Tribunal: STF
Processo: RHC 196799
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto pela Defensoria Pública da União em favor de Bruna Santos da Costa, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 601.254 /SC.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito descrito no art. 155, § 1º, c/c art. 61, inc. I, ambos do Código Penal, às penas de um ano e dez meses e vinte dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e dezessete dias-multa haja vista ter furtado uma bicicleta infantil durante o repouso noturno.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça catarinense, postulando, em suma, a atipicidade material da conduta mediante o reconhecimento do princípio da insignificância, o afastamento do aumento da primeira fase da dosimetria, a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência e o abrandamento do regime inicial.
    O recurso restou desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE FURTO SIMPLES PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1°, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 
    PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS NÃO PREENCHIDOS. VALOR DO OBJETO SUBTRAÍDO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APELANTE REINCIDENTE ESPECÍFICA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E PORTADORA DE MAUS ANTECEDENTES. HABITUALIDADE CRIMINOSA CONFIGURADA. ELEMENTOS QUE AFASTAM A INCIDÊNCIA DA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. 
    DOSIMETRIA. REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE O PRAZO DEPURADOR DO ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, AFETA TAMBÉM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INVIABILIDADE. PERÍODO DE CINCO ANOS QUE AFASTA, TÃO SOMENTE, OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA QUE TAMBÉM NÃO MERECE ACOLHIMENTO. CRITÉRIO PROGRESSIVO ADOTADO NA ORIGEM QUE SE COADUNA COM O ENTENDIMENTO DESTA CÂMARA. 
    COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL EFETUADA NA ORIGEM QUE DEVE SER MANTIDA. 
    PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE REINCIDENTE EM CRIME QUE PATRIMONIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO FORAM TOTALMENTE FAVORÁVEIS, JUSTIFICANDO A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 269, DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. 
    REQUERIDA A CONCESSÃO DA DETRAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. REGIME INICIAL QUE NÃO LEVOU EM CONTA O "QUANTUM" ESTABELECIDO, MAS SIM A REINCIDÊNCIA. 
    PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA DISPOSITIVO LEGAL. DEVIDA APRECIAÇÃO DAS MATÉRIAS VENTILADAS. PLEITO REJEITADO. 
    MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, PREENCHIDOS. MOTIVOS DA DECRETAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE PERMANECEM HÍGIDOS. 
    RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (eDoc. 2, p. 12)
    Sobreveio Embargos Infringentes, os quais foram rejeitados (eDOC 2, p. 42); a unificação de penas estabelecendo como pena total 02 anos e 09 meses de reclusão, a remição de doze dias da pena, correspondentes a noventa dias de leitura, e a progressão de regime para o semiaberto (eDoc 2, p. 51); e o indeferimento do HC 601.254 /SC.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo endereçado ao Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o recurso em razão da reincidência específica da acusada em crimes contra o patrimônio.
    O agravo regimental também foi desprovido nos seguintes moldes:
    “II - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/12/2015), estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável”. (eDoc 2, p. 105)
    Nesta Corte, a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do princípio da bagatela à conduta praticada pela acusada.
    Alega que o bem furtado era de pequeno valor, foi restituído à vítima e que a existência de antecedentes criminais ou eventual reincidência não seriam óbices ao reconhecimento do princípio da insignificância. 
    Requer liminarmente a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final deste writ e a absolvição da paciente.
    É o relatório.
    Decido.
    Não obstante o STJ ter decidido pela improcedência do pedido, reconheço a plausibilidade da tese sustentada pela defesa. Em casos análogos, esta Suprema Corte tem reconhecido a possibilidade de aplicação do referido princípio. 
    O princípio da bagatela como postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas atua, exatamente, sobre a tipicidade. 
    Embora admita que a tipicidade penal deva ser vista sob o prisma da tipicidade formal, assevero, todavia, que, hodiernamente, ganha relevo a denominada tipicidade material, consoante frisou o Ministro Celso de Mello, ao deferir a ordem no HC n. 98.152/MG (DJe de 5.6.2009): 
    “o princípio da insignificância que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material, razão pela qual, como bem sustentou a Defensoria Pública da União, a concessão da ordem de habeas corpus , pelo E. Superior Tribunal de Justiça, deveria ter conduzido, necessariamente, (...) à absolvição do acusado em razão da ausência de crime e não à mera extinção da punibilidade dos fatos praticados”. 
    Se o princípio da insignificância é causa de exclusão da própria tipicidade, resta, prima facie, irrelevante a análise da ficha de antecedentes criminais. No mesmo sentido, o Plenário desta Corte decidiu:
    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. […] 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto;” (HC 123.108/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO)
    Seja qual for a teoria adotada, a primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, se o réu é primário. 
    Dessarte, insta asseverar, ainda, que, para se chegar à tipicidade material, há que se pôr em prática juízo de ponderação entre o dano causado pelo agente e a pena que lhe será imposta como consequência da intervenção penal do Estado. A análise da questão, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, pode justificar, dessa forma, a ilegitimidade da intervenção estatal por meio do Direito Penal. 
    Penso que uma precisa delimitação da tipicidade material em suas dimensões positiva e negativa pode iluminar o entendimento sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância no caso em tela. A dimensão valorativa positiva do tipo material se liga ao bem jurídico tutelado, sendo que a questão decisiva aqui é saber se a norma protege um valor da comunidade digno de ser tutelado pelo direito penal. Já a dimensão negativa da tipicidade material está intimamente conectada com o grau de lesividade da conduta concreta ao bem jurídico protegido pela norma penal (D’AVILA, Fabio, Ofensividade em direito penal, 2009. p. 45 ss). 
    A questão aqui é saber se e em que grau o comportamento ofende o bem jurídico digno de tutela penal. Justamente nessa dimensão negativa, surge na doutrina italiana o princípio da ofensividade, que prevê, em síntese, que não há tipicidade material, e, portanto, não há crime, quando a conduta concreta do agente não representar uma efetiva lesão ou uma possibilidade de lesão ao bem jurídico (MARINUCCI, Giorgio, Corso di diritto penale, 2001. p. 449 ss).
    O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip), ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006). Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico – quando um dano, ou um risco de dano, ao bem jurídico não for possível diante da mínima ofensividade da conduta. 
    Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de uma bicicleta infantil usada, avaliada em R$ 50,00, que foi restituída à vítima. 
    Destaco, ainda, que, no caso em apreço, não houve sequer prejuízo material, pois os objetos foram restituídos à vítima, mais um motivo por que deve incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela, sobretudo porque a consequência nuclear do crime patrimonial é acrescer o patrimônio do autor e minorar o da vítima.
    Ademais, as circunstâncias do caso demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC n. 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004). 
    Em relação à aplicação do princípio da insignificância em casos de furto qualificado ou majorado, há precedentes desta Segunda Turma no sentido de que tal circunstância não impede tal possibilidade:
    “Penal e Processual Penal. 2. Furto e insignificância. 3. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 1º.2.2016). 4. O reconhecimento da majorante em razão do cometimento do furto em período noturno não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (RHC 153.694 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.8.2018; HC 136.896, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.2.2017). 5. Hipótese de furto de R$ 4,15 em moedas, uma garrafa de Coca-Cola, 290ml, duas garrafas de cerveja, 600ml, e uma garrafa de pinga marca 51, 1 litro, tudo avaliado em R$ 29,15, restituídos à vítima. 6. Agravo regimental desprovido, de modo a manter integralmente a decisão monocrática que reconheceu a atipicidade da conduta em razão da insignificância.” (HC 181389 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 25.5.2020)
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso em habeas corpus para conceder a ordem e absolver a paciente por atipicidade material da conduta, ante a aplicação do princípio da insignificância.
    Publique-se. 
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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