Tribunal: STF
Processo: HC 199016
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.780.831/SP, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006). FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE. QUESTÕES APRECIADAS NO HC N. 559.473/SP. PRECLUSÃO. REVISÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. FALTA DE COMPETÊNCIA. MINORANTE. REQUISITOS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. No julgamento do Habeas Corpus n. 559.473/SP, em que o Agravante figurou como Paciente, foi reconhecida a idoneidade da fundamentação utilizada, pelas instâncias ordinárias, para negar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. Se a Defesa não interpôs agravo regimental contra a decisão que julgou monocraticamente o habeas corpus, a qual veio a transitar em julgado, deve arcar com seu ônus. A decisão proferida é do Superior Tribunal de Justiça e, não cabe nova análise do tema por esta Corte Superior, seja monocraticamente ou por Órgão Colegiado. Na verdade, a pretensão do Agravante revela a intenção de atribuir, ao agravo regimental, a natureza de revisão criminal ou de habeas corpus tendo como objeto a decisão proferida no referido habeas corpus, o que não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio.
    3. Transitada em julgado a decisão proferida em habeas corpus impetrado nesta Corte Superior, seja monocrática ou Colegiada, tão-somente o Supremo Tribunal Federal tem competência para revê-la, ex vi do art. 102, inciso I, alínea i, da Constituição da República.
    4. Considerados idôneos os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para obstar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, para rever a conclusão, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, descabido em recurso especial, e não apenas a valoração das provas. Aplicação da Súmula n.º 7 do STJ.
    5. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 8). 
    Nesta impetração, busca-se o reconhecimento do “direito do Paciente GABRIEL DE LIMA JÁCOMO ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e, como consequência, restabelecer a r. sentença de 1º grau”, ainda que de ofício (pág. 8 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    O habeas corpus não merece seguimento. 
    Como se vê, os argumentos veiculados nesta impetração não foram enfrentados pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora questionado (AREsp 1.780.831/SP), pois a tese defensiva em questão já havia sido examinada por aquela Corte nos autos do HC 559.473/SP, no qual foi reconhecida a idoneidade dos fundamentos utilizados para negar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sem recurso da defesa, a decisão monocrática proferida no habeas corpus transitou em julgado. 
    Nesse contexto, o exame da matéria por esta Suprema Corte implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Também não é o caso de concessão da ordem, de ofício, com pretende a defesa.
    No ponto, anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente em atividades criminosas, para fins de incidência da causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. […] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).
    Na sentença condenatória, o Magistrado de primeiro grau apontou as seguintes circunstâncias havidas no momento da prisão em flagrante do paciente e de outras duas pessoas e, ao final, concedeu a ele a redutora prevista na Lei de Drogas: 
    “Também não há dúvidas da autoria. O corréu Gabriel confessou os fatos. Declarou que estava na ‘biqueira’ com duas porções, momento em que os policiais chegaram e abordaram os acusados e Wesley. Afirmou que estava guardando o entorpecente para quitar uma dívida de R$ 200,00. […] Os policiais militares Paulo Henrique Marques da Silva, Erik Henrique Gonçalves e William Xavier Oliveira declararam que faziam patrulhamento, momento em que avistaram três indivíduos sentados. Eles tentaram se evadir ao avistarem a viatura. Em revista, nada de ilícito foi encontrado com Wesley. Com José Vinícius e Gabriel foram localizadas algumas porções de drogas e dinheiro. Em revista ao local, foram encontradas mais entorpecentes e dinheiro no interior do bueiro. Wesley confessou que estava no local para consumir drogas. José Vinícius negou a traficância, mas não soube explicar a procedência do dinheiro e a droga que estava com ele. Gabriel confessou que estava vendendo drogas no local e que em sua residência havia mais entorpecentes. Dirigiram-se até sua residência e encontraram as drogas em seu guarda roupa (fls. 10, 11 e 17). […] Assim, diante dos depoimentos seguros dos policiais e considerando-se a confissão judicial de Gabriel, inequívoco que as drogas pertenciam a ele e se destinavam ao tráfico. A grande quantidade de drogas, as circunstâncias da prisão e a confissão de Gabriel confirmam o tráfico de maneira inequívoca. A condição de usuário não afasta a de traficante. Ele próprio admitiu que guardava o entorpecente para terceira pessoa em troca do pagamento de uma dívida, conduta que tipifica o tráfico. […] As provas são suficientes para condenação de Gabriel pelo tráfico, devendo o delito ser desclassificado para José Vinícius. Aplicável a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois presentes os requisitos legais. Diminuo a pena de Gabriel em ½ (metade)” (pág. 2 do doc. eletrônico 3; grifei).
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, por sua vez, ao dar provimento ao recurso ministerial, concluiu que, pelos aspectos narrados na sentença de primeira instância, era inviável a incidência da referida minorante, da seguinte forma:
    “A regra jurídica do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 determina a preponderância da natureza e da quantidade de substância sobre os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal. Significa dizer que a aplicação do mencionado benefício fica condicionada não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas, também, à antítese do artigo 42, ou seja, que a quantidade de entorpecente seja pequena.
    No presente caso, a quantidade e natureza das drogas (290 porções de maconha - 257g, 80 porções de cocaína - 75g e 30 porções de crack - 47g) são incompatíveis com o privilégio.
    Assim, mantida a pena-base no mínimo legal, bem como as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, sem repercussão na dosimetria, afasta-se o privilégio, resultando na pena final de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa mínimos” (pág. 4 do doc. eletrônico 2).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux). 
    No caso sob exame, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da mera referência à quantidade de entorpecente, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos autos da ação penal, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.
    Veja-se, pelos excertos antes transcritos, que o paciente foi preso em flagrante, abordado em local conhecido pelo tráfico de drogas. Vale anotar, ainda, a confissão dele em juízo, o qual declarou que “estava na ‘biqueira’ com duas porções, momento em que os policiais chegaram e abordaram os acusados”, bem como que, “em sua residência, havia mais entorpecentes. Dirigiram-se até sua residência e encontraram as drogas em seu guarda roupa”. Além disso, no momento da abordagem, portava algumas porções de drogas e dinheiro, tudo a indicar a traficância habitual.
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Isso posto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, § 1º).
    Publique-se.
    Brasília, 16 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator