Tribunal: STF
Processo: ARE 1331434
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME OPTATIVO DE TRIBUTAÇÃO. ART. 25-E, ,sç 1°, "B", 2, DO LIVRO III DO RICMS. BENEFÍCIO FISCAL. RENÚNCIA À COISA JULGADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. O Decreto Estadual n° 54.938/19 introduziu o Regime Optativo de Tributação, alterando o art. 25-E do Livro III do RICMS para estabelecer que "não será exigido do contribuinte substituído participante do ROT ST o imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária". Não é ilegal o condicionamento ao gozo do beneficio à renúncia de coisa julgada em ação anterior, uma vez que o regime é opcional aos contribuintes. A coisa julgada, assim como os demais direitos fundamentais, não é absoluta, e de seus efeitos pode abrir mão aquele a quem beneficia. Inexistência de ofensa aos princípios da livre iniciativa e isonomia tributária APELAÇÃO DESPROVIDA.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5°, XXXV, XXXVI; 93, IX; 170 da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 5°, XXXV, XXXVI; 93, IX da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.
    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).
    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).
    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    Busca a impetrante lhe seja autorizada adesão ao Regime Optativo de Tributação (ROT-ST), sem a exigência imposta pelo art. 25-E, § 1º, “b”, “2”, do Livro III RICMS, isto é, sem a necessidade de renúncia de qualquer discussão administrativa ou judicial. A Constituição Federal no trato do mandado de segurança estabelece no artigo 5º, inciso LXIX:
    LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 
    Em redação quase idêntica, dispõe a Lei 12.016/09;
    Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
    O direito líquido e certo é o que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. Não é o caso dos autos. A condição em debate, prevista no Livro III do RICMS, está assim descrita: 
    Art. 25-E - Fica instituído, no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2020, o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT ST, em substituição ao ajuste do imposto retido por substituição tributária previsto na Subseção IV-A, aplicável, em relação às saídas destinadas a consumidor final deste Estado com as mercadorias que tenham sido submetidas ao regime de substituição tributária, aos contribuintes substituídos com faturamento igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais). § 1º - Na vigência do ROT ST: (...) b) o contribuinte substituído participante do ROT ST: (...) 2 - deverá renunciar, de forma expressa, irrevogável e irretratável, a qualquer discussão, administrativa ou judicial, relacionada à diferença entre a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária e o preço praticado na operação a consumidor final, inclusive à aplicação de decisões transitadas em julgado, bem como desistir das ações, recursos, pedidos de restituição ou defesas já interpostos; 
    No julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849, foi definida a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." Em interpretação ao julgamento do STF, com base nos votos dos ministros que dele participaram, e em atendimento ao princípio da isonomia e simetria da exigência tanto do fisco quanto do contribuinte, e da proibição do enriquecimento indevido de qualquer das partes, o Estado introduziu alterações na Lei nº 8.820/89 através da Lei Estadual nº 15.056/2017, a fim de possibilitar a cobrança de complementação do ICMS recolhido por substituição tributária quando o valor do fato gerador real for superior ao presumido. Por sua vez, o Decreto Estadual nº 54.938/19 introduziu o Regime Optativo de Tributação, alterando o art. 25-E do Livro III do RICMS para estabelecer que "não será exigido do contribuinte substituído participante do ROT ST o imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária". Em contrapartida, além da condição prevista no dispositivo retro colacionado, o contribuinte participante "não poderá utilizar qualquer crédito ou exigir a restituição do imposto, correspondente à diferença do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for inferior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, ou utilizar qualquer outro crédito que caracterize discordância com a sistemática do ROT ST ou com a definição da base de cálculo". Primeiramente, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, pois todos os demais contribuintes que atuam no mesmo ramo de negócio da parte impetrante estão sujeitos às mesmas condições. O fato de ela haver ajuizado ação em que reconhecido o direito a crédito do valor pago a maior no regime de substituição tributária para a frente não altera essa percepção, pois os demais ou tiveram de abrir mão do direito de ação, ou suportaram o prejuízo sem ingressar judicialmente. O Regime ofertado pelo Estado é uma alternativa e não uma burla ao que decidido pelo STF. Ilegalidade haveria se ele fosse obrigatório, o que não é o caso.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Incidência da Súmula 280 da Corte . Sobre o tema, a propósito:
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. LEIS ESTADUAIS 4.220/2008 e 1.254/1996 E PORTARIA SF/DF 73/2012. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. HONORÁRIOS INCABÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAJORAÇÃO DESCABIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. II - Incabível a majoração de honorários, por tratar-se, na origem, de mandado de segurança. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RE nº 1.007.893/DF – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/6/17).
    Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Direito Tributário. 4. A origem solucionou a controvérsia com base na interpretação da legislação local. Súmula 280. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 947.111/RS – ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/10/16)
    Além disso, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1320407 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1146), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Acórdão de Repercussão Geral publicado.
    Ex positis, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se.
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente