Tribunal: STF
Processo: RHC 209083
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Anderson Kioshi Satou contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu ordem de ofício no HC nº 672.594/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 



    Segundo se infere dos autos, o recorrente está condenado pelos crimes de roubo qualificado e organização criminosa. 



    Para a defesa, a readequação da pena privativa de liberdade que foi imposta ao recorrente seria medida impositiva, pois, a seu ver, persistiriam ilegalidades na análise dosimétrica levada à cabo nos pontos seguintes:



i)     VETORIAL DA ‘CULPABILIDADE’ – DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA;



ii)     VETORIAL DA ‘CULPABILIDADE’ – DELITOS DE ROUBO MAJORADO;



iii)     QUANTUM DE VALORAÇÃO DA VETORIAL DA ‘CULPABILIDADE’ NO CRIME DE ROUBO MAJORADO;



iv)     VETORIAL DAS ‘CONSEQUÊNCIAS’ DO DELITO – CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA;



v)     FIXAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES (BIS IN IDEM);



vi)     [na] FIXAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA;



    Requer-se, liminarmente, o provimento do recurso a fim de que:



    “i) Seja afastada a vetorial da “culpabilidade” a por esta Corte, deixando-se de exasperar a pena-base do Recorrente quanto a tal circunstância no que tange ao crime de organização criminosa; 



    ii) Seja afastada a vetorial da “culpabilidade” por esta Corte, deixando-se de exasperar a pena-base do Recorrente quanto a tal circunstância no que tange aos crimes de roubo majorado; 



    ii.i) Subsidiariamente, para que se readéque o quantum incidente na vetorial da “culpabilidade”, afeita aos crimes de roubo majorado, a fim de que a pena final seja redimensionada para o patamar de 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 24 (vinte e quatro) dias em relação aos delitos de roubo majorado. 



    iii) Seja a vetorial das “consequências” do crime devidamente afastada por esta Corte, deixando-se de exasperar a pena-base do Recorrente quanto a tal circunstância no que tange ao crime de organização criminosa; 



    iv) Seja afastamento da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, no que tange aos delitos de roubo majorado, em razão de sua dupla incidência (bis in idem), para que se dê a consequente readequação da pena do Recorrente;



    v) Diante da falta da análise pericial das supostas armas utilizadas na prática criminosa, requer-se o afastamento das majorantes previstas no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal e no artigo 2º, §2º da Lei 12.850/2013; consequente, pugna-se pela readequação das penas do Recorrente em relação aos delitos de roubo majorado e organização criminosa; 



    v.i) Subsidiariamente, caso não acolhido o pleito anterior, no que tange aos delitos de roubo majorado, pugna-se pelo afastamento da majorante em questão em razão de sua dupla incidência (bis in idem), bem como para que se dê a consequente readequação da pena do Recorrente; e 



    vi) No que tange aos delitos de roubo majorado, pugna-se pelo afastamento da majorante do concurso de agentes em razão de sua dupla incidência (bis in idem), bem como para que se dê a consequente readequação da pena do Recorrente, fim de sanar a violação ao artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.” 



    Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pelo não provimento do recurso. 



    Examinados os autos, decido.



    A ementa do acórdão recorrido é a seguinte:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DAS PENAS. 3. MAIOR CULPABILIDADE. ORGANIZAÇÃO COMPLEXA E ESTRUTURADA. GRANDE QUANTIDADE DE INTEGRANTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4. VIOLAÇÃO À CONCORRÊNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONSEQUÊNCIAS QUE DESBORDAM DO TIPO PENAL. 5. CULPABILIDADE. ROUBO DE 300 MIL LITROS DE ETANOL. PREJUÍZO DE MAIS DE 600 MIL REAIS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 6. CONSEQUÊNCIAS DO ROUBO. PREJUÍZO MORAL. SENTIMENTO DE INSEGURANÇA. ELEMENTOS VAGOS. INIDONEIDADE. 7. QUANTUM DE CADA VETOR. FIXAÇÃO EM 1/6 PELO JUÍZO A QUO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO PELO TJ EM 1/5 PARA DUAS CIRCUNSTÂNCIAS. SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA AO PACIENTE. 8. EXERCÍCIO DE LIDERANÇA. AGRAVANTES DO ART. 62, I, CP, E DO ART. 2º, § 3º, DA LEI 12.850/2013. INCIDÊNCIA SOBRE CADA TIPO INDIVIDUALIZADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 9. CAUSA DE AUMENTO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. ERESP 961.863/RS. 10. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO NOS DOIS CRIMES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. 11. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PRECEDENTES. 12. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DECOTAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE ROUBO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. 



    1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 



    2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 



    3. No que diz respeito ao crime de organização criminosa, a culpabilidade foi valorada negativamente em virtude de se tratar de ‘organização complexa e estruturada, além da grande quantidade de integrantes do grupo’. Tem-se, portanto, que foi utilizada fundamentação concreta e adequada, uma vez que ‘o fato de o paciente integrar grupo criminoso de organização complexa, (...), desborda do tipo penal’. (AgRg no HC 601.992/AC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020). 



    4. No que diz respeito às consequências do crime de organização criminosa, considerou-se a ‘violação à concorrência, na medida em que o combustível subtraído era comercializado a valor inferior ao disponível no mercado, e o prejuízo ao erário, diante do fato de que os réus 'sonegavam' impostos referentes às movimentações comerciais dos combustíveis subtraídos’. Constata-se, portanto, de igual forma, que as instâncias ordinárias valoraram elementos que efetivamente desbordam do tipo penal, o que autoriza a elevação da pena-base. 



    5. Quanto aos crimes de roubo, foi valorada negativamente a culpabilidade, em virtude da "quantidade de etanol subtraído quase trezentos mil litros, e do prejuízo material na ordem de mais de seiscentos mil reais". A culpabilidade não se limitou ao exame do prejuízo sofrido, mas igualmente da quantidade de etanol subtraído, que totalizou quase 300 mil litros. Nessa linha de intelecção, não é possível desconsiderar referido vetor, porquanto concretamente analisado com base em elementos dos autos que revelam maior reprovabilidade da conduta.



    6. Ainda no que concerne ao crime de roubo, foram valoradas as consequências do crime, considerado o "grande prejuízo moral gerado não só às vítimas diretas da ação dos réus, mas também à população ordeira desta comarca de Mococa que se viu acometida por grande sentimento de insegurança ante à ação organizada e violenta de mais de 20 (vinte) roubadores ocorrida na Usina Ipiranga". Contudo, o prejuízo sopesado na hipótese se revela vago e abstrato. De fato, embora a jurisprudência desta Corte Superior autorize a valoração do prejuízo moral, tem-se que o que acarretou referido prejuízo foi o sentimento de insegurança, que é inerente à própria prática criminosa. 



    7. No que concerne ao pedido de restabelecimento da vetorial de 1/5 para 1/6 com relação a cada circunstância judicial, observo que o pleito formulado é prejudicial à defesa. Com efeito, o Magistrado de origem valorou cada circunstância em 1/6 e o Tribunal valorou duas circunstâncias em 1/5, situação, por óbvio, mais benéfica ao paciente. 



    8. Na segunda fase da dosimetria, o impetrante afirma haver bis idem no reconhecimento das agravantes do art. 62, I, do CP, e do art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013. Nada obstante, na presente hipótese, a agravante específica da Lei n. 12.850/2013 foi utilizada para agravar a pena do crime de organização criminosa e a do Código Penal para agravar a pena do crime de roubo, motivo pelo qual não há se falar em bis in idem. Levou-se em consideração, portanto, a autonomia de cada delito. 



    9. No que diz respeito à alegada impossibilidade de incidir a causa de aumento pelo uso da arma de fogo, em virtude da sua não apreensão e perícia, tem-se que é assente o ‘entendimento firmado por esta Corte no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, segundo qual a apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar essa causa de aumento de pena se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato’. (AgRg no HC 664.344/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021). 



    10. Da mesma forma, no que concerne ao pedido subsidiário, por considerar não ser possível incidir mencionada causa de aumento tanto no crime de roubo quanto no crime de organização criminosa, tem-se, conforme já explicitado, a autonomia de cada tipo penal, o que autoriza a valoração de cada circunstância da pena de forma individualizada, não havendo se falar em bis in idem.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, nos termos da ementa seguinte:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. 1. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 2. DECOTE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO DA REMANESCENTE EM 1/6. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES. 3. AUSÊNCIA DE PESOS ABSOLUTOS. CRITÉRIO FIRMADO PELO STJ. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 4. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO CORRESPONDENTE NA PENA-BASE. 5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. A mera irresignação com o entendimento apresentado no acórdão embargado não viabiliza a oposição dos aclaratórios. 



    2. O embargante se limita a afirmar que o decote de uma das circunstâncias judiciais do crime de roubo deveria ensejar o aumento da pena-base, pela vetorial mantida, em 1/10 e não em 1/6. Contudo, conforme explicitado no acórdão embargado, o Tribunal de origem valorou duas circunstâncias judiciais em 1/5, o que não significa a valoração individual de cada uma em 1/10. Com efeito, ‘não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa’. (AgRg no HC 309.253/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 8/3/2018).



    3. Embora não haja uma operação aritmética, na qual se atribua pesos absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, com fundamento no art. 59 do Código Penal, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 



    4. Verificada a utilização de valoração conjunta de circunstâncias judiciais pela Corte local, não há se falar em mera redução aritmética, devendo a vetorial remanescente ser valorada em observância à diretriz jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sem que se possa falar em reformatio in pejus, porquanto o decote de uma circunstância judicial efetivamente ensejou a correspondente redução do aumento da pena-base. 



    5. Embargos de declaração rejeitados.”



    Pois bem, o deferimento de liminar em habeas corpus, como se sabe, é medida de caráter excepcional, cabível apenas se a decisão impugnada estiver eivada de ilegalidade flagrante, demonstrada de plano, ou quando a situação apontada nos autos representar manifesto constrangimento ilegal, o que não vislumbro na hipótese presente.



    Com efeito, o acórdão emanado do Superior Tribunal de Justiça não evidencia, neste exame de cognição sumária, ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia apta a justificar o acolhimento da cautelar, mormente se levarmos em consideração que as razões invocadas pela defesa do recorrente, se encampadas em sede de liminar, por serem satisfativas, acabam por esvaziar o mérito do próprio recurso, circunstância essa que recomenda o seu indeferimento.



    Nos termos da pacífica jurisprudência da Corte, nessas hipóteses, “o pleito de medida acauteladora mostra-se impróprio. De forma precária e efêmera, não se poderia assentar o redimensionamento da pena. Daí não vislumbrar ilegalidade na decisão prolatada na impetração em curso no Superior Tribunal de Justiça.” (HC nº 113.868-MC/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 17/10/12 - grifos nossos)



    Perfilham esse entendimento: HC nº 203.494-MC/SC, de minha relatoria, DJe de 5/7/21; HC nº 117.68-MC/AM, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/5/13; HC nº 94.888-MC/SP, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 12/6/08; HC nº 93.164-MC/SP, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 22/2/08; e HC nº 92.737-MC/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 29/10/07, entre outros.



    Vale destacar, ainda, que se a pena privativa de liberdade está alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito por essas instâncias para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros.



    Como já enfatizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21)



    Com essas considerações, sem prejuízo do reexame posterior da matéria, indefiro a liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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