Tribunal: STF
Processo: MS 38179
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pelo Vice-Presidente e Membro do Conselho Superior do Ministério Público Federal, José Bonifácio Borges de Andrada e outros, apontando-se como autoridade coatora o Procurador Geral da República Antônio Augusto Brandão de Aras.
    Segundo a inicial, 
    “Cláudio Lemos Fonteles e outros apresentaram ao Conselho Superior do Ministério Público Federal representação criminal recebida em 9/8/2021, cadastrada sob o n. PGR-00289917/2021 e autuada como Procedimento n. 1.00.000.014492/2021-06 em 13/8/2021 (doc. anexo) contra o Procurador-Geral da República e indicando como coautor ou partícipe o Vice-Procurador-Geral da República, aduzindo uma série de fatos e imputando-lhes a conduta de ‘deixando de praticar, ou retardando, a prática de atos funcionais para favorecer a pessoa do Presidente da República ou de pessoas que lhe estão no entorno de marcada confiança’, que é a constante do tipo do art.319 do Código Penal.” 
    Narram que a representação foi recebida no dia 9 de agosto de 2021, pelo Conselheiro e Vice-Presidente do Conselho Superior do MPF (CSMPF) que, no uso de suas atribuições legais e regimentais, proferiu despacho, “que determinava à Secretaria do Conselho Superior à normal distribuição da representação a um dos srs(as). Conselheiros(as) em 13/8/2021 (...)”. 
    Prosseguem, argumentando que, 
    “[p]or razões misteriosas e ainda não esclarecidas a sra. Secretária do Conselho, que também trabalha sob a supervisão direta de Membro Auxiliar do Procurador-Geral da República junto ao CSMPF, Procurador da República Antônio Morimoto Júnior, ao invés de dar cumprimento ao Despacho da Presidência em exercício para o feito e proceder à sua normal distribuição, coisa que aliás poderia e deveria fazer de ofício nos termos regimentais, inusitadamente, contrariando frontalmente o seu dever, desvia o processo e o remete para o Gabinete do Procurador-Geral da República, o principal Representado e interessado diretamente na causa. O fato é de estarrecer. 
    Esta surpreendente movimentação para o Gabinete do PGR se deu em 16/8/2021 às 15h12 - movimentação do CSMPF para a Chefia de Gabinete do PGR por meio do despacho nº 1918/2021 (PGR-00290905/2021-visibilidade restrita), com recebimento às 15h13. 
    Nesta mesma data – 16/8/2021 às 15h18 – o processo recebe movimentação da Chefia de Gabinete do PGR para o Vice-PGR, onde é recebido às 15h22. Veja-se que ambos, o Chefe de Gabinete do PGR e o Vice-PGR são funções da estrita confiança pessoal do Representado e por ele demissíveis ad nutum. Acrescente-se aqui o fato de que o ViceProcurador-Geral da República Humberto J. Medeiros, é apontado na peça de representação como partícipe ou coautor dos fatos, nominalmente. 
    Ainda em 16/8/2021 às 19h34 – o processo vai do Vice-PGR de volta para a Chefia de Gabinete do PGR por meio do Despacho nº 104/2021 (PGR-00291100/2021- visibilidade restrita), recebido no dia 17/8 às 10h58.”
    Em razão desses fatos, anotam os impetrantes o seguinte:
    “Vê-se do histórico da movimentação processual que o processo depois de alterado seu fluxo regular, de forma indevida e ilegal, do Conselho Superior e ingressado no Gabinete do PGR, recebe lá, dentro do Gabinete do Procurador Geral da República, 6 (SEIS) despachos ou ordens de movimentação em 24 horas, todos capitaneados pela Secretária do Conselho, pelo Chefe de Gabinete do PGR e pelo Vice-PGR, numa ação ágil, celeremente coordenada e bem orquestrada, com o fito de impedir o CSMPF de receber, tomar conhecimento, distribuir e sobre ele deliberar para, indevidamente, numa manobra muito estranha, enviá-lo para fora da Instituição, a saber o Senado Federal, que data venia, no ponto específico objeto de uma representação de índole criminal stricto sensu não tem competência sobre a matéria. Tudo não passa de lamentável manobra diversionista, venia concessa.”
    Para corroborar essas alegações destacam as regras regimentais que “deixam muito claro que, no impedimento do titular da PGR, quem o substitui na Presidência do Conselho Superior, em caso de impedimento ou vacância, é o Vice-Presidente desse Órgão”
    Na visão dos impetrantes, 
    “Não importa, dessa maneira, o prisma pelo qual se vê a questão: nem o PGR e nem mesmo o Vice-PGR poderiam oficiar no caso que foi levado ao exame do Conselho Superior do Ministério Público Federal. 
    Do impedimento legal acima apontado resulta a competência do Vice-Presidente do Órgão, vilipendiada ao ter seu despacho ilegalmente interceptado, o que caracterizou, com as mesmas cores de ilegalidade, a subtração da competência do Conselho Superior para o exame da matéria, com base no que dispõe o art. 57, X, da Lei Orgânica do MPU. 
    Restam configurados a ilegalidade e o abuso de poder perpetrados pela autoridade coatora e, portanto, o direito líquido e certo dos impetrantes, como membros do CSMPF em assegurar o regular exercício dos atos da Vice-Presidência do Órgão e o regular exercício da competência prevista no art. 57, X, da Lei Complementar nº. 75, de 1993.”
    Defendem, por essas razões, o cabimento desta impetração, já que o ato apontado como contaminado de ilegalidade “nasceu e se desenvolveu dentro da estrutura do Gabinete do Procurador-Geral da República, e sob seu comando e coordenação, portanto.”
    Postulam a concessão de medida liminar para “suspender de imediato o ato atacado e garantir o curso regular da representação apresentada ao Conselho Superior do MPF.”
    No mérito, pleiteiam a concessão do mandamus 
    “para determinar que o Procurador-Geral da República, por si, pelo seu delegado Vice-Procurador-Geral da República, e por seus assessores diretos se abstenham de qualquer modo de interferir na tramitação processual da Representação mencionada em epígrafe, e, também que se assegure a sua distribuição no Conselho Superior do Ministério Público Federal, tal e qual estabelecido no Despacho acima do Vice-Presidente do CSMPF (Despacho nº 42/2021-CSMPF/JBBA - Procedimento n. 1.00.000.014492/2021- 06- eletrônico).” 
    É o relatório.
    Decido.
    Conquanto os impetrantes tenham apontado como autoridade coatora o Procurador-Geral da República, os fatos noticiados na inicial do writ dizem respeito à tramitação e distribuição de representação dirigida ao CSMPF, que foram praticados por órgãos.
    Os documentos juntados dizem respeito, em sua maioria, a cópias dos andamentos da representação dentro da estrutura administrativa do CSMPF, sendo certo que nenhum deles evidenciou ato concreto ou qualquer ilegalidade praticada pelo Procurador-Geral da República ou pelo Vice-PGR. 
    À míngua, portanto, de ato concreto atribuído ao PGR, sobressai dos autos que a sua responsabilização estaria associada à sua ascendência hierárquica no órgão.
    Corrobora essa compreensão o fato de os próprios impetrantes destacarem na exordial que o suposto ato ilegal teria se desenvolvido dentro da estrutura do seu Gabinete e que este, como superior hierárquico, seria responsável pelos atos dos funcionários. 
    Contudo, os parcos documentos que instruem a impetração, compostos basicamente, repito, de cópias do andamento da representação dentro da estrutura administrava do CSMPF, são insuficientes para fazer constar a presença de ato concreto, bem como para atestar a responsabilidade do Procurador-Geral da República ou do seu Vice, como pretendem fazer crer os impetrantes.
    Tem-se portanto meras ilações, não se verificando na espécie nenhuma ilegalidade ou abuso de poder. 
    Ademais, conforme já anotado, a simples juntada de andamentos procedimentais, sem apresentação efetiva dos supostos atos questionados, não é suficiente para tornar presente a necessária prova pré-constituída, o que reclamaria dilação probatória, inadmissível na via do mandado de segurança.
    Com efeito, 
    “[a] disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do “writ” produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida.” (RMS nº 32.664-AgR/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 14/3/16) 
    Por fim, alegam os impetrantes que se teria “o indicativo” de que o Vice-PGR destinou a representação ao Senado Federal, o qual não teria competência sobre a matéria por se tratar de representação de índole criminal, no caso suposta prática de imputação do crime de prevaricação contido no art. 319 do CP. 
    Cabe destacar, no entanto, que queixa crime apresentada nesta Corte, inclusive em tudo semelhante à referida imputação constante da representação criminal pela suposta prática do crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal, já foi arquivada pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes, que ressaltou a flagrante ausência de justa causa.
    Refiro-me à decisão proferida por Sua Excelência, na data de hoje, na PET 9.865, cujas premissas lançadas foram as seguintes:
    “Não é, entretanto, a hipótese dos autos, onde não estão presentes as elementares do tipo penal previsto no artigo 319 do Código Penal (prevaricação), pois não apresentados indícios suficientes para a demonstração concreta do interesse ou sentimento pessoal que teria movido o agente público, no caso Procurador Geral da República:
    Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
    Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
    A presente petição – ao imputar condutas omissivas (a) quanto aos ataques ao sistema eleitoral brasileiro; (b) na atuação em relação ao dever de defender o regime democrático brasileiro; (c) na atuação em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento da lei no enfrentamento à pandemia da Covid-19 – não trouxe os elementos mínimos, necessários e suficientes para afastar a independência e autonomia funcional do Procurador Geral da República, constitucionalmente consagrada para o exercício de suas funções, deixando, portanto, de demonstrar – mesmo em tese – a necessária tipificação do delito de prevaricação. 
    O tipo penal previsto no artigo 319 do Código Penal descreve três condutas penalmente relevantes: (a) retardar, indevidamente, ato de ofício (atrasar, procrastinar, delongar); (b) deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (omissão, abstenção); (c) praticar contra disposição expressa de lei. Em todos os casos, é necessário que o funcionário tenha a atribuição para a prática do ato, uma vez que se o ato for retardado, omitido ou praticado não for de sua competência, não se pode considerar violação ao dever funcional. O traço marcante do crime de prevaricação consiste no fato de que o funcionário retarda, deixa de praticar o ato de ofício ou pratica contrariamente à disposição expressa de lei para "satisfazer interesse ou sentimento pessoal" (Inq 4.744/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 05/04/2019; Pet 5.925/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 05/02/2016; HC 86.834/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 14/10/2005; HC 86.834/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 14/10/2005; AP 447/RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJ de 29/05/2009; HC 84.948/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJ de 18/03/2005) 
    (…)
    Deste modo, para que se configure o crime de prevaricação é necessária a demonstração não só da vontade livre e consciente do agente 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 6B9A-080C-3462-B1D2 e senha 6A63-5F42-5BB4-22EA PET 9865 / DF em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, como também a de demonstrar o elemento subjetivo específico do tipo, qual seja, a vontade concreta de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. 
    (…)
    Na presente hipótese, a petição não trouxe aos autos indícios mínimos da ocorrência do ilícito criminal praticado pelo investigado (quis) ou qualquer indicação dos meios que o mesmo teria empregado (quibus auxiliis) em relação às condutas objeto de investigação, ou ainda, o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando) ou qualquer outra informação relevante que justifique a instauração específica dessa investigação pelo delito de prevaricação (JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR. O processo criminal brasileiro, v. II, Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183). A própria petição acaba por concluir, genericamente, pela prática de conduta “incompatível com a dignidade do cargo”, tipificada como crime de responsabilidade e cujas elementares são diversas do crime de prevaricação (...)
    Como bem pontuou Sua Excelência, 
    “Nessas hipóteses excepcionais – ausentes ab initio as elementares do tipo penal – não obstante nosso sistema acusatório consagrar constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público (CF, art. 129, I), a quem compete decidir pelo oferecimento de denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação, é dever do Poder Judiciário exercer sua “atividade de supervisão judicial” (STF, Pet. 3825/MT, rel. Min. GILMAR MENDES)”. 
    Em arremate, conclui o Ministro Alexandre de Moraes que:
    “A instauração de investigação criminal sem justa causa, ainda que em fase de inquérito, constitui injusto e grave constrangimento ao investigado, como bem demonstrado na lapidar lição do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, nos autos do Habeas Corpus nº 80.564:
    Dessa maneira, a presente representação carece de elementos indiciários mínimos, restando patente a ausência de justa causa para a instauração da investigação, sendo, portanto, possível seu arquivamento (Inq. 3815 QO/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, 10/02/2015; Inq 3847 AgR/GO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, 07/04/2015; Pet 3.825-QO/MT, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES). Flagrante a ausência de justa causa, a consequência é o indeferimento do pedido com imediato arquivamento da representação. Nesse sentido, conferir: Inq. 4429, 8/06/2018; Inq. 3844, 5/08/2019; PET 8497, 17/12/2019; PET 8485, 19/12/2019; Inq. 4811, 30/03/2020, todos da PRIMEIRA TURMA e de minha relatoria. Em hipóteses semelhantes e em processos de minha relatoria, a ausência de justa causa para instauração de investigação criminal em face do Procurador Geral da República por crime de prevaricação acarretaram o respectivo arquivamento (PETIÇÃO 8.756/DF; PETIÇÃO 8.757/DF, d. 13/04/2020). 
    (...) 
    Diante de todo o exposto, nos termos dos artigos 21, XV, “e” e 231, §4º, “e” do RISTF, DETERMINO O ARQUIVAMENTO da presente petição, sem prejuízo de requerimento de nova instauração no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na hipótese de surgimento de novos elementos, nos termos do artigo 18 do Código de Processo Penal.”
    Como se vê, não havendo justa causa para abertura de investigação a respeito dos fatos narrados, que inclusive são coincidentes na queixa-crime e na referida representação apresentada ao Conselho Superior, também não se verifica qualquer ilegalidade ou abuso de direito no eventual encaminhamento da referida representação pelo Vice-PGR ao Senado Federal, tendo em vista que, conforme também apontou o Ministro Alexandre de Moraes,
    “(...) a representação, genericamente, indicou eventual incidência do crime de responsabilidade previsto no artigo 40, item 2, da Lei nº 1.079/50, afirmando que o comportamento desidioso do Procurador-Geral da República e o conjunto de fatos levam a conclusão de que o Procurador-Geral da República procedeu de modo incompatível com a dignidade e com o decoro de seu cargo. Eventual análise dessa imputação, entretanto, deverá ser realizada no juízo constitucionalmente competente: Senado Federal.”
    Por todo o exposto, por ser manifestamente inadmissível, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente impetração, prejudicado o pedido liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de agosto de 2021. 
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente