Tribunal: STF
Processo: HC 207049
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 680.942/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa. 
    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo relator não o conheceu, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 6):
    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO RECHAÇADA. INCIDÊNCIA. INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES DAS LOCALIDADES REFERIDAS NO DISPOSITIVO EM COMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS APTOS A JUSTIFICAR O MODO MAIS GRAVOSO DE RESGATE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II – Pedido de exclusão da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Com efeito, “quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento hospitalar, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades” (HC n. 510.588/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 05/12/2019). 
    III - In casu, a Corte de origem atestou que o comércio espúrio ocorria nas imediações de ginásio esportivo, unidade de saúde, escola, igrejas e centro espírita. Desse modo, a alteração do julgado, como requerido na impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Nessa linha: HC n. 513.463/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/08/2019; e HC n. 440.888/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/10/2019. 
    IV - No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado. 
    V - Na hipótese em foco, a quantidade e a natureza do entorpecente – 266,20 g de maconha – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a defesa alega, em síntese: (a) não incide a causa de aumento de pena do art. 40, III, da 11.343/06 se o crime foi praticado em dia e horário no qual a escola estava fechada e não havia pessoas lá (…). Na enxuta denúncia, não há nenhuma referência sobre os supostos locais. Outrossim, não há nada sobre o horário de funcionamento, se havia pessoas no local no momento do suposto ato delituoso; (b) a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento; e (c) apesar de tratar-se de réu primário e com bons antecedentes, a pena mínima imposta foi de 5 anos para o delito de tráfico, o magistrado de primeira instância e os desembargadores do Tribunal de Justiça, com base em fundamentação genérica, estabeleceram regime fechado para início de cumprimento de pena. Acontece que o patamar alcançado pela reprimenda é compatível com o regime semiaberto, e não o fechado. 
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para que a) seja afastado o aumento de pena decorrente do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, tendo em vista que não há prova de que o paciente concretamente se beneficiava dos locais apontados na denúncia e, mais ainda, de que tais locais estavam em funcionamento no momento do crime (22 horas); e b) seja fixado regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, em razão da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, a quantidade de entorpecente apreendido não é exorbitante (20 porções), o paciente é primário, de bons antecedentes e não há prova de envolvimento anterior com atos ilícitos. 
    É o relatório. Decido. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 12/06/2018).
    No particular, quanto à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento das instâncias antecedentes nos termos seguintes:
    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: 
    “Ainda, demonstrada a causa de aumento de pena (artigo 40, III, da Lei 11.343/06) em razão do croqui apresentado (fls. 65/67), constatando a presença de escolas e local recreativo próximos ao local, como ficou descrito quando analisada, abaixo, a pena. [...] 
    Contudo, diante do laudo pericial efetuado no local dos fatos, a evidenciar a proximidade do mesmo com: 1) Escola CEM. Profa. Clary Brandão Bertoncini, localizada na Rua Rio Grande, n° 1719; 2) Unidade de Saúde da Família (USF) "Carmen Martins Maria Morettin", localizada na Rua Rio Grande, n° 1708; 3) Igreja "Só o Senhor é Deus", localizada na Rua Rio de Janeiro, n° 1730; 4) Tiro de Guerra de Votuporanga, localizado na Rua Rio Grande, n° 2021; 5) Ginásio Poliesportivo "Hemani de Mattos Nabuco", localizado no cruzamento entre as Ruas Canadá e Rio Grande; 6) Centro Espírita "Cairbar Schutel", localizado na Rua dos Ypês, n° 4200 e 7) Igreja " A verdade da Vida Sobrenatural", localizada na Rua Dos Eucaliptos, n° 4, foi acrescida a pena em 1/6, pela presença da causa de aumento do artigo 40, III, da Lei de Drogas, o que, evidentemente, surgiu correto, resultando a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. [...] 
    E embora não desconhecendo a possibilidade, diante de recentes decisões dos Tribunais Superiores, no sentido de possibilitar a fixação de regimes mais brandos quando se tratar de "tráfico privilegiado", no caso, além de não ter sido a benesse reconhecida, observaram-se as circunstâncias do caso (montante da pena, dedicação ao vil comércio), a demonstrar a necessidade da manutenção do regime fechado, por ser o único capaz de prevenir e repreender o crime, ficando mantido com base na Lei 8072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, e artigo 33, §3°, do Código Penal”(fls. 49-53). 
    Com efeito, “quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento hospitalar, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades” (HC n. 510.588/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05/12/2019). 
    In casu, a Corte de origem atestou que o comércio espúrio ocorria nas imediações de ginásio esportivo, unidade de saúde, escola, igrejas e centro espírita. 
    Como se vê, no caso em tela, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/6 (fundamentação concreta) ampara-se em circunstância fática na qual foi praticado o crime de tráfico de drogas, isto é, nas imediações de ginásio esportivo, unidade de saúde, escola, igrejas e centro espírita, conjuntura essa que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, é suficiente para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. Precedentes: HC 176296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 23/4/2020; HC 117219, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/11/2013; HC 138944, Relator(a): DIAS TOFFOLI, DJe de 3/8/2017; HC 185.939, Relator(a): ROBERTO BARROSO, DJe de 27/5/2020; HC 186.717, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 12/6/2020; HC 116929, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 4/11/2013, esse último assim ementado:
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, d E i. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/2006). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSISIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
    1. O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local.
    2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.
    3. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 5 (cinco) anos de reclusão e a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas na imediações de estabelecimento de ensino), a ser cumprida no regime fechado, pois foram presos em flagrante, próximo a estabelecimento de ensino, na posse de 180 (cento e oitenta) pedras de crack, uma porção de maconha e R$ 257,00, em notas de pequeno valor.
    4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, em razão dos pacientes terem sido flagrados praticando o crime de tráfico de entorpecentes próximo a estabelecimento de ensino.
    5. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido que a causa de aumento deve incidir sempre que o tráfico seja praticado em locais em que há maior facilidade de difusão do vício diante da maior concentração pessoas. No caso, cuidando-se de crime praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, não há como negar que é maior o perigo para a saúde pública e, mais: não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade.
    6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem.
    7. Ordem de Habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.
    Em conclusão, a exasperação da pena em 1/6 foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.
    E, para afastar o entendimento firmado pelas instâncias antecedentes, demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 27/06/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 23/03/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça consignou:
    No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 
    Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado. 
    In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente – 266,20 g de maconha – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 
    Não há, portanto, que se falar em abrandamento do regime prisional, haja vista a quantidade de droga (266,20g de maconha), aliada aos outros elementos probatórios coligidos aos autos (apreensão de balança de precisão e rolo de papel filme, petrechos utilizados para comercialização do entorpecente), que demonstram a gravidade do caso concreto, a justificar a segregação inicial no regime fechado, pois se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Nesse sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 
    Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:
    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente