Tribunal: STF
Processo: RHC 209933
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Gilson Palmeira de Lima contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 28.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 691.729/SC, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, em 3.3.2021, julgou procedente a denúncia, para “condenar o réu GILSON PALMEIRA DE LIMA pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato”. Foi negado ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 462-477, vol. 2).



    3. Em 3.8.2021, no julgamento das Apelações Criminais n. 5022609-46.2020.8.24.0033/SC, interpostas pela acusação e pela defesa, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento aos recursos (fl. 191, vol. 3):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA PARCIALMENTE CONDENATÓRIA. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DEFESA. 



    MÉRITO. PLEITO CONDENATÓRIO REFERENTE AO SEGUNDO E TERCEIRO DENUNCIADOS. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. DÚVIDAS ACERCA DA AUTORIA. ELENCO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. CONFISSÃO DO CORRÉU QUE AFASTA A RESPONSABILIDADE DOS RECORRIDOS. RELATOS DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO QUE, NO CASO, NÃO SÃO SUFICIENTES AO ÉDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.



    DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. RECURSO DA DEFESA DO PRIMEIRO DENUNCIADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TESE RECHAÇADA. VETOR QUE CONSIDERA A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA MAJORAR A PENA-BASE. APREENSÃO DE 39,2 G D E CRACK, DIVIDIDOS EM 221 PEDRAS. ELEVADA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. RECRUDESCIMENTO AMPARADO NAS DISPOSIÇÕES DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. 



    RECURSO DA ACUSAÇÃO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES DO PRIMEIRO DENUNCIADO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR DO APELADO JÁ UTILIZADA NA SENTENÇA PARA RECONHECER A REINCIDÊNCIA.



    RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS”.



    4. Em 2.9.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento das Apelações Criminais n. 5022609-46.2020.8.24.0033/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 691.729/SC no Superior Tribunal de Justiça. A defesa requereu medida liminar, para que fossem suspensos os efeitos da condenação, e pleiteou fosse “reconhecida a ilegalidade do acórdão para REDUZIR a pena-base imposta ao PACIENTE para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando a valoração negativa da circunstância da natureza/quantidade da droga (Lei 11.343/06, art. 42), em virtude de ínfima quantidade de droga apreendida. Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)” (fl. 13, vol. 1).



    Em 2.9.2021, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu liminarmente o habeas corpus (fls. 1-4, vol. 6).



    Em 28.9.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou ser idôneo o fundamento do acórdão impugnado para o aumento da pena-base, e, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.



    2. No caso, tem-se como proporcional o aumento da pena em 1/6, pela aferição da quantidade e da natureza da droga - 221 pedras de crack, pesando 39,2g. A nocividade do entorpecente e o quantum de pedras são elementos suficientes para elevar a sanção inicial, e não se mostra desarrazoado o aumento operado, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo quando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos.



    3. Recurso não provido” (fl. 1, vol. 18).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar. O recorrente alega que “o aumento da pena-base é ilegal em razão da generalidade da fundamentação” (fl. 4, vol. 25) e argumenta que “a mera menção genérica à natureza da droga, sem justificar o motivo concreto da maior reprovabilidade da conduta no caso em análise, constitui uma decisão carente de fundamentação, nos termos do art. 315, § 2.º, I e II, do Código de Processo Penal” (fl. 5, vol. 25).



    Assevera que “a valoração da quantidade de drogas deve se basear em gramas (e não em ‘pedras’), que é a única medida uniforme e oficial capaz de dimensionar a massa com precisão. Ademais, para avaliar se a quantidade é pequena, média ou grande, deve se basear em parâmetros científicos” (fl. 5, vol. 25).



    Assinala que, “tomando como parâmetro esses estudos, percebe-se que a quantidade da droga apreendida com o PACIENTE (24,8 gramas de crack) não é extraordinária a ponto de justificar o aumento da pena-base. Trata-se de quantidade insuficiente até mesmo para atender a demanda de 1 único usuário de crack – ou, no cenário mais conservador, suficiente para atender a demanda de 2 usuários de crack” (fl. 8, vol. 25).



    Estes os pedidos e requerimentos: 



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que: 



    a) Liminarmente, DEFIRA-SE a antecipação da tutela recursal para suspender todos os efeitos da condenação, com efeitos imediatos no cumprimento da pena, até julgamento final do recurso; 



    b) Ao final, concedida ou não a liminar, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão para REDUZIR a pena-base imposta ao PACIENTE para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando a valoração negativa da circunstância da natureza/quantidade da droga (Lei 11.343/06, art. 42), em virtude de ínfima quantidade de droga apreendida.



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)” (fls. 10-11, vol. 25).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de Santa Catarina apresentaram contrarrazões e pediram o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (vols. 32 e 38).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.



    7. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante quando trazia consigo 221 pedras de crack, pesando 39,2g.



    8. Não se comprova, na espécie em exame, desproporção ou falta de razoabilidade na majoração da pena-base em 1/6 na primeira fase da dosimetria, consideradas a natureza e a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (221 pedras de crack, pesando 39,2g).



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos utilizados pelos órgãos antecedentes para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    9. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à apelação interposta pela defesa, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Estes os fundamentos adotados quanto à dosimetria da pena:



    “No que diz respeito à aplicação da pena do delito de tráfico de drogas, na primeira fase, o insurgente Gilson pretende o afastamento das circunstâncias do crime, sustentando que a quantidade de entorpecentes apreendidos foi utilizada para afastar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Contudo, sem razão. 



    O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 assim dispõe: (…)



    É cediço que ‘quanto mais potente a droga e/ou maior a sua quantidade, menor será a diminuição da pena e vice-versa’. (SILVA, César Dário Mariano. Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: APMP – Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 104).



      Na hipótese, foram apreendidas 221 (duzentos e vinte e uma) pedras de crack, apresentando a massa líquida de 39,2g (oito gramas e três decigramas), com o recorrente Gilson.



      Nesse contexto, conclui-se a elevada nocividade do crack e a quantidade de entorpecentes são suficientes para justificar o aumento da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto). (…)



    Logo, mantém-se incólume a sentença vergastada no ponto” (fls. 188-189, vol. 3).



    10. No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o constrangimento ilegal e reafirmou a ausência de ilegalidade na dosimetria da pena. Tem-se no voto condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Ribeiro Dantas:



    “De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 



    No caso, tem-se como proporcional o aumento da pena em 1/6, pela aferição da quantidade e natureza da droga - 221 pedras de crack, pesando 39,2g.



    A nocividade do entorpecente e o quantum de pedras são elementos suficientes para elevar a pena inicial, e não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo quando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos (AgRg no HC 608.250/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021; AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)” (fls. 2-3, vol. 19). 



    11. Não se demonstra constrangimento ilegal no processo. A exasperação da pena-base na fração de 1/6, pelos elementos trazidos nestes autos, foi satisfatoriamente justificada pelas circunstâncias específicas do caso. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que no Código Penal não constam, de forma fechada, elementos normativos vinculantes, em abstrato, para aplicação por todos os juízes e em qualquer caso na fixação da pena, cabendo às instâncias ordinárias competentes aproveitar cada elemento fundamentadamente, conforme o comprovado no processo.



    Este Supremo Tribunal assentou que o aproveitamento da natureza e da quantidade da droga como fundamento da exasperação da pena-base configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020). 



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. Para além de observar que se trata de paciente reincidente, não há teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder na dosimetria da pena. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299 e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 202.227-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2.12.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (INC. I DO ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990). DOSIMETRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PENA-BASE EXASPERADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 164.066-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.3.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 5. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o acusado integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus. Precedentes. 7. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 8. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 9. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 206.930-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    12. O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007). 



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora