Tribunal: STF
Processo: HC 199178
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Henrique Martins Lucca, em favor de Estevao Gonçalves da Silva Aranha, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 629.604/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ESTEVAO GONÇALVES DA SILVA ARANHA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500282- 26.2019.8.26.0542). 
    Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, por guardar e ter em depósito "19kg (dezenove quilos) de maconha" (e-STJ fl. 31). 
    Irresignado, o paciente interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso (e-STJ fls. 22/34). 
    A presente impetração funda-se na falta de fundamentação idônea para a negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o "Paciente preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício [...]" – e-STJ fl. 9. 
    Diante disso, postula a aplicação do indigitado redutor, bem como a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena”. (www.stj.jus.br)
    No STJ, a ordem foi denegada. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido formulado naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:
    “Como vimos do relatório, sustenta a defesa, como primeira tese, estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    A propósito, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fl.31): 
    ‘Na derradeira etapa dosimétrica, era mesmo impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado, ainda que em seu índice mínimo. Isso porque, ESTEVÃO foi surpreendido na posse de maciça quantidade de droga (19 quilos de “maconha”), acondicionados em 20 tijolos. Ademais, realizou tratativas com ao menos mais três pessoas (Breno e o casal que o encontrou) e teve todos os seus custos pagos (hotel, carro alugado, etc), o que está a evidenciar que não se trata de traficante de “primeira viagem”, mas sim de sujeito que vinha sistematicamente se dedicando às atividades criminosas’. 
    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 
    […]
    Desse modo, não diviso razão jurídica alguma que possa justificar a reforma do acórdão combatido. É que, diante das circunstâncias concretas do delito, haja vista a expressiva quantidade do entorpecente apreendido – "19kg (dezenove quilos) de maconha" (e-STJ fl. 31), entendeu o Tribunal de origem que o paciente dedicava-se à atividade criminosa, motivo pelo qual afastou a incidência do privilégio previsto na lei de drogas. 
    Quanto ao regime prisional estabelecido, assim se manifestou a Corte estadual (e-STJ fl. 33): 
    ‘Finalmente, correta a fixação da modalidade prisional fechada, por duas razões principais: a uma, porque foi determinada de forma precisa, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal; e a duas, e pois guarda plena sintonia com a gravidade da hipótese vertente, quantidade de tóxicos apreendidos e demais circunstâncias que permeiam a hipótese vertente, exaustivamente demonstradas’.
    Com efeito, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 
    Na presente hipótese, a razoável quantidade de drogas apreendidas com o paciente – "19kg (dezenove quilos) de maconha" (e-STJ fl. 31) – autoriza a conclusão de que sua conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia”. (eDOC 6)
    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Dito isso, reputo teratológica sentença condenatória, no sentido de que o paciente “não faz jus a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em vista da expressiva carga de narcóticos proscritos que transportava (repita-se, nada menos que 20 tijolos de maconha), conduta reveladora de estar o réu integrado a organização criminosa e de dedicação a tal prática criminosa, circunstâncias essas que, cotejadas com os princípios da suficiência e da proporcionalidade à luz do permissivo previsto no art. 42 da norma regente, autorizam lhe negar o benefício legal.”
    Na verdade, os autos informam que o paciente apenas teria sido usado como mula, pois teria recebido R$ 3.000,0 para transportar a referida droga e com ela foi preso enquanto aguardava o momento num hotel.
    No caso concreto, assim, não há provas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas.
    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado às comprovadamente mulas, como é o caso dos autos, de modo que a ordem deve ser concedida, verbis:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido”. (AgR no HC 180.065, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.4.2020)
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento. (AgR no HC 160.227, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 
    Com relação ao regime inicial, tem razão o impetrante.
    A pena foi fixada em 5 (cinco) anos, no mínimo legal, razão por que não há fundamento legítimo ao agravamento do regime.
    Ante o exposto, concedo a ordem a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime.
    Determino, ainda, que, refeita a dosimetria, seja avaliada a possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, bem como seja abrandado o regime inicial e o compatibilize com o quantum da pena, ante a inexistência de fundamento para o seu agravamento.
    Comunique-se. Publique-se.
    Brasília, 18 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente