Tribunal: STF
Processo: HC 203059
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-11
Data de publicação: 2021-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 7.6.2021, por Marcela Aparecida Vieira da Silva, advogada, em benefício de Rafaela Mercedes Sverzutt da Costa, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.2.2021, rejeitou os Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 620.389/SP, Relator o Ministro Nefi Cordeiro.
O caso
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta e cinco dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa da paciente, mantendo os fundamentos da sentença condenatória.
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto de agravo em recurso especial, pendente de exame no Superior Tribunal de Justiça.
    5. Simultaneamente, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 620.389, pleiteando a aplicação da minorante prevista no § 4º da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo legalmente permitido, a mitigação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 17.12.2020, o Ministro Nefi Cordeiro concedeu a ordem para, “aplicando a redução máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, consolidar a pena definitiva da paciente em 1 ano, 10 meses e 6 dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 185 dias-multa” (fl. 5, e-doc. 2).
    6. Alegando omissão no julgado, a defesa opôs embargos declaratórios ao argumento de que a paciente teria o direito de iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, nos termos do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, pois já teria cumprido mais de 1/8 da pena em regime mais gravoso. O recurso foi rejeitado pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 9.2.2021, em acórdão assim ementado: 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. VÍCIOS INEXISTENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. EMBARGOS REJEITADOS.
    1. Apenas se admitem embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP.
    2. Não há falar em vício na decisão embargada, pois a matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, sufragando-se o entendimento de que a recorrente faz jus à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e à fixação de regime semiaberto.
    3. É incabível o exame de tese não exposta na inicial do writ e invocada apenas em sede de embargos, pois configurada indevida inovação recursal.
    4. Embargos de declaração rejeitados” (e-doc. 3). 
    7. Contra esse acórdão foi interposto agravo regimental, não conhecido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em razão de sua manifesta inadmissibilidade. 
    8. O acórdão que rejeitou os embargos declaratórios é objeto do presente habeas corpus, nele pretendendo a impetrante a mitigação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.
    Alega que “a fixação de regime semiaberto em desfavor da paciente RAFAELA MERCEDES SVERZUTT DA COSTA, para início do cumprimento de pena reclusiva de 1 ano e 10 meses, mostrava-se, de fato, ilegal, pois a sentenciada já cumpriu mais de 1/8 (um oitavo) da pena, tendo direito ao regime aberto, conforme se comprova pelos documentos anexos” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Anota que, “a Paciente foi presa em flagrante na data de 6 de dezembro de 2016, conforme Auto de Prisão em Flagrante Delito, no dia 7 de dezembro de 2016 em audiência de custódia a prisão foi convertida em preventiva, sendo que, na data de 26 de abril de 2017 a Paciente foi colocada em Liberdade Provisória conforme comprovado pelos inclusos termo de audiência e alvará” (fl. 4, e-doc.1). 
    Argumenta que a paciente atende a todos o requisitos previstos no § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal para que mulher gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças menores de doze anos ou pessoas com deficiência tenha direito à progressão de regime: “é mãe das menores L S da S, nascida no dia 15/07/2017 e M V S da C, nascida no dia 14/07/2013, conforme se comprova pelas certidões de nascimento anexas, é primária, não cometeu crime com violência e grave ameaça, não integrou organização criminosa” (fl. 5, e-doc. 1).
    Ressalta que “a Paciente já cumpriu mais de 1/8 ( um oitavo) da pena anterior, pois pela condenação imposta de 1 ano e 10 meses a Paciente deveria ter cumprido aproximadamente 3 (três) meses 22/8 = 2,75 para progredir para o regime aberto” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Salienta que, “com o advento da Lei n. 12.736/12, com vigência em 3 de dezembro de 2012, a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, pelo menos em regra” (fl. 5, e-doc. 1). 
    Enfatiza que, “com a entrada em vigor da Lei n. 12.736/12, o regime prisional inicial deixa de ser estabelecido com base na pena definitiva, e passa a ser fixado levando-se em conta o quantum de pena resultante do desconto do tempo de prisão cautelar ou internação provisória a que o acusado foi submetido durante o processo” (fl. 6, e-doc. 1). 
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “Diante do exposto, requer a concessão da MEDIDA LIMINAR, presentes os requisitos periculum in mora e fumus boni iuris, vez que a Paciente corre o risco de ser colocada no regime mais gravoso, em plena Pandemia, com duas filhas menores de idade sobre seus cuidados, sendo que já cumpriu mais de 1/8 da pena tendo direito ao regime aberto.
    Destarte, à luz de todo o ocorrido, uma conclusão aflora: NÃO HOUVE A DEVIDA APRECIAÇÃO DA LEI PARA FIXAR O REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA DA PACIENTE, POIS ATENDE TODOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 112, § 3º, DA LEP, E ARTIGO ART. 387, § 2º, DO CPP.
    Por esses motivos, ante a patente violação do direito da Paciente em iniciar sua pena no regime mais benéfico conforme acima demonstrado, é imperiosa a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para fixar o regime inicial para cumprimento da pena” (fl. 8, e-doc.1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    9. Razão jurídica não assiste à impetrante.
    10. Busca-se na presente impetração seja feita a detração do tempo de prisão cautelar da paciente e, em consequência, seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta.
    11. Não se verifica, no caso sob análise, teratologia ou manifesta ilegalidade. Ao rejeitar os Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 620.389/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:
    “No caso, não há falar em vício na decisão embargada, pois a matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, sufragando-se o entendimento de que a recorrente faz jus à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez não demonstrada sua dedicação a atividades criminosas. 
    Ademais, foi salientado que o regime semiaberto está fundamentado de forma concreta, em razão da quantidade de drogas apreendidas, nos termos dos arts. 33 e 59 do CP, e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. 
    Por fim, o pedido de que a recorrente inicie o cumprimento de sua pena em regime inicial aberto, pois cumpriu mais de 1/8 da reprimenda em regime anterior, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, não foi exposto na inicial do writ, sendo invocado apenas nos presentes embargos, configurando, pois, indevida inovação recursal”. 
    12. A controvérsia quanto à detração do tempo de prisão provisória e pretendida alteração do regime inicial de cumprimento de pena não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça nem pelas instâncias ordinárias.
    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 185.476-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.6.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. DETRAÇÃO PENAL. CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO EXECUTÓRIO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 174.660-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Incidência da causa especial de redução da pena em seu grau máximo (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Regime inicial de cumprimento de pena. Detração do tempo de custódia provisória do agravante (CPP, art. 387, § 2º). Questões não analisadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça ao assentar a intempestividade do recurso. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido” (HC n. 144.978-AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.9.2017).
    13. Na espécie em exame, não se há cogitar de ilegalidade manifesta ou teratologia a ensejar a concessão da ordem de ofício, pois o decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    Para apreciar a pretensão da impetrante de detração penal e concluir-se pela aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do determinado na decisão impugnada, seria necessário novo exame dos parâmetros legais definidores do regime prisional inicial, o que se revela incabível na presente impetração. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM DENEGADA. 
    1. A presente impetração tem como objeto decisão monocrática do Ministro Lázaro Guimarães, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 351.477. A não interposição de agravo regimental dessa decisão torna incabível este habeas corpus. Precedentes.
    2. Para apreciar a pretensão do Impetrante de detração do tempo de prisão cautelar do Paciente no curso do processo do total da pena seria necessário novo exame dos parâmetros legais definidores do regime prisional inicial: questão a ser dirimida pelo juízo da execução competente.
    3. Ordem denegada” (HC n. 133.867/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2016).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 
    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    2. Na esteira da jurisprudência desta Corte Suprema, ‘Para apreciar a pretensão do Impetrante de detração do tempo de prisão cautelar do Paciente no curso do processo do total da pena seria necessário novo exame dos parâmetros legais definidores do regime prisional inicial: questão a ser dirimida pelo juízo da execução competente’ (HC 133.867/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 30.6.2016).
    3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC n. 131.676-ED/MG, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.2.2017).
    Expedida guia de execução provisória, se assim entender conveniente e pertinente, a defesa poderá pleitear ao juízo da execução a aplicação da detração penal, nos termos da al. c do inc. III do art. 66 da Lei de Execução Penal. Confira-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal: 
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. 
    1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito discutida na impetração.
    2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
    3. Hipótese em que não ficou demonstrada nenhuma teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder, tendo em vista que o regime prisional mais severo e a vedação da substituição da pena foram justificados pelas instâncias de origem com apoio nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, a autoridade impetrada concedeu ao agravante o regime prisional semiaberto e o direito de ver examinada, pelo Juízo da Execução Penal, a detração de que trata o art. 387, § 2º, do CPP.
    4. A alegação de constrangimento ilegal decorrente do indeferimento pelo Juízo de origem de expedição de guia definitiva da pena não foi arguida na petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual (HC 124.971-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 811.893, da minha relatoria; ARE 779.145-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 121.999-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). Decisão do Juízo de origem que, em princípio, está alinhada com a regra do art. 105 da Lei de Execução Penal.
    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 141.173/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).
    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA LEI 8.072/90. SÚMULA 691/STF. ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. TEMPO DE PRISÃO DO PACIENTE. PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. NÃO CONHECIMENTO. (…).
    III - Pleito relacionado com a progressão, desde logo, para o regime aberto, considerando-se o tempo de prisão cumprido pelo sentenciado. Não conhecimento. A controvérsia está afeta à competência do Juízo da Execução Criminal, a quem compete verificar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis ao deferimento da pretensão” (HC n. 116.665/PR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.9.2013).
    No julgamento de processo análogo, Habeas Corpus n. 172.578/RN, o Ministro Edson Fachin assentou que “eventual detração não implicaria automaticamente a adoção de regime mais brando, tendo em vista que a análise do regime inicial de cumprimento de pena deverá ser feita com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal, conforme dispõe o art. 33, § 3º, do CP” (DJe 27.6.2019).
    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de junho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora