Tribunal: STF
Processo: Rcl 45212
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-16
Data de publicação: 2021-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ICMS. CONCESSÃO UNILATERAL DE CRÉDITO PRESUMIDO. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA FIRMADA NO RE 635.688. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE FORMA INTEGRAL DE ICMS NOS CASOS EM QUE O IMPOSTO NÃO FOI EFETIVAMENTE SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE. DECISÃO QUE SEGUE A MESMA ORIENTAÇÃO DO PRECEDENTE CUJA AUTORIDADE A RECLAMANTE PRETENDE GARANTIR (628.075). AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. NEGADO SEGUIMENTO.
    Vistos etc.
    1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta por Makro Atacadista S.A., com fundamento no art. 988 do Código de Processo Civil, contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Execução Fiscal nº 0110026-09.2013.8.19.0001, à alegação de que negada a aplicação do Tema 490 da Repercussão Geral.
    2. Quanto ao contexto fático e decisório de origem, a reclamante relata ajuizada execução fiscal pelo Estado do Rio de Janeiro, sob a justificativa de que houve creditamento indevido do ICMS na aquisição e óleo de soja refinado advindo de empresas localizadas no Estado da Bahia, as quais teriam se aproveitado do crédito presumido concedido unilateralmente.
    Elucida que o benefício concedido pelo Estado da Bahia às empresas localizadas em seu território não tem respaldo em Convênio e, por esta razão, o Estado do Rio de Janeiro desconsidera a parte do ICMS que foi compensada pelas empresas baianas com crédito presumido (5%), como se o ICMS na operação interestadual em questão, apenas tivesse sido recolhido a 7%, e não a 12%. Assim, presumindo que as empresas fornecedoras da Reclamante teriam de fato se aproveitado do benefício em questão, o Estado do Rio de Janeiro exige o débito tributário em discussão, por entender que a Reclamante não poderia ter lançado a integralidade dos créditos de ICMS destacados nas respectivas notas fiscais.
    Reporta manejado recurso extraordinário, ao qual negado seguimento em razão em razão da aplicação do Tema 299 (RE 635.688/RS). 
    Argumenta equivocada a utilização do referido precedente, bem como aplicável o Tema 490 – “creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal”.
    Noticia negado provimento ao agravo interno, bem como rejeitados os dois embargos de declaração opostos, nos quais sustentado desrespeito à autoridade da decisão que reconheceu a repercussão geral do tema versado no Recurso Extraordinário n. 628.075/RS e da posterior decisão de mérito, publicada em 01.10.2020. 
    Requer seja julgada procedente a presente reclamação constitucional, para determinar que o Tribunal Reclamado aplique o correto precedente ao caso concreto, qual seja, o RE nº 628.075/RS, Tema nº 490. 
    3. Informações prestadas pela autoridade reclamada.
    4. Apesar de citada, a parte beneficiária do ato reclamado não apresentou contestação (doc 27).
    É o relatório.
    Decido. 
    1. A reclamação prevista no artigo 102, I, “l”, da Constituição Federal é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência a súmula vinculante ou descumprimento de decisão desta Corte com efeito vinculante proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou, ainda, em controle difuso, desde que pertinente, nesta última hipótese, à mesma relação jurídica e às mesmas partes.
    2. O art. 988 do CPC/2015 assim disciplina o instituto:
“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;
    (...)
    § 5º É inadmissível a reclamação: 
    I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. 
    (...)”.
    3. Emerge do preceito supra transcrito - art. 988, § 5º, II, do CPC -, que admissível, a contrario sensu, a reclamação, para garantir a observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, desde que haja o esgotamento das instâncias ordinárias.
    4. A jurisprudência desta Suprema Corte ressalta a excepcionalidade do cabimento da reclamação para observância da finalidade do sistema de repercussão geral. Além do esgotamento das instâncias ordinárias, constitui pressuposto de cabimento da reclamação a demonstração de teratologia na decisão reclamada quanto à subsunção do caso individual, representado pela controvérsia objeto do recurso extraordinário, à decisão proferida em repercussão geral. Precedentes: Rcl 25.322-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 04.8.2017; Rcl 28.283-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.11.2017; Rcl 29.484-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2019; Rcl 32.591-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 01.8.2019; Rcl 32.663-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 05.4.2019; Rcl 33.709-AgR/MG, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 01.10.2019, Rcl 45.030-AgR /RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 24.5.2021.
    5. Registro que o esgotamento da instância ordinária somente se concretiza após o julgamento de agravo interno manejado contra a decisão da Presidência ou Vice-Presidência da Corte que, no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, aplica a sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.030 e § 2º, do CPC/2015. Nesse sentido: Rcl 26194/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03.3.2017; Rcl 26458/RN, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.3.2017; Rcl 26300/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02.3.2017; Rcl 26336/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 02.3.2017. 
    6. Verifico preenchido o referido requisito, porquanto ajuizada a reclamação em face de acórdão proferido no julgamento de agravo interno em que mantido o juízo negativo de admissibilidade do apelo extremo.
    7. No caso, a reclamante pretende demonstrar que a Corte reclamada se equivocou ao aplicar a tese jurídica firmada no Recurso Extraordinário nº 635.688/RS, atinente ao Tema 299 da Repercussão Geral, pois a matéria se amoldaria ao Tema 490, que trata da “possibilidade, ou não, de ente federado negar a adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais, em operações interestaduais provenientes de outro ente federativo, que concede, por iniciativa unilateral, benefícios fiscais pretensamente inválidos”.
    8. Consoante relatado, trata-se, na origem, de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face da reclamante, em razão de auto de infração lavrado por creditamento indevido de ICMS relativo à aquisição de óleo de soja refinado proveniente do Estado da Bahia, o qual concede às empresas localizadas empresas localizadas em seu território credito presumido na venda interestadual de óleo de soja refinando, de forma que o imposto recolhido equivalha à aplicação da alíquota de 7%.
    9. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no exame de recurso de apelação em embargos à execução, entendeu pela impossibilidade de a ora reclamante descontar o valor total dos créditos de ICMS (alíquota de 12%), tendo em vista o entendimento firmado por esta Suprema Corte no RE 635.688, no sentido de que a redução da base de cálculo do ICMS corresponde a isenção, para fins do disposto no art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal, devendo acarretar a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, ressalvada a previsão em sentido contrário na legislação estadual. Confira-se a ementa do julgado:
    APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE APARELHA A EXECUÇÃO E TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. 1. Embargos à execução fiscal aparelhada em Auto de Infração. Glosa de parte dos créditos de ICMS incidente sobre itens de cesta básica. Alíquota interna de 7%. Alíquota interestadual de 12%. 2. Recurso da embargante. Arguição de nulidade do Auto de Infração. Alegada falta de fundamentação quanto à exigência fiscal. Tese de que não foi comprovado que a empresa fornecedora tenha se valido da faculdade de recolher o ICMS no patamar reduzido de 7%, conforme autorizado no Estado da Bahia. Não se afigura minimamente crível que a fornecedora baiana dos produtos adquiridos pela embargante tenha dispensado a imensa vantagem competitiva na adesão ao benefício fiscal reputado por irregular pelo Estado do Rio de Janeiro. Embargante que nada de concreto aduziu em favor da tese. Rejeição. 3. Quanto ao mérito, a questão já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral (Tema 299), no julgamento do RE 635.688/RS. Assentado o entendimento de que a redução da alíquota de ICMS corresponde a isenção parcial e que, salvo disposição expressa do legislador estadual e isso se houver previsão em convênio, a anulação proporcional do crédito é medida que se impõe. 4. Recurso do Estado. Honorários advocatícios. Sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Improcedência de embargos à execução. Aplicação do artigo 20, § 4º, da antiga Lei Processual. Apreciação equitativa exercida adequadamente, tendo em vista a relativamente simples mobilização processual do embargado, bem como a natureza algo repetitiva da demanda. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. 
    10. Manejado recurso extraordinário, foi-lhe negado seguimento, ao entendimento de que o acórdão recorrido está em consonância com o quanto decido no julgamento do RE nº 635.688/RS. A decisão foi mantida no julgamento de agravo interno. Transcrevo excerto do acórdão reclamado:
    “Agravo Interno interposto, com fulcro nos artigos 1.021 e 1.030, §2º, do CPC, em face da decisão da Terceira Vice-Presidência que aplicou a sistemática do recurso repetitivo e, com base no Tema nº (“A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário.”) negou seguimento ao recurso extraordinário interposto – Manutenção da decisão agravada – Recurso conhecido e não provido.
    (…)
    O Resp nº 635.688/RS, objeto do Tema nº 299, estabeleceu, conforme a própria tese especifica, que a redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário. Esta foi a razão de decidir do recurso especial acima apontado. 
    A agravante argumentou, desde a inicial, que a fiscalização estadual demonstrou que houve o aproveitamento do benefício fiscal e que, na verdade, o Estado da Bahia faculta ao contribuinte a utilização do crédito presumido e não se poderia dizer que a empresa, com as quais a embargante negocia, tenha se aproveitado do benefício. 
    A recorrente defende, ainda, a tese de que o contribuinte deve aproveitar o valor destacado pelas empresas fornecedoras nas notas fiscais e não do valor efetivamente pago por elas ao Estado onde estão localizadas. 
    Contudo, o acórdão, baseando-se na prova e fatos dos autos, entendeu que não há nos autos comprovação de que a empresa fornecedora não tenha se beneficiado do incentivo fiscal e conclui que o percentual recolhido corresponde a 7%.
     Não está aqui em questão se o benefício fiscal é indevido ou não. O acórdão está considerando o recolhimento do percentual de 7% e determinado o pagamento da diferença. Registre-se que o Pleno do Conselho do Contribuintes excluiu a multa. 
    No Resp nº 635.688/RS, o acórdão esclareceu que o RE 174.478 assentou “a tese de que a redução de base de cálculo deve ser tomada, para efeito do que dispõe o art. 155, § 2º, da Constituição Federal como forma de “isenção parcial”. E mais adiante afirma que “Por isso, entendo que os casos de redução de base de cálculo estão compreendidos no conceito de isenção, para fins do disposto no art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal, na linha do que já decidiu esta Corte no julgamento do RE 174.478 e da ADI 2.320. E disso decorre que, tanto quanto os demais casos de isenção, devem acarretar a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, a não ser que haja disposição legal em sentido contrário, no termos em que previsto no § 2º do art. 155 da Constituição Federal.”
     Assim sendo, o acórdão está em consonância com o Tema, não merecendo a decisão agravada reforma. Por fim, a controvérsia é diversa daquela tratada no Tema nº 490. Aquela discussão o afastamento do creditamento integral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, cobrado e destacado nas notas fiscais, nas operações de compra e venda realizadas. Aqui nada se negou, uma vez que se reconheceu o que foi pago, cobrando tão só a diferença. 
    Pelo exposto, o agravo deve ser CONHECIDO e NÃO PROVIDO, nos exatos termos da fundamentação.”
    11. Não diviso a existência de equívoco ou de teratologia na aplicação da sistemática de repercussão geral pela Corte de origem, pois o precedente paradigmático firmado por esta Casa no julgamento do RE 628.075/RS, cuja autoridade a reclamante pretende garantir, corrobora o quanto decidido no RE 635.688/RS, no sentido da impossibilidade do creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte.
    12. Com efeito, no julgamento do RE 628.075/RS, esta Suprema Corte, na linha do que anteriormente decidido no 635.688/RS, entendeu que o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o efetivo recolhimento do imposto na etapa anterior. Por oportuno, reproduzo a tese jurídica firmada no referido julgamento: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade." 
    13. Consoante se extrai do voto condutor do acórdão, a regra geral é que qualquer tipo de isenção – ainda que parcial –, de redução da base de cálculo ou de alíquota possibilita o estorno proporcional na etapa seguinte. 
    14. Nesse contexto, não há razões suficientes para alterar o enquadramento realizado pela Corte de origem para negar seguimento ao recurso extraordinário, uma vez que a decisão exarada no RE 628.075/RS guarda uniformidade com o precedente aplicado.
    15. Por fim, registro que a jurisprudência desta Casa se consolidou no sentido de que a reclamação não consubstancia sucedâneo de recurso, pelo que inviável o seu manejo como atalho processual. Nesse sentido:
    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 45088 AgR, Rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22.4.2021).
    “EMENTA AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO AJUIZADA APÓS CERTIFICADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RECLAMADA. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. CABIMENTO DO AGRAVO INTERNO. ART. 1.030, I, DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 1.042 DO CPC. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ajuizada a reclamação constitucional após a certificação do trânsito em julgado incide à hipótese a Súmula 734/STF: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal. 2. O art. 1.030, § 2º do CPC/2015 prevê expressamente o cabimento do agravo interno contra a decisão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral. 3. É inadequado o manejo do agravo do art. 1.042 do CPC para impugnar o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário na hipótese de aplicação da sistemática de repercussão geral. 4. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não consubstancia sucedâneo recursal ou ação rescisória. 5. Agravo interno conhecido e não provido” (Rcl 41736 AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).
    16. Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação, prejudicado o exame do pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 16 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora