Tribunal: STF
Processo: MI 7321
Classe: MI
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Mandado de Injunção, com pedido de liminar, em face do Congresso Nacional e da Presidência da República, por suposta “omissão legislativa constitucional relativa aos artigos 176 §1º; 231 §1º e §6º da CF/88, e Decreto n º 88.895/83 regulamentador dos artigos 44 e 45 da Lei 6001/73, que restringem direito individual subjetivo do autor”.
    Na inicial, o Impetrante apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (fls. 4/15):
    O autor é indígena do povo Tukano com nome cerimonial Këmarõn, pertencente ao clã Batí Toroguë Porã, situado no extremo norte do país, mais especificamente no Alto Rio Tiquié, no município de São Gabriel da Cachoeira - AM, de família tradicional indígena da comunidade de Pari Cachoeira, fronteira entre Brasil e Colômbia, seus ancestrais foram grandes líderes do seu povo, tanto na organização da sua comunidade como mais recentemente na luta por direitos do seu povo, sendo aqueles parte dos grupos de trabalho que fundaram alguns entes organizados da sua sociedade, um deles a própria FOIRN (Federação das Organizações Indígenas do Rio Negro).
    (…)
    Nobres Ministros, é necessário trazer para fins de conhecimento, que é milenar a tradição minero cultural do Povo Tukano, sendo inclusive meio de manutenção da sobrevivência física e cultural, porém, mesmo com a recepção constitucional dos artigos 44 e 45 do Estatuto do Índio e sua regulamentação pelo Decreto 88.895/83 encontra-se inócua pela inconstitucionalidade do referido decreto. Pois, ao mesmo tempo que o artigo 44 define ao índio o direito à cata faiscação garimpagem (grifo nosso), o decreto em referência na interpretação atina com a CF/88, anula tal premissa do artigo 44 e 45 por autorizar contrária a Constituição e ao próprio escopo normativo em referência dos artigos mencionados, por autorizar e disciplinar mineração de base econômica a ser feita por empresas privadas ou por autarquias da administração pública, fato esse flagrante que contraria o extrativismo mineral indígena de base cultural, bem esclarecido no caput do Art. 231 da CF/88 e nos Arts. 44 e 45 da Lei 6.001/73. 
    No caso, como demonstraremos a questão Mineral de Base Cultural, existe no Ethos Tukano desde tempos imemoriais, essa omissão legislativa da União consulta à Funai, que em questionamento dos Tukanos e outros grupos culturais, foi respondida oficialmente, por parecer jurídico, PARECER Nº 01/PGF/PG/FUNAI/06, que os artigos referidos da Lei 6.001/73, não haviam sidos recepcionado pelas constituição, inclusive sendo o extrativismo ilegal, sendo terminativa em sua posição jurídica, quando sabemos que esta deveria questionar o STF por meios de instrumentos próprios sobre a recepção ou não dos artigos da Lei 6.0001/73, havendo clara usurpação de competência na interpretação, onde o único e máximo guardião da Constituição é o STF, cabendo-lhe exclusividade em sua interpretação e julgamento, em comento se a Funai fosse zelosa quanto ao existente a época nos julgados em relação a matéria, deveria aplicar, o entendimento do magistrado federal da seção judiciária federal no Amapá, em decisão relativa a recepção do artigo 44 da Lei 6.001/73, no julgado relativo ao PROCESSO N° 1987.31.001717-4, que segundo trechos da decisão em relação, ao artigo 44 do Estatuto do Índio, diz: 
    (…)
    Como vimos não é qualquer povo indígena que tem como referência a Mineração Cultural, o povo Tukano possui, o autor sendo índio Tukano, sente-se tolhido na efetividade do artigo 231, pois ao mesmo tempo que a constituição reconhece direitos como: costumes, tradições e o direito sobre suas terras tradicionais, e que caberia a União respeitar os seus bens, mas na realidade como demostrado anteriormente é tratar os índios extrativistas minerais como usurpadores de Bens da União, receptadores, criminosos na acepção jurídica do termo onde os órgãos da União deveriam agir como protetores dos índios são os primeiros a apreender os bens extrativistas minerais indígenas através do exército e da polícia federal a pedido da Funai e ANM. 
    (…)
    Assim demonstrada explicitamente e exaustivamente, através de nossa narrativa a Mineração Cultural como integrante do costume e tradição Tukano, onde as omissões legislativas, ou na colisão de princípios ou normas, a interpretação in mala parten contra os índios, impedindo o pleno exercício do direito a tradição mineral Tukano e o pleno exercício da cidadania indígena protegida pela CF, bem como a sobrevivência das futuras e presentes gerações, pois essa cultura mineral alude a um processo de sobrevivência econômica que precisa estar inserida no mercado atual, como o foi outrora ao seu modo. 
    Ao final, requer a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Pleiteia, ainda, o deferimento de medida cautelar e, no mérito, “seja confirmada por meio de Sentença Totalmente Procedente a Tutela de Urgência deferida ab initio, confirmando por definitivo o direito autoral garantindo o direito ao Extrativismo Mineral Indígena de base cultural e tradicional, bem como sua comercialização em consonância com o caput do Art, 231 da CF/88, e Arts, 44 da Lei 6001/73, e Exploração Mineral de Base Econômica, em detrimento a lacuna constitucional dos Art, 231 §3º e §6º, e Art. 45 da Lei 6.001/73. Com a devida regulamentação da questão mineral indígena, ou seja, que o pedido seja julgado procedente para que a omissão não persista de forma a lesar direito individual podendo dessa forma o autor fazer valer o direito constitucional da dignidade da pessoa humana” (doc. 1, fl. 25).
     É o relatório. Decido.
    Inicialmente, defiro a gratuidade de Justiça, pois não há elementos que possam afastar a presunção de insuficiência de recursos de que trata o art. 99, § 3º, do CPC.
    Passo ao exame de mérito da impetração. 
    O art. 5°, inciso LXXI, da Constituição Federal prevê que se concederá Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
    Trata-se, portanto, de ação constitucional autoaplicável, de caráter civil e de procedimento especial, que visa a suprir omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal, objetivando afastar o que ARICÊ MOACYR AMARAL SANTOS aponta como a “inércia da norma constitucional, decorrente da omissão normativa” (Mandado de Injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 31); ou, no dizer de CANOTILHO, buscando destruir o “rochedo de bronze” da incensurabilidade do silêncio legislativo (As garantias do cidadão na justiça. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 367). Em outras palavras, como tive oportunidade de afirmar, o Mandado de Injunção visa combater à “síndrome de inefetividade das normas constitucionais” (Direito constitucional. 37. Ed. São Paulo: Atlas, 2021. capítulo 4, item 5). 
    As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do Mandado de Injunção não decorrem de todas as espécies de omissões do Poder Público, mas tão somente daquelas que têm relação com as normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo de caráter impositivo e das normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade. 
    Assim, sempre é necessária a presença dos requisitos do Mandado de Injunção, que são:
    (a) a falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão total ou parcial do Poder Público); 
    (b) inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
    Ressalte-se, portanto, que o cabimento do Mandado de Injunção pressupõe a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa, conforme já decidido por esta CORTE: 
    DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do Mandado de Injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional. Precedentes (MI 542, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJ de 28/6/2002). 
    No presente caso, a parte Impetrante almeja, em síntese, que seja garantido “o direito ao Extrativismo Mineral Indígena de base cultural e tradicional, bem como sua comercialização em consonância com o caput do Art. 231 da CF/88, e Arts. 44 da Lei 6001/73, e Exploração Mineral de Base Econômica, em detrimento a lacuna constitucional dos Art. 231 §3º e § 6º, e Art. 45 da Lei 6.001/73” (doc. 1, fl. 25).
    Assim, alega lacuna normativa que torna inviável o exercício do direito previsto no art. 231 da Constituição Federal, aduzindo que as normas que o regulamentam não foram recepcionadas pela Carta Magna. 
    Sem razão, contudo. 
    Diferentemente do alegado pelo ora impetrante, a Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio) disciplina, dentre outras matérias, tratamento jurídico específico dos bens e rendas do patrimônio indígena. E, nesta regulação legal, regulou expressamente a exploração econômica das riquezas minerais do subsolo em área indígena (art. 44), sendo regulamentada a questão pelo Decreto 88.985/1983. 
    Em primeiro plano, observa-se que a CORTE já se manifestou, em reiterados julgamentos, pela recepção e eficácia atual do Estatuto do Índio perante a CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, inexistente declaração de inconstitucionalidade geral da norma ou específica quanto ao disposto no art. 44. Neste sentido:
    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. ATO “EM VIAS DE SER PRATICADO” PELA PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. DECRETO 1.775/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O exame de todas as alegações expostas na exordial da impetração, em face da complexidade da discussão que a permeia, não se revela possível sem apreciação adequada do contexto fático-probatório que envolve a controvérsia, inexequível, todavia, nos estreitos limites do mandamus . Precedentes. II - O processo administrativo visando à demarcação de terras indígenas é regulamentado por legislação própria - Lei 6.001/1973 e Decreto 1.775/1996 -, cujas regras já foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. III - Não há qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, conforme se verifica nos autos, a recorrente teve oportunidade de se manifestar no processo administrativo e apresentar suas razões, que foram devidamente refutadas pela FUNAI. IV - O Plenário deste Tribunal, quanto ao alcance da decisão proferida na Pet 3.388/RR e a aplicação das condicionantes ali fixadas, firmou o entendimento no sentido de que “A decisão proferida em ação popular é desprovida de força vinculante, em sentido técnico. Nesses termos, os fundamentos adotados pela Corte não se estendem, de forma automática, a outros processos em que se discuta matéria similar”. V - Agravo regimental a que se nega provimento (MS 31100 AgR, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 2/9/2014).
    EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. DECRETO 1.775/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art. 67 do ADCT não é decadencial, mas que se trata de um prazo programático para conclusão de demarcações de terras indígenas dentro de um período razoável. Precedentes. II – O processo administrativo visando à demarcação de terras indígenas é regulamentado por legislação própria - Lei 6.001/1973 e Decreto 1.775/1996 - cujas regras já foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. III – Não há qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois conforme se verifica nos autos, a recorrente teve oportunidade de se manifestar no processo administrativo e apresentar suas razões, que foram devidamente refutadas pela FUNAI. IV – Recurso a que se nega provimento. (RMS 26212, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 19/5/2011).
    Destaco, no ponto de interesse, o teor dos dispositivos da Lei 6.001/1973, que disciplinam a matéria:
    Art. 44. As riquezas do solo, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas podem ser exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas.
    Art. 45. A exploração das riquezas do subsolo nas áreas pertencentes aos índios, ou do domínio da União, mas na posse de comunidades indígenas, far-se-á nos termos da legislação vigente, observado o disposto nesta Lei. (…).
    O Decreto 88.985/1983, que regulamenta tal exploração, tem a seguinte redação:
    Art. 1º A exploração de riquezas minerais em terras indígenas, observará as normas estatuídas pela Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, a legislação sobre atividades minerárias e as disposições deste Decreto.
    Parágrafo único. Entende-se por terras indígenas, para os efeitos deste Decreto, as áreas descritas pelo artigo 17 e seguintes da Lei número 6.001, de 19 de dezembro de 1972.
    Art. 2º As riquezas e as utilidades existentes no solo das terras indígenas somente serão exploradas pelos silvícolas, cabendo-lhes, com exclusividade, o exercício das atividades de garimpagem, faiscação e cata.
    Art. 3º A Fundação Nacional do Índio (FUNAI) adotará as providências necessárias para garantir aos indígenas o exercício das atividades referidas pelo artigo anterior, cabendo-lhe orientar a comercialização do resultado da exploração.
    Art. 4º As autorizações de pesquisas e concessões de lavra em terras indígenas, ou presumivelmente habitadas por silvícolas, serão outorgadas a empresas estatais integrantes da administração federal e somente serão concedidas quando se tratar de minerais estratégicos necessários à segurança e ao desenvolvimento nacional.
    § 1º Em casos excepcionais, considerando cada caso, pela Fundação Nacional do Índio e pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, poderão ser concedidas autorizações de pesquisa e concessões de lavra a empresas privadas nacionais, habilitadas a funcionar como empresas de mineração.
    § 2º As empresas com autorizações de pesquisa ou concessionárias de lavra, na forma do parágrafo anterior, deverão ter seus setores de produção e comercialização dirigidos por brasileiros, tendo em vista o disposto no artigo 45, § 2º da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, combinado com o artigo 1º, item VII, da Lei nº 5.371, de 5 de dezembro de 1967.
    Art. 5º A exploração das riquezas do subsolo das áreas de que trata este Decreto, somente será efetivada mediante lavra mecanizada e atendidas as exigências que a Fundação Nacional do Índio – FUNAI estabelecer na salvaguarda dos interesses do patrimônio indígena e do bem-estar dos silvícolas.
    Art. 6º A FUNAI representará os interesses da União, na forma do § 1º do artigo 45, da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, fazendo reverter, em benefício dos índios e comunidades indígenas, os resultados econômicos decorrentes da exploração minerária, indenizações e rendas devidas pela ocupação do solo.
    Art. 7º É assegurado à FUNAI, o direito de exigir a adoção, por parte de empresas beneficiárias da autorização à pesquisa e lavra, de medidas acauteladoras, objetivando a preservação da cultura, costumes e tradições indígenas.
    § 1º À FUNAI, como órgão tutelar é reservado o direito de, na forma do Estatuto do Índio, suspender os trabalhos de pesquisa e lavra, quando verificados prejuízos à cultura, costumes e tradições indígenas.
    § 2º A empresa autorizada à pesquisa e lavra, em área indígena, assinará termo de compromisso explicitando que não terá direito a indenização contra a União, o órgão de assistência ao índio ou aos silvícolas, quando determinada a suspensão dos trabalhos, pela FUNAI, na defesa dos direitos e interesses dos seus tutelados, nos termos da Lei nº 6.001, de 1973.
    Art. 8º Sempre que possível e com a necessária autorização da FUNAI, as empresas beneficiárias de autorização de pesquisa ou concessão de lavra, em área indígena, utilizarão a mão-de-obra indígena, levando em conta a capacidade de trabalho e o grau de aculturação do silvícola.
    Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, aplicam-se aos silvícolas todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social, vedada a discriminação entre os indígenas e demais trabalhadores.
    Art. 9º A FUNAI, no âmbito de sua competência, ouvido o Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) do Ministério das Minas e Energia, expedirá as normas necessárias ao cumprimento deste Decreto.
    Verifica-se, portanto, a existência de legislação apta a regulamentar o direito pleiteado pelo ora impetrante, especialmente ante a previsão constitucional do § 7º do art. 231, da Constituição Federal, a permitir a eficácia de negócios jurídicos tendentes a exploração de riquezas minerais de interesse público da União por particulares.
    Não há, por consequência, previsão constitucional que esteja com sua eficácia restrita por falta de norma regulamentadora.
    O que há, e isto depreende-se do próprio teor do pedido do impetrante, é a não concordância com a regulamentação dada à previsão constitucional ao art. 231, § 3º, da Constituição Federal, o que dá ao presente mandado de injunção caráter de ação tendente ao reconhecimento de eventual inconstitucionalidade de norma concreta, o que não se admite. Neste sentido:
    MANDADO DE INJUNÇÃO – OBJETO. O mandado de injunção não é o meio próprio a ver-se declarada inconstitucionalidade por omissão considerado ato administrativo do Presidente da República criando determinado conselho e deixando de contemplar participação possivelmente assegurada, a entidade sindical, pelo texto constitucional.
    (MI 498, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 06/02/1997, DJ 04/04/1997)
    DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO, IMPETRADO POR EX-OFICIAIS DA RESERVA NÃO REMUNERADA DO EXÉRCITO, PARA QUE LHES SEJAM ASSEGURADOS OS DIREITOS PREVISTOS NO ART. 142, § 3º, INCISOS I A IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, COM A REDAÇÃO DADA PELA E.C. Nº 18, DE 1998.
    1. Como demonstraram as informações presidenciais e o parecer da Procuradoria Geral da República, a Constituição Federal não outorga aos impetrantes, Oficiais Temporários da Reserva não Remunerada do Exército Brasileiro, os direitos, que sustentam, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora, a ser elaborada pela Presidência da República ou por sua iniciativa.
    2. A legislação, que lhes diz respeito, existe, está em vigor. E se lhes parece injusta ou inconstitucional, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado à obtenção de tratamento mais justo, nem pode ter por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos.
    3. Mandado de Injunção não conhecido, por impossibilidade jurídica do pedido.
    (MI 582, rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, j. 28/08/2002, DJ 28/02/2003) 
    Tampouco, há nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa, eis que vigente norma regulamentadora dos direitos constitucionalmente previstos de interesse do impetrante. Sobre situações similares ao caso, em que estão ausentes os pressupostos de cabimento do mandado de injunção, são muitos os precedentes desta Corte: MI 5.470-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 20/11/2014; MI 6591-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Plenário, DJe de 30/6/2016; MI 375-AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Plenário, DJ de 15/5/1992); (MI 766-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Plenário, DJe de 13/11/2009).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO ao Mandado de Injunção. 
    Publique-se. 
    Brasília, 5 de agosto de 2021
                Ministro Alexandre de Moraes
                            Relator
                Documento assinado digitalmente