Tribunal: STF
Processo: ARE 1320584
Classe: ARE
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-15
Data de publicação: 2021-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MINISTÉRIO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO – PODERES – PRECEDENTE DO PLENO – AGRAVO – DESPROVIMENTO.
    1. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, reformando o entendimento do Juízo quanto à dosimetria da pena, condenou os acusados pela prática do crime descrito no artigo 89, cabeça e parágrafo único, da Lei 8.666/93. No extraordinário cujo trânsito busca alcançar, o recorrente aponta violados os artigos 5º, incisos XLVI, LIV, LV e LVII, 127, § 1º, 129, cabeça e inciso I, e 144 da Constituição Federal. Assevera negativa de prestação jurisdicional, considerada a omissão do Colegiado de origem. Diz contrariados os princípios do devido processo legal e do contraditório, ante a ilegitimidade do Ministério Público para a investigação criminal, tendo como indispensável o inquérito policial. Afirma ofensa ao princípio da individualização da pena, tendo em vista a aplicação da reprimenda acima do mínimo legal. Insiste na invalidade da condenação fundada exclusivamente em delação premiada.
    2. De início, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses defendidos. A violência ao devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para alçar a este Tribunal conflito de interesses com solução na origem. A tentativa acaba por se fazer voltada à transformação do Supremo em mero revisor dos atos dos demais tribunais do País. Na espécie, o Colegiado de origem procedeu a julgamento fundamentado de forma consentânea com a ordem jurídica. 
    Colho do acórdão os seguintes trechos:
    PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 89, CAPUT e PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. PRELIMINARES. PERDA DO PRAZO PARA OFERECIMENTO DENÚNCIA. LEI. 8.038/90. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA INQUÉRITO POLICIAL. INÉPCIA DENÚNCIA. NULIDADE INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE FATOS NOVOS. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE ACOLHEU A DENÚNCIA E DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DELAÇÃO PREMIADA. ATIPICIDADE, CRIME IMPOSSIVEL OU EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. PERDIMENTO DO PRODUTO DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCIDÉNCK ART. 84, § 2º, DA LEI DE LICITAÇÃO. PENA DE MULTA. I. Não se aplica ao caso o disposto na Lei 8.038/90 como quer a Defesa, uma vez que não se trata de feito classificado como de competência originária dos Tribunais, sendo assim; é de observar as normas contidas no código de Processo Penal. 2. O oferecimento da denúncia fora do prazo legal constitui mera irregularidade e não nulidade, já que a consequência prática é apenas possibilitar ao ofendido o ingresso em Juízo com ação penal subsidiária da pública. 3. Nos delitos cometidos em concurso de pessoas nem sempre é possível a exposição minuciosa da conduta de cada um dos acusados, assim, é considerada válida a denúncia que descreve os fatos com clareza de forma a viabilizar o exercício da defesa, não havendo que se falar em inépcia da inicial, diante dó preenchimento dos requisitos do artigo 41 do CPP. 4. Não se aplica o instituto da decadência à ação penal pública incondicionada. 5. Pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que o inquérito policial é dispensável, podendo o Ministério Público oferecer denúncia ou queixa baseada em outros elementos de convicção. 6. Embora a controvérsia a respeito do poder investigatório do Ministério Público ainda esteja pendente de solução definitiva no Supremo Tribunal Federal, o entendimento que prevalece atualmente é no sentido de que a norma prevista no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal objetiva unicamente conferir primazia investigatória à Polícia Judiciária, em face dos demais órgãos de repressão criminal da União, sem prejuízo do poder investigatório do Ministério Público. 7. Tendo sido observadas as formalidades legais previstas na resolução do CNMP para a instauração do inquérito civil público e tendo sido juntadas as peças relevantes que o instruíram deforma a permitir o exercício da defesa, não há que se falar em nulidade do citado inquérito. 8. O artigo 514 do CPP somente é aplicado aos crimes funcionais próprios, elencados nos artigos 312 a 326 do CP, devendo ser afastado nos casos que possuam lei processual própria como é o caso da Lei 8.666/93. 9. Consoante jurisprudência, o julgador não está obrigado a rebater cada uma das teses levantadas pela defesa, se, da análise dos autos, encontrou razões suficientes para a formação de sua convicção. 10. Tendo em vista que as penas abstratamente cominadas aos crimes do art. 89, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93 é de 3 a 5 anos de detenção, prescrevendo, portanto, em 12 anos, conforme art. 109, inc. IV, do CP, e considerando que entre a data dos fatos e a denúncia, bem como entre esta e a publicação da sentença não transcorreu tempo superior a 12 anos, não restou configurada a prescrição punitiva. 11. Conforme jurisprudência atual é exigível para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, além do dolo genérico de dispensar indevidamente a licitação, a comprovação do dolo específico consubstanciado na intenção de causar prejuízo ao erário ou a demonstração de efetivo prejuízo aos cofres público, o que certamente, foi comprovado diante do conjunto probatório colhido. 12. Não há falar em insuficiência probatória quando as provas carreadas aos autos são robustas, certas e aptas ao decreto condenatório. 13. O fato dos delatores terem sido beneficiados com o instituto da delação premiada não retira a idoneidade de suas declarações ainda mais porque não se eximiram de suas responsabilidades penais, estando seus relatos em sintonia com outros elementos de provas juntados aos autos. 14. Não há que se falar em atipicidade, crime impossível ou exclusão da culpabilidade, pois, ainda que os réus não tivessem poderes decisivos para dispensar ou inexigir licitação, certo que concorreram para a consumação da dispensa ilegal de licitação, sendo suas condutas típicas, reprováveis e imputáveis. 15. A perda do produto do crime deve recair sobre o patrimônio do sentenciado, no montante do prejuízo produzido ou do proveito obtido pelo agente, sendo certo que, mesmo diante de irregularidades praticadas, considerando que houve efetiva prestação do serviço, o seu valor deve ser abatido daquele a ser confiscado. 16. A conduta imputada aos apelantes reveste-se de acentuada reprovabilidade, justificando, assim, a exasperação de suas penas, em razão da valoração negativa da culpabilidade. 17. A existência de esquema ilícito que compromete a eficiência e credibilidade da Administração Pública perante a coletividade, mormente quando envolveram valores vultuosos, autoriza a exasperação da pena-base em razão da análise desfavorável das consequências do crime. 18. A pena de multa é parte da condenação, não havendo que se falar, portanto, em isenção, contudo, deve o julgador para sua fixação observar o teor o art. 99 da Lei 8.666/93, de forma a adotar valor percentual que corresponda à vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Não havendo nos autos elementos que indiquem o valor da vantagem efetivamente obtida, ou ao menos potencialmente auferível pelo réu, mostra-se mais razoável a fixação da pena de multa no percentual mínimo. Recursos conhecidos e parcialmente providos. 
    A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 593.727, analisado sob a óptica da repercussão geral, concluiu:
    Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público.
    No mais, a recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência – a apelação. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o verbete nº 279 da Súmula do Supremo:
    Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
    No caso, as razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão atacado, buscando-se, em síntese, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar-se a viabilidade do recurso. 
    A par disso, o acórdão impugnado revela interpretação de normas estritamente legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. À mercê de articulação sobre a violência à Constituição da Federal, pretende-se submeter a análise matéria que não se enquadra no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. 
    Por fim, o Tribunal, no recurso extraordinário com agravo nº 748.371/MT, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, consignando a natureza infraconstitucional da matéria, entendeu não ter repercussão geral o tema relativo ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa) quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. 
    3. Ressalvada a óptica pessoal, conheço e desprovejo o agravo interposto por Gilberto Batista de Lucena.
    4. Publiquem.
Brasília, 15 de abril de 2021.
Ministro MARCO AURÉLIO 
Relator