Tribunal: STF
Processo: HC 200427
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por André Luiz Basílio Júnior, advogado, em benefício de Victor Vilela dos Santos, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 6.4.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 656.115/MG.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, em 20.1.2021, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), por ter em depósito 112g (cento e doze gramas) de maconha e “um pé de vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecido como maconha” (fl. 9, e-doc. 5). A prisão em flagrante foi convertida em preventiva, em 22.1.2021, pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de Formiga/MG (fls. 23-29, e-doc. 5). 
    3. Alegando ilicitude do flagrante ratificado pela autoridade policial e ausência de fundamentação idônea na decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 1.0000.21.036495-6/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que denegou a ordem em acórdão assim ementado:
    “HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA – PRISÃO PREVENTIVA – REVOGAÇÃO – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – AÇÕES PENAIS EM CURSO – DECISÃO FUNDAMENTADA – APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – NÃO CABIMENTO – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – INSUFICIÊNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. 
    - A inviolabilidade do domicílio não é uma garantia absoluta, sendo excepcionada pela Constituição Federal em determinadas hipóteses, como nas situações de flagrante delito.
    - O crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, ou seja, se protrai no tempo, tornando o flagrante possível enquanto não cessar a permanência. Em casos tais, é prescindível a prévia expedição de mandado de busca e apreensão, desde que existam fundadas razões de sua ocorrência, devidamente justificadas no caso concreto.
    - Presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, a manutenção da segregação cautelar é medida que se impõe.
    - A potencialidade da infração e o risco real de reiteração delitiva, evidenciado pelo histórico criminal do paciente (duas ações penais em curso), justificam a decretação da medida constritiva para a garantia da ordem pública, porquanto evidencia o perigo real gerado pelo estado de liberdade do imputado.
    - Argumentos de ordem fática não são passíveis de serem analisados na estreita via do writ, pois demandam dilação probatória.
    - Se a decisão impugnada encontra-se calcada em elementos concretos extraídos dos autos, incabível é a alegação de ausência de fundamentação.
    - Após a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, a prisão preventiva tornou-se medida excepcional em nosso ordenamento. Contudo, presentes os requisitos descritos nos artigos 312 e 313 do CPP e tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, inviável se mostra promover a substituição da custódia provisória por medidas cautelares, previstas no art. 319 do CPP.
    - A presença de condições pessoais favoráveis não autoriza, por si só, a concessão da liberdade provisória” (fls. 1-2, e-doc. 11). 
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 656.115/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 6.4.2021. Estes os fundamentos do julgado:
    “Como visto, no caso em exame, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, para fins de garantia da ordem pública, tendo em vista a periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, como a quantidade de substância entorpecente apreendida, 112 gramas de maconha, divididos em sete tabletes e oito porções, além de um pé de vegetal da mesma substância medindo 40 centímetros, motivação considerada idônea para justificar a prisão cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
    Com efeito, "[e]sta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva" (HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019). 
    Ademais, conforme enfatizado pelo acórdão impetrado, o paciente ostenta registros criminais, inclusive com duas ações penais em curso pela prática dos delitos de tráfico de drogas, roubo majorado e corrupção de menores, o que indica reiteração na prática delitiva (e-STJ fl. 194). 
    Sobre esse ponto, ‘Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade’ (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/03/2019). 
    A segregação cautelar está, portanto, amparada na gravidade concreta do delito (tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida) e para fins de garantia da ordem pública.
    Confira-se, a título de ilustração, julgados desta Corte Superior: (…)
    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISJT, não conheço do presente habeas corpus” (fls. 8-10, e-doc. 12). 
    A decisão monocrática de não conhecimento transitou em julgado em 14.4.2021, não tendo sido interposto recurso contra esse julgado. 
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante insiste na alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia preventiva.
    Assevera que “as circunstâncias do flagrante não são capazes de comprovar o grave risco à ordem pública. A uma, porque o delito imputado ao paciente foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. A duas, porque quantidade de droga, não denota especial gravidade concreta a justificar a segregação cautelar antecipada” (fl. 8, e-doc. 1). 
    Enfatiza que, embora não se desconheça a possibilidade de as ações penais em curso servirem como fundamento para a decretação da prisão preventiva, “no caso concreto, a segregação cautelar revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada ao paciente e às suas condições pessoais (art. 282, inciso II, do CPP). Isso porque, o paciente é primário, condição que, aliada à ausência de especial periculosidade do fato em apuração, não satisfazem o juízo de proporcionalidade apto a legitimar a medida excepcional da prisão cautelar” (fls. 8-9, e-doc. 1).
    Argumenta que “a prisão cautelar é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). Contudo, no caso dos autos, o decreto preventivo não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP)” (fl. 9, e-doc. 1). 
    Afirma que “nem mesmo a quantidade de entorpecente apreendida – 112,00g de maconha – pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar, sobretudo quando considerada a primariedade do réu” (fl. 10, e-doc. 1).
    Ressalta que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo” (fl. 10, e-doc. 1).
    Alega que o paciente relatou à autoridade policial diversas ilegalidades ocorridas na prisão em flagrante, que ensejariam o relaxamento da custódia.
    Anota que a defesa postulou o relaxamento da prisão em flagrante, negado pelo juízo de primeiro grau em decisão pela qual também pretendeu-se justificar a não realização da audiência de custódia.
    Destaca ser “exatamente na audiência de custódia que o juiz deve avaliar eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades, sendo certo que quando há suspeitas de que tal violência policial foi empregada, coloca-se em dúvida o contexto em que ocorreu tal prisão” (fl. 13, e-doc. 1). 
    Salienta que “o médico perito confirmou a existência dos ferimentos e a possibilidade de nexo causal e temporal ao momento de sua prisão, num sinal de que o paciente pode ter sofrido violência quando [da] abordagem policial” (fl. 14, e-doc. 1). 
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Diante de todo o exposto, demonstrada a manifesta ausência de justa causa para a manutenção da custodia do Paciente, requer-se: 
    (a) a concessão da medida liminar para restabelecer a liberdade plena do Paciente, com posterior aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; 
    (b) sejam colhidas as informações da autoridade coatora, e ouvida a Procuradoria Geral; 
    (c) o conhecimento e concessão da ordem de Habeas Corpus para a reforma do decisum, com a posterior expedição do competente alvará de soltura;
    (d) na hipótese da ordem de Habeas Corpus não ser conhecida, requer-se a análise do pedido formulado na impetração para sua concessão ex officio, na forma do art. 654, §2º do CPP, em vista da flagrante coação ilegal” (fls. 17-18, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 656.115/MG. Contra essa decisão não foi interposto recurso, ocorrendo o trânsito em julgado em 14.4.2021.
    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Confiram-se também os seguintes julgados: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 
    1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. 
    I – No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. 
    II – A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]. 
    III – Writ não conhecido” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014).
    “HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 
    1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux).
    2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na prisão preventiva.
    3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual, cassada a medida liminar deferida” (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014). 
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presente essa circunstância, supera-se a orientação jurisprudencial para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. Na espécie em análise, apesar do óbice demonstrado, impeditivo do conhecimento da ação neste Supremo Tribunal, verifica-se o não cumprimento da obrigatória audiência de custódia.
    10. Em 22.1.2021, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Formiga/SP, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sem a realização da audiência de custódia:
    “1) Não existem vícios formais ou materiais que venham a macular o auto de prisão em flagrante delito, tendo sido atendido o que determina o artigo 304 do CPP, razão porque HOMOLOGO O FLAGRANTE, posto que formalmente em ordem.
    2) Trata-se de auto de prisão em flagrante no qual VICTOR VILELA DOS SANTOS, foi autuado no dia 20/01/2021 pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.
    Juntaram-se CAC e FAC do autuado.
    Nos termos do art. 8-A da Recomendação n° 62/2020 do CNJ, acrescido pela Recomendação n° 68 de 17 de junho de 2020, foi concedida vista dos autos ao Ministério Público e à Defensoria Pública, através da plataforma Sei Processos, a fim de se manifestarem quanto à prisão em flagrante do autuado.
    Ouvido, o Ministério Público opinou pela conversão da prisão em flagrante do autuado em prisão preventiva (evento 0787064).
    A Defesa, contudo, no evento de n° 0784990, requereu o relaxamento da prisão em flagrante, aduzindo o reconhecimento da inexistência de estado flagrancial.
    É o relatório. Decido.
    De acordo com as alterações do Código de Processo Penal trazidas pela Lei n° 12.403/2011, o juiz, ao analisar o requerimento de prisão preventiva deverá, de forma fundamentada: 1) impor medidas cautelares diversas da prisão, uma vez preenchidos os requisitos legais; 2) afastada a adequação das medidas cautelares diversas da prisão, deferir a preventiva. (…)
    Perlustrando os autos, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão no caso do autuado é evidente. Explico.
    Cinge-se dos autos que, durante patrulhamento, os milicianos receberam denúncia via 190 de que a pessoa de VICTOR VILELA DOS SANTOS estaria negociando uma motocicleta de origem ilícita (furtada/roubada). A fim de averiguar a veracidade dos fatos, os policiais teriam se dirigido ao local indicado e, visualizada a droga na sala da casa, que se encontrava com a porta aberta, cortaram o cadeado que trancava o portão e adentraram o local.
    Diligenciando no local, os policiais localizaram 2 (dois) tabletes de maconha já embalados para comercialização, 13 (treze) tabletes de substancia semelhante à maconha, 2 (dois) celulares dentro de uma meia, 1 (uma) planta com características semelhantes a um pé de maconha e a motocicleta na qual VICTOR VILELA DOS SANTOS teria chegado ao local enquanto os policiais faziam busca na casa, oportunidade em que foi dada voz de prisão ao mesmo.
    Detrai-se que o flagranteado tentou evadir do local, sendo necessária utilização de força moderada para contê-lo, visto que desferiu chutes, socos e pontapés nos policiais. O flagranteado já foi detido em outras oportunidades por estar de posse de drogas e de armas.
    Prescreve o art. 312 do CPP, que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
    A prova da existência do crime e os indícios de autoria e materialidade se encontram abundantes nos autos, conforme oitivas realizadas no AFPD e laudo toxicológico preliminar constante do evento 0784968, última folha.
    Com base nos elementos de informações contidos no bojo do pedido, vislumbro os requisitos estabelecidos em lei para o decreto de prisão preventiva, vez que nessa etapa contenta-se a lei com elementos probatórios ainda que não concludentes e unívocos, não sendo necessário, portanto, a certeza da autoria, ainda que razoavelmente já demonstrada no presente expediente. Os indícios, conforme exigido em lei, ressaem com abundância das investigações preliminarmente procedidas.
    De outra parte, penso que o decreto de prisão preventiva se faz imperioso para a garantia da ordem pública, tendo, em vista o alto grau de reprovabilidade da conduta do autuado, uma vez que há indícios do envolvimento dele no tráfico de drogas, sendo localizada relevante quantidade de droga na posse e sob a guarda do mesmo, o que aumenta o grau de censurabilidade da conduta praticada. Observa-se, ainda, a existência de uma planta de características semelhantes a maconha, o que é indício de que o flagranteado estaria cultivando a droga em sua residência.
    Logo, se colocado em liberdade, há fortes indícios de que o autuado poderá voltar a delinquir, causando perigo concreto à sociedade (art. 312 caput e § 2° do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019).(…)
    O exercício do comércio de drogas causa extrema potencialidade lesiva para a comunidade. A proliferação do tráfico deve ser interrompida, pois tal delito contribui para a disseminação de diversos outros crimes. O decreto prisional preventivo evitará que o autuado permaneça delinquindo no decorrer da persecução penal, em afronta a norma penal.
    O delito de tráfico é marcado pela habitualidade e persistência do seu comércio ilícito, dada à busca pelo desenfreado enriquecimento ilícito, através da obtenção de lucro fácil e de forma gananciosa, bem como egoística. Sobre o tema, confira-se: (…)
    Ademais, trata-se de crime doloso cuja pena máxima cominada ultrapassa 4 (quatro) anos (art.313, I, do CPP).
    Noutro giro, é certo que o flagranteado é primário, entretanto, tal condição pessoal não impõe a concessão de liberdade provisória se a conversão da prisão em flagrante em preventiva se mostra necessária para garantia da ordem pública.
    Neste sentido também se encontra a jurisprudência do E.TJMG: (…)
    Deste modo, uma vez comprovada a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, presentes os indícios de autoria e materialidade, bem como o perigo do estado de liberdade do autuado, não resta outra alternativa senão a decretação da prisão preventiva.
    Lado outro, não obstante as alegações da defesa, verifico que já haviam informações de que o flagranteado estaria na posse de drogas, o que já autorizaria a entrada dos policiais em sua residência, em virtude da natureza permanente do delito de tráfico, estando o autuado em estado flagrancial. Trata-se, portanto, de uma exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio.
    Quanto à alegação de que o flagranteado seria apenas usuário, os elementos prefaciais até então colhidos não apontam para esta conclusão, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, bem como o fato de haver na residência uma planta identificada pelos policiais como sendo ‘maconha’. Ademais, a defesa não trouxe aos autos nenhuma prova concreta capaz de macular a atuação dos milicianos durante as diligências empregadas até porque, como já registrado alhures, trata-se de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo.
    Pelos motivos acima expostos, afasto as alegações da defesa.
    À vista do exposto, com arrimo nos arts. 282, 311 e 312, caput, § 2º todos do CPP, INDEFIRO o pedido de relaxamento da prisão em flagrante pleiteado pela defesa e CONVERTO a prisão em flagrante do autuado, VTCTOR VILELA DOS SANTOS, em preventiva, para a garantia da ordem pública. (…)
    5) Com relação à realização da audiência de custódia na atual situação excepcional vivenciada atualmente, diante a pandemia mundial do Covid-19, o colendo CNJ, por meio da resolução 329/2020, passou a permitir a realização da audiência de custódia por videoconferência, estabelecendo requisitos a serem cumpridos, nos termos do artigo 19, como manter o preso sozinho na sala de videoconferência, o que poderá ser certificado pelo magistrado com o uso de duas câmeras ou câmera 360 graus, devendo haver também câmera externa a monitorar a entrada de presos na sala e a porta desta.
    O egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por meio do artigo 1º da Portaria Conjunta nº 949/PR/2020, com a redação dada pela Portaria Conjunta nº 1099/2020, de 4/12/2020, passou a autorizar a realização da audiência de custódia por videoconferência, na esteira da recomendação do Conselho Nacional de Justiça.
    Visando verificar as condições do Presídio de Bom Despacho/MG, que funciona como ‘porta de entrada’ do COVID-19 nesta região, foram requisitadas informações a Direção do Presídio que em 12/1/2021, informou a este Juízo que não possui os requisitos tecnológicos necessários elencados pela Resolução nº 329 do CNJ para a realização do ato por meio de videoconferência.
    Conforme Ofício/DG/PRBD/N°02/2021, encaminhado pelo Diretor Geral do Presídio de Bom Despacho/MG, senhor Antônio Francisco Campos, foi informado que embora o Presídio disponha de computador com acesso à internet para realização de audiências por videoconferência, este não possui a estrutura nos termos da resolução 329/2020, ‘pois dispõe de um número ínfimo de Servidores, para realizar tais tarefas, o que muitas vezes, coloca em risco a segurança de forma geral. Ademais, se tratando de videoconferência, temos apenas o notebook e que não temos como realizar exame de corpo de delito antes do ato, nem dispomos de câmera externa a monitorar a entrada do preso para sala e a porta desta, outro problema, é que não temos uma sala específica para realização das audiências, utilizando-se a sala do Parlatório para tais fins".
    Além disso, a SEJUSP/DEPEN enviou o ofício n° 304/2020 ao Grupo de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário – GMF/TJMG, informando que a realização das audiências de custódias presenciais é inviável sob o aspecto logístico e de prevenção à COVID-19, e que todas as unidades prisionais do Estado não dispõem dos aparatos para realização da audiência de custódia por videoconferência, nos termos da redação inserida pela Resolução nº 357/2020 do CNJ à Resolução 329/2020,
    Constata-se, portanto, que não há estrutura mínima para se atender à Resolução 329/2020 do CNJ, diante da ausência de equipamentos na Unidade Prisional, bem ainda de servidores em número suficiente para escolta dos custodiados, sem prejuízo do contingente necessário para garantir a segurança da própria unidade prisional. Portanto, a realização do ato não atenderia as exigências do prescrito pelo CNJ, não sendo possível debitar ao juízo a responsabilidade pelo desaparelhamento estatal.
    Não é demais consignar que segundo a Portaria nº 1118/PR/2021, esta comarca se encontra na onda vermelha, em razão do crescente aumento dos casos de COVID-19 na microrregião, razão pela qual não é possível a realização de audiência de custódia de forma presencial.
    De tal sorte, de um lado não é viável a realização do ato por videoconferência, e de outro o ato presencial se mostra ainda mais inviável, diante do elevado risco à saúde de todos os envolvidos (agentes penitenciários, escolta, servidores do judiciário, advogados, demais presos do local e mesmo os próprios custodiados) pela atual situação de vertiginosa piora do quadro pandêmico do COVID-19, eis que se aglutinar todos em uma única sala de audiência é fator que vai contra as recomendações de saúde, para evitar a disseminação do contágio pelo vírus.
    Assim, tenho, portanto, que a situação atípica vivenciada se configura em motivação idônea para a não a realização da audiência de custódia por este juízo plantonista, nos termos do artigo 310, § 3º do CPP e art. 8º da Resolução 62/2020 do CNJ” (fls. 23-28, e-doc. 2). 
    As ilegalidades apontadas pelo impetrante não foram reconhecidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que denegou o Habeas Corpus n. 1.0000.21.036495-6/000, mantendo a prisão cautelar do paciente.
    O acórdão do Tribunal mineiro foi mantido com o não conhecimento do Habeas Corpus n. 656.115 no Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    11. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada na nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos, tem-se decidido que, constatada a não realização do ato, há de ser determinada a sua efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO” (HC n. 190.366, de minha relatoria, DJe 18.9.2020).
    12. Embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, porque há de se considerar se, na decretação da prisão, teriam sido observadas as garantias processuais e constitucionais e as circunstâncias de fato à disposição do juiz de origem e que não podem ser substituídos por decisão deste Supremo Tribunal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 160.865/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente.
    As ilegalidades afirmadas e que teriam ocorrido na prisão em flagrante e os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão avaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva. 
    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Vara Criminal da Criminal da Comarca de Formiga/MG (Processo n. 0004535-93.2021.8.13.0261) realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decidir como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Formiga/MG, ao Tribunal de Justiça