Tribunal: STF
Processo: HC 189566
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime contra ordem tributária. Dosimetria. Maus antecedentes. Inviabilidade de aplicação do período depurador da reincidência (art. 64, I, do CP). Julgamento de mérito do RE 593.818-RG/SC. Tema 150 da repercussão geral. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Regime semiaberto. Adequação e proporcionalidade. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Roberto Portugal de Biazi em favor de Rubens Reis Rodrigues, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Ribeiro Dantas, que rejeitou os embargos de declaração no HC 443.245/SP (evento 9).
    O paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de delito contra a ordem tributária (art. 1º, II, da Lei 8.137/1990). 
    Extraio do ato dito coator:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º DA LEI N.º 8.137/90). DOSIMETRIA. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ULTRAPASSADO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 
    1. Conforme jurisprudência desta Corte, ‘são cabíveis embargos de declaração quando, no acórdão embargado, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência.’ (EDcl no REsp 1.524.525/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 21/2/2018).
    2. Condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes.
    3. Embargos de declaração rejeitados.”
    No presente writ, o Impetrante alega, em síntese, exasperação indevida da pena dado o ‘uso ilegal de processos arquivados, alcançados pela prescrição e com pena extinta há mais de 5 anos como mais antecedentes’. Defende a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.
    Em 13.10.2020, indeferi o pedido de liminar (evento 14).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem (evento 16).
    É o relatório. 
    Decido. 
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Ressalto que esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a ‘dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial’, à míngua de previsão, no Código Penal, de ‘rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena’ (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018. 
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    Por outro lado, destaco o julgamento por esta Suprema Corte em que “apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator” (RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe 23.11.2020). 
    Naquela assentada, ao acompanhar o voto do eminente Relator, enfatizei que a unificação do tratamento relativo ao período depurador, de que trata o artigo 64, inciso I, do Código Penal, tanto à reincidência como aos maus antecedentes, implicaria a equalização dos regimes jurídicos de dois institutos de Direito Penal que, por opção do próprio legislador, receberam regramento distinto. Aliás, no âmbito da Primeira Turma, sempre observei a orientação jurisprudencial no sentido de que ‘condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes’ (ARE 925.136-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 19.9.2016 e HC 107.456/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 4.8.2014).
    Na espécie, a Corte Superior consignou que “o magistrado de 1º grau cuidou de especificar na sentença que a majoração da pena-base foi realizada com base em condenação anterior do acusado que, apesar de já ultrapassado o período depurador de cinco anos e não poder ser utilizada para a configuração de reincidência, seria considerada para fins de desvaloração dos antecedentes, ausente qualquer ilegalidade nesse ponto.”
    Portanto, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte.
    Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça ao ratificar a fixação do regime inicial intermediário e afastar substituição de pena, destacou “Considerando a valoração negativa dos maus antecedentes, foi estabelecido o regime inicial semiaberto, bem como foi negada a substituição prevista da pena privativa por restritivas de direitos (e-STJ, fl. 330), ausente qualquer constrangimento ilegal nesses pontos”.
    As circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente pelas instâncias anteriores inviabilizam os pleitos de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Nos termos da legislação penal, a determinação do regime de cumprimento de penas privativas de liberdade deve sim levar em conta o quantum de pena fixado na sentença, mas o aludido critério não é o único a influenciar na eleição motivada do regime. É o que dispõe o artigo 33 do Código Penal.
    A regra prevista no § 3º do artigo 33 do Código Penal impõe que o magistrado leve em consideração não apenas a quantidade de pena fixada, mas também as circunstâncias judiciais que permearam a prática delitiva, devendo o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena ser resultado da ponderação de ambos os critérios. 
    Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte aponta no sentido de que ‘a imposição do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal’ (HC 125.738, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe-102, publicado em 1.6.2015). Na mesma linha, cito: HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-249, publicado em 17.12.2013. 
    Igualmente, o artigo 44 do Código Penal não se restringe a fixar o critério quantitativo como referência para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mas também elege a valoração da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do condenado, assim como os motivos e as circunstâncias do crime, que podem indicar ser a substituição da pena medida insuficiente. 
    Esta Suprema Corte também consolidou entendimento de que devidamente motivada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não se presta o habeas corpus para reexame ou ponderação das circunstâncias judiciais consideradas no mérito da ação penal (RHC 115.227, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe-158 de 14.8.2013). E ainda, ‘Não configura ilegalidade manifesta ou ofensa aos enunciados sumulares 718/STF e 719/STF a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos se parte das circunstâncias judiciais foi valorada desfavoravelmente no momento da fixação da pena-base’ (HC 172.529-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 12.12.2019). ‘Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes)’ (RHC 131.736/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 16.9.2016).
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora