Tribunal: STF
Processo: RHC 209600
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Aline da Silva Oliveira contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.10.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 655.728/SC, Relatora a Ministra Laurita Vaz.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, em 13.11.2020, julgou procedente a denúncia, para “CONDENAR a acusada ALINE DA SILVA OLIVEIRA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, por infração aos art. 155, § 4º, inciso IV, c/c art. 65, III, ‘d’, ambos do Código Penal, pelos fatos descritos na exordial acusatória. (…) Nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública a ser designada pelo Juízo de Execução, e limitação do final de semana, pelo tempo da pena privativa de liberdade imposta” (grifos nossos). 



    Foi concedido à recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 146-152, vol. 2).



    3. Em 2.3.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 5071620-74.2020.8.24.0023/SC, interposta pela defesa, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 48-56, vol. 3). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. RÉ SOLTA. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 155, § 4º, IV). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.



    PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APELANTE QUE, EM COMUNHÃO DE ESFORÇOS E UNIDADE DE DESÍGNIOS COM CORRÉU, SUBTRAIU BENS MÓVEIS DESTINADOS À ILUMINAÇÃO PÚBLICA. FOTOGRAFIAS DO MOMENTO DO CRIME CORROBORADAS PELOS DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. AGENTE QUE, NA ABORDAGEM POLICIAL, CONFESSOU O ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DOS FATOS. AVENTADA CONFIGURAÇÃO DE ERRO DE TIPO (CP, ART. 20) INVIÁVEL. APELANTE QUE AGIU DE FORMA VOLUNTÁRIA E FINALISTICAMENTE VOLTADA À PRÁTICA DO CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA (CPP, ART. 156). SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.



    PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DA TENTATIVA (CP, ART. 14, II) INVIÁVEL. TEORIA DA AMOTIO. CONSUMAÇÃO EVIDENCIADA COM A INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. SÚMULA 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



    PLEITO DE ADEQUAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PARA 1 (UMA) RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. DESPROVIMENTO. ESCOLHA DA REPRIMENDA ALTERNATIVA MAIS ADEQUADA À SITUAÇÃO DA APELANTE QUE INTEGRA A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO A INVIABILIZAR SEU CUMPRIMENTO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO MANTIDAS, CONFORME ESTABELECIDAS EM SENTENÇA.



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fls. 48-49, vol. 3).



    4. Em 29.3.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 5071620-74.2020.8.24.0023/SC, foi impetrado em favor da recorrente o Habeas Corpus n. 655.728/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu a concessão da ordem, para que “seja declarada a ilegalidade do acórdão impugnado, para substituir a pena de reclusão por uma restritiva de direitos e multa. (...) Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º)” (fls. 3-13, vol. 1).



    Em 31.8.2021, em decisão monocrática, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, denegou a ordem (e-doc. 14).



    Em 14.10.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Observa-se, da acurada leitura dos autos, que a Corte estadual se manifestou quanto à aplicação de duas sanções restritivas de direitos – em vez de uma pena restritiva de direitos e multa. Nesta ocasião, esclareceu que o Juízo sentenciante, de maneira fundamentada e coerente com as circunstâncias do caso concreto, optou pela substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos.



    2. Com efeito, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal. [...] Hipótese em que a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida’ (HC 416.530/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2017).



    3. Desse modo, a escolha realizada pelo Juízo sentenciante não se mostra carente de fundamentação, pois revelou se tratar da adesão ao entendimento sedimentado supramencionado” (fl. 1, e-doc. 24).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a recorrente alega que “foi condenada, pelas instâncias de piso, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, c/c 65, III, ‘d’ ambos do Código Penal), à pena de 02 anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana)” (fl. 3, e-doc. 31).



    Argumenta que, “Estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano (2 anos de reclusão), caberia ao Magistrado substituí-la por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, nos termos da segunda parte do § 2.º do art. 44 do Código Penal” (fl. 4, e-doc. 31).



    Assinala que, “sendo a pena de multa mais favorável ao acusado (já que não pode ser convertida em prisão) do que a pena restritiva de direitos, o juiz somente poderá optar pela pena menos favorável – substituição por duas restritivas de direito, e não por uma restritiva de direitos e multa – mediante fundamentação concreta e válida” (fl. 6, e-doc. 31).



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “Em virtude do exposto, demonstrado como se acha pelos elementos de fato e de direito a procedência do presente Recurso Ordinário, a Defensoria Pública da União, assistindo juridicamente Aline da Silva Oliveira requer a Vossa Excelência: a) seja concedida a medida liminar, determinando que o juízo da execução suspenda qualquer ato de início da execução das penas restritivas de direitos enquanto não julgado definitivamente este writ; b) sejam observadas as prerrogativas desta Instituição Defensória de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, em conformidade com o artigo 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994; b) sejam os autos remetidos ao Ministério Público para emissão de parecer; c) ao final, seja provido o Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com a concessão da ordem para reconhecer a ilegalidade da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, sem a devida fundamentação para o afastamento da medida mais benéfica, que seja a pena de multa” (fl. 9, e-doc. 31).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de Santa Catarina apresentaram contrarrazões e pediram o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 42-43).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste à recorrente.



    Seja realçado que a pena privativa de liberdade foi substituída por dua restritivas de direito, não estando a recorrente presa.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a revisão da substituição da pena fixada, com a alegação de que não teria sido imposta à recorrente a pena mais benéfica, ao substituir-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.



    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 655.728/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, com citação de trechos da sentença e do acórdão do Tribunal de origem:



    “O recurso não merece prosperar.



    Ao fixar a reprimenda da Agravante pelo delito de furto qualificado, o Juízo sentenciante indicou que, para fins de ressocialização, no caso, mostra-se indicado a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Nesses termos, a fundamentação (fls. 309-310; grifos diversos do original):



    ‘Ao analisar as circunstâncias do art. 59, observo que a culpabilidade embora evidente não foi acentuada. A acusada não registra maus antecedentes (evs. 20, 24 e 25). Quanto à personalidade da agente e sua conduta social, não há nada nos autos que possa se utilizar para uma segura análise. O motivo do crime seria o lucro fácil obtido com o furto do objeto, todavia, inerente ao tipo penal. As circunstâncias são ruins, visto que o fato foi cometido mediante concurso de pessoas, o que será utilizado para qualificar o delito. As consequências do crime são normais ao tipo normativo infringido. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima.



    Diante das circunstâncias judiciais apreciadas, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa. 



    Na segunda fase, inexistem agravantes, porém está presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP), a qual deixo de aplicar, uma vez que a reprimenda já se encontra no mínimo legal, sendo defeso minorá-la aquém do cominado no tipo penal nesta fase da dosimetria (Súmula 231 do STJ). Logo, mantenho a pena anteriormente fixada.



    Derradeiramente, na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, fixo-a, definitivamente, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.



    Deixo de fixar valores relativos à reparação mínima (art. 387, IV, do CPP), pelo dano material causado pela infração penal, visto que a res furtiva foi recuperada.



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para, em consequência, CONDENAR a acusada ALINE DA SILVA OLIVEIRA ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, por infração aos art. 155, § 4º, inciso IV, c/c art. 65, III, ‘d’, ambos do Código Penal, pelos fato descritos na exordial acusatória. 



    Estabeleço o valor de cada dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito. 



    Fixo à acusada o regime aberto, após análise dos requisitos objetivos e subjetivos do caso concreto, com base no art. 33, §2 2 , 'c', Código Penal. […]



    Nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública a ser designada pelo Juízo de Execução, e limitação do final de semanal, pelo tempo da pena privativa de liberdade imposta.



    Entendo que essas modalidades de pena restritiva são as mais adequadas ao caso concreto e socialmente recomendável em razão das condições pessoais da ré.



    Ainda é razoável e proporcional ao crime cometido e suas circunstâncias, bem como mostra-se adequada ao cumprimento da repressão penal, visando especialmente a ressocialização do indivíduo.’



    O Colegiado de origem expôs os seguintes fundamentos para negar provimento à Apelação quanto ao ponto impugnado neste agravo regimental (fls. 355-356): 



    ‘Por fim, no que se refere ao pedido de adequação da substituição da pena corporal para 1 (uma) restritiva de direitos e multa (CP, art. 44, § 2º), não há como submeter a escolha da pena alternativa à simples vontade da insurgente, pois tal penalidade, que, na verdade, constitui benefício por substituir a pena corporal, insere-se no critério subjetivo do Magistrado, em seu âmbito de discricionariedade.



    Nesse sentido, 'as penas restritivas de direitos impostas em substituição à sanção privativa de liberdade devem ser escolhidas pelo juiz, observado seu poder discricionário, não cabendo ao acusado optar por aquela que julgar mais benéfica' (Apelação Criminal 0009062-16.2013.8.24.0018, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 8.5.2018).



    Francisco Dirceu Barros esclarece que: 'O réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do Juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, por exemplo, o Código Penal Português' (Manual de Direito Penal - Parte Geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.282).



    Aliás, a defesa não demonstrou a impossibilidade de cumprimento ou a desproporcionalidade das reprimendas restritivas impostas, o que não afasta a possibilidade de readequação no juízo de execução, desde que amparada por legítima justificativa, ocasião em que se poderá averiguar as reais possibilidades da apelante quanto ao cumprimento das medidas aplicadas.’



    Não há reparos a se fazer à conclusão das instâncias ordinárias. Para o crime de furto qualificado cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas, o Código Penal prevê a seguinte pena (sem grifos no original): 



    ‘Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.



    § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.’



    Reitero que consoante a jurisprudência desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’ (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/04/2019).



    Ademais, o Magistrado de origem expôs que a substituição por duas penas restritivas de direitos, no caso, consubstancia medida proporcional e eficaz para para punir e prevenir a prática de novos delitos pela Acusada. Nesse sentido, ‘se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal’, pois ‘a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda, podendo inclusive ser convertida em pena corporal, se descumprida (HC 416.530/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2017)’ (STJ, AgRg no HC 471.361/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Dje 10/09/2019). 



    Essa é a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos seguintes precedentes: (…)



    Desse modo, a escolha realizada pelo Juízo sentenciante não se mostrou carente de fundamentação, pois revelou se tratar da adesão ao entendimento já sedimentado no sentido de que: i) não existe direito subjetivo ao réu em optar, na substituição da reprimenda corporal, por duas penas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa; e ii) ao tipo penal em questão é cominada pena de multa cumulativa com a pena substituída, não se mostrando socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2.º, 2.ª parte, do Código Penal, pois a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, de índole reparadora, melhor atende ao caráter ressocializador da reprimenda.



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.



    É o voto” (fls. 2-6, e-doc. 25). 



    9. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pois coerente com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “PENA – LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal” (HC n. 180.393, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PLENÁRIO DO STF (HC 97.256). OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). SÚMULA 691/STF. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. Habeas Corpus não conhecido, ante o óbice da Súmula 691/STF. Ordem concedida de ofício tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo processante que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente” (HC n. 110.078, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).



    Confiram-se também as decisões por mim proferidas no Habeas Corpus n. 192.904/SC, DJe 10.2.2021, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 199.161/SC, DJe 22.4.2021, e no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 206.848/SC, DJe 6.10.2021.



    Na conclusão adotada na espécie em exame, não se tem desproporcionalidade a ser sanada. 



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora