC 200655
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Paulo Henrique Xavier contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.920.297/PR.
    Colho a ementa da decisão impugnada:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergasta da por seus próprios fundamentos. A parte agravante limitou-se a repisar os fundamentos do recurso especial, sem, contudo, trazer qualquer inovação de fundamento apta a desconstituir a decisão agravada. 
    II - No presente caso, verifico que o eg. Tribunal a quo fundamentou a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida (924kg de maconha), a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como em razão das circunstâncias do crime, ao aduzir que "(...) o crime foi previamente planejado e organizado, desenvolvido em concurso de agentes e com importação por meio fluvial, o que obviamente dificulta à fiscalização estatal e confere maior probabilidade de sucesso à empreitada criminosa. Além disso, foram efetivados disparos de arma de fogo contra a equipe policial e o sentenciado tentou evadir-se do local, colocando a própria segurança e a dos servidores públicos em risco" (fl. 303), verificando assim que houve fundamentação concreta para a exasperação, não se mostrando desproporcional o patamar utilizado. 
    III - "Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes" (AgRg no HC n. 626.687/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/02/2021, grifei). 
    Agravo regimental desprovido. ”. (eDoc 3, p. 171)
    Foi negado provimento ao recurso especial e ao seu agravo.
    Daí a impetração do presente writ.
    Na oportunidade, a defesa requer “que seja reformada a dosimetria da pena, afastando-se os aumentos na primeira fase e excluindo-se as circunstâncias judiciais negativas, redimensionando-se a pena-base do paciente ao mínimo legal, bem como seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11343/2006 em seu grau máximo (2/3)”. (eDOC 1, p. 10)
    É o breve relatório.
    Decido.
    Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a recurso especial da defesa.
    Improcedente a irresignação da impetrante quanto ao regime adotado para inicial cumprimento de pena, mais gravoso que o legalmente previsto para a quantidade de pena fixada. Como é remansoso na jurisprudência deste STF, a existência de uma única circunstância judicial negativa já permite ao juízo esse agravamento – e o paciente teve reconhecidas contra si duas daquelas preponderantes. (Lei 11.343/2006, art. 42)
    Contudo, assiste-lhe razão quanto ao outro pedido. Assevero, inicialmente, que a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal no RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017.
    Menciono, ainda, mais recentemente: HC 190.492 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.10.2020; HC 186.909 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2020; HC 185.287 AgR/MS, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020; HCs 191.876 AgR/SP, 193.498 AgR/SP e 195.319 AgR/SP, dos quais fui redator para acórdão, Segunda Turma, DJe 30.11.2020, 19.2.2021 e 5.3.2021, respectivamente; entre outros.
    Além disso, nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    No caso, saliente-se o contido na sentença condenatória (eDOC 2, p. 168-181) a respeito da não aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que foi mantida nas instâncias superiores (eDOC 2, p. 225-236; eDOC 3, p. 61-67; eDOC 5, p. 1-13): 
    “Não se aplica, por outro lado, a causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06. Tal redução foi prevista na Lei de Drogas vigente com o objetivo de conferir um tratamento mais benéfico para o pequeno traficante, entendido como aquele que de forma episódica e isolada transporta ou comercializa reduzida quantidade de entorpecente. Não por outra razão que o dispositivo legal exige, para a concessão do benefício, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 
    Nessa situação se enquadram as conhecidas "mulas" do tráfico, pessoas que, por não terem envolvimento com a criminalidade, são assediadas com a oferta de consideráveis quantias em dinheiro para transportar pequenas quantidades de droga, geralmente levadas junto ao corpo ou ocultas em objetos pequenos e de fácil transporte, como malas, bolsas, mochilas etc. 
    Diverso, porém, deve ser o tratamento dispensado ao indivíduo que acusado do transporte ou comercialização de grande quantidade de droga, pois, invariavelmente, essa hipótese estaria associada à atuação de organizações criminosas. No caso dos autos, os acusados atuaram na execução do transporte de aproximadamente 924 kg de maconha, quantidade extremamente elevada e que aponta a cooperação por organização criminosa de grande porte. 
    Ora, é sabido que organizações criminosas não entregam grandes cargas de entorpecentes - no caso, quase uma tonelada de maconha - para pessoas que não sejam de sua extrema confiança, que com elas interajam, em razão do alto valor de tais substâncias. 
    De mais a mais, além da expressiva quantidade de droga, a forma como foi importada (em concurso de agentes, por meio fluvial e com escolta armada) revela a atuação de organização voltada à traficância em larga escala e de forma estruturada, o que afasta a possível incidência do tráfico privilegiado.” (eDOC 2, p. 168-169; grifei) 
    É relevante, ainda, o contido no acórdão proferido pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, de cuja ementa transcrevo:
    “7. No caso concreto, o poderio econômico envolvido, a natureza e a forma como a droga foi transportada são elementos que demonstram considerável organização dos envolvidos e capacidade financeira, pelo que entendo inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.” (eDOC 2, p. 74)
    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o agravante possui o direito à redução, uma vez que se cuida de réu primário (eDOC 2, p. 118-10) e não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento em atividades ilícitas, além de indevidas presunções.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região que refaça a que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente fixada. 
    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente