Tribunal: STF
Processo: HC 196015
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, ISOLADAMENTE, COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM CONCEDIDA PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em benefício de Paulo Ricardo Ramos Oliveira contra acórdão da Quinta Câmara do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no Habeas Corpus n. 632.401/SP.
O caso
    2. Em primeiro grau, o paciente foi condenado à pena de quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinze dias-multa pelo delito descrito no inc. IV do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.
    3. Interposta apelação pela defesa, foi ela parcialmente provida pela Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para reduzir a pena para três anos e seis meses de reclusão e onze dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado.
    4. Contra esse acórdão, impetrou-se o Habeas Corpus n. 632.401 no Superior Tribunal de Justiça. Em 7.12.2020, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração.
    Em 15.12.2020, a Quinta Câmara Criminal negou provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão do Relator, em acórdão assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    – A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
    – O entendimento firmado pelas instâncias de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, haja vista que a existência de circunstância judicial desfavorável – personalidade –, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6, associada à reincidência do paciente, determinam a fixação do regime inicial fechado, termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ. Precedentes.
    – Agravo regimental não provido” (e-doc. 6).
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante sustenta a impossibilidade da utilização de atos infracionais como maus antecedentes, “mesmo a título de suposta demonstração de personalidade desvirtuada”.
    Alega que “devia ser fixado regime inicial ABERTO, tendo-se em vista que, malgrado a Súmula n. 269 do STJ permitisse a fixação de regime semiaberto, o paciente ficou preso por mais tempo que o necessário à progressão”.
    Afirma que, “ainda que o sentenciado já tenha sido condenado por delito diverso do Estatuto do Desarmamento, por crime menos grave, a pena em meio aberto, isso não se presta ao agravamento do regime para além do semiaberto, já que o que se deve analisar acerca da reincidência é a quantidade de condenações anteriores e a gravidade dos crimes anteriores, e não sua mera especificidade, que sequer existe no caso dos autos.
    Assim, a fixação do regime deve pautar-se não pela gravidade do delito, mas pelas circunstâncias expressas no artigo 59 do CP. Nessa esteira, houve patente contradição entre a fixação da pena-base e a fixação do regime. Tal fato salta aos olhos, vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis ao paciente, tanto que a pena base foi mantida em seu mínimo legal, isto é, 03 anos de reclusão.
    Ora, se o réu ostenta boas circunstâncias judiciais, conforme reconhecido pelo próprio Tribunal ao fixar a pena-base no mínimo legal, é seu direito subjetivo que seja fixado o regime menos gravoso possível”.
    Assevera ocorrência de ofensa à Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal, mencionando que, “em relação à consideração de antecedentes infracionais que sequer foram especificados como motivo para o agravamento da pena e do regime, houve contrariedade em relação à própria jurisprudência do C. STJ e do C. STF, que pacificou-se no sentido de que a mera menção a atos inflacionais não especificados não configuram maus antecedentes, não se podendo ainda suscitar personalidade desviada como forma de burla a esse entendimento”.
    Sustenta que “o simples fato do paciente ser reincidente não obsta o estabelecimento de regime de cumprimento menos gravoso. Deve ser estabelecido ao menos o regime de cumprimento semiaberto, conforme o teor da Súmula nº 269 do STJ”.
    Argumenta que, ainda que fixado o regime inicial semiaberto, o paciente faria jus à detração do período de prisão provisória, equivalente a quase dez meses, o que importaria no reconhecimento do cumprimento do lapso temporal necessário à progressão do regime.
    Ressalta que “o acórdão negou vigência ao art. 387, §2º, do CPP, afirmando que essa matéria só poderia ser analisada na execução”.
    Requer, “liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente seja imediatamente transferido para o regime aberto ou, subsidiariamente, semiaberto de cumprimento de pena”. 
    6. Em 13.1.2021, deferi a medida liminar para determinar seja observado o regime semiaberto para cumprimento da pena até o julgamento do mérito da impetração e requisitei informações ao juízo de primeiro grau.
    7. As informações não foram prestadas (certidão e-doc. 18).
    8. A Procuradoria Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem, endossando a tese acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a prática de ato infracional, embora não possa ser utilizada para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não ser considerada crime, pode ser sopesada na análise da personalidade do paciente, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o apontam como pessoa voltada às práticas delitivas, haja vista os diversos processos que tramitaram contra ele perante a Vara da Infância e da Juventude, com sua continuidade perante a vida adulta, o que excepcionalmente, não pode ser desconsiderado, consoante observado pelas instâncias de origem” (e-doc. 22).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    9. A exposição dos fatos e as circunstâncias presentes conduzem à concessão da ordem por haver ilegalidade manifesta no regime inicial de cumprimento da pena imposto ao paciente.
    10. No § 3º do art. 33 do Código Penal, dispõe-se que “a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. No § 2º do mesmo dispositivo se prevê:
    “§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.
    11. Extrai-se do julgamento da apelação interposta pela defesa que, embora o Tribunal de Justiça de São Paulo tenha reduzido a pena aplicada ao paciente para três anos e seis meses de reclusão e onze dias multa, manteve a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da condenação.
    A única circunstância judicial negativa apontada na sentença, mantida em segunda instância, refere-se à existência de atos infracionais em desfavor do paciente, considerados como personalidade desfavorável. Tem-se no voto condutor da apelação:
    “(...) O recurso defensivo comporta parcial provimento, passando-se a análise da dosimetria da pena.
    Na primeira fase da dosimetria, o d. Magistrado, sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, assim destacou: 
    “Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, na primeira fase de dosimetria, observa-se que o acusado registra antecedentes infracionais (reiteradas práticas de atos infracionais), o que evidencia a sua personalidade voltada à prática de crimes, motivo pelo qual agravo a pena base, obtendo 04 de reclusão e 15 dias-multa. Reincidência e confissão compensadas. Por fim, na terceira e última fase, não há causas de aumento ou redução, pelo que fica definitiva a pena acima fixada. O valor do dia-multa será o mínimo legal, por ausência de maior conhecimento da capacidade econômica do réu” (fls.134).
    Destarte, na primeira fase, razão socorre à Defesa quanto à necessidade de diminuição da exasperação em razão dos atos infracionais praticados pelo apelante. Com efeito, consoante entendimento jurisprudencial, a prática de ato infracional, embora não possa ser utilizada para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não ser considerada crime, pode ser sopesada na análise da personalidade do réu e, em sua conduta social.
    Ao se analisar pelo sistema e-saj os processos que tramitaram perante a Vara da Infância e Juventude, verifica-se que nem todos culminaram em remissão do adolescente à época, havendo inclusive execução de medida sócio educativa, indicação essa de condenação em desfavor do acusado quando menor de idade, devendo ser, portanto, utilizada para majorar a reprimenda base, em razão de sua conduta social e de sua personalidade.(...)
    No caso vertente, a pena base foi majorada pelo Magistrado a quo em 1/3 (um terço), o que é por demais exacerbado.
    Assim, adéquo o aumento para 1/6 (um sexto), levando-se em consideração os apontamentos dos atos infracionais, perfazendo a reprimenda de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias multa.
    Não é demais lembrar que não há, no ordenamento jurídico pátrio, lei que estabeleça percentuais específicos para sua fixação, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do Juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
    Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante de confissão, tendo o Juízo a quo operado a compensação, permanecendo mantida a pena base, não havendo insurgência do Ministério Público no tocante à compensação das circunstâncias, o que impede sua reforma, sob pena de incidência de reformatio in pejus, expressamente vedada pelo artigo 617, segunda parte, do Código de Processo Penal e, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, torna-se a reprimenda definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias multa.
    No tocante ao pleito de aplicação de regime prisional menos gravoso, não assiste razão a defesa, uma vez que referida fixação, além de incompatível com a gravidade do delito, seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime.
    No caso concreto, o regime inicial fechado deveras se impõe em face dos peculiares contornos do caso concreto e para que a punição fique adequada aos princípios da proporcionalidade e da suficiência. Não obstante a pena estabelecida, a conduta do apelante deve ser analisada e valorada no contexto específico que emanam de sua situação, em cotejo com os elementos de convicção coligidos, e que há de ser levado em consideração para se avaliar o regime prisional cabível, nos termos do art. 33, § 3º, do citado diploma. Verifica-se que o apelante é reincidente específico, o que por si só, afasta o pleito.
    Em face do expendido, mantém-se o regime inicial fechado.
    Descabe, igualmente, pleitear aqui regime prisional mais brando com base na atual redação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado princípio da suficiência da sanção, quer porque a consideração do tempo de prisão provisória não prescindiria de demonstração cabal de bom comportamento carcerário e de condições subjetivas favoráveis, tal como se exige para a avaliação do cabimento de progressão. Se assim não fosse, ficaria ferida de morte a lógica do sistema penal. E tal demonstração não existe nos autos (...)” (fls. 61-65, e-doc. 2).
    12. Na espécie vertente, os fundamentos adotados para fixar o regime inicial fechado conflitam com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em casos análogas.
    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 229.382, Relator o Ministro Moreira Alves, em 26.6.2002, o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu as “características especiais do sistema de proteção ao adolescente implantado pela Lei n. 8.069/90”, tendo-se naquele julgado que, “mesmo no procedimento judicial para a apuração do ato infracional não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sociopedagógico para fins de orientação e de reeducação”.
    Nessa linha, este Supremo Tribunal tem entendido, por exemplo, que atos infracionais pretéritos não se prestam para fundamentar afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Quanto à impossibilidade de afastamento do tráfico privilegiado exclusivamente em razão de atos infracionais anteriores, manifestei-me nos Habeas Corpus ns. 184.979 e 193.816, sendo acompanhada pela maioria da Segunda Turma nos respectivos agravos regimentais:
     “(...) a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator”.
    A mesma lógica impede o reconhecimento de “personalidade voltada para a prática de crimes” em razão de o paciente ter praticado atos infracionais em sua adolescência.
    13. Não há controvérsia quanto à impossibilidade de utilização dos atos infracionais como maus antecedentes. Utilizar as passagens na Vara da Infância e Juventude como personalidade negativa, sopesando-as como circunstância desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena, sem quaisquer outros dados, apenas transfere a utilização dos atos infracionais de uma circunstância judicial para outra, sem levar em consideração as peculiaridades das medidas socioeducativas e do sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja finalidade é a orientação e a proteção do adolescente em conflito com a lei.
    14. Na espécie, as informações constantes nos autos mencionam apenas que o acusado, quando adolescente, cumpriu medida socioeducativa, o que é insuficiente para afirmar ter personalidade desvirtuada, sequer tendo sido mencionada a gravidade do ato infracional pelo qual respondeu, tampouco apontados outros indicativos de ser indivíduo de alta periculosidade.
    Há de se considerar que o crime pelo qual o sentenciado foi condenado nestes autos foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (porte de arma de fogo com numeração raspada), não sendo apontados pelas instâncias antecedentes outros elementos que permitam concluir pela necessidade de maior juízo de reprovabilidade sobre a conduta do paciente.
    Deve ser afastada a única circunstância judicial apontada como desfavorável ao paciente, personalidade voltada para o crime, o que leva à fixação da pena ao mínimo legal, qual seja, três anos de reclusão.
    15. Assim, tem-se que a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos aliada à reincidência enseja, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal, a fixação do regime inicial semiaberto, não o fechado, havendo excesso em desfavor do condenado, em inobservância à Súmula n. 719 deste Supremo Tribunal (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”).
    16. Pelo exposto, concedo a ordem, de ofício, para decotar o reconhecimento da personalidade desfavorável na primeira fase da dosimetria, reduzindo a pena para três anos de reclusão e fixando o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora