Tribunal: STF
Processo: RE 1336761
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-09
Data de publicação: 2021-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (fl. 148, Vol. 2):
    “EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAZER C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS C/C TUTELA DE EVIDÊNCIA. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. ART. 158, INC. IV, CF. REPASSE DA QUOTA PARTE AO MUNICÍPIO. TEMA 42/STF. DISTINGUISHING. APLICAÇÃO DO TEMA 653/STF. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 
    1. Aplicável ao caso o Tema 653 do excelso STF, uma vez que os benefícios fiscais instituídos pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR operam antes da arrecadação, no exercício legítimo da competência tributária do ente estadual, que lhe permite, inclusive, desonerar a carga tributária, enquanto o Tema 42 pressupõe que o benefício fiscal incida após o recolhimento do tributo (ou seja, após a conversão do tributo em receita), condicionando o repasse ao ente municipal do montante já integrado aos cofres públicos estaduais a determinado requisito previsto em benefício fiscal de âmbito estadual, o que não se verifica in casu.
    2. Constatado nos autos que o valor da causa ultrapassa a faixa inicial prevista no art. 85, § 3º, I, do CPC, deverá ser observado o que dispõe o § 5º da referida norma legal, atentando-se que a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
    3. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA.”
    No RE (fl. 151, Vol. 2), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o Município de Vianópolis alega violação ao art. 158, IV, da CF/1988 e ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 42 (RE 572.762). Em suma, a parte recorrente sustenta que “não existem diferenças substanciais entre os programas FOMENTAR / PRODUZIR e o PRODEC que deu origem à repercussão geral do Tema 42, já que o resultado prático é o mesmo, pois enquanto neste (PRODEC) o Estado de Santa Cataria recebia e contabilizava 100% do ICMS para, em seguida, devolver 75% a título de empréstimo/financiamento às empresas beneficiadas, naqueles (FOMENTAR e PRODUZIR), o Estado de Goiás simplesmente buscou viabilizar a celeridade do início da implementação e continuidade das atividades industriais/comerciais das empresas incentivadas, pois, ao invés de contabilizar, receber e depois devolver parte do imposto, preferiu apenas contabilizar a parcela postergada/diferida, exigindo que as empresas apresentem mensalmente um DAR (Documento de Arrecadação) para se conceder o empréstimo/financiamento” (fl. 157, Vol. 2).
    Ao final, requer o restabelecimento da sentença.
    Na sequência, a Presidência do TJGO determinou a remessa dos autos ao Órgão julgador, para eventual juízo de retratação ao Tema 42 (RE 572.762-RG) (fl. 201, Vol. 2).
    Todavia, o Tribunal de origem manteve o acórdão anteriormente prolatado, para manter a aplicação, ao caso, do Tema 653 (RE 705.423-RG), nos termos da seguinte ementa (fl. 265, Vol. 2):
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ARTIGO 1.040, II, CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REFUTADO. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. ART. 158, INC. IV, CF/88. REPASSE DA COTA-PARTE AO MUNICÍPIO. TEMA 42/STF. DISTINGUISHING. APLICAÇÃO DO TEMA 653/STF. 
    1. Consoante entendimento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a repartição de rendas tributárias deve levar em conta o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido recolhido aos cofres públicos se não fossem os incentivos fiscais concedidos pelo ente que detém a competência tributária (RE 705423/SE - Tema 653).
    2. Na hipótese versada, não há receita tributária a ser partilhada entre os municípios no tocante ao ICMS que não foi efetivamente arrecadado pelo Estado de Goiás por força dos programas de concessão de incentivos fiscais FOMENTAR e PRODUZIR.
    3. Em atenção ao caso concreto, verifica-se que inexiste conflito entre o acórdão recorrido e o que restou definido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº. 572.762/SC (Tema 42), porquanto trata-se de hipóteses diversas, sendo inviável a reapreciação da matéria com base no art. 1.040, II, do CPC.
    4. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”
    É o relatório. Decido. 
    Inicialmente, reputam-se preenchidos todos os pressupostos constitucionais de admissibilidade do RE. Dessa forma, passo à análise do mérito. 
    No caso, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo do Estado de Goiás e afastou a aplicação do Tema 42 (RE 572.762-RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), por entender aplicável, in casu, o decidido nos autos do RE 705.423-RG (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tema 653). Por oportuno, vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 135-142, Vol. 2): 
    “Cinge-se a controvérsia em definir se os programas de concessão de benefícios fiscais instituídos pelo Estado de Goiás, denominados de FOMENTAR e PRODUZIR, importam ou não em condicionamento arbitrário de repasse de receita tributária.
    A sentença recorrida aplicou entendimento do RE 572.762/SC, enquanto o apelante, ESTADO DE GOIÁS, afirma que o paradigma a ser aplicado no presente caso é o RE 705.423/SE e não mais o superado RE 572.762/SC. 
    (…)
    Considerando a sistemática dos programas estaduais FOMENTAR e PRODUZIR, mister dirimir se a arrecadação do ICMS pago pelas empresas aderentes a tais programas, obsta o repasse da quota-parte dos Municípios sobre a totalidade, por não se constituir em efetiva arrecadação, mas somente em expectativa (Tema 653 do excelso STF); ou, por outro lado, o percentual de 70% (FOMENTAR) e 73% (PRODUZIR), consiste em produto da arrecadação e, como tal, deve ser repassado a quota dos Municípios (Tema 42 do excelso STF). 
    (…)
    Tenho que razão assiste ao Apelante em sua insurgência quanto à aplicabilidade do Tema 653 do excelso STF. É que, conf. art. 158, inc. IV, da CF, o ente municipal tem direito de haver parcela do produto arrecadado a título de ICMS; todavia, não retira do Estado a competência legislativa para disciplinar esse tributo (art. 155, II, CF/88); podendo assim, conceder benefícios e isenções fiscais. 
    Em análise ao tema “repartição de rendas tributárias”, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 705.423/SE (Tema 653), apreciado sob a temática de repercussão geral, reafirmou que o ente público que detém a competência tributária pode implementar benefícios ou isenções fiscais, as quais implicarão na diminuição do resultado da arrecadação, objeto de transferência intergovernamental, devendo os entes subnacionais conformarem-se com o montante a menor. 
    É dizer que a Corte Suprema confirmou ser constitucional a consideração, para efeito de cotas devidas aos Municípios, do que realmente foi arrecadado, excluindo-se os valores decorrentes da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais. 
    Registre-se que, muito embora o RE nº 705.423/SE trate de impostos diversos (IR e IPI) ao discutido no processo originário (ICMS), a tese fixada naquele julgamento é no sentido de que a repartição das rendas tributárias previstas, entre outros, no artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal, deve-se levar em conta o valor efetivamente arrecadado, e não o que poderia ter sido arrecadado se não fossem os incentivos fiscais. 
    No caso concreto, observado que o que foi efetivamente arrecadado pelo ente estadual se restringiu às parcelas de 30% (trinta por cento), relativa ao programa FOMENTAR, e de 27% (vinte e sete por cento), relativa ao programa PRODUZIR, do ICMS devido pelo contribuinte, montantes esses que foram compartilhados com o ente municipal. 
    Com efeito, nenhuma entidade pode repassar o que não recebeu, de modo que, a meu ver, a hipótese versada amolda-se ao Tema 653 do STF, e não ao de Tema 42 - que descreve a hipótese de retenção indevida pelo Estado de parte da parcela do tributo pertencente ao Município, pressupondo que o imposto foi recolhido (convertido em receita) mas não foi repartido - o que, repriso, não se constata no caso em estudo. 
    Mister ressaltar que, conf. legislação estadual, a diferença do tributo devido de ICMS que foi “financiada” pelo contribuinte (70% - FOMENTAR e 73% - PRODUZIR) somente se converterá em receita ao fim dos prazos concedidos, acaso ocorra o efetivo pagamento pelo contribuinte, quando, então, integrará o fundo a ser transferido para os entes municipais.
    Daí, até ser constatada tal situação, o ente municipal só pode exigir do ESTADO DE GOIÁS a transferência intergovernamental sobre o resultado da arrecadação efetiva do ICMS, proveniente dos pagamentos realizados pelos contribuintes, ou seja, correspondente às parcelas de 30%, no caso do programa FOMENTAR e 27% do PRODUZIR. 
    Assim, na hipótese, é aplicável o Tema 653 do excelso STF, vez que os benefícios fiscais instituídos pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR operam antes da arrecadação, no exercício legítimo da competência tributária do ente estadual, permitindo-lhe, inclusive, desonerar a carga tributária. 
    Em contrapartida, o Tema 42 do excelso STF, pressupõe que o benefício fiscal incida após o recolhimento do tributo (ou seja, após a conversão do tributo em receita), condicionando o repasse ao ente municipal do montante já integrado aos cofres públicos estaduais a determinado requisito previsto em benefício fiscal de âmbito estadual; o que não se verifica in casu.
    É preciso perceber a distinção (distinguishing) entre as teses jurídicas e seus pressupostos fáticos que separam o Tema 653 (RE nº 705.423/SE) e o Tema 42 (RE nº 572.762/SC), para o adequado enquadramento da matéria na jurisprudência da excelsa Suprema Corte. 
    Assim, para promover a adequada distinção entre esses precedentes da jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 653 e o Tema 42), cumpre destacar duas circunstâncias: a primeira, é o momento de incidência do benefício fiscal, se durante ou após o processo de tributação; o segundo, é a existência, ou não, de recolhimento do tributo.
    Portanto, enquanto neste precedente (Tema 42) pressupõe que houve ingresso nos cofres públicos; naquele (Tema 653) não há essa arrecadação, por força das políticas tributárias de desoneração. 
    Dada essas circunstâncias, é inexorável a subsunção desta causa ao Tema 653 (RE nº 705.423/SE). 
    O benefício fiscal instituído pelos programas FOMENTAR e PRODUZIR operaram antes da arrecadação, no exercício legítimo da competência tributária do ente estadual, durante o processo de tributação, que resultou em desoneração da carga tributária. 
    Além disso, não houve recolhimento integral do tributo devido pelo contribuinte de ICMS, em razão dos benefícios fiscais dos programas FOMENTAR e PRODUZIR. 
    (…)
    Portanto, mister a aplicabilidade do Tema 653 do excelso STF ao caso, impondo-se a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido inicial.”
    Quanto à diferença de entendimento entre os Temas 42 e 653, ambos da repercussão geral, veja-se o seguinte trecho do voto do Ilustre Min. LUIZ FUX, nos autos da Rcl 31.966/RN, DJe de 8/2/2019: 
    “Ocorre que a tese fixada no Tema 42 da repercussão geral (RE 572.672), embora diga respeito ao ICMS, não se amolda ao caso em questão. Da leitura do voto condutor do acórdão, extrai-se que a temática debatida naquele recurso extraordinário consistia na licitude, ou não, de o Estado membro postergar o repasse de parcela do ICMS devida aos municípios, nos termos do art. 158, IV, da CF/88, a pretexto de que o seu recolhimento foi adiado em virtude da concessão de incentivos fiscais a particulares. 
    A conclusão, naquele julgamento, foi a de que o tributo era recolhido e ingressava na contabilidade do Estado. No entanto, era destinado a um fundo, o qual caracterizaria como uma espécie de incentivo fiscal. Dessa forma, o julgamento do mérito da tese fixada no tema 42 baseou-se na ideia de que o ICMS havia sido arrecadado e que o Estado membro, ao reter as parcelas destinadas aos Municípios, interferia ilegalmente no sistema constitucional de repartição das receitas tributárias, nos termos da ementa daquele julgado, in verbis: 
    CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I – A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III – Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV – Recurso extraordinário desprovido. 
    Por outro lado, o cerne da controvérsia ora em discussão versa sobre o impacto da concessão de incentivos fiscais sobre a base de cálculo dos valores a serem repassados aos municípios.
    Embora o reclamante sustente a indevida aplicação do Tema 653 da repercussão geral (RE 705.423), invoco as razões da decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário para concluir que o Tribunal a quo aplicou corretamente referida tese ao caso concreto. Isso porque, conforme já decidido no RE 705.423/SE, Rel. Min. Edson Fachin: 
    “(…) consistem em controvérsias substancialmente distintas, porquanto são díspares os contextos fático-normativos subjacentes aos litígios. No julgamento supracitado, o STF assentou que o repasse das receitas públicas tributárias transferidas, via fundo de participação, não podem sujeitar-se às técnicas e condicionantes previstos em programa estadual de benefício fiscal. Portanto, é inviável a retenção de parcela do produto da arrecadação do ICMS. Como já visto, não é disso que trata a presente demanda. Assim sendo, sob as luzes do léxico próprio do Direito Financeiro, a discussão do Tema 42 centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate a ser levado a cabo neste Tema 653 da sistemática da repercussão geral reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo.” (grifei) 
    A corroborar tal assertiva, trago à colação as razões de decidir do RE 890.326-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, nas quais há o reconhecimento quanto à constitucionalidade da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais que, a despeito de não se tratar da mesma espécie tributária, poderia impactar no cálculo do valor devido aos municípios a título de participação na arrecadação dos referidos tributos. Diante disso, o relator concluiu que “O mesmo raciocínio aplica-se ao ICMS, pelo que a matéria é semelhante àquela ora em exame.” (GRIFOS NOSSOS) 
    Assim, a despeito das ponderações do acórdão recorrido, tratando-se de questão referente ao diferimento do repasse da parcela do ICMS devido ao Município de Vianópolis em razão de programa governamental do Estado de Goiás, aplica-se, ao caso, a orientação fixada por esta CORTE no Tema 42, cuja tese é a seguinte: 
    “A retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.” 
    Eis a ementa do julgado: 
    “CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. 
    I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. 
    II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido.” 
    Ressalte-se, por fim, que este tem sido o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em casos análogos, conforme se infere dos seguintes julgados de ambas as Turmas desta CORTE da mesma origem: 
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. PROGRAMA ESTADUAL DE BENEFÍCIO FISCAL. RECOLHIMENTO ADIADO. DISTRIBUIÇÃO DE RECEITA. PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. POSTERGAÇÃO DO REPASSE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 861.964-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 16/08/2016)
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Programa estadual de benefício fiscal. Recolhimento adiado. Distribuição de receita. Parcela pertencente aos municípios. Postergação do repasse. Impossibilidade. 1. É inviável o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional nele indicado como violado carece do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. 2. O Plenário da Corte, no RE nº 572.762/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/08, consolidou o entendimento de que o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. 3. Agravo regimental não provido.” (RE 824.353-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJE de 12/11/2015)
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE CONSTITUCIONAL DEVIDO AOS MUNICÍPIOS. RETENÇÃO PELO ESTADO. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. RE 575.762. MÉRITO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sofrer limitação, porquanto configuraria indevida interferência do Estado ou da União no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “Agravo Regimental no Duplo Grau de Jurisdição - Ação de cobrança - ICMS - Repartição de receita - Possibilidade jurídica do pedido - Litisconsórcio necessário não configurado I - 0 município que sedia empresas beneficiadas com o fomentar faz jus a quota parte de ICMS calculadas sobre os valores de 70% dos referidos tributos financiados em beneficio de tais empresas, sendo inócuo o argumento utilizado pelo Estado de Goiás, para negar o pagamento, de que não teria recebido tais créditos, mormente por ausência de qualquer prova a respeito. II- A figura do litisconsórcio necessário deve ser analisada in concreto e a atuação jurisdicional deve se pautar pelo critério do interesse/necessidade (interesse na propositura da demanda/necessidade de participação do colegitimado). Não demonstrada que a alteração pretendida pelo Município representa a existência ou não de interesse jurídico e econômico dos demais municípios goianos, não se justifica a citação deles para integrar o polo ativo. III- Inexistindo fundamento ou fato novo capaz de embasar a pretensão regimental, impõe-se a manutenção do decisum agravado. Recurso conhecido e desprovido”. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.” (RE 831.331-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 15/5/2015) 
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença. 
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de agosto de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente