Tribunal: STF
Processo: ARE 1344138
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-29
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado (Vol. 6, fl. 167):
    “EMENTA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ADMISSÃO DE TERCEIRO COMO ASSISTENTE. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 120 DO CPC. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AOS LITISCONSORTES. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO 
    1. A Jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou a tese que a desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo, garantindo a nomeação dos candidatos que passarem a constar dentro do número de vagas prevista no edital.
    2. Antes da publicação do edital deve a Administração Pública antever a quantidade de vagas e realizar prévia reserva de dotação orçamentária para atendimento da respectiva despesa gerada.
    3. Não há violação ao Principio da Separação de Poderes quando o Poder Judiciário impõe a nomeação de candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital, já que o mesmo vincula a própria Administração, ficando inibida sua própria discricionariedade.
    4. Não há no caso concreto situação de imprevisibilidade e gravidade suficientes a excepcionar o direito subjetivo à nomeação da candidata.
    5. Em que pese poder haver o ingresso de assistentes a qualquer tempo do processo, enquanto ainda não tiver havido o trânsito em julgado da sentença, tal ingresso segue um procedimento específico previsto no art. 120 do CPC (art. 51 do CPC/73).
    6. Não intimando o réu para se manifestar sobre o ingresso dos candidatos como assistentes litisconsorciais e deferindo o pleito de ingresso como assistente litisconsorcial na sentença, incidiu o magistrado de piso em error in procedendo, devendo a sentença ser anulada na parte referente aos litisconsortes.
    7. Reexame necessário parcialmente provido”.
    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 6, fl. 188), foram acolhidos apenas para suprir contradição quanto à necessidade de retorno dos autos ao juízo de origem (Vol. 6, fl. 206).
    No RE (Vol. 6, fl. 224), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE PERNAMBUCO sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 2º e 5º da CF/1988, pois:
    (a) ao permitir a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, invadiu a competência da Administração Pública;
    (b) reconhecido na origem “que o recorrido não foi aprovado dentro das vagas oferecidas, a única conclusão possível seria a de que não há direito subjetivo à nomeação e posse, pois o momento que tal deve eventualmente ocorrer, é dever poder discricionário, a cargo do Executivo, que, logicamente, não pode ser substituído em sua competência pelo Judiciário” (Vol. 6, fl. 226); e 
    (c) “ao mandar nomear e empossar candidato fora dos casos em que tal é possível, o Judiciário viola a sua própria razão de ser e esvazia o Executivo no exercício de suas competências constitucionais, inclusive no tocante às suas possibilidades orçamentárias e medidas de auto-organização” (Vol. 6, fl. 226). 
    Não foram apresentadas contrarrazões (Vol. 7, fl. 9).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aos fundamentos de que (a) não houve a efetiva demonstração da repercussão geral; (b) incidem os óbices das Súmulas 282 e 284 do STF; e (c) a decisão está em harmonia com a jurisprudência do STF (Vol. 7, fl. 18).
    No Agravo, a parte agravante alega que (a) demonstrou a repercussão geral da matéria; (b) são inaplicáveis os óbices sumulares apontados na decisão agravada; e (c) não divergiu da jurisprudência desta CORTE (Vol. 7, fl. 24).
    É o relatório. Decido. 
    Assiste razão ao recorrente. Vejamos.
    No caso, o Juízo de origem decidiu que a recorrida, embora tenha sido aprovada fora do número de vagas oferecidas no edital, tem direito à nomeação no cargo de Assistente Administrativo Educacional em razão da desistência de alguns candidatos melhores classificados. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (Vol. 6, fl. 176):
    “2. Cinge-se a questão de fundo em saber se o candidato aprovado inicialmente fora do número de vagas previstas no edital do concurso público e, após desistências de candidatos aprovados em melhor classificação, passando a figurar dentro do número de vagas oferecidas, possui direito subjetivo à nomeação no cargo público almejado. 
    [...]
    Essa situação acima exposta já foi submetida à apreciação das Cortes Superiores, ocasião em que foi firmada a tese que dispõe que a desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a mera expectativa em direito subjetivo, garantindo a nomeação dos candidatos que passarem a constar dentro do número de vagas prevista no edital, nos termos dos julgados abaixo, in verbis: 
    […]
    Portanto, resta firmada a tese que candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital, mas que passe a figurar entre estas mesmas vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação, passam a ter igualmente, direito subjetivo à nomeação. 
    Fixada tal premissa, e volvendo-me aos autos, verifico que houve previsão de 49 (quarenta e nove) vagas no Edital para Garanhuns, no cargo de Assistente Administrativo Educacional, sendo 48 (quarenta e oito) vagas gerais e 01 (uma) vaga reservada para deficientes e que a apelante foi habilitada na 58º vaga geral, inexistindo controvérsia quanto a estes fatos. 
    Por outro lado, verifico a partir da documentação acostada, que houve 10 (dez) desistências, sendo 06 (seis) candidatos convocados que foram exonerados (fls. 59/64, 115 e 119), 03 (três) candidatos foram nomeados e não tomaram posse (fls. 115 e 119) e 1 candidato foi nomeado, empossado, mas não entrou em exercício (fls. 115 e 119).
    Da mesma forma, restou incontroversa a homologação do certame em 16/01/2009 e que, após o transcurso de 02 (dois) anos de sua validade, foi prorrogado por mais 02 (dois) anos, tendo sido expirado em 16/01/2013, sem que a autora tenha sido nomeada. 
    Logo, fica claro que a apelada embora tenha sido aprovada na 58ª colocação, e, portanto, inicialmente fora do número de vagas oferecidas no edital, com a desistência de 10 (dez) candidatos, passa a figurar dentro das vagas, já que 10 (dez) vagas estão ociosas, o que faria com que a Administração Pública para preencher todas as vagas disponibilizadas devesse convocar até o candidato que está na 58ª colocação. 
    Assim sendo, tendo o certame expirado seu prazo de validade, sem que a mesma tenha sido nomeada e empossada, se evidencia a convolação de sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 
    [...]
    Por outro lado, é sabido por todos que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 2º consagrou o Princípio da Separação dos Poderes, preceituando a existência harmônica e independente dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, cabendo a cada um exercer suas funções próprias e exclusivas”.
    Quanto à matéria, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que: 
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 
    Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 
    Veja-se a ementa do acórdão: 
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
    Na hipótese dos autos, trata-se de concurso público para o cargo de Assistente Administrativo Educacional para lotação no Município de Garanhuns, cujo edital previa 49 (quarenta e nove) vagas, sendo 48 (quarenta e oito) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga reservada para portadores de necessidades especiais.
    A ora recorrida foi aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar, estando, assim, classificada fora do número de vagas previsto no edital.
    No entanto, segundo consta do acórdão recorrido, “houve 10 (dez) desistências”, sendo que, desse total, 6 (seis) candidatos convocados foram exonerados, 3 (três) candidatos foram nomeados e não tomaram posse e 1 (um) candidato foi nomeado e empossado, mas não entrou em exercício (Vol. 6, fl. 176). 
    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem, sem fazer distinção entre exoneração e desistência, decidiu que a autora tem direito à nomeação para ocupar cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital.
    Tal orientação, contudo, não se ajusta ao precedente de repercussão geral. Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos melhores classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público. 
    Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse. Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 
    No caso concreto, considerando que foram disponibilizadas 49 (quarenta e nove) vagas para o cargos de Assistente Administrativo Educacional, seria necessária a desistência de 9 (nove) candidatos para alcançar a posição ocupada pela autora, aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar. 
    Entretanto, ocorreu a desistência de apenas 4 (quatro) candidatos, já que os outros 6 (seis) foram exonerados, circunstância que não ampara a pretensão da recorrida.
    Assim, tendo em vista que a autora não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no certame público, tampouco foi demonstrada na origem preterição arbitrária, a situação fática ora em análise está situada no campo da discricionariedade administrativa, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes.
    No mesmo sentido, foi a decisão por mim proferida no RE 1.322.420/AM, DJe de 4/6/2021, já transitada em julgado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial. 
    Invertam-se os ônus sucumbenciais.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.
    Publique-se. 
    Brasília, 29 de setembro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente