Tribunal: STF
Processo: HC 203382
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-30
Data de publicação: 2021-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC 54.377/SP), assim ementado (eDOC 40):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. OPORTUNIDADE DE CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Hipótese na qual foram utilizadas provas emprestadas de autos desmembrados e de ação penal superveniente, oportunizado o contraditório à defesa do ora agravante, ou seja, à parte do feito para o qual a prova foi transportada teve conferido o direito de se insurgir contra ela, impugná-la, dentro do processo do qual integra um dos polos, seja ativo ou passivo.
    2. A decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, de que "é admissível a utilização de prova emprestada, desde que tenha havido a correlata observância ao contraditório e à ampla defesa, como no caso, mesmo que não tenha havido a efetiva participação do agente em sua produção", assim como "não configura indevida inversão do ônus da prova exigir que a defesa comprove fato impeditivo da pretensão acusatória, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.465.485/PR, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 18/6/2019).
    3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
    4. Agravo regimental não provido.
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi denunciado em conjunto com dois corréus; b) o feito foi desmembrado, com relação aos corréus, em outros dois processos, cuja instrução se desenrolou com a inquirição de testemunhas, interrogatório dos réus, bem como com a juntada de peças processuais decorrentes de outra ação penal, porém, sem a intimação da defesa do paciente para participar dos atos praticados; c) o Ministério Público juntou, na ação penal do ora paciente, provas acusatórias provenientes da instrução dos outros dois processos desmembrados; d) o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 121, § 2º, I e IV; e no art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 14, II, na forma dos arts. 29 e 69, todos do CP, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, no regime inicial fechado; e) tramita no STJ o AREsp 1.024.818/SP, decorrente da condenação do paciente.
    À vista do exposto, requer seja reconhecida a nulidade do Processo 0003254-89.2006.8.26.0286, “a partir da pronúncia (quando houve o desmembramento) em razão da juntada de ilegal prova emprestada (produzida sem contraditório)”, anulando-se, por consequência, o Júri.
    Em 17.6.2021, indeferi a liminar, bem como solicitei informações ao STJ e abri vista dos autos à PGR (eDOC 46).
    Em 23.6.2021, as informações foram prestadas (eDOC 48).
    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração, em parecer assim ementado (eDOC 50):
    EMENTA: HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO DO STJ EM RHC. INADEQUAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. IMPROCEDÊNCIA. REQUISITO DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO DECORRENTE DA NULIDADE ARGUIDA NÃO OBSERVADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Verifico que o Superior Tribunal de Justiça afastou o constrangimento ilegal ora suscitado com base nos seguintes fundamentos (eDOC 42, grifei):
    “O alegado constrangimento ilegal foi afastado, sob a seguinte fundamentação (fls. 221-225): 
    II. Prova emprestada
    A jurisprudência desta Corte Superior, todavia, é uníssona no entendimento de que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014). Nesse sentido, ainda, HC n. 292.800/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/2/2017. 
    Nesse aspecto, é bom que seja estancada qualquer dúvida quando se diz que o contraditório deve ser assegurado. Significa que à parte do feito para o qual a prova foi transportada deve ser conferido o direito de se insurgir contra ela, impugná-la, dentro do processo do qual integra um dos polos, seja ativo ou passivo. 
    In casu, a Corte paulista refutou a tese defensiva nos seguintes termos, in verbis (fls. 59-68, destaquei): 
    [...] 
    Diversamente da alegação do impetrante, não tinha ele qualquer direito a comparecer nos depoimentos testemunhais e interrogatórios dos demais corréus, nem no Plenário do Júri para reperguntar e procurar prova em favor do ora paciente. 
    Não existe na legislação processual penal previsão legal para este procedimento, salvo se eventualmente se tratasse de Assistente do Ministério Público, vários fossem os réus e tivesse ele procuração para defender os interesses das vítimas em todos os processos, desmembrados ou não. 
    O fato era uno. Imputava-se ao ora paciente a autoria intelectual de dois homicídios qualificados, um deles tentado. 
    Como sua defesa entendeu que deveria ingressar com o Recurso Especial para o E. Superior corretamente o i. Magistrado a quo, tratando-se de réus presos, sendo o ora paciente o único solto, para não procrastinar o deslinde da formação da culpa, determinou o desmembramento do feito com relação aos corréus, que já foram julgados. 
    Não há constrangimento ilegal algum, já que não tinha o ora paciente direito líquido e certo a ser intimado para que seu defensor participasse de todos os atos instrutórios com relação aos demais corréus. 
    Que iria ele pretender nas oitivas no feito em que seu constituinte nem era parte? 
    Evidentemente fazer uma prova que prejudicasse os demais corréus, procurando afastar do ora paciente as imputações que lhe foram irrogadas. 
    Bem por isto, na defesa do correto andamento processual, não cuidou o i. Magistrado de intimar seu defensor para tais atos, visto que não tinha interesse na defesa dos corréus que estavam sendo julgados, anotando-se, inclusive, que havia evidente colidência de defesas, uma vez que houve confissão e delação por parte de corréu. 
    [...] 
    Com relação à prova emprestada, não se trata, evidentemente, de prova ilícita, posto que foi ela colhida em juízo, com presença de réus e defensores, Ministério Público e Magistrado. 
    A prova ilícita, como já se disse, é aquela colhida ao arrepio de normas e princípios de direito, sobretudo direito constitucional e processual, com menosprezo aos direitos e garantias previstos no art. 5º da Constituição Federal e no próprio Código de Processo Penal, violando a intimidade, a liberdade e a dignidade das pessoas envolvidas naquela ação penal. 
    A prova ilícita por derivação é aquela que cuida do velho princípio da "ÁRVORE DOS FRUTOS PROIBIDOS" (fruits of the poisonous tree), já que a prova originária gerou desrespeito a direitos constitucionais e legais. 
    Por outro lado, a prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual, como quando se determina a oitiva de pessoas que tenham o dever legal de guardar sigilo, ou ainda, quando se pretende o depoimento de parentes e afins, onde há vedação legal (arts. 206 e 207 do CPP). 
    [...] 
    A prova emprestada entra para os autos tal qual um documento e só depois de passar pelo contraditório e ser questionada é que terá valor cuja aferição demandará análise conjunta com as demais provas produzidas. 
    [...] 
    No caso presente, o simples fato de se transpor para os autos depoimentos colhidos em outras ações faz com que sejam eles submetidos ao contraditório para se verificar sua eficácia, havendo possibilidade do ora paciente reinquirir referidas testemunhas a respeito das assertivas irrogadas em juízo, naquilo que lhe causa prejuízo. 
    Para isso tem a possibilidade de arrolar testemunhas para o Plenário. 
    [...] 
    [...] a prova emprestada é um fato, apenas um fato, suscetível de ser objeto de prova e, como toda prova, urge passar pelo contraditório. Se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal [...] 
    [...] 
    Dessa forma, todos os argumentos apresentados no presente habeas corpus, com a máxima vênia, constituem verdadeiro Ignoratio Elenchi, que procura simplesmente argumentar com prejuízo inexistente, de há muito afastado pelo Código de Processo Penal de 1940, que, em sua Exposição de Motivos, menciona que: 
    XVI – como já dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. Segundo a justa advertência de ilustre processualista italiano, "um bom direito processual penal deve limitar as sanções de nulidade àquele estrito mínimo que não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos cidadãos". O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa. Não será declarada a nulidade se nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. 
    Anote-se que toda prova existente nos autos e novos depoimentos colhidos no plenário serão submetidos à análise dos jurados para formação de sua convicção, sendo amplamente analisados, não havendo prevalência de uma prova sobre outra, não se podendo falar em eventual constrangimento ilegal. 
    Como se verifica, não se trata, portanto, de prova ilícita, mas, sim, de prova emprestada, procedimento aceito pela jurisprudência desta Corte, quando garantidos o contraditório e a ampla defesa, como no contexto. 
    [...] 
    Assim, assegurado ao réu o contraditório, não há falar em ilicitude da prova, pois, como visto alhures, é cabível no processo penal o ingresso de prova emprestada. 
    Ademais, há que ressaltar que, nos crimes afetos ao Tribunal do Júri, com o rito escalonado, poderá haver repetição da prova em plenário, o que afasta todo prejuízo ao acusado. 
    A decisão ora impugnada está em sintonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, de que "é admissível a utilização de prova emprestada, desde que tenha havido a correlata observância ao contraditório e à ampla defesa, como no caso, mesmo que não tenha havido a efetiva participação do agente em sua produção", assim como "não configura indevida inversão do ônus da prova exigir que a defesa comprove fato impeditivo da pretensão acusatória, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.465.485/PR, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 18/6/2019, destaquei). 
    Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.”
    O entendimento acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a consolidada jurisprudência desta Corte, que admite a apreciação de provas colhidas em ação penal diversa, desde que assegurado às partes o direito de manifestação acerca do teor dos elementos compartilhados. Confira-se:
    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PROVA EMPRESTADA SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO DA DEFESA. SUFICIÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS INCLUSIVE NA FASE JUDICIAL A CORROBORAR A CONDENAÇÃO E O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO QUESTIONADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. 1. Inexistência de nulidade na utilização da prova emprestada. A defesa do Paciente teve a oportunidade de contraditá-la, mas deixou de produzir novas provas. 2. Independentemente da suposta inadequação do reconhecimento fotográfico e da existência ou não dessa fotografia, as instâncias antecedentes assentaram haver outras provas, inclusive produzidas na fase judicial, para corroborar esse reconhecimento e subsidiar a manutenção da condenação do Paciente transitada em julgado. 3. Acolher a pretensão do Impetrante de absolvição do Paciente demandaria reexaminar o conjunto probatório dos autos para avaliar a suficiência das provas pelas quais se baseia a condenação e consideradas para a prolação das decisões nas instâncias antecedentes, ao que não se presta o habeas corpus. 4. Ordem denegada.
    (HC 133773, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)
    HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. PROVA EMPRESTADA – UTILIZAÇÃO. Uma vez viabilizado o contraditório durante a instrução, revela-se viável a utilização, em processo-crime, de prova emprestada de inquérito policial e procedimento investigatório criminal. CONDENAÇÃO – HIGIDEZ. Constando do título judicial condenatório notícia da materialidade criminosa e autoria, ante dados produzidos sob o crivo do contraditório, descabe absolvição por falta de prova.
    (HC 187245, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-131 DIVULG 01-07-2021 PUBLIC 02-07-2021)
    Do excerto acima colacionado, verifica-se que as instâncias antecedentes foram uníssonas ao consignar que ao réu foi dada plena ciência da prova tida por emprestada, tendo sido oportunizado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
    Cumpre observar que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 
    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:
    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119.372, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)
    No caso, o impetrante não demonstrou concretamente a existência de prejuízo efetivo. Desse modo, a admissão dos elementos probatórios colhidos na ação penal desmembrada, cujo teor a defesa teve plena oportunidade de contraditar, não resultou em nulidade processual.
    Conforme bem lançado no parecer da Procuradoria-Geral da República, “O referido ônus não foi atendido pelo impetrante, o qual afirmou de maneira genérica a existência de prejuízo à defesa do paciente, o que por certo não atende à exigência em questão, tendo em vista que o simples fato de o réu ter sido condenado não é, por si só, suficiente à comprovação em questão, haja vista a existência de outros elementos de prova constantes nos autos e que, certamente, foram levados em consideração na avaliação dos jurados” (eDOC 50).
    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. 
    Registro, por fim, que as premissas decisórias não se submetem a juízo revisório a ser empreendido por esta Corte na estreita via do habeas corpus, que, como sabido, não se compatibiliza com o reexame de fatos e provas. 
    Destarte, ausente hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 30 de agosto de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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