Tribunal: STF
Processo: ARE 1342398
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-02
Data de publicação: 2021-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento nas alíneas "a" e "b" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ISS - Município de São Paulo - Receitas oriundas de cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda - Inexigibilidade da cobrança - Atividade que não é fato gerador de ISS - Precedente do Órgão Especial desta Corte - Repetição de indébito - Possibilidade - Autora que comprovou a assunção do encargo econômico da tributação - Consectários legais - Correção monetária pelo IPCA, a partir do desembolso e juros moratórios de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 156, III da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    No caso dos autos, verifica-se que o objeto social da autora consiste, em suma, na comercialização de malas, bolsas e mochilas, confecção e comercialização de roupas esportivas e escolares, artigos de papelaria em geral, cama, mesa e banho, bicicletas, skates e pranchas de surfe, bem como o licenciamento de marcas de sua propriedade (fls. 22/23). O ISS ora impugnado incidiu sobre royalties pagos pelo uso da marca “FICO”, conforme se verifica, por exemplo, nas notas fiscais de fls. 33/42, fls. 68/72 e fls. 101/105. Tal expediente, contudo, não pode prevalecer, haja vista que, diferentemente do que arguido pelo Município apelante, não há incidência de ISS sobre receitas oriundas de cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda, pois tais atividades não se enquadram no conceito de serviço, por se tratar de obrigação de dar, e não obrigação de fazer. Este, aliás, tem sido o entendimento da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, conforme se verifica nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000, oportunidade em que o E. Órgão Especial declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do item 3.02 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03.
    (...)
    Diante de tal quadro, de rigor concluir pela impossibilidade de incidência de ISS sobre a cessão de direito de uso de marcas. Além disso, a autora faz jus à repetição de indébito pretendida, sobretudo porque comprovou ter assumido juridicamente o encargo financeiro da tributação, conforme se verifica, por exemplo, nos comprovantes de recolhimentos de ISS de fls. 44/67, fls. 74/80 e fls. 94/97. No entanto, a sentença merece pequeno reparo quanto aos índices de atualização do crédito. Com efeito, diferentemente do que fundamentado pelo r. juízo de primeiro grau, em se tratando de repetição de indébito, a correção monetária deve incidir a partir do desembolso e os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado, conforme estabelece a súmula 188 do STJ. Note-se que a legislação do Município de São Paulo estabelece como critério de correção monetária o IPCA e juros de mora de 1% ao mês para débitos tributários (art. 1º, incisos I a IV e § 2º, da Lei Municipal 13.275/2002), o que deve prevalecer para atualização da dívida.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de setembro de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente