Tribunal: STF
Processo: RHC 208543
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2021-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Mauro Cesar Medeiros, contra acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 647.226/SC. 



    Colho o relatório da decisão impugnada:



    “Trata-se de embargos de declaração no agravo regimental no habeas corpus interposto em favor de MAURO CESAR MEDEIROS, contra acórdão oriundo da Quinta Turma desta Corte, que, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em decisum assim ementado: 



    "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO MAJORANTE EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DESCRITAS NOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIAS NÃO LEVANTADAS NAS RAZÕES DA DEFESA, POR CONSEGUINTE, NÃO ENFRENTADAS PELA CORTE DE ORIGEM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE. HOUVE MOTIVAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3 (UM TERÇO) EM RAZÃO DA MENÇÃO AO NÚMERO DE AGENTES DE AO MODUS OPERANDI NA EMPREITADA CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O presente writ investe contra r. decisum proferido em sede de embargos de declaração e, verificando o v. acórdão combatido que a matéria ora suscitada não foi enfrentada pela eg. Corte de origem , haja vista que os embargos interpostos não foram conhecidos, sob o fundamento de que a defesa levantou tese não arguida no recurso de apelação. Considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. III - Mesmo que assim não fosse, entendo que a motivação apresentada pela r. sentença condenatória, para fixar a fração superior a 1/3 (um terço), está adequada, fazendo expressa menção ao número de agentes e ao modus operandi. Desse modo, com a fixação do quantum de aumento de pena determinada por critério não exclusivamente quantitativo, mas com referência a elementos concretos dos autos, não há que falar em fundamentação inidônea que autorizasse a concessão da ordem de ofício. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido." 



    Nas razões recursais, o embargante sustenta ocorrência de omissão no julgado, alegando que "[...] o acórdão ora Embargado deixou de enfrentar a proposta de constrangimento ilegal deduzida em Habeas Corpus, ao referir-se a fundamento adotado para reconhecer o concurso de agentes, na forma do inciso II do §2º. do artigo 157 do Código Penal, mas não especificamente o argumento impugnado em Habeas Corpus e que justificara na origem, indevidamente, o quantum de aumento da pena em 2/3" (fl. 736) 



    Requer, assim "[...] seja suprida a omissão apontada, a fim de que V. Exa. possa bem avaliar e, sendo o caso, com efeito modificativo, conceder a ordem de Habeas Corpus para reduzir a fração de aumento de 2/3 para 1/3, na terceira fase da dosimetria penal" (fl. 737). 



    É o relatório.” (eDOC 50, p. 2-4)



    A impetração do writ no STJ, não foi conhecida. Interposto agravo regimental, foi negado-lhe provimento.



    A defesa, opôs embargos de declaração, que foram rejeitados.



    Nesta Corte, o recorrente “[...] requer que o presente recurso seja conhecido e julgado procedente para conceder a ordem de habeas corpus para: a) reduzir, na terceira fase da dosimetria, a fração de aumento de 2/3 para 1/3, redimensionando-se a pena imposta ao Paciente pelo crime de roubo majorado; ou, b) subsidiariamente, seja anulado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, determinando-se a realização de novo julgamento.” (eDOC 52, p. 8)



    A PGR opina pela readequação da pena, do crime de roubo majorado, na terceira fase da dosimetria. (eDOC 74)



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça em sede de apelação e embargos, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Colho trecho da sentença condenatória:



    “111.2.2 — Crime de Roubo duplamente circunstanciado Na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), vislumbra-se que a culpabilidade é atinente à espécie. O réu registra antecedentes criminais em decorrência da condenação transitada em julgado proferida nos autos n° 0001338-04.2012.8.24.0015 (fls. 41-42) — a condenação transitada em julgado e proferida nos autos n° 0000870-40.2012.8.24.0015 (fls. 43-44) será considerada na segunda fase da dosimetria na pena como reincidência. Não há informação negativa acerca da conduta social. Ausentes, também, elementos verificadores suficientes para se avaliar a personalidade. Os motivos foram injustificáveis, mas próprios do delito em análise. As circunstâncias foram normais ao caso. As consequências concernem a prejuízo e insegurança social, mas não destoam da linha criminosa. Não houve comportamento vitimológico.



    Assim, tendo em conta o tipo penal em que foi incurso o réu (art. 157, § 2°, I e II, CP), e a existência de antecedentes criminais em desfavor do réu a serem valoradas nesta etapa da dosimetria, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.



    Na segunda fase de dosimetria da pena, verifica-se a presença da agravante da reincidência (CP, art. 61, I), em decorrência da condenação transitada em julgada […], pelo que a pena deve ser aumentada em 1/6 (um sexto).



    Destaca-se que, a fim de não incindir em bis in idem, deixou-se de considerar nessa fase da dosimetria, a agravante do concurso de pessoas prevista no art. 62 do Código Penal, pois esta circunstância será valorada na terceira fase da operação dosimétrica como roubo circunstanciado (CP, art. 157, §2°, II).



    Assim, para esta segunda etapa, mantenho a pena anteriormente fixada e fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.



    Na derradeira etapa existem 2 (duas) causas especiais de aumento de pena (art. 157, § 2°, I e II, do CP: violência exercida com emprego de arma e do concurso de 2 ou mais pessoas).



    Em atenção ao disposto no verbete sumular 443 do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que, no caso dos autos, justifica-se o aumento da pena em 2/3 (dois terços), pois o réu Mauro César Medeiros não adentrou no estabelecimento, sendo que lhe coube ficar do lado de fora como olheiro.



    Assim, fixo a pena definitiva em 8 (oito) anos e 9 (nove) de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.”(eDOC 2, p. 186-187)



    O Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação e o quantum da pena sob os seguintes fundamentos:



    “Ademais, mesmo que assim não fosse, entendo que a motivação apresentada pela r. sentença condenatória, para fixar a fração superior a 1/3 (um terço), está adequada, fazendo expressa menção ao número de agentes e ao modus operandi. Vejamos: 



    Quanto à causa de aumento de pena de concurso de 2 ou mais pessoas (art. 157, § 2°, II, do CP), esta igualmente deve prosperar, pois, conforme amplamente fundamentado acima nesta sentença, ambos os réus praticaram o delito em conjunto entre si e, ainda, com outros 3 (três) indivíduos, quais sejam: os adolescentes Luiz Henrique Fernandes Machado, vulgo "Gauchinho" e Willian Douglas Pinheiro Ribeiro, bem como com outro indivíduo identificado como "Moreno"" (fl. e-STJ 492, grifei). 



    Desse modo, com a fixação do quantum de aumento de pena determinada por critério não exclusivamente quantitativo, mas com referência a elementos concretos dos autos, não há que falar em fundamentação inidônea que autorizasse a concessão da ordem de ofício.” (eDOC 27, p. 5)



    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 



    Dos trechos transcritos acima, verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, de modo que se justifica a concessão da ordem. 



    Constata-se que as instâncias antecedentes mantiveram a justificativa contraditória do juízo sentenciante em majorar a pena-base e aplicar a fração de 2/3 pelo disposto no art. 157, § 2º-A, inciso, I, do CP, como bem pontuado pela PGR em sua manifestação:



    “[...] verifica-se que a pena imposta ao réu foi agravada na fração de dois terços na terceira fase da dosimetria de forma desproporcional e contraditória pelo magistrado, visto que o corréu Rodrigo Gonçalves Gomes teve a sua pena aumentada na metade, pois “desenvolveu participação ostensiva na prática delitiva, adentrando no estabelecimento comercial portando arma de fogo e apontando-a em direção aos clientes para assegurar o cometimento do ilícito” (f. 593). Enquanto que o recorrente teve a pena majorada em 2/3, ou seja, de forma mais grave, pois “não adentrou no estabelecimento, sendo que lhe coube ficar do lado de fora como olheiro” (f. 597). 



    Assim, assiste razão ao recorrente, uma vez que a aplicação da majorante no patamar de 2/3, referente às causas de aumento do art. 157, § 2°, I e II, do CP, não foi fundamentada de forma idônea pelo Juízo a quo, dado que a fração imposta ao recorrente foi maior do que à fixada ao corréu Rodrigo, o qual praticou o delito de maneira mais gravosa. Desse modo, estaria justificado, de fato, uma majoração mais branda da pena ao paciente na terceira fase da dosimetria.” (eDOC 74, p. 5)



    Dessa forma, analisando os apontamentos realizados, impõe-se a readequação do cálculo na terceira fase da dosimetria, para fixar a fração no patamar de 1/3.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar que o juízo de origem realize a readequação da pena do recorrente Mauro Cesar Medeiros com a fixação da fração em 1/3 (um terço) de aumento na terceira fase dosimétrica.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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