Tribunal: STF
Processo: ARE 1321039
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-06
Data de publicação: 2021-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO TAMBÉM EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório 
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:
    “Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido preliminar de nulidade da prisão em flagrante, sob o argumento de que teria sido realizada mediante 'invasão de domicílio' Ação policial que culminou com a apreensão das drogas que estava amparada na Lei 11.343/06, que criminaliza as condutas de 'ter em depósito... drogas... sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar', à vista da autorização excepcional do legislador constitucional, plasmada na norma do artigo inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, para a violação do direito à privacidade da moradia dos cidadãos em casos “flagrante delito” Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, alternativamente, de desclassificação do crime imputado ao acusado para aquele previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06 Pedidos subsidiários de (i) redução das penas aos mínimos montantes legais; (ii) de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; e (iii) de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito Penas-base majoradas em face da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, porém em montante demasiadamente elevados (12 anos de reclusão) Reprimendas básicas que devem ser aumentadas em apenas 1/6 Redutor de penas do mencionado § 4º que não se aplica a espécie, porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à primariedade Fração relativa à reincidência que deve ser de apenas 1/6, em razão de o acusado possuir apenas uma condenação anterior e da ausência de fundamentação para elevação das penas em 1/3 Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos. Recurso parcialmente provido, com reflexo nas penas” (fl. 83, vol. 7).
    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República (fl. 15, vol. 8).
    Argumenta que, “no tocante ao regime inicial do cumprimento da pena fixado na decisão recorrida, certamente houve indevida agravação. Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurada à luz do que rege o art. 33, § 3º, do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal” (sic, fls. 24-25, vol. 8). 
    Assevera “exacerbação indevida na definição do regime inicial do cumprimento da pena, quando, agregado à gravidade do delito, definiu-se como regime fechado. Data 19/07/2017 de sua prisão em flagrante, encontra-se no regime fechado, e hoje dia 26/10/2019, está completando, 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses, de pena cumprida pelo réu no fechado. Réu já cumpriu quase 50% da pena imposta, ou sela 02 (dois) anos e 05 (três) meses, de pena cumprida no fechado” (sic, fl. 35, vol. 8).
    Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, acolhendo-o por violação do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, reformando o v. acórdão recorrido, (absolvição), ou para redimensionar-se o regime inicial para cumprimento da pena para semiaberto, ou que seja aplicado no mínimo restritivas de direito mediante as condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais. Expedindo alvará de soltura a seu favor pelo cumprimento de mais de 50% por cento da pena no regime fechado. Assim sendo, se pugna pela absolvição do recorrente, expedindo-se o alvará de soltura do recorrente por ter cumprido mais de 50% da pena imposta pelo tribunal” (fls. 35-36, vol. 8).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal e foi negado seguimento ao recurso quanto ao Tema 280 da repercussão geral (fls. 106-108, vol. 8).
    4. No agravo, o agravante ressalta que “o v. aresto, data máxima vênia, deixou de aplicar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou o dispositivo do artigo 44 do Código Penal, que prevê a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 186, vol. 8).
    Argumenta que “o art. 33, § 3º, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como na fixação da pena-base, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da escolha do regime prisional. A diminuição da pena decorrente da causa especial disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em patamar mínimo, reclama fundamentação jurídica adequada, o que não ocorreu no caso” (fl. 194, vol. 8). 
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 
    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    6. No recurso extraordinário com agravo, o agravante não impugnou os fundamentos da decisão agravada quanto à aplicação da sistemática de repercussão geral (RE n. 603.616/RO, Tema 280) e quanto à incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal. Também não demonstrou, de forma específica e objetiva, por que esses óbices de inadmissibilidade do recurso extraordinário deveriam ser superados.
    Este Supremo Tribunal assentou a inviabilidade do recurso no qual não se impugnam todos os fundamentos da decisão agravada. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 287 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.243.820-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. DEVER DE IMPUGNAR TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM QUE INADMITE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOBSERVÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - É deficiente a fundamentação do agravo cujas razões não atacam especificadamente todos os fundamentos da decisão do Juízo de origem que não admite o recurso extraordinário. Incidência da Súmula 287/STF. III Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.244.455-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.2.2020). 
    “AGRAVO INTERNO. AGRAVO DO ART. 1.042 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A TODOS OS FUNDAMENTOS APTOS, POR SI SÓS, PARA SUSTENTAR A DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA ORIGEM. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO. 1. Não pode ser conhecido o agravo do art. 1.042 do CPC/2015 quando não impugna especificamente a decisão que inadmitira o recurso extraordinário. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.138.577-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.9.2018). 
    7.  Ainda que esse óbice pudesse ser superado, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante.
    8. O Tribunal de origem decidiu:
    “Embora haja evidências de que o sentenciado se dedicava ao tráfico de diversas espécies de drogas, entre elas o “crack”, droga altamente lesiva à saúde, razão suficiente para justificar resposta estatal agravada em relação à conduta delitiva, não se verifica nos autos razões para a exasperação realizada em Primeiro Grau, eis que não havia investigações pretéritas em relação ao acusado, tampouco foi apreendida quantidade de droga a qual se pudesse inferir que se trata de traficante de grande expressão (como são, por exemplo, os fornecedores de drogas aos traficantes menores, os distribuidores). (...)
    É certo que a lei não obriga que o Magistrado majore a pena de forma idêntica em todos os casos. O legislador, acertadamente, conferiu ao Juiz alguma discricionariedade na fixação da quantidade de aumento, sabedor de que as peculiaridades de cada fato indicam a necessidade de graduar a resposta estatal segundo diferentes graus de severidade. É esse o único modo de bem atender a determinação contida no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que impede os magistrados de aplicar penas levando em conta tão somente o enquadramento legal do fato. 
    (…) Assim, alterado o acréscimo para 1/6 nesta fase, as penas resultam em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa. De outra parte, incabível o redutor de penas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão de ser o réu reincidente. Com efeito, para a concessão do aludido benefício, é imprescindível examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no citado § 4º, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a circunstância de o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 
    Em havendo prova cabal da reincidência, como acima assinalado, o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas é consequência incontornável, que dispensa argumentação aprofundada. Por fim, inviável a substituição da pena corporal imposta a Alexandre Wagner por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal
    Diante do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas impostas ao acusado Alexandre Wagner Ferreira para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 680 dias-multa no mínimo valor unitário. ” (fls. 106-109, vol. 8 – grifos nossos). 
    Para rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem quanto à não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à fixação do regime inicial fechado, considerando a reincidência do agravante, seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o agravo em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.273.254-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, I, DA LEI 11.343/2006, E ARTIGOS 2º, CAPUT, E 4º, V, DA LEI 12.850/2013. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.034.324-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores do envolvimento do agente com organização criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação dos pacientes a atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida. Para se afastar essa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes, notadamente em relação ao volume de drogas, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo – fechado –, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 143.577-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XLVI E LVII, DA CF/88. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE REGIME DE PENA. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE n. 910.347-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.5.2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.202.483-AgR, de minha relatoria, DJe 16.8.2019).
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora