Tribunal: STF
Processo: HC 200198
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-23
Data de publicação: 2021-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA E AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Tayla Nilessa de Lima, em benefício de Weslley Crispim de Sá, contra decisão do Ministro Rogério Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 583.526/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), tendo o tribunal de origem dado parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a condenação para cinco anos de reclusão, mantendo o regime prisional fechado.
    3. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 583.526/SP, no qual se sustentou preencher o paciente todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para a fixação de regime mais brando (Súmula n. 440 do STJ) e para a substituição da pena por medidas restritivas de direitos. Alegou-se, ainda, que, com o reconhecimento do benefício, o paciente teria direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    Em 9.6.2020, o Relator, Ministro Rogério Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu da impetração assentando:
    “(...) Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 
    A controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    No caso, o Juiz de primeiro grau afastou a incidência da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve o afastamento, sob a seguinte fundamentação: (…)
    Da análise do trecho acima transcrito, verifica-se que o fundamento utilizado pela Corte estadual para manter o afastamento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. (…)
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus”  (doc. 11). 
    4. A defesa impetra o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça, afirmando ser a decisão impugnada “contrária à jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da aplicação do redutor da pena para o crime de tráfico (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) com lastro em fundamentação inidônea, genérica e abstrata. É ilegal também por violar o direito cristalino e positivado do Paciente à redução da pena, bem como da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos“.
    Alega que “o paciente é primário [tem] bons antecedentes, desenvolve atividade profissional em Granja de ovos“, sustentando que “forçou-se interpretação para afirmar que o Paciente se envolvia em atividades criminosas com habitualidade, sem fundamentação idônea a respeito”. 
    Assevera que “a quantidade de droga apreendida em poder do Paciente não é grande, destinada apenas ao seu consumo pessoal. Não se tem notícia e muito menos prova de que o Paciente tenha sido investigado ou processado pelo ilícito de tráfico”.
    Afirma ser cabível “a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vez que devidamente preenchidos os requisitos legais para tanto, onde sequer foi observado pelo juiz sentenciante”, sendo “o paciente primário, possui bons antecedentes, não integra a facção criminosa e o suposto delito não foi cometido com violência ou grave ameaça”.
    Sustenta que, reconhecido o direito ao benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), seria aplicável também a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) a) O conhecimento do presente writ, concedendo a medida liminar pretendida, com o propósito de que, seja aplicado o redutor na fração de 2/3 diminuindo a pena nos moldes do § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. b) No mérito, requer-se a concessão definitiva da ordem, a fim de que, no presente caso, seja aplicado o redutor na fração de 2/3 diminuindo a pena nos moldes do § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. c) Caso o eminente Relator, não entenda pelo não conhecido do mandamus, diante a flagrante ilegalidade requer seja concedida a ordem ex officio”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 583.526/SP. 
    7. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Nesse mesmo sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).
    8. Embora ausentes as condições processuais para o acolhimento do pleito na forma apresentada, a ordem pleiteada deve ser concedida de ofício. Demonstra-se, no caso, ilegalidade manifesta no acórdão do tribunal estadual, que, mesmo assentando as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, aplicando-lhe a reprimenda no patamar mínimo, afastou o benefício do tráfico privilegiado com fundamento exclusivo na quantidade de droga apreendida.
     Entretanto, em casos excepcionais, este Supremo Tribunal admite a superação de óbices processuais, com a concessão da ordem de ofício. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.
    9. Não se comprova teratologia ou manifesto constrangimento ilegal a justificar a antecipação do julgamento a se realizar no Superior Tribunal de Justiça. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante quando “trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 01 porção e 01 tijolo de maconha, com peso total de 20,17 gramas; substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião, houve a apreensão de um telefone celular, automóvel VW/Gol 16V, placas LZW0824 e R$ 332,00 (trezentos e trinta e dois reais)”.
    Na sentença condenatória se realizou a dosimetria da pena, negando-se o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos seguintes:
    “(...) De se pontuar que com as cerca de 20g de maconha que foram apreendidas em poder do acusado possível a confecção de aproximadamente 40 (quarenta) cigarros da substância, o que evidencia a finalidade mercantil. 
    Logo, por todo exposto, pela visível certeza do delito, bem como, pelas demais provas colacionadas aos autos, a condenação do réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe. 
    Observo, ademais, não ser o caso de se reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, inviável sua aplicação, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais. De fato, restou comprovado nos autos que o réu se dedica às atividades criminosas, uma vez que faz da mercancia espúria seu modo de sustento. Essa conclusão restou corroborada pelos depoimentos dos milicianos, que afirmaram que o acusado já era conhecido nos meios policiais pela traficância; além de pesar contra o réu diversas "denúncias" (notitia criminis) de que estaria praticando a mercancia espúria, como de fato fora constatado com sua prisão em flagrante. 
    Ademais, verifica-se que o valor dos entorpecentes encontrados com o réu é incompatível com sua renda declarada, donde exsurge seu envolvimento com organização criminosa, haja vista a impossibilidade de arcar sozinho com a aquisição da droga. Logo, por todo exposto, pela visível certeza do delito, bem como, pelas demais provas colacionadas aos autos, a condenação do réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe. 
    Passo, pois, à fixação de pena. 
    Elaboradas as premissas, portanto, passo à individualização da pena nesta primeira fase, tendo por parâmetro o artigo 59 do Código Penal conjugado com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. 
    O acusado possui antecedentes neutros. As consequências do delito, entendidas como a intensidade de lesão ou nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante a vítima, são negativas. Em se observando o impacto social do delito cometido na pacata cidade de Iacri (seis mil e quatrocentos habitantes), percebe-se facilmente a total reprovabilidade de sua conduta, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Como motivo do crime, entendido como as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganância que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as consequências do crime, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos. 
    No tocante à natureza e à quantidade do entorpecente (artigo 42 da Lei nº 11.343/06), verifica-se que esta deve ser valorada negativamente. Não se pode descurar do impacto que a comercialização de 20,17g de maconha possui nesta ordeira e pacata cidade do interior do Estado, notadamente se levar-se em conta a proporção população (seis mil e quatrocentos habitantes) x usuários atendidos com a referida quantidade, bem como, abastecer os pontos de tráfico. A quantidade de entorpecentes é absolutamente expressiva, o que enseja exasperação considerável da pena-base. 
    Desta forma, à vista da argumentação acima expendida e observados os elementos constantes dos autos, majoro a pena-base acima do mínimo legal, fixando-a em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco reais) dias-multa. 
    Ausentes causas de aumento e diminuição de pena. 
    Na terceira fase da dosimetria da pena, observo ser o caso de não se reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pelos motivos na fundamentação expendidos, aos quais faço remissão, para se evitar repetição desnecessária. De se ressaltar que a quantidade e variedade de drogas não foram utilizadas para fins de se afastar a figura do "tráfico privilegiado", não havendo que se falar em bis in idem, tudo em respeito à decisão proferida pelo E. STF, no ARE 666.334” (fl. 6, doc. 9).
    9. Ao julgar o recurso de apelação da defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu a reprimenda imposta, mas manteve a negativa de concessão do tráfico privilegiado e a determinação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado nos termos seguintes:
    “Passa-se à dosimetria das penas. 
    As bases ficaram assentadas 1/4 (um quarto) acima dos mínimos com fundamento na quantidade de entorpecentes, consequências do crime hediondo para a pequena comunidade geradora de outros delitos praticados por jovens e adolescentes e obtenção de dinheiro fácil. Contudo, o dolo não extrapolou o normal à espécie, não há estudos ou análises técnicas quanto as consequências para a comunidade e a quantidade de droga apreendida (01 porção e 01 tijolo de maconha, com peso total de 20,17 gramas) não era exorbitante (embora relevante) para justificar a exasperação. Assim, fixo-as nos patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; sem alterações na segunda etapa 
    Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Wesllei “está envolvido com atividades criminosas” porque era investigado por traficar e trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, em conhecido ponto de venda de drogas (cf. depoimentos da investigadora e informação do próprio recorrente), 01 porção e 01 tijolo de maconha, com peso total de 20,17 gramas (peso líquido, cf. laudo de fls. 70/72), além de dinheiro e o veículo VW/Gol utilizado para a prática do comércio espúrio, circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 DJe 07.10.2014).
    Destarte, as penas resultaram definitivas, no recálculo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo”.
    O regime imposto deve ser mantido, pois, muito embora não se desconheça que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 111.840/ES (27.06.2012), tenha afastado a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, no caso sub judice a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c/c artigo 33, § 3º, do Código Penal). 
    Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base. 
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I)”  (fls. 7-8, doc. 10).
    10. É de se anotar que, para negar o benefício do tráfico privilegiado e fixar o regime fechado, as instâncias antecedentes apontaram as circunstâncias do caso, especialmente o fato de o paciente estar “envolvido com atividades criminosas porque era investigado por traficar e trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, em conhecido ponto de venda de drogas“.
    Argumentaram sobre “os elementos da prova testemunhal [policiais que relataram denúncias anônimas] e a razoável quantidade de entorpecente aliada à forma profissional como ele estava acondicionado (01 porção e 01 tijolo de maconha, com peso total de 20,17 gramas peso líquido, cf. laudo de fls. 70/72), além de dinheiro”. 
    Embora sejam considerações bastantes à formação de juízo condenatório com relação ao delito de tráfico de entorpecente, não são capazes de justificar a afirmação das instâncias originárias quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas, muito menos de que integre organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).
    11. É de se notar, assim, que a conclusão no sentido do envolvimento não esporádico com a traficância e a fixação do regime mais gravoso não se baseia na fundamentação apresentada, especialmente se considerada a pequena quantidade de entorpecente (20,17g de maconha) e a reforma da sentença condenatória pelo tribunal estadual para decotar a majoração da pena-base, assentando a valoração positiva das circunstâncias judiciais. 
    12. Na espécie, portanto, tem-se a afirmativa de ser o paciente, primário, de bons antecedentes, detentor de circunstâncias judiciais favoráveis. A pena foi majorada pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado exclusivamente pela quantidade de droga apreendida e suposta traficância usual, que, entretanto, não foi demonstrada.
    13. A orientação prevalecente na Segunda Turma deste Supremo Tribunal é no sentido de que a quantidade e a natureza da droga não podem servir de fundamento exclusivo para negar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em especial quando afirmadas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, com aplicação da pena mínima prevista para o delito.
    Sobre o tema, os Habeas Corpus ns. 191.876-AgR e 193.235-AgR, de que fui Relatora vencida, Sessão Virtual da Segunda Turma de 13.11.2020 a 20.11.2020, DJe de 30.11.2020, em cujas ementas se registra:
    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada”.
    Nesse mesmo sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. (...) AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido”  (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.9.2020).
    14. Acresça-se que as mesmas circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal, expressamente consideradas para a fixação da pena em seu patamar mínimo, não serviram de parâmetro pelo tribunal estadual quando da imposição do regime fechado de cumprimento da pena, também não havendo motivação concreta apta a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, que necessariamente deve estar vinculado ao total da pena imposto e à avaliação das circunstâncias judiciais (§§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal).
    15. O acórdão impugnado do Tribunal de Justiça de São Paulo divergiu dessa orientação, impondo-se sua reforma.
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça de São Paulo aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexaminar de forma fundamentada a fixação do regime prisional e eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Justiça de São Paulo, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 23 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora