Tribunal: STF
Processo: HC 206132
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Ordem concedida de ofício.
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Hipótese de pacientes (primários e de bons antecedentes) condenados a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas.
3. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Jesuíno Rissato.
    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 671.040, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJ/DFT, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício, “apenas para estabelecer o regime semiaberto aos pacientes para início de cumprimento da pena, mantido os demais termos da condenação”. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando a pequena quantidade apreendida em poder dos pacientes (quantidade inferior a 15 gramas de cocaína). Afirma que “[o] magistrado não aplicou o redutor do parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 porque, segundo ele, em outras palavras, ‘acha/presume’ que o fato de (os pacientes) terem sido detidos no carnaval mostra que não atuavam sozinhos, presumindo, assim, que possam integrar estrutura criminosa”.
    6. A defesa requer a concessão da ordem “para aplicar ou determinar que o juízo de origem aplique o redutor do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06”.
    7. Decido.
    8. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 05.07.2021.
    9. Sem prejuízo desse encaminhamento, a ordem deve ser concedida de ofício.
    10. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    11. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de pacientes primários, condenados a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de reduzida quantidade de drogas (“18 porções de cocaína (10,3g) e 08 porções de cocaína (2,87g)”). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 
    12. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequenos traficantes, primários e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    13. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para que o Juízo da execução refaça a dosimetria da pena aplicada aos pacientes, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. 
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 10 de setembro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator