Tribunal: STF
Processo: HC 204571
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-12
Data de publicação: 2021-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Súmula 691/STF.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu a cautelar requerida nos autos do HC 679.200, em tramitação no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2.  Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 1 tijolo de maconha (479,16g), 1 porção de maconha (23,58g) e 1 porção de cocaína (232,95g) (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa “apenas para redimensionar o aumento de sua pena-base para a fração mínima de 1/6 (um sexto), condenando-o à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado”.
    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Ministro Humberto Martins, no exercício da Presidência do Tribunal, indeferiu a medida cautelar.
    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta: (i) a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; (ii) a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso; (iii) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.
    6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de que “seja aplicada a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, caso não entenda para redução no patamar máximo, ainda s alternativamente requer a fixação do regime inicial semiaberto”.
    7. Decido.
    8. O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). No entanto, o rigor na aplicação do enunciado sumular vem sendo mitigado nos casos de evidente ilegalidade ou abuso de poder, de decisões de Tribunal Superior manifestamente contrárias à jurisprudência do STF de decisões teratológicas.
    9. A hipótese de que se trata não autoriza a superação do entendimento da Súmula 691/STF.
    10.  A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    11. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do Tribunal estadual:
    “(...) o i. Juízo sentenciante entendeu por bem afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, justificando de forma idônea a impossibilidade de aplicar a minorante no caso concreto, em especial, porque o sentenciado havia sido agraciado recentemente com o benefício da liberdade provisória em outro processo criminal em que havia sido preso em flagrante pela prática de crime da mesma espécie do aqui tratado e continuou na nefasta prática do crime do tráfico de drogas, agora guardando e tendo em depósito uma grande quantidade de drogas, o que realmente está a indicar que vive da prática de atividades criminosas, não merecendo a aplicação da regra criada para jejunos no tráfico de drogas, sendo oportuno consignar que, analisando os autos da outra ação penal a que ele responde, a qual recebeu o nº 1500558-63.2019.8.26.0637, constatei que, no último dia 19 de janeiro de 2021, a Colenda 13ª Câmara de Direito Criminal desse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por v.u., rejeitou a preliminar e negou provimento ao recurso de apelação interposto, mantendo sua condenação, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal e, embora ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado porque interpôs Recurso Especial, que se encontra em processamento, é indicativo de que realmente faz do tráfico de drogas o seu meio de vida” (sem grifos no original).
    12. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.
    13.  Além disso, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime mais gravoso (fechado) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente porque o paciente “já foi condenado em Segunda Instância em outra ação penal pela prática de crime da mesma espécie do aqui tratado, pelo qual havia sido agraciado com o benefício da liberdade provisória e voltou a praticar o nefasto crime do tráfico de drogas” (trecho do acórdão da apelação).
    14. Por fim, pontuo que o STF já decidiu que não é possível a substituição da pena fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
    15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 12 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator