Tribunal: STF
Processo: Rcl 48017
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DO CERTAME. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO DECIDIDO POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 560.900-RG, TEMA 22. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Francisco Luciano da Silva Sales, em 23.6.2021, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Ceará no Mandado de Segurança n. 0000087-60.2013.8.06.0000, pelo qual teria sido descumprido o decidido no Recurso Extraordinário n. 560.900-RG, Tema 22 da repercussão geral.



O caso



    2. Em 21.3.2014, o Tribunal de Justiça do Ceará denegou o Mandado de Segurança n. 0000087-60.2013.8.06.0000, impetrado por Francisco Luciano da Silva Sales para garantir sua participação no concurso de agente penitenciário, como consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Ceará.



    Contra essa decisão Francisco Luciano da Silva Sales interpôs recurso extraordinário, devolvido pelo Relator, Ministro Luiz Fux, em 23.4.2015, para sobrestamento do processo na origem até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n. 560.900-RG, Tema 22 da repercussão geral, em observância ao disposto no art. 1.030 do Código de Processo Civil (e-doc. 9).



    Em juízo de retratação, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Ceará proferiu a seguinte decisão: 



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMESSA DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). RE 560900/DF (TEMA 22/STF). HIPÓTESE DISTINTA (DISTINGUISHING). ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 



    1. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Ceará para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, tendo em vista o julgamento definitivo do RE 560.900/DF sob o rito da Repercussão Geral pelo STF (Tema 22). 



    2. O feito em questão constitui Mandado de Segurança contra ato reputado ilegal atribuído ao Secretário do Planejamento e Gestão do Estado do Ceará e ao Secretário de Justiça e Cidadania do Estado do Ceará, que teria resultado na reprovação do Impetrante na fase de investigação social e funcional do concurso para ingresso no cargo de Agente Penitenciário deste Estado (Edital n. 29/2011 – SEPLAG/SEJUS). 



    3. No julgamento do mandamus, restou denegada a segurança requestada, reconhecendo-se a licitude da exclusão do Impetrante do certame em questão por motivo de descumprimento dos requisitos editalícios relativos à fase de Investigação Social e Funcional. Entendeu este Órgão colegiado que há, na situação do Impetrante, peculiaridades aptas a afastarem a aplicação do entendimento segundo o qual viola o princípio da não culpabilidade a exclusão de candidato de concurso público por motivo de existência de inquérito ou ação penal sem o trânsito em julgado de sentença condenatória. 



    4. Irresignado, o Impetrante interpôs recurso extraordinário, cuja apreciação restou suspensa em atendimento ao disposto no art. 543-B do CPC/1973. Referido recurso esteve aguardando, assim, o desfecho do julgamento do recurso paradigma do Tema 22 com repercussão geral no âmbito do STF (RE 560.900/DF), no qual restou firmada a seguinte tese: ‘Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal’. Diante do trânsito em julgado do leading case, a Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça devolveu o feito ao Órgão Especial, para análise de eventual juízo de retratação.



    5. Analisando-se o precedente em questão, verifica-se que restou firmada na tese relativa ao Tema 22 a vedação à cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal. No caso, não se pode falar que a eliminação do Impetrante resultou do simples fato de responder a ação penal em curso, pois há circunstâncias adicionais que resultam em uma situação diferente daquela apontada no precedente. 



    6. No contexto relacionado a um dos atos criminosos imputados ao Requerente, este foi preso em flagrante, quando recebia 600 (seiscentas) folhas de cheque furtadas de clientes bancários de outro Estado. Consoante narrado no Relatório do Inquérito Policial instaurado para apuração do fato, os talonários de cheques roubados foram enviados ao endereço residencial do Impetrante por pessoa de seu estreito relacionamento. Esse fato foi noticiado nos jornais, conforme a documentação que acompanha as informações prestadas pela Procuradoria do Estado. 



    7. Diferentemente da situação trazida no precedente em questão, em que ali a exclusão do candidato deu-se unicamente pela existência de uma denúncia pela prática do crime previsto no art. 342 do Código Penal, havia aqui duas ações penais em trâmite contra o Impetrante quando de sua eliminação do certame, uma por receptação e outra por estelionato, que não alcançaram julgamento de mérito, pois foram extintas meramente em face da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Há de ressaltar que há, atualmente, uma terceira ação penal na qual figuram como denunciados o Impetrante e outros indivíduos por incurso no art. 155, §4º, II, do Código Penal, encontrando-se o feito aguardando realização de audiência de instrução e julgamento. 



    8. No caso em questão, portanto, pesaram sobre o Impetrante diversas acusações criminais, por diferentes tipos de ilícito penal, uma delas ainda em andamento, não sendo fácil a presunção por sua inocência sob tais circunstâncias. Enquanto a existência de apenas um procedimento investigatório ou ação penal não é capaz de definir o caráter do acusado, nem pode se considerar algo anormal, o mesmo não se aplica em uma situação na qual o candidato é reiteradamente denunciado pelo envolvimento em diferentes delitos de natureza absolutamente incompatível com o cargo almejado, sem que se tenha verificado sua efetiva inocência em qualquer dos processos correspondentes. 



    9. Ainda que se considerasse, por hipótese, a esdrúxula situação em que a mesma pessoa foi denunciada erroneamente, em três ocasiões, por crimes para os quais não concorreu de forma alguma, a existência de diversas denúncias em seu desfavor denota, no mínimo, que o Impetrante se envolve de forma reiterada com pessoas e/ou circunstâncias inapropriadas para quem almeja desempenhar função de segurança pública, a qual exige conduta individual e social irrepreensíveis, o que traz contundente juízo de reprovabilidade. 



    10. Não se trata, portanto, de exclusão de candidato pela mera existência de ação penal em curso, e sim de eliminação de candidato sobre cuja conduta pesou uma prisão em flagrante e duas denúncias criminais por crimes incompatíveis com o cargo de agente penitenciário, em que não houve oportunidade para averiguação de sua suposta inocência. Tais circunstâncias evidenciaram a incompatibilidade do comportamento manifestado pelo Impetrante com a conduta social e funcional irrepreensível exigida como condição para a investidura em cargo de segurança pública (10.2 do edital), o que foi posteriormente confirmado com a superveniência de uma terceira denúncia criminal em seu desfavor, não havendo como acreditar que o Impetrante tem sido denunciado por fatos com os quais não tem qualquer tipo de envolvimento. 



    11. É importante destacar que a investigação social não se restringe ao histórico de antecedentes criminais do candidato, possuindo maior abrangência em sua análise, visando aferir a conduta individual, moral e social do candidato no decorrer de sua vida. Sem entrar no mérito da análise quanto à efetiva prática de ato tipificado como infração penal (o que sequer foi avaliado no caso, em razão da prescrição em dois deles), constata-se que o Impetrante não atendeu aos requisitos editalícios referentes à fase de Investigação Social e Funcional, em face das evidências de conduta incompatível com o cargo. A existência de atos não condizentes com tais requisitos comportamentais enseja a exclusão do candidato na fase investigação social, consoante farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais pátrios. 



    12. Com base na técnica de comparação do distinguishing, é possível verificar, diante das peculiaridades do caso em estudo, que não há efetivo enquadramento deste à hipótese do precedente em questão. Consequentemente, inexiste incompatibilidade entre a decisão anteriormente proferida por este Colegiado e o entendimento firmado pelo STF na apreciação do Tema 22, razão pela qual é possível e pertinente a manutenção do decisum que denegou a segurança pleiteada pelo Impetrante. 



    13. Juízo negativo de retratação, mantendo-se o acórdão em questão em todos os seus termos” (e-doc. 13).



     



    3. O reclamante ajuíza a presente reclamação e alega que o Tribunal de Justiça do Ceará teria se “neg[ado] a dar cumprimento à decisão desta corte, onde foi feito novo reexame do mandamus sem fundamentos que a justifique e denegada a ordem” (fl. 3).



     



    Argumenta que este Supremo Tribunal, no julgamento “do RE 560.900 da repercussão geral 22, firmou entendimento pela maioria que o requerente tem direito à nomeação e posse para o cargo para o qual foi aprovado em todas as fases” (fl. 3). 



    Sustenta que “[n]o acordão [reclamado se] traz por analogia ao caso uma explícita extra petita ou ultra petita, uma vez que a própria banca examinadora e a própria SEJUS responsável pela investigação social pontuou a eliminação do candidato apenas por responder a procedimento penal, como já demostrado na certidão de fl. 26 do MS (...). Nada tendo a ver com fatos novos, e nada tem a ver com o motivo explícito e taxativo que cominou a eliminação” (fl. 8). 



    Assevera que, “ao usar o argumento de possível distinguishing, ultrapassam todos os limites hermenêutico do mandamus, uma vez que a certidão de eliminação do candidato do concurso se deu unicamente por responder a procedimento penal, logo não pode ser aceita fundamentação atribuindo outra sanção sem ser a qual a própria organizadora destacou, se assim for aceito, confirma-se bis in idem, dupla punição pelo mesmo fato, o que é vedado em razão do princípio do ne bis in idem” (fls. 10-11).



    Ressalta que “a negatória do mandamus confirmada pelo acordão não pode ir além do fato que gerou a eliminação, assim seria dar poder aos Tribunais estaduais para adentrar na esfera administrativa, ou seja, interferir em um poder autônomo para tomar decisões das quais não foram os motivos” (fls. 11-12).



    Assinala que “a exclusão de candidatos de concursos públicos, sob o pretexto da análise de vida pregressa ou idoneidade moral, mediante valoração discricionária de investigações ou processos criminais em curso, significa conceder à autoridade administrativa o poder de atribuir efeitos à mera existência de ação penal. Tais efeitos podem, muitas vezes, ser mais nefastos ao réu que a própria pena, abstrata ou concretamente considerada, ou outros efeitos extrapenais da condenação transitada em julgado, fixados somente ao final do contraditório. Ressalte-se: é conferir à banca examinadora, muitas vezes, poder de aplicar sanção maior que a determinada em lei penal” (fls. 18-19).



    Requer os benefícios da gratuidade de justiça e medida liminar para “seja feita a nomeação e posse do sr. Francisco Luciano da Silva Sales ao cargo para o qual foi aprovado” (fl. 21). 



    No mérito, pede a “ratificação da liminar ou da tutela de evidência (…) para nomear e dar posse ao requerente, preservando a Tese Firmada na repercussão geral 22 do Supremo Tribunal Federal” (fl. 22).



    4. Em 5.8.2021, foi indeferida a medida liminar requerida e foram determinadas a citação dos beneficiários do ato reclamado, requisição de informações à autoridade reclamada e vista à Procuradoria-Geral da República para emissão de parecer (e-doc. 20). 



    5. Em 11.8.2021, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pela improcedência do pedido: 



    “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ. CANDIDATO REPROVADO NA FASE DA INVESTIGAÇÃO SOCIAL, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS. SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 560.900-RG, TEMA 22. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. REPROVAÇÃO QUE NÃO SE DEU EXCLUSIVAMENTE EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA ANTERIOR DE PROCESSO CRIMINAL MAS DE CONDUTA SOCIAL INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DO CARGO. INAPLICABILIDADE DO LEADING CASE INVOCADO. PARA AFASTAR ESSA CONCLUSÃO, SERIA INDISPENSÁVEL O REEXAME DE ELEMENTOS CONTIDOS NO EDITAL E DE TODO O CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO” (e-doc. 24).



     



    6. Em 23.8.2021, o Ceará apresentou contestação e sustentou que “não houve nenhuma irregularidade na eliminação do promovente, tendo a Administração seguido fielmente as regras estabelecidas no edital do certame” e que “as acusações penais a que responde o candidato requerente são, indiscutivelmente, gravíssimas [receptação, estelionato e furto qualificado]; especialmente, levando-se em conta que o cargo almejado é de segurança pública, cuja idoneidade moral é um requisito ainda mais relevante” (fls. 4-6, e-doc. 30).



    7. Em 22.7.2021, a autoridade reclamada prestou informações e ressaltou:



    “No caso do Reclamante, contudo, os motivos da eliminação não se restringem à mera existência de um inquérito ou de uma ação penal em seu desfavor. Houve o descumprimento dos requisitos relativos à apresentação de conduta irrepreensível e idoneidade moral inatacável (Item 10.2 e seguintes do Edital), conforme explanado nas Informações apresentadas pelo órgão de representação judicial do Estado (fls. 46/85). Nelas, destacou-se que a eliminação do candidato se deu por haver este sido considerado inapto, em razão de comportamento anterior confrontante com os princípios inerentes à função a ser desempenhada no cargo pretendido (agente penitenciário). 



    Dessa forma, o Reclamante teria praticado conduta incompatível com o cargo em questão, haja vista a participação em fatos que, inobstante não definitivamente apurados por meio de ação penal transitada em julgado, denotam, por si só, comportamento reprovável e inadequado segundo os parâmetros dispostos nas normas regentes da investigação social realizada no concurso em tela. (…).



    Sem entrar no mérito da análise quanto à efetiva prática de ato tipificado como infração penal ( o que sequer foi avaliado no caso, em razão da prescrição em dois deles), constatou-se que o Reclamante não atendeu aos requisitos editalícios referentes à fase de Investigação Social e Funcional, em face das evidências de conduta incompatível com o cargo ofertado (10.2 do edital). As funções de segurança pública exigem do candidato que as almeja comportamento irretorquível, conduta ilibada e idoneidade moral incontestes, e a existência de atos não condizentes com tais requisitos comportamentais enseja a exclusão do candidato na fase de investigação social, consoante farta jurisprudência dos Tribunais pátrios. (…).



    No juízo negativo de retratação, levou-se em conta, também, que a investigação social não se restringe ao histórico de antecedentes criminais do candidato, possuindo maior abrangência em sua análise, visando aferir a conduta individual, moral e social do candidato no decorrer de sua vida. Os parâmetros para a realização dessa análise foram exemplificados nas cláusula 10.2 e 10.3 do edital do certame em questão.



    Diante do exposto, entendemos pela improcedência da presente Reclamação, tendo em vista que não houve, na decisão reclamada, inobservância do acórdão proferido no recurso paradigma do Tema 22 da repercussão geral, mas sim a constatação de distinguishing entre o caso tratado no mandado de segurança de n. 0000087-60.2013.8.06.0000 e o leading case do referido tema” (fls. 4-6, e-doc. 39). 



    8. Francisco Luciano da Silva Sales apresentou réplica (e-doc. 32) e sucessivas manifestações (e-docs. 26, 37, e 43). Insiste ser ilícita a sua exclusão do certame, repete os argumentos trazidos antes e aponta serem improcedentes as informações do Tribunal de origem (e-doc. 43).



    Concluiu que “a exclusão de candidatos de concursos públicos, sob o pretexto da análise de vida pregressa ou idoneidade moral, mediante valoração discricionária de investigações ou processos criminais em curso, significa conceder à autoridade administrativa o poder de atribuir efeitos à mera existência de ação penal. Tais efeitos podem, muitas vezes, ser mais nefastos ao réu que a própria pena, abstrata ou concretamente considerada, ou outros efeitos extrapenais da condenação transitada em julgado, fixados somente ao final do contraditório. Ressalte-se: é conferir banca examinadora, muitas vezes, poder de aplicar sanção maior que a determinada em lei penal” (fl. 25, e-doc. 43).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    9. Defiro o pedido de justiça gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil c/c o art. 62 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 



    10. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie.



    11. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao deixar de exercer o juízo de retratação para aplicar o entendimento firmado no Recurso Extraordinário n. 560.900-RG, a autoridade reclamada teria descumprido o que fixado no Recurso Extraordinário n. 560.900, Tema 22 da repercussão geral.



    12. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 560.900, Tema 22 da repercussão geral, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente. 2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal” (DJe 17.8.2020).



    Na espécie em exame, o Tribunal de Justiça do Ceará dirimiu a controvérsia nos seguintes termos: 



    “A ação mandamental em tela foi manejada pelo Impetrante no intuito de obter a anulação do ato que o eliminou do concurso público para o cargo de Agente Penitenciário do Estado do Ceará (Edital n. 29/2011 - SEPLAG/SEJUS) e, consequentemente, assegurar sua continuidade no certame, com as consequentes nomeação e posse em caso de aprovação. (...)



    No caso concreto trazido no recurso paradigma do Tema 22, a progressão funcional do impetrante, que já era servidor militar, foi obstada em razão da sua inadmissão no concurso para ingresso no Curso de Formação de Cabos no Quadro de Praças Policiais e Militares Combatentes – QPPMC (requisito necessário à sua progressão funcional por antiguidade), por estar respondendo a processo penal no período de sua matrícula. O ato de eliminação do candidato foi embasado no item 3.5 do Edital n. 33/2005 de convocação, que vedou a participação de candidato ‘denunciado por crime de natureza dolosa’. 



    Aqui, já vale destacar a primeira circunstância distintiva entre o caso paradigma e o tratado no writ em tela. No primeiro, a eliminação do candidato fundamentou-se em uma cláusula editalícia que vedava a participação no certame em razão da existência de denúncia do candidato por crime doloso. Em outras palavras, ali a insurgência voltou-se contra a aplicação de previsão constante no edital que, sem abrir margem para a análise do caso concreto, autorizava a exclusão do candidato com base na mera existência de ação penal em curso em seu desfavor.



    No presente caso, entretanto, a eliminação do Impetrante se deu em razão do não atendimento aos requisitos relativos à apresentação de conduta irrepreensível e idoneidade moral inatacável (Item 10.2 e seguintes do Edital), conforme explanado nas Informações apresentadas pelo órgão de representação judicial do Estado (fls. 46/85). Nelas, destacou-se que a eliminação do candidato se deu por haver este sido considerado inapto, em razão de comportamento anterior confrontante com os princípios inerentes à função a ser desempenhada no cargo pretendido (agente penitenciário). 



    Dessa forma, o Impetrante teria praticado conduta incompatível com o cargo em questão, haja vista a participação em fatos que, inobstante não definitivamente apurados por meio de ação penal transitada em julgado, denotam, por si só, comportamento reprovável e inadequado segundo os parâmetros dispostos nas normas regentes da investigação social realizada no concurso em tela. 



    Ressalte-se que o que restou firmado na tese relativa ao Tema 22 foi a vedação à cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal. No caso, não se pode falar que a eliminação do Impetrante resultou do simples fato de responder a ação penal em curso, pois há circunstâncias adicionais que resultam em uma situação diferente e mais grave em relação à trazida no leading case do Tema 22” (fls. 7-10, e-doc. 13).



    Embora Francisco Luciano da Silva Sales assevere ser caso de aplicação imediata da tese fixada no julgamento do Tema 22 da repercussão geral, ao excluir o candidato na fase de investigação social por entender não haver “falar que a eliminação do Impetrante resultou do simples fato de responder a ação penal em curso”, mas pelas “circunstâncias adicionais que resultam em uma situação diferente daquela apontada no precedente”, e ao afirmar que “o Impetrante não atendeu aos requisitos editalícios referentes à fase de Investigação Social e Funcional, em face das evidências de conduta incompatível com o cargo (…) e atos não condizentes com tais requisitos comportamentais”, a autoridade reclamada agiu em conformidade com o entendimento fixado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 560.900, Tema 22 da repercussão geral.



    13. Como se pode verificar, critério distintivo aproveitado na decisão reclamada demonstra não ser desarrazoado nem discrepante dos debates realizados no julgamento do Tema 22 da repercussão geral.



    Nos debates que se sucederam no julgamento do Recurso Extraordinário n. 560.900, Tema 22, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou:



    “Imaginemos, amanhã, alguém que tenha uma série de inquéritos de pedofilia, por exemplo, e que se candidata a ser cuidador num jardim de infância ou coisa do tipo, independentemente de ter lei ou não. E nós estamos diante desse tipo de realidade. Ou amanhã, o sujeito que se candidata à guarda de trânsito, guarda da polícia rodoviária federal, da rodoviária estadual, e que tenha um extenso envolvimento. Nós sabemos como funciona a máquina judiciária, a dificuldade toda de se obter trânsito em julgado, temos discutido isso aqui inclusive. E, aí, diz-se: não - (…) à extensa história de corrupção, furto, envolvimentos nessa linha -; e se diz que não se pode fazer nada. (…) Realmente, as opções são dramáticas aqui. De um lado - (...) -, se se fornece essa autorização ao legislador, sem dúvida teremos aí (...) regras provavelmente abusivas”.



    O Ministro Roberto Barroso esclareceu:



    “A tese que construí para derrubar isso foi: enquanto não haja condenação em segundo grau - item I -, o edital não pode proibir a inscrição. Essa tese me parece mínima.



    Agora, eu acho que há situações em que a lei deve poder disciplinar. Em algumas, penso que nem precisa de lei, basta o senso comum. Este exemplo, o sujeito que é condenado, em primeiro grau, por pedofilia não pode ser cuidador no jardim de infância, todos estamos de acordo, não precisa nem de lei pra isso. (...)



    Essa regra, a aplicação da lei, poderia ser afastada em casos excepcionalíssimos, de indiscutível gravidade. Exempli gratia: Um candidato preso em flagrante por estupro de vulnerável que, durante o curso do processo penal, pretendesse assumir cargo em escola de ensino fundamental.



    Portanto, há duas coisas: a primeira, proteger o candidato e não permitir que qualquer edital exclua participação dele. Essa é minha proposição um. A proposição dois: exigir a condenação em segundo grau pode ser demais em certas situações. Então, eu acho que a lei pode prever novas situações. E, em casos extremos, acho que não precisa nem de lei, mas tem de ser caso extremo. (…) 



    Acho que a lei pode prever que, dependendo da natureza do crime, da sua relação com o cargo postulado, ele não possa prestar concurso”.



    Ao acompanhar o Ministro Roberto Barroso, assinalei em meu voto:



    “(...) 7. A lei interna do concurso público é o respectivo edital, que a todos submete de maneira isonômica, sendo compatível com a dinâmica do princípio da presunção de não culpabilidade penal a exigência de vida ilibada dos seus candidatos, assim entendida aquela sobre a qual não paire condenação criminal, exaurida a instância processual ordinária, o que com maior relevo se justifica ante a imposição do princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da Constituição). (...)



    9. É de se concluir pela inconstitucionalidade de óbices desarrazoados ao acesso aos cargos públicos, quando baseados em critérios subjetivos de aferição de idoneidade moral dos candidatos.



    Entretanto, também por exigência do princípio republicano, faz-se mister erigirem-se critérios objetivos para a aferição dessa idoneidade, para se dotar de efetividade os princípios constitucionais da Administração Pública. (...)



    Assegurar o exercício de cargo público por pessoa juridicamente inidônea significaria contaminar o funcionamento de uma estrutura da qual todos nós dependemos e integramos. (...) 



    Passados vinte e dois anos do início de vigência da Constituição da República veio a Lei Complementar n. 135/2010, visando “a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato” (rubrica da lei, parte final).



    A expressão “considerada vida pregressa do candidato” aparece uma vez na Constituição, na norma de regência das candidaturas para cargos eletivos, em capítulo próprio no qual cuida “dos direitos políticos”. (...)



    Considerada a ausência de lei específica sobre a matéria, a tese de aplicação analógica dos critérios de aferição da probidade do candidato a agente público, positivados na Lei Complementar n. 135/2010 não discrepa da tutela constitucional da probidade e da moralidade na condução da República”.



    O Ministro Gilmar Mendes realçou:



    “O Ministro Roberto Barroso, relator do feito, propôs a fixação de tese para especificar que o edital não pode impedir a inscrição de candidato salvo se ele for condenado em segundo grau de jurisdição, a menos que se edite lei que preveja diferentemente. Admitiu, ainda, o relator que, em casos de comprovada excepcionalidade e de indiscutível gravidade, poderia a Administração inviabilizar a participação do candidato que esteja respondendo a processo criminal, ainda que inexistente lei específica que disponha a respeito. (...)



    Além disso, como bem enfatizou o ministro relator, deve-se encontrar um ponto de equilíbrio entre o direito de acesso a cargos e serviços públicos e as limitações referentes aos requisitos para o exercício dessas funções públicas. Nesse sentido, cumpre levar em consideração o princípio da proporcionalidade. (...)



    Assim, à luz dessas considerações, concluo que, no caso dos autos, a vedação à participação do certame por parte do impetrante/recorrido, em razão de figurar como réu em ação penal em que se discute a prática de crime de falso testemunho, viola o princípio da presunção de inocência e da proporcionalidade.



    Da mesma forma, a atribuição ao legislador da tarefa de excepcionar os casos em que não se exigiria a condenação em segundo grau poderá resultar em relevantes incompatibilidades com o princípio da presunção da inocência ou da proporcionalidade, seja pela imprevisibilidade de todas as hipóteses em que se faz necessário o reconhecimento do impedimento, seja pela possibilidade de criação de regras sobre vedações que desvirtuem a eficácia normativa do princípio.



    Assim como formulado quando da sessão de 11.5.2016, penso que haverá situações em que as circunstâncias fáticas se imporão, antes mesmo do reconhecimento formal da cu