Tribunal: STF
Processo: HC 144121
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no AREsp 709.768/PR, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 05): 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A desclassificação da conduta do recorrente para o tipo penal previsto no art. 334 do Código Penal demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido.” 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e V, do CP, combinado com a pena prevista para o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006; b) ao integrar o ordenamento jurídico, o julgador incorreu no mesmo abuso de poder praticado pelo legislador, empregando a pena de crime (tráfico de drogas) com grau de reprovabilidade muito superior que o imputado ao paciente (importação de medicamento sem registro na vigilância sanitária); c) o que se busca não é a desclassificação da conduta do paciente e sim que lhe seja aplicada a pena de crime mais brando, tendo em vista que o STJ declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e V, do CP; c) o próprio STJ tem ordenado, inclusive mediante concessão de habeas corpus de ofício, que os tribunais apliquem “outro preceito secundário que melhor se adeque ao fato”; d) se foi declarada a inconstitucionalidade da sanção do art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e V, do CP, compete à Suprema Corte definir a pena justa a ser aplicada, em abstrato. 
    Requer, em liminar, a suspensão da execução da pena imposta até o julgamento final do writ e, no mérito, a concessão da ordem para determinar a adoção, ao caso, do preceito secundário previsto para o crime do art. 278 ou do art. 334, ambos do CP. 
    A liminar foi indeferida.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    1.1. De início, observo que o acórdão impugnado negou provimento ao agravo regimental no ARESp 709.768/PR com fundamento na Súmula 7 do STJ.
    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça: 
    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECUSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE  ADMISSIBILIDADE  DE RECURSO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA PELO STF. INADMISSÃO DE RECURSO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de  admissibilidade  de recurso interposto perante Tribunal Superior (vg. HC 111.324, de que fui Redator para o acórdão; HC 109.156, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 115.357-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. […] (RHC 138.371 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07.11.2017, grifei) 
Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento prisional (art. 33 c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06). Insurgência contra os pressupostos de  admissibilidade  do recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade de discussão na via do habeas corpus. Precedentes. Afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de drogas. Impossibilidade. Constatação de comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento prisional. Motivo hábil que autoriza a incidência da causa de aumento da pena. Irrelevância de o agente infrator visar os frequentadores daquele local. Precedentes. Ordem denegada. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está sedimentada na impossibilidade do uso do habeas corpus para se reexaminarem os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. […] (HC 138.944, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21.03.2017, grifei)
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:
    Nada obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 
    3. Na espécie, o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 273, §1º e 1º-B, I e V, do CP, por ter importado e transportado medicamentos de origem estrangeira e procedência ignorada, sendo um falso e todos desprovidos de registro na Agência Nacional Sanitária.
    Ao realizar a dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau, adotou o entendimento perfilhado pelas Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (nos embargos infringentes e de nulidade 2008.70.10.000372-3) e Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (recurso especial 915.442/SC) consistente na aplicação da pena cominada no art. 33 da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos (eDOC 2, pp. 207/208):
    (...)
    Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas nos art. 59 do Código Penal, verifico que o grau de culpabilidade é normal à espécie. Não há elementos nos autos que permitam avaliar a conduta social e a personalidade do acusado. Não há nos autos notícia acerca da existência de maus antecedentes. Os motivos do crime são normais à espécie. As consequências e as circunstâncias são próprias do crime em questão e não se revelaram de maior gravidade. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos. Com efeito, dada a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão, acrescidos de 500 (quinhentos) dias-multa. 
    Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que a condenação do acusado nos autos da ação penal nº 2007.70.04.000185-1, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Umuarama/PR, caracteriza a agravante da reincidência, descrita no artigo 63 do Código Penal, porquanto transitada em julgado para as partes em 07/07/2009, antes, portanto, da prática do delito ora em julgamento, que ocorreu em 01/09/2012. Com efeito, aumento a pena intermediária para 05 (cinco) anos e 08 (seis) meses de reclusão, acrescidos de 583 (quinentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Por outro lado, o réu faz jus à atenuante da confissão, nos termos do art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, de modo que reduzo a pena provisória para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, acrescidos de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa 
    Na terceira fase de aplicação da pena, há incidência da causa de aumento de pena do inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/06, haja vista que os medicamentos apreendidos foram trazidos do Paraguai, fato que torna certa a transnacionalidade da conduta, motivo pelo qual aumento a pena provisória em 1/6 (um sexto), perfazendo 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão, acrescidos de 600 (seiscentos) dias-multa. 
    Tratando-se de acusado reincidente, inaplicável o disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 
    Ante o exposto, FIXO A PENA DEFINITIVA para o crime descrito no artigo 273, §1º e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, em 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão, acrescidos de 600 (seiscentos) dias-multa 
    O Tribunal Regional negou provimento ao apelo defensivo e, quanto à matéria articulada neste writ, consignou (eDOC 2, p. 293/294):
    (...)
    Assim, a conduta de importar STANOZOLAND DEPOT, OXANDROLAND, METANDROSTENOLONA, TRENBOLONA, BOLDENONA e PRIMOBOLAN DEPOL, por conterem substâncias descritas na Lista C5 da referida Portaria, enquadra-se no artigo 33, c/c 40, I, da Lei nº 11.343/06. 
    Já a importação dos demais medicamentos - 10 blisters de EROXIL 20mg, 100 blisters de PRAMIL SIDENAFIL 50mg e 60 blisters de RHEUMAZIN FORTE - enquadra-se perfeitamente no artigo 273, § 1º e 1º-B, I e V do Código Penal. Todavia, este julgador comunga do entendimento de que a pena prevista no art. 273 e parágrafos é extremamente elevada quando cotejada com os demais tipos existentes em nosso ordenamento jurídico. O legislador optou por cominar, abstratamente, sanção que parte de 10 anos de reclusão podendo atingir o patamar de 15 anos.
    A questão da (in)constitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273 do Código Penal encontra-se afetada à Corte Especial deste Tribunal em arguição da qual sou relator (nº 5001968-40.2014.404.0000). O incidente já conta com votos suficientes para o reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, sem redução de texto, porém aguarda prolação de voto vista. 
    Até que a questão da compatibilidade da norma com a Constituição Federal seja solvida de forma definitiva pelo órgão representativo do plenário deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, entendo adequada a orientação que analisa as peculiaridades de cada caso concreto, atentando-se principalmente para a quantidade de medicamentos envolvida. No presente caso, ocorreu a importação clandestina de medicamentos de média quantidade e potencial lesivo, devendo ser aplicado o artigo 273 do Código Penal, mas com o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), porquanto plenamente adequado à individualização da pena e aos demais ditames constitucionais. 
    Assim, no caso concreto, deveria ser reconhecido o concurso formal entre os crimes - artigo 33 c/c 40, I, da Lei de Drogas e artigo 273, § 1º-B, I e V, CP. Todavia, diante da impossibilidade de agravar a situação do réu, em face da inexistência de recurso da acusação, deve ser mantido o entendimento proferido na sentença, enquadrando a conduta do réu no artigo 273, § 1º-B, I e V, do CP com a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas.
    Portanto, em razão da significativa quantidade de medicamentos envolvida e da lesão causada ao bem jurídico tutelado, não merece prosperar o pedido da defesa de desclassificação da conduta do artigo 273 para o artigo 334, ambos do CP, nem o de aplicação do princípio da insignificância por não ser cabível no presente caso. 
    (...)
    Cumpre referir que a dosimetria da pena não está sujeita a critérios absolutamente objetivos ou a esquemas matemáticos, sendo larga a esfera de discricionariedade do magistrado sentenciante. Cabe à Corte de Apelação corrigir ilegalidades ou manifesta insuficiência ou excesso na dosimetria da sanção, não devendo imiscuir-se nos critérios quantitativos e qualitativos da sentença, salvo, se evidentemente houver alguma violação à legislação. 
    Não havendo ilegalidade na sentença, resta mantida a pena de 06 anos e 10 dias de reclusão, em regime fechado (pelo quantum da pena aplicada e pela reincidência), mais 600 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos. 
    (...)
    Ocorre que, no julgamento do RE 979.962, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 1.003 da repercussão geral, assentou, por maioria, a seguinte tese:
     “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu § 1º, B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).” (RE 979.962/RS, Tema 1.003 da Repercussão Geral, Relator Roberto Barroso, Pleno, Sessão de 24.03.2021)
    Observo que, conquanto a tese tenha se restringido ao inciso I do art. 273, §1º-B, do CP, as razões de decidir se aplicam também ao inciso V.
    Desse modo, ressalvado meu posicionamento pessoal acerca da matéria, em observância ao princípio da colegialidade, concedo a ordem de ofício a fim de determinar a adequação da dosimetria do paciente aos termos em que preconizado por esta Suprema Corte.
    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do STF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar ao Juízo da Execução Criminal que adéque a dosimetria da pena do paciente aos parâmetros fixados pela Suprema Corte nos autos do RE 979.962.
    Comunique-se, ainda, ao Juízo de primeiro grau, Tribunal Regional e ao STJ para ciência desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 31 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente