Tribunal: STF
Processo: HC 202437
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO RECURSO ORDINÁRIO NO HABEAS CORPUS INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO DESSA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS PREJUDICADO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 24.5.2021 por Ricardo Pieri Nunes e outro, advogados, em benefício de José Cassoni Rodrigues Gonçalves, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 14.4.2021, indeferida a medida liminar no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 145.418, nestes termos:
    “Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por JOSÉ CASSONI RODRIGUES GONÇALVES contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
    Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nos arts. 288 e 317, ambos do Código Penal; no art. 1º, caput, incisos V e VII, e §4º, da Lei n. 9.613/1998 e no art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86, tendo havido trancamento parcial da ação pelo Superior Tribunal de Justiça, no que concerne aos crimes de lavagem de capitais e de manutenção de depósitos irregulares no exterior.
    Com o prosseguimento da ação penal, a defesa pugnou pelo acesso à medida cautelar de interceptação telemática, a qual embasou a denúncia, pleito que foi deferido pelo Tribunal de origem. Contudo, ao se franquear o acesso à defesa constatou-se que parte da correspondência eletrônica interceptada ‘teria sido perdida ou extraviada, o que teria sido admitido pela Polícia Federal sem explicações a respeito’.
    Nesse contexto a defesa pugnou pela nulidade da prova em sua integralidade, o que foi indeferido pelo Magistrado de origem, que anulou apenas a parte da prova que desapareceu. Irresignada, a defesa impetrou prévio mandamus, cuja ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 339/340):
    DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ATO JUDICIAL. AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. EXTRAVIO PARCIAL. NULIDADE DO ACERVO INTEGRAL. NÃO CONSTATAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTAMINAÇÃO. DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM VÁLIDA. ORDEM DENEGADA. 1. Habeas corpus impetrado contra ato de Juízo Federal que, no bojo de ação penal, não reconheceu a nulidade integral dos conteúdos de interceptação telemática contida nos autos. Tese da defesa do paciente no sentido de que a perda ou extravio de parcela das comunicações pela Polícia Federal (a quem cabia a guarda dos elementos) geraria a nulidade do acervo probatório. 2. As comunicações eletrônicas aparentemente perdidas pela autoridade policial custodiante se referem a lapso temporal específico e correspondente à parcela final, em termos temporais, do período total pelo qual perdurou a diligência probatória. Portanto, não há sinal de extravio selecionado ou de perda de comunicação com nexo essencial com outras provas mantidas (como seria o caso, v.g., de perda de partes relevantes de diálogos travados por e-mail no mesmo dia). 3. Tampouco a menção esparsa ao conceito de cadeia de custódia se amolda de maneira efetiva ao caso narrado na impetração, porquanto as comunicações perdidas se referem a um lapso temporal específico (parte final da interceptação), e não a e-mails individuais que estivessem em meio a todo o período (o que poderia indicar algum potencial de contaminação da prova). É dizer: não há, pelos elementos trazidos, sinais de desvirtuamento ou contágio do material subsistente nos autos. Sem isso, o extravio parcial não contamina, ao menos a priori, o acervo remanescente, que apenas foi colhido com base na mesma decisão judicial, mas que contém diversos elementos, cada um deles a ser tomado, a princípio, de per si. 4. O que é certo é que não poderá haver qualquer consideração às provas desaparecidas, diante da inviabilidade de seu exame pela defesa, o que, de resto, foi expressamente assegurado em decisão do Juízo de origem. Sem que nenhum dos polos processuais possa utilizar, de qualquer modo e com quaisquer efeitos, as comunicações perdidas, não há lesão alguma à isonomia entre as partes. 5. Apenas a demonstração de que a perda ou extravio se deram de forma deliberada, com vistas a adulterar o sentido do conjunto de provas, ou a prejudicar uma parte, ou que tais efeitos objetivamente se deram (independentemente da intenção ou plano de qualquer agente) poderia conduzir a caminho diverso, o que não se tem em concreto. 6. Indícios de má-fé, fraude, ou demonstrações concretas de que havia provas relevantes para a defesa que foram subtraídas poderão se dar junto à origem, que, à luz de todo o contexto fático e jurídico pertinente à ação penal, poderá acerca disso deliberar. 7. Não constatada nulidade ou ilegalidade. Ordem denegada.
    No presente recurso, a defesa reitera que, ‘se a prova usada como matéria-prima da imputação se perde misteriosamente e sem explicação nas mãos da Polícia Federal e do Ministério Público Federal, como ocorreu in casu, daí só pode resultar a nulidade da íntegra da medida cautelar em que foi produzida, e não apenas de uma parcela do seu conteúdo’.
    Destaca que ‘a Polícia Federal admitiu que perdeu, simplesmente perdeu, cerca de 30% do produto probatório da respectiva medida cautelar, correspondente a 4 períodos de quebra de sigilo telemático’, sendo que a denúncia faz expressa referência a e-mail datado de 18/7/2011, o qual não consta dos autos.
    Pugna, liminarmente, pela suspensão da ação penal até o julgamento do mérito do presente recurso. No mérito, pugnam pela nulidade da medida cautelar de interceptação telemática, com seu desentranhamento bem como das provas derivadas.
    É o relatório. Decido.
    A liminar em habeas corpus, bem como em recurso em habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de pronto. Em um juízo de cognição sumária, no entanto, não visualizo manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência.
    Com efeito, compulsando os autos, constato que a Corte local denegou a ordem no prévio mandamus destacando que, ‘a rigor, se os elementos em questão eram importantes na argumentação acusatória, o prejuízo se dá quanto ao exercício da acusação, e não da defesa. Sem as provas, não poderá a acusação sustentar teses que porventura estejam nelas lastreadas. Nessa medida, a argumentação do impetrante acerca de lesão à paridade de armas não se sustenta, porquanto tem-se justamente o oposto, isto é, estrita paridade, que se manifesta na impossibilidade de qualquer das partes utilizar a prova ante seu extravio’ (e-STJ fls. 336/337).
    Desse modo, não obstante os fundamentos apresentados pelo recorrente, mostra-se imprescindível uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos autos, para se aferir a existência de constrangimento ilegal. Ademais, o exame do pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual deverá ser apreciado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do recurso em habeas corpus.
    Ante o exposto, indefiro a liminar.
    Solicitem-se informações ao Juízo de origem, inclusive o envio da senha para acesso aos dados processuais constantes do respectivo portal eletrônico, tendo em vista a restrição determinada pela Resolução n. 121 do CNJ.
    Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes alegam flagrante ilegalidade para a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.
    Sustentam que, “[s]e a prova usada como matéria-prima da imputação se perde misteriosamente, como ocorreu in casu, daí só pode resultar a nulidade da íntegra da medida cautelar em que foi produzida, e não apenas de uma parcela do seu conteúdo, em respeito à garantia da paridade de armas, impondo-se, ademais, de imediato, fixar-se em primeira instância o alcance de contaminação por derivação da nulidade incontroversa, antes da prolação da sentença, como ora se passa a demonstrar.
    (…) A narrativa do Ministério Público Federal não deixa dúvidas de que a acusação contra o paciente se baseou em grande medida em e-mails amealhados no curso de medida cautelar de interceptação telemática autorizada na fase de investigação (autos de nº. 0001432-33.2011.4.03.6181), conforme se infere dos seguintes trechos da denúncia. 
    (…) a Polícia Federal informou à insigne magistrada de primeiro grau que ‘não foram encontrados e-mails com data de envio no período de 08/06/2011 a 04/08/2011’ e que ‘foram encontrados apenas e-mails entre o período de 22/03/2011 a 07/06/2018’ (…).
    11. Ocorre que a decisão que deferiu a primeira prorrogação da interceptação telemática na fase de investigação foi prolatada no dia 22 de março de 2011 e a última no dia 20 de julho de 2011, todas nos autos do processo de nº. 0001432-33.2011.403.6181, sendo certo que entre os dias 3 de junho e 20 de julho foram deferidas 4 (quatro) autorizações de prorrogação da quebra do sigilo telemático dos então investigados (peças 12 a 15).
    12. Assim, a Polícia Federal admitiu que perdeu, simplesmente perdeu, cerca de 30% do produto probatório da respectiva medida cautelar, correspondente a 4 períodos de quebra de sigilo telemático.
    13. A lacuna em questão ganha especial relevância in casu, para além do substancial interregno que abrange, quando se observa que a denúncia ofertada em face do ora paciente faz expressa referência à ‘e-mail, datado de 18 de julho de 2011, enviado por THIAGO a seus pais REGINA e JOSÉ CASSONI’, como elemento que supostamente indiciaria ‘materialidade e autoria delitivas’ (cf. peça 2, fls. 27/28), ao lado da reiterada utilização pelo Parquet, como matéria prima da imputação, do produto da quebra de sigilo telemático, conforme demonstrado pelos excertos da exordial colacionados nos parágrafos anteriores.
    (…) Com a devida vênia, a afirmação da Corte local de que o desaparecimento de um ‘bloco de evidências’ seria um indício de que não houve má-fé, fraude ou desvio similar é absolutamente desimportante para minimizar o alcance da nulidade, que decorre, na realidade, não da boa ou má intenção da autoridade responsável pela guarda da prova, mas sim da impossibilidade de a Defesa dispor do mesmo acervo probatório de que dispôs a Acusação no momento em que elaborou a imputação.
    (…) A despeito das considerações da Corte local em abono da boa-fé da autoridade que perdeu a prova, um fato no mínimo curioso chama a atenção: um e-mail específico expressamente citado na denúncia, em mais de uma passagem, datado de 18 de julho de 2011, incluído, pois, no período da prova desaparecida, foi efetivamente utilizado em prejuízo do ora paciente na tese acusatória” (sic).
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) concessão de medida liminar, que ora se requer, a fim de que seja determinado ao Juízo da 2ª Vara Federal Criminal da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo que se abstenha de abrir vista à Defesa em alegações finais nos autos do processo nº. 0010573-76.2011.4.03.6181), até o julgamento de mérito do presente Habeas Corpus.
    (…) No mérito, pedem e esperam os ora impetrantes:
    a) seja integralmente anulada a medida cautelar de interceptação telemática autorizada no curso do processo nº. 0001432-33.2011.4.03.6181, determinando-se o imediato desentranhamento de todo o seu produto dos autos em primeira instância;
    b) seja determinado à ilustre julgadora de primeira instância que estabeleça de imediato, previamente à abertura de vista à Defesa para os fins do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, o alcance de contaminação da nulidade acima citada, com o subsequente desentranhamento dos autos das provas que reputar afetadas por derivação”.
    3. Distribuída a presente impetração por prevenção em 25.5.2021, determinei, em 26.5.2021, a remessa destes autos à Presidência do Supremo Tribunal Federal, para deliberação quanto à arguição de prevenção do Ministro Marco Aurélio apresentada na inicial desta impetração.
    Em 7.6.2021, o Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal, manteve a relatoria do presente habeas corpus e os autos vieram-me conclusos na mesma data.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    4. A presente impetração está prejudicada. Pela informação constante do sítio do Superior Tribunal de Justiça, em 1º.6.2021, após a impetração do presente habeas corpus, protocolizado em 24.5.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o mérito do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 145.418 e negou provimento a esse recurso:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO PARAÍSO FISCAL. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. ELEMENTOS DE PROVA PERDIDOS EM PARTE. PLEITO NULIDADE DA MEDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 2. PROVA PERDIDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONSEQUÊNCIA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. PROVAS QUE PERMANECEM. AUSÊNCIA DE "CONTAMINAÇÃO". 3. PERDA QUE DEVE SER JUSTIFICADA PELO APARATO ESTATAL. CONTEXTO A SER ANALISADO PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. PRECEDENTE DA QUINTA TURMA. RHC 74.655/DF. 4. ELEMENTOS QUE SUBSIDIAM A ACUSAÇÃO. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO ACUSATÓRIO. SITUAÇÃO BENÉFICA À DEFESA. 5. PARIDADE DE ARMAS OBSERVADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA EXTRAVIADA POR AMBAS AS PARTES. 6. ESVAZIAMENTO DA JUSTA CAUSA DE PARCELA DA DENÚNCIA. NECESSIDADE DE EXAME PELO JUÍZO A QUO. PLEITO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. 7. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    1. A medida cautelar de busca e apreensão é meio de obtenção dos elementos de prova, não se confundindo com estes. Nesse contexto, embora a ilegalidade da medida possa contaminar os elementos de prova obtidos, tem-se que o contrário não se revela possível. Dessa forma, não há se falar em ilegalidade da busca e apreensão, em virtude do sumiço superveniente de parcela dos elementos de prova obtidos na diligência.
    2. A perda da prova em si não a torna nula em virtude desta circunstância. Com efeito, a consequência jurídica do extravio de uma prova é a impossibilidade, por ambas as partes, de sua utilização. Nessa linha de intelecção, se a perda da prova não a torna nula, não há se falar em contaminação da prova que permanece nos autos. 
    3. Eventual impossibilidade de utilização das demais provas dos autos, em virtude de sua incompletude, deve ser aferida pelo Magistrado de origem por ocasião do julgamento de mérito, analisando-se a justificativa do aparato estatal para a perda das provas, bem como as alegações de ambas as partes a respeito do conjunto probatório. Precedente da Quinta Turma - RHC 74.655/DF, DJe 15/12/2016.
    4. Conforme bem elucidado pela Corte local, ‘a rigor, se os elementos em questão eram importantes na argumentação acusatória, o prejuízo se dá quanto ao exercício da acusação, e não da defesa. Sem as provas, não poderá a acusação sustentar teses que porventura estejam nelas lastreadas. Nessa medida, a argumentação do impetrante acerca de lesão à paridade de armas não se sustenta, porquanto tem-se justamente o oposto, isto é, estrita paridade, que se manifesta na impossibilidade de qualquer das partes utilizar a prova ante seu extravio’.
    5. O que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, em virtude do seu sumiço ou mesmo por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, a prova deixará servir tanto à defesa quanto à acusação, em estrita observância ao princípio da paridade de armas e da comunhão da prova.
    6. No que diz respeito ao eventual esvaziamento da justa causa de parcela da denúncia, em virtude das provas perdidas, registro que a matéria deve ser analisada pelo Magistrado de origem, uma vez que se trata de providência que demanda revolvimento dos fatos e das provas, o que se mostra incompatível com a via eleita.
    7. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento”.
    5. Este habeas corpus foi impetrado contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 14.4.2021, indeferida a medida liminar no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 145.418.
    A decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, era precária, nela tendo sido examinados os requisitos para o deferimento, ou não, apenas da medida liminar. O ato apontado como coator foi substituído pelo julgamento de mérito no Superior Tribunal de Justiça, conduzindo-se à perda superveniente de objeto deste habeas corpus. Confiram-se, no mesmo sentido, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DE MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL A QUO. PREJUDICIALIDADE. (…) Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Superveniente julgamento de mérito de Habeas Corpus, impetrado perante o Tribunal a quo, prejudica o exame da impetração. 5. Habeas corpus prejudicado” (HC n. 157.883, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.6.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. SUBSTITUIÇÃO DO ATO INICIALMENTE ATACADO. PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a superposição de habeas corpus contra decisões denegatórias de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 
    2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 
    3. Substituição do título questionado no STJ. Prejudicado o habeas corpus por perda superveniente do objeto. 
    4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 141.156-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA: PRESSUPOSTOS. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR POR DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. POSTERIOR JULGAMENTO DEFINITIVO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULO: PREJUÍZO. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-JURÍDICO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. Substituído o título judicial questionado no Superior Tribunal de Justiça, prejudicado está o habeas corpus por perda superveniente de objeto. 
    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 135.010-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.9.2016).
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. SUBSTITUIÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. 
    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 
    2. A superveniência de decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria. 
    3. Não mais se cogita de excesso de prazo da prisão ante o julgamento de mérito da ação penal. 
    4. Ordem de habeas corpus prejudicada, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC n. 113.748, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.10.2014). 
    Na mesma linha, entre outras, as seguintes decisões monocráticas: HC n. 199.689, de minha relatoria, DJe 20.4.2021, HC n. 198.845, de minha relatoria, DJe 9.4.2021, e HC n. 198.957, de minha relatoria, DJe 6.4.2021.
    Inexiste, na espécie, flagrante ilegalidade ou teratologia, tendo sido afastadas todas as alegações apresentadas nas instâncias antecedentes e reiteradas nesta impetração com fundamentação idônea.
    As alegações deduzidas na inicial da presente impetração, referentes à pretensa nulidade da prova produzida na ação penal na origem, foram apreciadas no julgamento superveniente do mérito da impetração no Superior Tribunal de Justiça, no qual apresentados fundamentos que, por serem posteriores à presente impetração, não foram cuidados neste habeas corpus.
    6. Pelas mudanças processadas no quadro fático-jurídico após a impetração, julgo prejudicado o presente habeas corpus (inc. IX do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 8 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora