Tribunal: STF
Processo: RE 1345214
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-30
Data de publicação: 2021-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento recurso de apelação  interposto pelo recorrido, mediante acórdão (eDOC 28, p. 26-31; eDOC 29, p. 1-22; eDOC 30, p. 1-7), de cuja ementa destaco:
    “APELAÇÕES CRIMINAIS (RÉU PRESO E CORRÉU SOLTO) – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/06, ART. 35, CAPUT) – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO DE UM RÉU EM RELAÇÃO AO TRÁFICO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. PRETENSA CONDENAÇÃO DO CORRÉU J. C. PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DESTE E DO RÉU C. PELO COMETIMENTO DO ILÍCITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE EM PARTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS APENAS QUANTO À PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA - PALAVRAS DOS POLICIAIS CIVIS ALIADA À DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA, DENÚNCIAS ANÔNIMAS E APREENSÃO DE COCAÍNA, QUE DEMONSTRAM A CONDUTA ILÍCITA DO COMÉRCIO ESPÚRIO PERPETRADA PELO CORRÉU – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.
    (…)
    DOSIMETRIA.
    (...)
    APELADO J.C. –TERCEIRA FASE – APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - PRIMÁRIO, SEM MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA - ENTRETANTO, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA REDUTORA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. 
    Embora a lei não esclareça quais são os fatores que o magistrado deva analisar para escolha da fração de diminuição da pena para o tráfico privilegiado, doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento de que, em relação a essa causa especial de redução, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução. 
    APELADO J.C. – REGIME SEMIABERTO - POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. 
    A aplicação da causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o acusado, deve ser fixada regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.
    (…)
    RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.” (eDOC 28, p. 26-29)
    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos (eDOC 32, 57-65; eDOC 33, p. 1-4). 
    Daí o recurso extraordinário (eDOC 33, p. 17-24), fundado no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual se alegou ofensa ao art. 5º, inciso XLVI, da mesma Carta, bem como ressaltou-se a repercussão geral da questão constitucional, porquanto “a quantidade e natureza da droga foram valoradas tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância desfavorável, quanto na terceira fase, por aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/5)” (eDOC 33, p. 21).
    O 2º Vice-Presidente do TJ/SC, “diante da possível aplicação da tese firmada em sede de Repercussão Geral à hipótese versada neste recurso e observado o disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil”, determinou “a remessa dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem, para análise de eventual juízo de retratação relativamente ao TEMA 712/STF, observado o art. 54, § 4º, do RITJSC” (eDOC 34, p. 5-8).
    O órgão julgador de origem não se retratou (eDOC 34, p. 15-16 e 19).
    Admitiu-se, pois, o RE, com fundamento no art. 1.030, inciso V, alínea “c”, do CPC (eDOC 34, p. 31-34).
    É o relatório.
    Decido.
    A presente irresignação merece prosperar, sobretudo diante da jurisprudência desta Suprema Corte.
    Para tanto, porque pertinente e legítimo, consigno, de imediato, da bem lançada decisão da Vice-Presidência do TJ/SC que admitiu o presente RE, considerada a jurisprudência deste STF favorável à pretensão da defesa, ora recorrente:
    “(...)
    De plano, adianta-se que o Recurso Extraordinário reúne as condições para ascender à Corte de destino.
    Isso porque, entre as teses sustentadas, verifica-se que a defesa questionou o fato de que ‘a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina valorou a quantidade e natureza da droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, por aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/5’ (Evento 136, fls. 7 e 8), pelo que alegou violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.
    A questão foi assim discutida pela Corte Estadual:
    4.2 Réu Julho César
    4.2.1 Crime de tráfico
    Nos termos da fundamentação retro (item 4.1.1), a pena-base do delito de tráfico deve ser majorada em 1/6 (pena total de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa), da natureza dos entorpecentes apreendidos, a teor do art. 42 da Lei de Drogas. Além disso, ‘a pluralidade de verbos efetivamente praticados [deve] ser levada em consideração pelo juiz por ocasião da fixação da pena (art. 59, caput, do CP)’ (LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. JusPodivm. 4. ed. Salvador, 2016, p. 739).
    Na segunda fase, ausentes circunstancias agravantes e atenuantes, a pena fica inalterada.
    Na terceira fase, ausente causas de aumento de pena, todavia, se faz necessária a aplicação da benesse disposta no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.
    Isso porque, o Julho César preenche todos os requisitos: é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades delituosas e não integra organização criminosa.
    [...]
    Já com relação à fração, verifica-se que o § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas diz que é possível ser aplicada a redução de um sexto a dois terços.
    [...]
    Entretanto, doutrina e jurisprudência pacificaram o entendimento de que, em relação a essa causa especial de redução de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução.
    Da análise dos autos, observa-se a apreensão de um total de 16 buchas de cocaína (uma com ele e as demais com o réu Cristhiano), totalizando aproximadamente 6 gramas.
    Assim, tendo em vista a natureza e quantidade da droga apreendida com o apelante, deve ser fixada a fração de 1/5. (Evento 55)
    Como se vê, nos termos alegados pela defesa, verifica-se que o Órgão Colegiado decidiu que ‘a pena-base do delito de tráfico deve ser majorada em 1/6 (pena total de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa), da natureza dos entorpecentes apreendidos, a teor do art. 42 da Lei de Drogas’, e concluiu na terceira fase dosimétrica, ‘tendo em vista a natureza e quantidade da droga apreendida com o apelante, [que] deve ser fixada a fração de 1/5’ à redução da pena pelo tráfico privilegiado.
    Nesse cenário, salienta-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do leading case ARE 666443 sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese relativa ao TEMA 712/STF: ‘As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena’.
    Extrai-se da ementa do acórdão proferido:
    Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. J. 03/04/2014).
    Logo, em tese, verifica-se que há plausibilidade jurídica da tese defensiva em face do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (TEMA 712/STF), pelo que é necessária a admissão do Recurso Extraordinário, a fim de possibilitar a análise da quaestio por parte da Suprema Corte, considerando-se que não houve juízo de retratação por parte da Câmara de origem, nos termos do que preconiza o art. 1.030, V, ‘c’, do Código de Processo Civil, in verbis:
    Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
    [...]
    V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que:
    [...]
    c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação. (grifou-se)
    Cumpre registrar, o reclamo é adequado, tempestivo, a matéria em debate foi prequestionada e o acórdão impugnado foi prolatado em última instância por Órgão Fracionário desta Corte Estadual, pelo que as razões recursais, pela alegada violação ao art. 5o, XLVI, da CF, amoldam-se à hipótese prevista no art. 102, III, ‘a’, da CRFB/88, o que torna desnecessária a análise das demais teses defensivas, tarefa afeta à Corte de destino.
    Nessa compreensão, com base no art. 1.030, V, ‘c’, do Código de Processo Civil, admite-se o Recurso Extraordinário.” (eDOC 34, p. 32-34; grifos nossos)
    No mesmo sentido, recentemente: RE 1.036.085 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 1º.9.2021.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, reportando-me aos fundamentos contidos nos precedentes indicados, dou provimento ao presente recurso extraordinário para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria da pena imposta ao recorrente, nos termos da citada jurisprudência desta Suprema Corte.
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente