Tribunal: STF
Processo: HC 204099
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-17
Data de publicação: 2021-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Henrique Quiros Bello, em favor de Paulo Fernando Salvadego, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC º 670.068/ SP.
    Colho o relatório da decisão impugnada: 
    “Trata-se de agravo regimental interposto em favor de Paulo Fernando Salvadego contra a decisão em que indeferi liminarmente o habeas corpus impetrado em seu favor. Esta, a ementa da decisão (fl. 75): 
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM E CORRUPÇÃO ATIVA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER SANADO. Writ indeferido liminarmente. 
    Neste recurso, a defesa repisa as alegações apresentadas na inicial do writ, requerendo o provimento do recurso para que, reconsiderando-se a decisão, conceda-se a ordem. 
    É o relatório.” (eDOC 5, p. 1-2)
    No STJ, o habeas corpus foi indeferido liminarmente. Interposto agravo regimental, foi negado provimento.
    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos e enfatiza que o paciente é primário, sendo possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas privilegiado. 
    É o relatório.
    Decido. 
    A razões não merecem acolhimento.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    Para tanto, são relevantes os fundamentos da decisão monocrática que denegou liminarmente a ordem no habeas corpus no STJ:
    “Da leitura dos documentos juntados aos autos observa-se que o paciente foi condenado por três crimes, dentre eles, o crime de associação para o tráfico de drogas. O Tribunal de Justiça manteve integralmente a sentença. 
    Vejamos, no ponto, o que consta do acórdão impugnado sobre a existência da associação para o tráfico de drogas (fls. 36/37 - grifo nosso): Segundo restou apurado, os acusados se dedicavam a traficância e se associaram para esta finalidade, transportando drogas do Estado do Paraná, para o de São Paulo. Eles formaram verdadeira associação criminosa, hierarquizada e com perfeita divisão de tarefas. Assim, Paulo, vereador na cidade de Altônia/PR, se encarregava de obter grandes quantidades de maconha, e de exercer a função de “batedor”, por ocasião do transporte. Já Evandro, também morador da referida cidade paranaense, se ocupava de fazer o transporte do entorpecente, dirigindo o veículo. Cláudio, advogado, e Rodrigo Carnieto, bacharel em direito, davam suporte aos dois primeiros, em eventuais contratempos com a polícia, inclusive com a entrega de quantias em dinheiro, para liberação do transportador e da carga ilícita. 
    E continua a Corte estadual: o reconhecimento da associação para o tráfico, afasta a condição de traficantes ocasionais, evidenciando dedicação à atividade criminosa, de modo a inviabilizar a incidência do redutor especial previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 63/64). 
    Assim, inadequada a incidência da minorante, considerando a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de drogas, esbarrando, assim, nos requisitos legais do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A propósito, nos termos do entendimento deste Tribunal Superior, não se denota ilegalidade no afastamento do redutor da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em razão da condenação por delito de associação para o tráfico (AgRg no HC n. 526.095/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 10/8/2020 - grifo nosso). Ainda, nesse sentido: AgRg no HC n. 491.153/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/8/2020; e AgRg no HC n. 583.773/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/6/2020.” (eDOC 4, p. 2)
    Registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Do trecho transcrito acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Além disso, o instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Nesse sentido, confira-se jurisprudência desta Corte:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DEDROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    No caso dos autos, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado, já que o paciente além da condenação ao tráfico ostenta conjuntamente a condenação por associação ao tráfico. (eDOC 3, p. 4)Para melhor ilustrar, transcrevo:
    “Segundo restou apurado, os acusados se dedicavam a traficância e se associaram para esta finalidade, transportando drogas do Estado do Paraná, para o de São Paulo. Eles formaram verdadeira associação criminosa, hierarquizada e com perfeita divisão de tarefas. Assim, Paulo, vereador na cidade de Altônia/PR, se encarregava de obter grandes quantidades de maconha, e de exercer a função de “batedor”, por ocasião do transporte. Já Evandro, também morador da referida cidade paranaense, se ocupava de fazer o transporte do entorpecente, dirigindo o veículo. Cláudio, advogado, e Rodrigo Carnieto, bacharel em direito, davam suporte aos dois primeiros, em eventuais contratempos com a polícia, inclusive com a entrega de quantias em dinheiro, para liberação do transportador e da carga ilícita ” (eDOC 3, p. 5-6)
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAU, p. SA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Vê-se, assim, que a decisão impugnada está devidamente fundamentada sobre elementos concretos e não contraria a jurisprudência desta Corte, de modo que não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a autorizar a concessão do writ.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se. 
    Brasília, 17 de agosto de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente