Tribunal: STF
Processo: HC 200729
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-28
Data de publicação: 2021-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida.
1. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 2 anos e 11 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de drogas. 
2. Situação concreta em que a fixação do regime intermediário e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
3. Ordem concedida.
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, assim ementado:
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO APENAS COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. FUNDAMENTO OPE LEGIS. INCONSTITUCIONAL DECLARADA PELO STF. FIXADO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 
    I - O regime inicial mais adequado ao recorrente, conforme consignado no decisum monocrático recorrido, é o semiaberto. Isso porque, conforme se extrai dos autos, há uma particularidade na dinâmica dos fatos, pois a natureza e a quantidade de droga apreendida com o recorrente, o quantum de pena aplicado, a primariedade e as demais circunstâncias que gravitam em torno do delito, quando sopesados e aquilatados de forma ponderada e equilibrada, apontam para o regime inicial intermediário, como mais adequado. 
    II - A natureza, a quantidade e diversidade da droga apreendida não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. 
    Agravo regimental desprovido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa. Após, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados.
    4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial. O Relator do REsp 1.820.892, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJPE, deu provimento ao recurso apenas para fixar o regime inicial semiaberto. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando, assim como da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos.
    6. Prossegue a narrativa para afirmar que, no “julgamento do habeas corpus nº 118.533, por maioria de votos, o plenário do Supremo Tribunal Federal, decidiu que o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda”. Além disso, “a decisão proferida por essa C. Suprema Corte, no dia 4 de outubro de 2016, nos autos do habeas corpus de nº 125.188/SP,” foi no sentido” de ser plenamente possível o reconhecimento do regime aberto e da conversão da pena em restritiva de direito aos réus condenados pro tráfico de drogas, desde que primários e com bons antecedentes”. Sendo assim, “a penalidade imposta ao paciente primário de bons antecedentes sem envolvimento com o crime organizado, apenado com pena inferior a 4 anos, tornou-se excessiva, não havendo justificativas para manter a forma mais gravosa”. 
    7. A defesa requer a concessão da ordem a fim que seja fixado o regime inicial aberto e determinada a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    8. Decido.
    9. O habeas corpus deve ser concedido.
    10. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba/SP condenou o paciente à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 39,8 gramas de cocaína, 14,5 gramas de crack e 47,4 g de maconha. O STJ, em recurso especial, fixou o regime semiaberto.
    11. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência consolidada no sentido de que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF). 
    12. Além disso, o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    13. Em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, surpreendido com quantidade pouco relevante de drogas (39,8 gramas de cocaína, 14,5 gramas de crack e 47,4 g de maconha), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (intermediário) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma forma, condenado o paciente a 2 anos e 11 meses de reclusão, por crime que não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.
    14. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da execução que substitua a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se. 
          Brasília, 28 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator