Tribunal: STF
Processo: HC 205891
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-13
Data de publicação: 2021-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA-BASE. AUMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ‘MODUS OPERANDI’ SOFISTICADO. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA DA FORMA PRIVILEGIADA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Válido o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois a Corte de origem, não apenas apontou a elevada quantidade de droga apreendida, mas sim afirmou que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão do ‘modus operandi’ empregado na conduta de forma extremamente bem elaborada, visando burlar à fiscalização, porquanto a expressiva quantidade de droga (198,5 kg de ‘skunk’) estava escondida no fundo falso de veículo destinado à mercancia ilícita.
    2. Com relação ao aumento da pena-base em razão das circunstâncias do crime quanto ao delito de tráfico de drogas, já decidiu esta Corte que a natureza e expressiva quantidade de drogas (no presente caso trata-se de 198,5 kg de ‘skunk’) constitui fundamento idôneo a negativar a referida vetorial, em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo inadequada a revisão de questões fáticas por meio do ‘habeas corpus’.
    3. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamentação concreta apta a justificar a imposição do regime mais severo.
    4. Agravo regimental improvido. 
    (Agravo regimental no habeas corpus n. 646.417, ministro Olindo Menezes – desembargador convocado do TRF 1ª Região)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a) a exclusão, da pena-base, das vetoriais negativas relativas à natureza da droga e às circunstâncias do delito; b) a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.34306) e; c) a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    Ressalto, inicialmente, no que concerne ao pedido de revisão da pena-base, que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 193.243-AgR/SP, Ministra Rosa Weber). 
    No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao realizar a individualização da pena, assim fundamentou sua decisão (com meus grifos):
    (…) é devida a exasperação da pena-base do réu pela vetorial "natureza da droga", além da já valorada "quantidade de droga", tendo em conta que o acusado foi flagrado durante o transporte de 198,5 Kg de maconha da espécie ‘skank’, um entorpecente de maior potencial lesivo ao organismo humano.  A sentença valorou negativamente também as circunstâncias do delito, tendo em vista a prática do crime de tráfico com a ocultação da droga em fundo falso no veículo e sob uma carga de arroz, dificultando a fiscalização policial e com o único objetivo de permitir a consecução do crime. 
    Em conclusão, na fixação da pena-base devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito, além da quantidade e da natureza da droga, totalizando, portanto, 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 
    Desse modo, para se acolher a pretensão da parte impetrante, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte. 
    De outro lado, quanto aos fundamentos utilizados para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, entendo por sua idoneidade.
    Observo que, no caso, a quantidade e a natureza da droga (198,5 Kg de ‘skank’) não foram utilizadas, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tais elementos, somados ao modo de execução do delito, foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho do acórdão ora impugnado (com meus grifos):
    No que tange ao afastamento do redutor de pena do §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão concluiu que, além da expressiva quantidade de droga, as circunstâncias do crime reveladas no ‘modus operandi’ da conduta delitiva, configuram o alto grau de sofisticação empregado, porquanto o entorpecente apreendido encontrava-se no fundo falso do veículo abordado, com elevado potencial de burlar a fiscalização e fomentar o mercado criminoso, de forma extremamente bem elaborada. 
    Reforço, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade de entorpecentes acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Enfatizo, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias de origem, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do ‘habeas corpus’ para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 170.532-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Registro, por fim, que também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Conforme realçado pelo acórdão ora impugnado, embora o paciente tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos, o regime inicial fechado foi fixado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, indefiro o presente habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 13 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator