Tribunal: STF
Processo: ADI 6678
Classe: ADI
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-01
Data de publicação: 2021-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB contra os incisos II e III do artigo 12 da Lei nº 8.429/1992, cuja redação é a seguinte:
    Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: 
    (...)
    II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
    III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
    O autor alegou, na petição inicial, que os dispositivos impugnados, ao permitirem a aplicação da penalidade de suspensão dos direitos políticos a todo ato de improbidade administrativa, independentemente da gravidade ou do elemento subjetivo da conduta, contrariam a proporcionalidade e a gradação expressamente exigidos pelos artigos 15 e 37, § 4º, da Constituição Federal.
    Sustentou que “o legislador utilizou o espaço de conformação que lhe foi conferido não para restringir as hipóteses de suspensão dos direitos políticos por improbidade, mas para expressamente permiti-las a todas as situações”.
    Teceu considerações sobre o tratamento distinto conferido pelo artigo 15 da Constituição Federal às hipóteses de condenação criminal e de ato de improbidade, no que tange à suspensão de direitos políticos, anotando que no caso de condutas ímprobas o Constituinte remeteu sua incidência à gradação legal preconizada pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal.
    Afirma que o legislador ordinário não atentou a essa determinação constitucional, impondo sanções apenas temporalmente diferenciadas e ainda assim em patamares significativamente mais elevados.
    Defende que apenas atos de improbidade revestidos de grave reprovabilidade, como condutas dolosas que implicassem dano ao erário ou enriquecimento ilícito, comportariam a aplicação da penalidade de suspensão de direitos políticos.
    Pleiteia, em sede de medida cautelar, “a suspensão dos efeitos do art. 12, II (na modalidade culposa) e III quanto à supressão temporária dos direitos políticos, a fim de se evitar a perpetuação de injustiças decorrentes da aplicação desproporcional e desarrazoada da sanção a atos de improbidade de reduzido potencial lesivo”.
    Requer, em definitivo, que seja declarada “b.1) a inconstitucionalidade com interpretação conforme do art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, para que a sanção de suspensão dos direitos políticos somente possa incidir na modalidade dolosa do art. 10; e b.2) a inconstitucionalidade com redução de texto do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, a fim excluir a expressão “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos”, vedando-se a aplicação da referida penalidade aos casos do art. 11”.
    O processo foi distribuído ao Ministro Marco Aurélio, que adotou o rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999 (eDOC 7).
    Sobrevieram informações elaboradas pela Consultoria-Geral da União (eDOC 15) e pelo Senado Federal (eDOC 22).
    A Advocacia-Geral da União apresentou manifestação pela improcedência do pedido, ementada nos seguintes termos (eDOC 29):
    Administrativo. Improbidade. Artigo 12, incisos II e III, da Lei federal nº 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Suposta ofensa aos artigos 15, inciso V, e 37, § 4º, da Constituição Federal, sob o argumento de que a gradação das sanções aplicáveis a cada uma das modalidades de ato ímprobo deve ser estabelecida por lei. Preliminar. Impossibilidade jurídica de exercício judicial da função de legislador positivo. Mérito. Improcedência das alegações. A punição de condutas que caracterizem improbidade administrativa se alinha à proteção do Estado Democrático de Direito. A legislação impugnada não ofende os parâmetros constitucionais ao permitir, pelos prazos estabelecidos, a suspensão de direitos políticos em caso de condenação por ato de improbidade administrativa. A incidência dessa modalidade de pena e a respectiva dosagem pelo magistrado, no caso concreto, alinha-se aos parâmetros de proporcionalidade e adequação. Preservação da independência judicial. Manifestação pelo não conhecimento da presente ação direta e pela improcedência do pedido. 
     
    O então Ministro Relator deferiu o ingresso no feito como amicus curiae da Frente Nacional de Prefeitos (eDOC 32).
    A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência dos pedidos (eDOC 34). O parecer restou assim ementado:
    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, II E III, DA LEI 8.429/1992. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PROPORCIONALIDADE. RESERVA LEGAL. 1. Inexiste identidade de objeto entre duas ações diretas de inconstitucionalidade que impugnam preceitos normativos diferentes, embora contidos nos mesmos dispositivos legais. 2. A penalidade de suspensão dos direitos políticos, prevista nos incisos II e III do art. 12 da Lei 8.429/1992, respeita a Constituição, uma vez que não dispensa o juiz de demonstrar a proporcionalidade entre a aplicação da reprimenda e as circunstâncias do caso concreto. — Parecer pela improcedência dos pedidos. 
    O autor formulou pedido de tutela de urgência incidental (eDOC 36), ao argumento de que “o perigo na demora, essencial para a concessão da cautelar pleiteada, é reforçado pela proximidade ao marco de um ano para a realização das próximas eleições gerais, em 5 de outubro de 2022, a atrair a incidência do princípio constitucional da anualidade eleitoral (art. 16, CF)”. 
    Requereu “a concessão da medida cautelar, a fim de suspender a aplicação da penalidade de suspensão dos direitos políticos nas hipóteses dos incisos II (quanto à forma culposa do art. 10) e III do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 até o julgamento de mérito, reportando-se aos termos da petição inicial”.
    Os autos vieram-me conclusos para análise do pedido de tutela de urgência, por força da aposentadoria do eminente Ministro Relator, nos termos do art. 38, inciso I, do Regimento Interno. 
    É o relatório. 
    (i) Do cabimento da ação direta de inconstitucionalidade
    Inicialmente, verifico que o autor é partido político com representação no Congresso Nacional e questiona a constitucionalidade de norma federal.
    Portanto, o requerente figura dentre os legitimados universais para a propositura da presente ação, nos termos do art. 103, VIII, da Constituição Federal.
    Anoto ainda que não comporta acolhimento a questão preliminar suscitada pelo Senado Federal no sentido de que o objeto deste processo está contido no plexo de impugnações da ação direta de inconstitucionalidade 4295.
    É que nos autos 4295 não são impugnados os mesmos preceitos deste feito, muito menos sob óptica similar. Os pedidos e a causa de pedir são diversos. Ou seja, inexiste qualquer relação de prejudicialidade entre os processos, conforme acertadamente consignou o Procurador-Geral da República:
    A ação merece conhecimento. Ao contrário do que suscitou o Senado Federal, o objeto desta ação direta não está contido no da ADI 4.295. 
    Na ação mais antiga, já em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, os incisos II e III do art. 12 da Lei 8.429/1992 são impugnados – é verdade –, mas apenas no trecho em que prevê que a “proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios” estende-se às pessoas jurídicas das quais seja sócio majoritário o condenado por ato de improbidade administrativa (páginas 22 a 24 da petição inicial da ADI 4.295). 
    Sendo assim, embora os dispositivos legais impugnados sejam os mesmos, os preceitos normativos são diversos (aqui se impugna a penalidade de suspensão dos direitos políticos). E, como se sabe, um único dispositivo legal pode contar diversos textos normativos, sendo estes o verdadeiro objeto da ação direta de inconstitucionalidade. 
    A par desse aspecto, ainda que houvesse identidade de objeto entre as mencionadas ações diretas, a jurisprudência deste Tribunal há muito consolidou que essa circunstância não implicaria a extinção do processo contido, mas, sim, no limite, a reunião dos processos para julgamento conjunto (ADI 2110 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe de 25/08/2000). 
    Dessa forma, inexiste óbice processual para análise do pedido de tutela provisória, razão pela qual rejeito a questão preliminar veiculada pelo Senado Federal.
    Passo ao exame da tutela provisória incidental.
    (ii) Dos requisitos para concessão de medida cautelar
    A concessão, pelo Supremo Tribunal Federal, de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade tem-se mostrado instrumento apto à proteção da ordem constitucional, como demonstra a jurisprudência da Corte.
    A medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade está prevista no art. 10 da Lei 9.868/1999 e sua concessão depende do atendimento de dois pressupostos: (1) a plausibilidade do direito alegado e (2) o perigo da demora.
    Verifico, na hipótese, a configuração dos requisitos ensejadores do deferimento da medida cautelar.
    (iii) Da plausibilidade do direito alegado
    A questão controvertida nesta ação direta reveste-se de alta densidade constitucional e relevo sociopolítico, tanto por versar direitos fundamentais intimamente relacionados ao núcleo garantidor do princípio democrático, quanto por alcançar o sistema de proteção do erário e tutela da probidade administrativa, erigido pelo legislador ordinário por força e determinação do Constituinte.
    Com efeito, discute-se a compatibilidade dos incisos II e III do artigo 12 da Lei 8.429/1992, no que permitem a suspensão dos direitos políticos de agentes que tenham causado dano ao erário mediante atos culposos de improbidade ou violado princípios da administração pública, com os artigos 15 e 37, § 4º, da Constituição Federal, cuja redação é a seguinte:
    Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: 
    (...)
    V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. 
    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
    (...)
    § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 
    De início, é necessário reconhecer que a Constituição Federal efetivamente delegou ao legislador ordinário amplo espaço de conformação do sistema de responsabilização de agentes responsáveis pela prática de atos de improbidade, facultando inclusive a sanção máxima, sob o ângulo do sistema democrático, de suspensão dos direitos políticos. E aqui se coloca o cotejo entre o sistema construído pelo legislador e os parâmetros mínimos revelados pelo texto constitucional.
    A Constituição Federal inegavelmente alçou a tutela da probidade administrativa a patamar diferenciado, prevendo consequências graves para cidadãos cuja conduta se desvie do padrão republicano no trato da coisa pública.
    Nesse sentido, o artigo 15 da Constituição Federal, que tem o condão de limitar a atuação do Estado no tocante aos direitos políticos, absolutamente desconsiderados no regime de exceção, posicionou atos de improbidade no mesmo patamar de condenações criminais transitadas em julgado: ambas são causas de suspensão dos direitos políticos.
    Neste ponto, porém, convém apontar a primeira ressalva norteadora da atuação conformadora do legislador ordinário: o dispositivo em tela, embora autorize a atribuição de sanção grave à prática de atos de improbidade, consiste em norma restritiva de direitos fundamentais e como tal deve ser interpretada.
    Confira-se, a propósito, as reflexões de Robert Alexy sobre o tema (Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 295-296):
    Da natureza principiológica das normas de direitos fundamentais decorriam não apenas a restrição e a restringibilidade dos direitos fundamentais em face dos princípios colidentes, mas também que sua restrição e sua restringibilidade têm limites. Uma restrição a um direito fundamental somente é admissível se, no caso concreto, aos princípios colidentes for atribuído um peso maior que aquele atribuído ao princípio de direito fundamental em questão. Por isso, é possível afirmar que os direitos fundamentais, enquanto tais, são restrições à sua própria restrição e restringibilidade.
    Isso significa que todo o sistema de persecução e tutela da probidade administrativa deve observar o pressuposto hermenêutico de que a suspensão de direitos políticos constitui exceção no ordenamento constitucional, de modo que sua aplicação deve reservar-se a situações específicas elencadas na Constituição e descortinadas pelo legislador ordinário à luz dessa premissa.
    A limitação é relevante e coerente com o sistema de direitos e garantias fundamentais estabelecido com a Constituição de 1988. O Constituinte, diante do passado ditatorial, esmerou-se em assegurar e potencializar a plena participação política dos cidadãos. As exceções foram taxativamente abordadas, de modo que a regra seja o pleno exercício dos direitos políticos.
    É eloquente, nesse sentido, que o artigo 15 preveja que a suspensão de direitos políticos “só se dará nos casos de (...) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º”.
    A par desse aspecto, diversamente das condenações criminais, o artigo 15, inciso V, da Constituição Federal, impõe que, relativamente aos atos de improbidade administrativa, a suspensão dos direitos políticos deve observar os parâmetros do art. 37, § 4º, também da Lei Maior.
    Esse dispositivo, por sua vez, prevê que as penalidades aplicáveis aos agentes responsáveis por atos de improbidade administrativa, dentre elas expressamente a suspensão dos direitos políticos, devem ser aplicadas “na forma e gradação previstas em lei”.
    Infere-se, portanto, a existência de dois parâmetros constitucionais relevantes para conformação do tema pelo legislador ordinário: (1) a suspensão dos direitos políticos constitui exceção no sistema constitucional pátrio; (2) a suspensão dos direitos políticos, enquanto penalidade aplicada em virtude da prática de atos de improbidade, deve ser objeto de gradação pelo legislador.
    Em atenção a esse mandamento constitucional, a Lei 8.429/1992 estabeleceu a seguinte sistemática no que tange aos atos de improbidade administrativa e as respectivas sanções:
    Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: 
    (...)
    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: 
    (...)
    Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
    (...)
    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
    (...)
    Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
    I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
    II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
    III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
    IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
    Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
    Como se vê, o diploma legal propôs gradação quantitativa das sanções a serem aplicadas pelo magistrado, impondo penalidades mais severas aos atos dolosos de improbidade administrativa e menos graves às condutas violadoras de princípios da Administração Pública.
    Especificamente em relação aos direitos políticos, os atos que importam enriquecimento ilícito podem resultar na suspensão por 8 a 10 anos; os atos, dolosos ou culposos, que ensejam prejuízo ao erário, 5 a 8 anos; enquanto os atos que ofendem princípios da Administração Pública implicam a suspensão desses direitos pelo lapso de 3 a 5 anos.
    O questionamento posto nesta ação direta, portanto, é se a gradação implementada pelo legislador ordinário atende ao mandamento constitucional pertinente. A alusão ao aspecto temporal da sanção de suspensão dos direitos políticos é suficiente para satisfazer os parâmetros explicitados pelo Constituinte?
    Considero que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de Poder Legislativo representa um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. 
    Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei aos fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), isto é, de se proceder à censura sobre a adequação (Geeignetheit) e a necessidade (Erforderlichkeit) do ato legislativo.
    O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador (gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit).
    A inconstitucionalidade por excesso de poder legislativo introduz delicada questão relativa aos limites funcionais da jurisdição constitucional. Não se trata, propriamente, de sindicar os motivi interiori della volizione legislativa. 
    Também, não se cuida de investigar, exclusivamente, a finalidade da lei, invadindo seara reservada ao Poder Legislativo, tendo em vista que isso envolveria o próprio mérito do ato legislativo.
    Na Alemanha, a Corte Constitucional assentou, em uma de suas primeiras decisões (23.10.1951), que sua competência cingia-se à apreciação da legitimidade de uma norma, sendo-lhe defeso cogitar de sua conveniência (Zweckmässigkeit). 
    Todavia, “a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador, bem como sobre os limites dessa liberdade, é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial”.
    O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas.
    Por outro lado, o poder de legislar contempla, igualmente, o dever de legislar, no sentido de assegurar uma proteção suficiente dos direitos fundamentais (Untermassverbot).
    A jurisprudência da Corte Constitucional alemã parece aceitar que o fundamento do princípio da proporcionalidade reside tanto no âmbito dos direitos fundamentais quanto no contexto do estado de direito. Todavia, afigura-se inegável que, não raras vezes, a aplicação do princípio da proporcionalidade decorre de uma compreensão ampla e geral da ordem jurídica como um todo.
    O princípio da proporcionalidade é invocado, igualmente, quando poderes, órgãos, instituições ou qualquer outro partícipe da vida constitucional ou dos processos constitucionais colocam-se em situações de conflito. Daí, a aplicação do referido princípio nas situações de conflito de competência entre União e estado ou entre maioria e minoria parlamentar ou, ainda, entre o parlamento e um dado parlamentar.
    No que se refere aos elementos do princípio da proporcionalidade no excesso de Poder Legislativo, tive oportunidade de registrar em sede doutrinária:
     
    “A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso qualidade de norma constitucional não escrita.
    A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa 
    Assim, em decisão proferida em março de 1971, o Bundesverfassungsgericht assentou que o princípio do Estado de Direito proíbe leis restritivas inadequadas à consecução de seus fins, acrescentando que ‘uma providência legislativa não deve ser já considerada inconstitucional por basear -se em um erro de prognóstico’ – BverfGE, 25:1(12) 
    O Tribunal Constitucional explicitou, posteriormente, que ‘os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais’. 
    A aferição da constitucionalidade da lei em face do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso contempla os próprios limites do poder de conformação outorgado ao legislador. É o que se constata em decisão do Bundesverfassungsgericht na qual, após discutir aspectos relativos à eficácia e adequação de medidas econômicas consagradas em ato legislativo, concluiu-se que o legislador não havia ultrapassado os limites da discricionariedade que lhe fora outorgada.
    O Tribunal reconhece que o estabelecimento de objetivos e a definição dos meios adequados pressupõem uma decisão de índole política, econômica, social, ou político-jurídica. Esse juízo inerente à atividade política parece ter determinado uma postura cautelosa do Tribunal no exame relativo à adequação das medidas legislativas. A inconstitucionalidade de uma providência legal por objetiva desconformidade ou inadequação aos fins somente pode ser constatada em casos raros e especiais.
    Embora reflita a delicadeza da aplicação desse princípio no juízo de constitucionalidade, tal orientação não parece traduzir uma atitude demissionária quanto ao controle da adequação das medidas legislativas aos fins constitucionalmente perseguidos.
    Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz a Corte Constitucional alemã, ‘se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas’.
    No Direito português, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo foi erigido à dignidade de princípio constitucional consagrando-se, no art. 18º, 2, do texto magno, que ‘a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar -se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos’.
    O princípio da proibição de excesso, tal como concebido pelo legislador português, afirma Canotilho, ‘constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador’.
    Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação, que permitiu converter o princípio da reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit). 
    O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. A Corte Constitucional examina se o meio é ‘simplesmente inadequado’ (schlechthin ungeeignet), ‘objetivamente inadequado’ (objetktiv ungeeignet), “manifestamente inadequado ou desnecessário’ (offenbar ungeeignet oder unnötig), ‘fundamentalmente inadequado’ (grundsätzlich ungeeignet), ou ‘se com sua utilização o resultado pretendido pode ser estimulado” (ob mit seiner Hilfe der gewunschte Erfolg gefördet werden kann).
    O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso ao indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.
    Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. 
    Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). É possível que a própria ordem constitucional forneça um indicador sobre os critérios de avaliação ou de ponderação que devem ser adotados. Pieroth e Schlink advertem, porém, que nem sempre a doutrina e a jurisprudência se contentam com essas indicações fornecidas pela Lei Fundamental, incorrendo no risco ou na tentação de substituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva do juiz.
    Tendo em vista esses riscos, procura-se solver a questão com base nos outros elementos do princípio da proporcionalidade, enfatizando-se, especialmente, o significado do subprincípio da necessidade. A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão”. (MENDES, Gilm