Tribunal: STF
Processo: MS 38007
Classe: MS
Órgão julgador: MARCO AURÉLIO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Techint Engenharia e Construção S. A. contra ato supostamente coator praticado pelo Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão n. 921/2021-TCU-Plenário, formalizado no bojo da TC 016.119/2016-9.
    O Tribunal de Contas da União assentou a formação de cartel nas licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S. A., relacionadas às obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (RNEST), em Ipojuca/PE, e declarou a inidoneidade da impetrante pelo prazo de 3 anos.
    A impetrante afirmou, na petição inicial, que restou configurada a prescrição da pretensão punitiva da autoridade coatora, considerado o prazo quinquenal previsto no art. 1º da Lei 9.873/1999. Apontou que o termo inicial do lapso prescricional é a data de celebração do contrato precedido pela licitação fraudada, ou seja, “10.12.2009 (UHDT/UGH), 10.12.2009 (UDA), 22.12.2009 (UCR) e 10.03.2010 (Tubovias)”. Aduziu ainda que as auditorias TC 009.758/2009-3 e 009.830/2010-3 não têm o condão de interromper o prazo prescricional, pois os respectivos objetos não guardam relação com a apuração de fraude a licitações no âmbito da RNEST, formalizada apenas em 01.06.2016 (TC 016.119/2016-9).
    Ademais, sustentou a nulidade do ato coator, ao argumento de que “declarou a Impetrante inidônea com base exclusivamente em colaborações premiadas e Histórico de Conduta do CADE de pessoas físicas, sem provas de corroboração, em manifesta violação ao devido processo legal e à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores”.
    Alegou ainda a ausência de justa causa na sanção imposta, já que planilha apreendida pela Polícia Federal em posse da empresa Engevix refutaria a participação da impetrante no cartel.
    Aludiu à configuração de cerceamento de defesa, porquanto impossibilitada de exercer o direito ao contraditório relativamente a documentos emprestados de outros procedimentos administrativos ou judiciais.
    Teceu considerações acerca do conceito de “licitante” previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992, argumentando que não alcança empresa convidada a participar do certame, mas que opta por não apresentar proposta.
    Por fim, afirmou que na dosimetria da sanção aplicada pelo Tribunal de Contas da União devem ser consideradas as penas impostas por outros órgãos de controle, sobretudo a Controladoria-Geral da União.
    Requereu, liminarmente, “a suspensão imediata da pena de inidoneidade imposta pela Autoridade Coatora no Acórdão n.º 921/2021-TCUPlenário (ato coator) até o julgamento final deste Mandado de Segurança, com a exclusão provisória do nome da Impetrante dos registros pertinentes, como, por exemplo, o CEIS ”.
    Pleiteou, em definitivo, a confirmação da medida liminar, com a concessão da segurança para “o reconhecimento (i.1) da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e (i.2) da nulidade da pena de inidoneidade a ela aplicada para participar de licitações e contratações com a Administração Pública Federal ou que utilizem recursos públicos federais em razão da violação a direito líquido e certo da Impetrante“.
    Subsidiariamente, pediu que se determine à autoridade coatora a reabertura da instrução processual, para análise de todas as provas produzidas; ou que se proceda à detração da sanção de inidoneidade, consideradas as penas de idêntica natureza aplicadas por outros órgãos de controle.
    O processo foi distribuído ao eminente Ministro Marco Aurélio, que solicitou informações à autoridade coatora.
    O Tribunal de Contas da União apresentou informações, nas quais defendeu a legalidade do ato impetrado (e-STF 26).
    Com as informações e tendo em vista a vigência do recesso, os autos foram remetidos à Presidência da Corte, que afastou a incidência do art. 13, inciso VIII, do Regimento Interno (e-STF 41).
    Sobreveio novo pedido de apreciação da tutela de urgência (e-STF 42), considerada a superveniente inscrição da impetrante no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas (CIES).
    O pleito foi rejeitado pela eminente Vice-Presidente, Ministra Rosa Weber (e-STF 45).
    Findo o recesso, os autos vieram-me conclusos por força da aposentadoria do eminente Ministro Relator, nos termos do art. 38, inciso I, do Regimento Interno.
    É o relatório. Decido.
    Consoante o disposto no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, o pedido liminar de suspensão do ato coator comporta deferimento “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”.
    Passo a examinar, portanto, a relevância dos fundamentos veiculados pela impetrante.
    E ao fazê-lo, verifico que, no tocante à alegação de prescrição da pretensão punitiva não se mostra configurada, em exame perfunctório da matéria, a plausibilidade das alegações necessária para a excepcional concessão liminar da segurança.
    É bem verdade que as Turmas do Supremo Tribunal Federal caminham para firmar entendimento no sentido de que a prescrição da pretensão punitiva no âmbito do Tribunal de Contas da União é regida pela Lei 9.873/1999, afastando a incidência da regra geral do Código Civil. Senão vejamos:
    AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E MULTA. PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. MARCOS INTERRUPTIVOS SUSCETÍVEIS DE AFASTAR A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. SOLICITAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DE PARCELAMENTO, COM O ADIMPLEMENTO DE DIVERSAS PRESTAÇÕES, A CONFIGURAR HIPÓTESE DE RENÚNCIA TÁCITA, ACASO SE REPUTASSE CONSUMADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. 1. A submissão do Tribunal de Contas da União aos ditames da Lei nº 9.873/1999, que disciplina a prescrição da pretensão sancionatória, configura matéria pacificada em precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019). 2. No caso, quando considerados os marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pela autoridade impetrada, verifica-se que a pretensão sancionatória não foi alcançada pelo cutelo prescricional quinquenal. 3. Quanto à prescrição da pretensão ressarcitória, ainda que esta se houvesse consumado, antes do Acórdão nº 2150/2016-TCU-Plenário, integrado pelo Acórdão nº 1131/2017-TCU-Plenário, ter-se-ia operado, nos moldes do art. 191 do Código Civil, renúncia tácita ao prazo prescricional, considerada a conduta da ora agravante, Força Sindical, de formalizar o parcelamento do débito que lhe foi imputado, a título de ressarcimento ao erário, em 36 (trinta e seis) prestações, das quais chegou a recolher 16 (dezesseis). 4. Agravo interno conhecido e não provido.
    (MS 37586 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2021 PUBLIC 25-06-2021)
    AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO PUNITIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI 9.873/1999. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - No âmbito do TCU, o agravante teve a possibilidade de demonstrar a ocorrência das nulidades suscitadas, mas não cumpriu o ônus de comprovar suas alegações. Do mesmo modo, no presente mandado de segurança, não foram apresentados novos argumentos ou documentos aptos a desconstituir o que asseverado no acórdão apontado como ato coator. III – Ao perquirir sobre qual prazo prescricional deve ser aplicado à espécie, a Primeira Turma desta Corte entendeu que “a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia” (MS 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). No caso, aplicando-se a referida Lei, observa-se que a pretensão sancionatória do TCU, em relação aos atos praticados pelo agravante, não foi fulminada pelo decurso do tempo. IV- Agravo regimental a que se nega provimento.
    (MS 37373 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2021 PUBLIC 04-06-2021)
    Contudo, o mesmo diploma legal estabelece, em seu art. 2º, as hipóteses em que se interrompe a prescrição, dentre as quais destaco a “notificação ou citação do indiciado ou acusado” (inciso I) e “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato” (inciso II).
    E quanto a esse aspecto, o que alegado na petição inicial não reúne, a partir dos elementos fáticos coligidos e considerado o momento preambular de análise liminar, a verossimilhança legalmente exigida.
    Colho das informações prestadas pela autoridade supostamente coatora (e-STF 26) a seguinte linha cronológica da apuração do órgão de controle:
    a) Exercício de 2008: Marco inicial 
    b) 29/04/2009: Autuação do processo de fiscalização – Fiscobras-2009 TC 009.758/2009-3 
    c) 24/08/2011: Primeira ordem de citação da impetrante, na forma do Acórdão 2270/2011-TCU-Plenário.
    d) 14/08/2013: Segunda ordem de citação da impetrante, na forma do Acórdão 2144/2013-TCU-Plenário.
    e) 01/06/2016: Autuação do processo de Representação TC 016.119/2016-9 
    f) 22/04/2016: Terceira ordem de citação da impetrante, na forma do Acórdão 1583/2016-TCU-Plenário. 
    g) 25/05/2017: Autuação do processo de Representação em apartado TC 013.390/2017-1 
    h) 04/12/2019: Exercício do poder punitivo, por meio do Acórdão condenatório 2914/2019-TCU-Plenário. 
    i) 28/04/2021: Acórdão 921/2021-TCU-Plenário, ora guerreado, que negou provimento ao recurso de Pedido de Reexame oposto pela impetrante e manteve a penalidade alvitrada na forma do Acórdão condenatório 2914/2019. 
    Como se vê, a apuração do Tribunal de Contas da União desdobrou-se em inúmeros procedimentos e linhas investigativas, compatíveis com a complexidade do tema em jogo, cujos fatos delimitadores concerniam a indícios de sobrepreço nos contratos que posteriormente seriam vinculados à atuação cartelizada de empresas do setor.
    Confira-se, a propósito, o relato cronológico inserido no Acórdão 1583/2016 do Plenário do Tribunal de Contas da União (e-STF 4), que elucida os desdobramentos lógicos e causais das apurações levadas a efeito pelo órgão de controle:
    5. O histórico de fiscalizações do TCU na Rnest remonta a 2008. Naquele ano, em auditoria inaugural, analisou-se o contrato de terraplenagem de implantação do empreendimento. Consubstanciaram-se diversas irregularidades, tais como: projeto básico deficiente; superfaturamento decorrente de preços excessivos em relação ao mercado; ausência de assinatura de termo aditivo; ausência, no edital, de critério de aceitabilidade de preços máximos; e inadequação ou inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários e global (TC 008.472/2008-3).
    6. Um ano depois, em 2009, auditaram-se os contratos e procedimentos licitatórios referentes ao início das implantações das unidades da refinaria, a exemplo da Casa de Força, Estação de Tratamento de Água, Tanques, Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidade de Destilação Atmosférica (UDA), além do acompanhamento do contrato de terraplenagem (TC 009.758/2009-3).
    7. Posteriormente, em 2010, já com o início da construção das unidades de processo da refinaria, este Tribunal apontou indícios de sobrepreço em quatro outros contratos do empreendimento: UDA (Contrato 0800.0053456.09.2); UCR (Contrato 0800.0053457.09.2); Tubovias (Contrato 0800.0057000.10.2) e UHDT-UGH (UHDT-Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta e UGH-Unidade de Geração de Hidrogênio, Contrato 0800.0055148.09.2). Na oportunidade, foi apontando relevante sobrepreço de R$ 1,3 bilhão no orçamento desses quatro contratos. Tal irregularidade foi classificada, por meio do Acórdão 3362/2010-TCU-Plenário, como grave com recomendação de paralisação (IG-P). Em face da materialidade do sobrepreço e do estágio inicial das obras, o TCU comunicou à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional (CMO) que o indício de irregularidade detectado se enquadrava no disposto no inciso IV do § 1º do art. 94 da Lei nº 12.017/2009 (LDO/2010), ou seja, indicou ao Congresso a clara necessidade de bloqueio dos recursos orçamentários até que fossem sanadas as falhas, de forma a minimizar a magnitude dos prejuízos.
    8. Em oposição à indicação do TCU, contudo, o Governo Federal (e o Congresso Nacional) entendeu por bem não interromper as previsões de investimentos orçamentários nas obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima. Desta forma, os prejuízos ao erário então alardeados (a serem dissecados no decorrer do devido processo legal no âmbito administrativo), foram de fato consumados no decorrer da execução das obras. Destaca-se que, por ocasião do Fiscobras/2011 e do Fiscobras/2012 o Tribunal ratificou a indicação de IG-P aos contratos, tendo em vista a não adoção de quaisquer medidas saneadoras por parte da Petrobras, tampouco terem sido oferecidas garantias suficientes à cobertura integral dos supostos prejuízos potenciais ao erário, conforme previsto nas respectivas leis de diretrizes orçamentárias.
    9. Em 2013, o TCU diante do não bloqueio orçamentário e do avançado estágio de execução física dos contratos Rnest, reclassificou os indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação (IG-P) para irregularidades graves com recomendação de continuidade (IG-C), remetendo a análise do sobrepreço para cada processo atuado (Acórdão 572/2013-TCU-Plenário).
    10. Em contexto atual, os prejuízos então apontados redundaram na abertura de tomadas de contas especiais específicas, a quantificar em amiúde os prejuízos e identificar os responsáveis em face dos prejuízos potenciais avaliados. De fato, de posse de elementos probatórios mais robustos (como dados fiscais das contratadas), a título de exemplificação, os sobrepreços apontados são da ordem R$ 746 milhões no contrato da UHDT-UGH/Rnest, de R$ 327 milhões no contrato da UDA/Rnest, e de R$ 69 milhões (superfaturamento) no contrato de terraplenagem/Rnest (Acórdãos 2.960/2015 e 2.290/2013, ambos do Plenário deste Tribunal de Contas).
    (...)
    Noutros termos e em exame preliminar, a impetrante não elucidou de plano a ausência de correlação entre as apurações formalizadas pela autoridade coatora e o desfecho com a sanção de inidoneidade, de modo que estariam configuradas interrupções na contagem do prazo prescricional.
    A ressaltar essa óptica, a Segunda Turma já assentou que “a pretensão do recorrente, fundada na discussão sobre os fatos apontados como marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, refoge aos estreitos limites do mandamus, ante a ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado” (MS 36067 ED-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 28-10-2019 PUBLIC 29-10-2019).
    Quanto aos demais argumentos ventilados na petição inicial, tampouco têm o condão de infirmar liminarmente o que assentado pelo Tribunal de Contas da União, sobretudo diante dos já expostos limites cognitivos do mandado de segurança.
    Com efeito, ao alegar a violação ao devido processo legal pretende a impetrante, em verdade, que esta Corte proceda à revaloração dos fatos probatórios admitidos pelo Tribunal de Contas da União, o que atrai ao feito controvérsia sobre matéria de fato que interditaria o debate na estreita via do mandamus (MS 35409, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 22-06-2020 PUBLIC 23-06-2020). 
    Quando menos, a pretensão de rediscutir-se a justa causa do processo administrativo de controle e os elementos fáticos então coligidos para formar o convencimento técnico da Corte de Contas infirma a verossimilhança das alegações, que deve ser demonstrada de plano na petição inicial para o deferimento do pleito liminar.
    Por fim, saliento que, sob o ângulo estritamente vinculado ao exercício da ampla defesa e do contraditório, não restou demonstrada, de imediato e neste momento processual, atuação da autoridade dita coatora que tenha restringido de forma ilegítima os direitos e garantias da impetrante.
    Pelo contrário, do que se infere das informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União e da própria sucessão de marcos processuais voltados ao estabelecimento do contraditório, houve diversas oportunidades para a impetrante participar e interferir na formação do convencimento do órgão técnico.
    Ante o exposto, indefiro o pedido liminar, com fundamento no artigo 7º, inciso III, da Lei 12016/2009.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente