Tribunal: STF
Processo: HC 201054
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 23.4.2021 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Jackson de Oliveira Silva, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 13.4.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 651.523, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Esta a ementa do julgado:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PACIENTE QUE NÃO ERA TRAFICANTE EVENTUAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS E QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
    - No que toca à terceira fase da dosimetria, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Essa causa especial de diminuição de pena tem por objetivo conferir tratamento mais benéfico aos traficantes iniciantes e não imersos na prática criminosa.
    - Na hipótese, a minorante foi afastada com fundamento não somente na quantidade da droga apreendida, que não é relevante, mas considerando as circunstâncias do flagrante, tendo o agravante sido preso na companhia de corréu, na posse de entorpecentes, em conhecido ponto de tráfico, após denúncia anônima específica, bem como levando em conta que a prova oral indicou que ele e o corréu frequentavam aquele ponto e ponderando que o agravante já contava com anotação de ato infracional equiparado à prática da mercancia ilícita, tudo a indicar a dedicação à atividade criminosa.
    - Relativamente ao regime prisional inicial, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando-se, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
    Além disso, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF.
    - Em se tratando de réu tecnicamente primário, condenado a pena superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, com as circunstâncias judiciais presentemente todas favoráveis, com relevo para a quantidade não expressiva da droga apreendida, o agravante faz jus ao regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § § 2º, ‘b’, e 3º, do Código Penal.
    - Não atendido ao requisito objetivo da substituição da prisão por sanções alternativas, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
    - Agravo regimental desprovido”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias caracterizam constrangimento ilegal, na medida em que negaram a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em favor do paciente, sem que se apresentasse fundamentação idônea.
    Isso porque a minorante em questão não foi aplicada em razão de um único antecedente infracional ostentado pelo paciente.
    Ocorre que, como já salientado na impetração junto ao STJ, o ato infracional indicado pelas instâncias ordinárias, na verdade, cuida-se de ocorrência que resultou na concessão de remissão, como forma de exclusão do processo, sendo-lhe aplicada a medida de liberdade assistida.
    Ou seja, sequer houve integral apuração do acontecido e nenhuma decisão judicial foi proferida no sentido de atestar a culpa do então adolescente.
    Além disso, como se observa, cuida-se de UM ÚNICO ato infracional, que aconteceu no ano de 2015, mais precisamente no mês de setembro, no qual o paciente acabou beneficiado com a remissão pelo representante do Ministério Público. (…)
      Não se vislumbra, portanto, um quadro de reiteração criminosa e há relevante distante temporal entre o (único) ato infracional e o crime apurado na ação penal que deu ensejo a este habeas corpus, o qual aconteceu apenas em fevereiro de 2019 (vide denúncia oferecida pelo Ministério Público). (…)
      Ademais, respeitado o entendimento da Quinta Turma do C. STJ, não se pode olvidar que o crime em tela foi cometido em concurso de agentes e, em relação ao corréu, GERALDO, houve aplicação da minorante ora pleiteada.
    A única diferença entre os dois envolvidos era exatamente o registro infracional antigo registrado pelo paciente (que gerou remissão, saliente-se).
    Logo, se as circunstâncias do caso concreto não foram suficientes para afastar o redutor ao corréu GERALDO, elas também não podem prejudicar o paciente, pois, do contrário, haveria violação ao princípio da isonomia.
    E, além disso tudo, também há que ser considerada a inexpressiva quantidade de entorpecente apreendida: pouco mais de 10 gramas, o que também demonstra a desproporcionalidade de uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão.
    Portanto, diante de tudo que foi exposto, entende a impetrante que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, o que deve ser corrigido por meio deste remédio constitucional, a fim de que se aplique no caso a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que até aqui foi negada de forma imotivada.
    E, uma vez reconhecida a ilegalidade, por consequência, também se mostra cabível tanto a fixação de regime inicial aberto, como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44 do Código Penal”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) seja determinado que o paciente aguarde o julgamento da presente impetração em liberdade ou, ao menos, no regime aberto.
    Após, prestadas as informações, a concessão da ordem para que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do artigo 44, do Código Penal”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “(...) Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o consequente abrandamento do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
    No que toca à terceira fase da dosimetria, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    Essa causa especial de diminuição de pena tem por objetivo conferir tratamento mais benéfico aos traficantes iniciantes e não imersos na prática criminosa.
    (…) No caso, seguem os critérios utilizados pelo Juízo sentenciante para não aplicar a minorante:
    ‘Na terceira, não há causas de aumento ou diminuição. Deixo de reconhecer o privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que o acusado se dedica à atividade criminosa, pois desde a adolescência realiza a traficância, tanto que já cumpriu medida socioeducativa por este motivo. Como está demonstrado que se dedica à atividade criminosa, não faz jus ao benefício, fixando-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pois não há informações das condições financeiras do acusado.’ (fls. 79/80).
    O Tribunal a quo refutou a aplicação do redutor nos termos seguintes:
    ‘Na última fase da dosimetria, escorreita a inaplicabilidade do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas ao réu JACKSON, enquanto o réu GERALDO foi bastante beneficiado com a mera aplicação desse redutor, à fração de metade (lembrando que no caso dele a natureza da droga - utilizada para justificar a fração de diminuição nem mesmo foi sopesada na primeira etapa da dosimetria, não havendo falar-se em ‘bis in idem’).
    De fato, os acusados sequer fazem jus à benesse em questão, que resta mantida no caso de Geraldo tão somente ante o conformismo ministerial a respeito, observada a proibição da ‘reformatio in pejus’.
    Isto porque as circunstâncias do delito, notadamente o fato de terem sido alvo de denúncia específica, de não haverem demonstrado o efetivo exercício de atividade lícita, de possuírem dinheiro e dezenas de porções de entorpecente em seu poder, a saber, cocaína (droga extremamente nociva e de alto poder viciante), a qual comercializavam em plena luz do dia em conhecido ponto de tráfico, onde, segundo a prova oral, eram frequentemente vistos, denotam seu forte envolvimento com a atividade criminosa.
    Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas.
    De certo que a ‘marinheiros de primeira viagem’, não seria confiada tal quantidade de drogas, para serem comercializadas em notório ponto de tráfico, o que, ademais, também dependeria de certa dedicação e empenho por parte dos acusados, atingindo considerável número de usuários.
    Outrossim, no caso de Jackson, não se trata de ser o réu reincidente ou portador de maus antecedentes, mas sim de uma análise da situação fática e do contexto em que a infração foi praticada, em comparsaria, sob a luz do dia e em notório ponto de tráfico – onde, segundo a prova oral coligida, os réus eram frequentemente vistos juntos -, pouco após denúncia específica, o que, associado ao fato de que Jackson não demonstrou exercer qualquer ocupação lícita e, como bem apontou a d. magistrada ‘a quo’, registra envolvimento com a traficância desde a adolescência, tendo inclusive sido submetido a medida socioeducativa por fato análogo, revela, na verdade, sua dedicação à mercancia criminosa, na certeza da impunidade.
    […] Assim, as particularidades do caso em análise, citadas acima, nem mesmo autorizam a diminuição das reprimendas, quão fará a elevação do patamar já indevidamente aplicado ao réu Geraldo pelo d. juízo 'a quo', sob pena de afastar-se o julgador ainda mais do verdadeiro escopo legal.’ (fls. 92/97).
    Na hipótese, a minorante mencionada foi afastada com fundamento não somente na quantidade da droga apreendida, que não é relevante, mas considerando as circunstâncias do flagrante, tendo o agravante sido preso na companhia de corréu, na posse de entorpecentes, em conhecido ponto de tráfico, após denúncia anônima específica, bem como levando em conta que a prova oral indicou que ele e o corréu frequentavam aquele ponto e ponderando que o agravante já contava com anotação de ato infracional equiparado à prática da mercancia ilícita.
    São fundamentos concretos aptos a motivar o juízo de fato de que o agravante se dedicava à atividade criminosa.
    (…) Relativamente ao regime prisional inicial, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando-se, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
    Além disso, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ).
    (…) Nesse contexto, em se tratando de réu tecnicamente primário, condenado a pena superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, com as circunstâncias judiciais presentemente todas favoráveis, com relevo para a quantidade não expressiva da droga apreendida, o agravante fazia jus ao regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § § 2º, ‘b’, e 3º, do Código Penal”.
    4. Pelo que consta do julgado objeto da persente impetração, na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo de origem da Primeira Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP afastou a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base em atos infracionais praticados pelo paciente quando adolescente, sendo ressaltado:
    “Deixo de reconhecer o privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que o acusado se dedica à atividade criminosa, pois desde a adolescência realiza a traficância, tanto que já cumpriu medida socioeducativa por este motivo. Como está demonstrado que se dedica à atividade criminosa, não faz jus ao benefício, fixando-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pois não há informações das condições financeiras do acusado” (grifos nossos).
    5. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corus n. 184.979, de minha relatoria (DJe 7.8.2020), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.
    Como anotei no voto condutor daquele julgado, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado para que ele volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social.
    Nessa mesma linha, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816 – AgR, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).
    Ter o paciente praticado atos infracionais em sua adolescência, portanto, não é fator hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição.
    6. Ao negar provimento à apelação defensiva, o Tribunal de Justiça de São Paulo acrescentou fundamentação à sentença condenatória para afastar a aplicação da minorante, apontando as circunstâncias fáticas da prática do delito de tráfico de entorpecente imputado:
    “(...) no caso de Jackson, não se trata de ser o réu reincidente ou portador de maus antecedentes, mas sim de uma análise da situação fática e do contexto em que a infração foi praticada, em comparsaria, sob a luz do dia e em notório ponto de tráfico – onde, segundo a prova oral coligida, os réus eram frequentemente vistos juntos -, pouco após denúncia específica, o que, associado ao fato de que Jackson não demonstrou exercer qualquer ocupação lícita e, como bem apontou a d. magistrada ‘a quo’, registra envolvimento com a traficância desde a adolescência, tendo inclusive sido submetido a medida socioeducativa por fato análogo, revela, na verdade, sua dedicação à mercancia criminosa, na certeza da impunidade”.
    Também nesse sentido decidiu a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao proferir o julgado objeto da presente impetração, assentando que a “minorante mencionada foi afastada com fundamento não somente na quantidade da droga apreendida, que não é relevante, mas considerando as circunstâncias do flagrante, tendo o agravante sido preso na companhia de corréu, na posse de entorpecentes, em conhecido ponto de tráfico, após denúncia anônima específica, bem como levando em conta que a prova oral indicou que ele e o corréu frequentavam aquele ponto e ponderando que o agravante já contava com anotação de ato infracional equiparado à prática da mercancia ilícita”.
    As circunstâncias da prática do delito de tráfico de entorpecente pelo paciente, entretanto, não foram mencionadas pelo magistrado de primeira instância para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    Assim, não poderiam o Tribunal paulista e o Superior Tribunal de Justiça inovar na fundamentação da sentença em sede de apelação defensiva e habeas corpus para acrescentar novos fundamentos, sob pena de incorrer em indevida reformatio in pejus.
    7. Pelo exposto, concedo a ordem apenas para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual que entender de direito e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do novo regime prisional.
    Oficie-se ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 
    Oficie-se ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça para terem ciência da presente decisão
    Remeta-se, com os ofícios, a serem enviados, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora