Tribunal: STF
Processo: HC 202473
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-27
Data de publicação: 2021-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Tales Argemiro de Aquino e outros, em favor de Vitor de Moura Belem, contra decisão proferida pelo Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 1.785.731 – SP.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de valor unitário mínimo. 
    Sobreveio apelação criminal, que deu provimento ao recurso da acusação a fim de majorar a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão, fixando regime fechado para início do cumprimento da pena. Eis a ementa:
    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Apelos do réu e do Ministério Público. Autoria e materialidade do crime comprovadas. Confissão amparada por outros elementos de prova, notadamente pelos relatos dos guardas civis que participaram da ocorrência. Condenação mantida. Dosimetria. Penas inalteradas. Básicas que partiram dos pisos legais, com redução de dois terços na terceira etapa, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei específica, benefício, aliás, incabível no caso. Porém, respeitando-se os limites do apelo ministerial, mantém-se o privilégio, com redução de somente um sexto das sanções. Incabível a substituição da corporal por restritivas de direitos. Fixado, por fim, o regime fechado, afastando-se o regime intermediário estabelecido na sentença. Apelo do acusado improvido, acolhido o recurso ministerial”. (eDOC 4, p. 2) 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi obstado na origem.
    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos enfatiza a concessão da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista o réu ser primário e não ostentar antecedentes criminais. 
    Postula, ainda, a fixação do regime aberto e consequentemente a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    No caso, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
    Ocorre que a Segunda Turma já se posicionou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, inciso II, a , da Constituição Federal. 
    No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012; e RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011. 
    Contudo, ressalte-se que, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico ocorrer no caso em questão. 
    Explico. 
    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse aspecto, da leitura da decisões proferidas pelo juízo de origem e do acórdão prolatado pelo TJSP, afastando a aplicação à paciente do redutor a que se refere a Lei de Entorpecentes, percebe-se ter-se fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito. 
    Transcrevo, a propósito, trechos do acórdão proferido em sede de apelação: 
    “Quanto às penas e ao regime prisional, assiste razão ao Ministério Público.
    As básicas partiram dos pisos legais, o que se manteve na segunda etapa, a despeito do reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa do acusado, em observância ao teor da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.
    Na última etapa, diante das circunstâncias da abordagem, notadamente o expressivo montante de narcóticos apreendidos, e não se olvidando que, à época, o réu vinha exercendo o tráfico havia cerca de um mês, conforme admitiu na Delegacia (fls. 06), não se tratando, assim, de criminoso eventual, nem era cabível, no caso, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei especial. Porém, restringindo-se ao que fora postulado pelo Ministério Público, as sanções devem ser reduzidas de um sexto (mínimo possível), o que perfaz quatro anos e dois meses de reclusão, e quatrocentos e dezesseis dias-multa, de unidade mínima.
    Por fim, tendo em vista a natureza do crime, equiparado a hediondo, o recorrente deverá iniciar o cumprimento da sanção privativa de liberdade no regime fechado (não no semiaberto, como fixado na sentença), valendo frisar que, além de maconha, VITOR comercializava crack e cocaína, drogas altamente nocivas à saúde pública, o que inviabiliza a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal”. (eDOC 4, p. 3-4)
    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem apenas para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Cotia/SP (Proc. n. 0000397-28.2017.8.26.0628). 
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente