Tribunal: STF
Processo: HC 199863
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-07
Data de publicação: 2021-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 618.742/SP.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, em razão da prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003. 
    Conforme relatado (Doc. 8): 
    RICARDO RODRIGUES DE SOUZA (que também usa o nome RICARDO PEREIRA RODRIGUES), qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 10.826/03, porque no dia 14/08/2015, na Rua Santo Antônio, 25, centro, nesta cidade, possuía arma de fogo de uso permitido (pistola marca Beretta, calibre 6.35), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
    Narra a denúncia que, em cumprimento a mandado de busca e prisão temporária, policiais civis adentraram à residência de Ricardo e encontraram, sobre um guarda-roupas de um dos quartos, a mencionada arma; houve prisão em flagrante e a arma foi apreendida.
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena ao patamar de 1 ano de detenção. Eis a ementa do julgado (Doc. 9):
    APELAÇÃO CRIMINAL - Posse ilegal de arma de fogo de uso permitido - Recurso da defesa - Atipicidade da conduta - Ausência de munições para efetuar disparos – Impossibilidade - Crime de perigo abstrato - Arma apta à realização de disparo - Laudo pericial conclusivo - Reincidência não caracterizada, já que atingida pelo lapso depurador - Reconhecimento como antecedente criminal - Regime mantido - Recurso parcialmente provido. 
    O magistrado de origem, então, determinou a expedição de mandado de prisão (Doc. 11).
    Buscando a permanência do paciente em liberdade, assim como a fixação de regime prisional menos gravoso, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido pelo Ministro relator, que, no entanto, concedeu a ordem, de ofício, tão somente para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Colhe-se da decisão:
    A primeira controvérsia refere-se ao regime prisional inicial. Quanto ao ponto, asseverou o Tribunal a quo: 
    [...] 
    Na primeira fase, atento aos critérios norteadores do artigo 59, do Código Penal, deve a pena de partida ser fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, porquanto a reincidência reconhecida na r. sentença já foi atingida pelo lapso depurador e, por essa razão, impõe-se seu reconhecimento como mau antecedente (Proc. nº 0000866- 20.2008.8.26.0457 fls. 104). 
    Cabe esclarecer, por oportuno, que o decurso do aludido prazo depurador tem o seu efeito circunscrito ao próprio dispositivo, qual seja, o de afastar apenas a reincidência, propiciando, ainda na etapa inicial da dosimetria, que a anterior condenação seja considerada como antecedente desabonador. 
    [...] 
    Assim, fixo a pena base do acusado em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa. 
    Ao depois, na segunda etapa, deve ser reconhecida a atenuante da confissão, retornando a pena de partida ao patamar mínimo legal. 
    Inexistiram circunstâncias agravantes que devessem ser consideradas. 
    Na terceira e última fase da dosagem, ausentes outras causas modificadoras aplicáveis, fixo a pena do apelante, definitivamente, em 01 (um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa. 
    No tocante ao regime prisional de cumprimento de pena, anoto que deve ser estipulado em atenção às circunstâncias judiciais indicadas no artigo 59, do Código Penal, observado o que dispõe o artigo 33, § 3º, do mesmo Diploma. 
    E, no caso, o regime mais adequado para o cumprimento da pena imposta é mesmo o semiaberto, já que o apelante ostenta antecedentes por crime da mesma espécie (fls. 104). (fls. 439/442). 
    O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, visto que, embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime semiaberto. 
    […]
    Noutro ponto, nota-se que o Tribunal a quo determinou a execução provisória da pena. 
    Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal reviu o anterior posicionamento e rejeitou a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias. Em que pese os recursos especial e extraordinário serem desprovidos de efeito suspensivo, a restrição da liberdade do réu antes do trânsito em julgado da condenação implica em violação ao principio da não culpabilidade. O decisum foi assim resumido: 
    Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n° 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso. Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário. 07.11.2019. 
    O Superior Tribunal de Justiça acompanhou esse entendimento, conforme constata-se dos seguintes julgados:[…] 
    Assim, cogente a concessão da ordem nesse ponto. 
    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a incongruência entre a fixação do regime inicial para cumprimento de pena corpórea (semiaberto), com a quantidade da sanção efetivamente imposta (1 ano de detenção). Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja fixado o regime aberto.
    É o relatório. Decido. 
    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal.
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136).
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).
    No presente caso, não houve a devida compatibilização. 
    É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 
    Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. 
    Nesse contexto, entendo que a imposição do regime inicial prisional mais grave que o quantum da pena aplicado, com arrimo tão somente na existência de mau antecedente, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias do caso. Além disso, (a) à exceção do antecedente, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhes são favoráveis; e (b) o Tribunal local, ao reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, fixou a pena definitiva no mínimo legal. 
    Nessas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Nessa linha de consideração: HC 85043, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 21/10/2005; HC 168644, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 20/3/2019. Ainda, mutatis mutandis: HC 119885, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, 1º/8/2018. 
    Diante desse quadro, e considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, igualmente é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 
    Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388), o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos à paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).
    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para fixar ao paciente, no tocante à ação penal 0004878-33.2015.8.26.0457, em trâmite na 3ª Vara da Comarca de Pirassununga/SP, o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.
    Comunique-se, com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 7 de abril de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente