Tribunal: STF
Processo: RHC 207258
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-07
Data de publicação: 2021-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Habeas Corpus 579.724/PE, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Ismael Nascimento de Araújo foi condenado à pena de 12 (doze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.583 (mil quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, bem como no art. 12, da Lei n. 10.826/03, porque possuía, no interior de uma residência, juntamente com o corréu Juarez dos Santos Neto, 5,51kg de maconha, 938g de crack, 71g de cocaína e 01 revólver calibre 38, marca Taurus, numeração 363634, com 06 munições do mesmo calibre.



    Interpostos recursos de apelação, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, por unanimidade de votos, deu provimento ao apelo do corréu, para absolvê-lo de todos os crimes a ele imputados, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como deu parcial provimento ao apelo do ora recorrente, para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico e redimensionar a pena imposta, retificando o cálculo da reprimenda do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, totalizando as penas finais em 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, conforme a ementa abaixo:



    APELAÇÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO VERIFICAÇÃO EM RELAÇÃO AO RÉU ISMAEL NASCIMENTO DE ARAÚJO. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. ELEMENTOS INFORMATIVOS EM SINTONIA COM AS PROVAS COLHIDAS NA ETAPA JUDICIAL. DEPOIMENTO DE POLICIAL. EFICÁCIA PROBATÓRIA RECONHECIDA. RELATÓRIO DE MONITORAMENTO QUE NÃO ATESTA DE MODO SEGURO QUE O RÉU ESTAVA LONGE DE ONDE OS MATERIAIS FORAM APREENDIDOS. MARGEM DE ERRO CONSIDERÁVEL. TESTEMUNHAS DE DEFESA. VERSÃO A SER ANALISADA COM RESSALVAS. FAMILIAR E VIZINHOS PRÓXIMOS DO ACUSADO. SUPOSTA INVASÃO DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. MANDADO JUDICIAL DISPENSÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. ACUSADO JUAREZ DOS SANTOS NETO ABSOLVIDO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFCIENTES À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PARA AMBOS OS RÉUS. NÃO COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INCONFORMISMO COM A PENA-BASE. PEDIDO DE REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA PELO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). REJEIÇÃO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. VERIFICAÇÃO DE ERRO MATEMÁTICO NO CÁLCULO DA PENA RELATIVA AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE E PROVIDO QUANTO AO SEGUNDO APELANTE. UNÂNIME.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a absolvição do ora recorrente do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, a redução da pena-base mediante a aplicação do critério de aumento de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente e a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Por decisão monocrática, o Min. FELIX FISCHER não conheceu do writ.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE (EREsp n. 1.431.091/SP). PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.



    III - o Tribunal a quo afastou a redutora, dentre outros fundamentos concretos e idôneos, pelo fato do paciente responder a outras duas ações penais, sendo uma delas por crime de tráfico de drogas (autos n. 0700101-56.2016.8.02.0049) e outra por tentativa de roubo majorado (autos n. 0000008-39.2014.8.02.0071), evidenciando, desse modo, a dedicação à atividade criminosa.



    IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.



    Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "o v. acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça julgou não haver manifesta ilegalidade no caso concreto porque a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, baseou-se na existência de outros processos em curso contra o agravante, o que caracterizaria elemento idôneo para indicar dedicação a atividades criminosas.".



    Alega que "ambas as turmas desse Colendo Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento de que não é viável o afastamento da citada minorante com base na existência de inquérito ou processo em andamento.".



    Afirma, ainda, que "merece reforma a r. decisão agravada, que desconsiderou o disposto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, e se distanciou injustificadamente da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.".



    Requer, assim, "seja-lhe dado integral provimento para o fim de reformar a r. decisão recorrida, conhecendo-se o pedido para que seja concedida a ordem de habeas corpus em favor do paciente, tal como pleiteado na inicial.".



    É o relatório. Decido.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:



    Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental.



    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida (fls. 222-230):



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.



    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.



    A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).



    Inicialmente, no tocante ao pleito de absolvição do crime de tráfico de drogas, com fundamento em error in judicando em relação à autoria, insta consignar que, demandaria, no presente caso, o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC 102.873/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020).



    Nesse compasso, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa.



    Na hipótese, o Tribunal a quo afastou a redutora, dentre outros fundamentos concretos e idôneos, pelo fato do paciente responder a outras duas ações penais, sendo uma delas por crime de tráfico de drogas (autos n. 0700101-56.2016.8.02.0049) e outra por tentativa de roubo majorado (autos n. 0000008-39.2014.8.02.0071), evidenciando, desse modo, a dedicação à atividade criminosa.



    Em vista disso, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, bem como condenações posteriores podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado:



    (…)



    Nesse mesmo sentido, o seguinte precedente:



    (…)



    Quanto ao pleito de reduzir a pena-base mediante a aplicação do critério de aumento de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente, insta consignar que: "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59, do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013).



    Ademais, a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59, do Código Penal.



    Nesse sentido o seguinte julgado:



    (…)



    Desse modo, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.



    Desse modo, reitero que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada.



    Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta Corte:



    (…)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do recorrente a atividades criminosas. Os registros de que o acusado responde a outras duas ações penais, uma pelo crime de tráfico de drogas (autos n. 0700101-56.2016.8.02.0049) e outra pelo crime de tentativa de roubo majorado (autos n. 0000008-39.2014.8.02.0071), denotam a sua habitualidade delitiva, a afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 135.718/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016; HC 129.585/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; e HC 115.134/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2021.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente