Tribunal: STF
Processo: HC 197256
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-21
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 593.285/SP (documento eletrônico 3).
    O impetrante alega, em síntese, que
    “[o] paciente, que foi condenado nos autos de n° 0000125- 64.2017.8.26.0618, a uma pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 750 dias-multa teve, posteriormente, em grau de recurso, a pena reduzida para 06 anos, 03 meses e 625 dias-multa, contudo, sem o reconhecimento do redutor previsto no § 4° do art. 33 da lei 11.343/06. 
    Diante da sentença condenatória, e do não reconhecimento do tráfico privilegiado, o recorrente ficou preso por 04 meses e 13 dias, até ser solto por força de um habeas corpus impetrado no STJ. 
    Não satisfeito com a pena imposta, apesar da redução em grau de recurso, no TJSP, a defesa do recorrente ingressou com o recurso especial, não tendo sido admitido pelo presidente da seção de direito criminal, Desembargador Fernando Torres Garcia. 
    Por consequência, o juízo de primeiro grau expediu guia de recolhimento para que o recorrente cumprisse o restante da pena em regime fechado, mais 05 anos, 10 meses e 17 dias de reclusão. 
    Diante dessa decisão, foi impetrado Habeas Corpus, no Superior Tribunal de Justiça, o qual foi negado, pela 6º Câmara de Direito Criminal, sob a alegação, em suma, que o paciente estaria em posse de 1.468 pinos de cocaína (920,85g) e 15 tijolos e 88 porções de maconha (7.961,1g), entre outros elementos dos autos e, ainda, notadamente, o fato de o paciente ser reincidente especifico, bem como ter, em sua posse, um caderno com anotações e uma balança de precisão. 
    Ocorre que, desde a segunda instância, os julgamentos que ocorreram não se tratavam da pessoa de Wellington Ângelo Pedroso, paciente neste HC, como foi paciente no HC nº 593285, e, sim, do corréu Lucas Leite da Silva, este sim, réu confesso, dono das drogas e reincidente, especifico” (pág. 2 do documento eletrônico 1).
    Sustenta, ainda, que o
    “[…] paciente é primário, cumpre, ainda hoje, as exigências da lei, sendo elas, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa, tanto é que a associação criminosa não restou configurada em grau de recurso. 
    Com relação ao regime de cumprimento da pena, o tribunal manteve o regime fechado para o recorrente, mesmo ele sendo primário, de bons antecedentes, com ausência de dedicação a atividades criminosas e não integrando de organização criminosa” (pág. 3 do documento eletrônico 1).
    Ao final, requer
    “seja conhecido e provido o presente remédio constitucional, concedendo-se, liminarmente, o direito do paciente aguardar o julgamento do presente feito em liberdade, para, posteriormente, reconhecer o privilégio da lei de drogas, art. 33, § 4º (já que o paciente perfaz todos os requisitos da lei do § 4º da lei de drogas). 
    Subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, que o regime inicial de cumprimento de pena seja no regime semiaberto, já que a pena não ultrapassa os 08 anos do § 2º do art. 33 do CP e por todos outros argumentos expostos. 
    No mérito, pleiteia-se pelo reconhecimento do § 4º do art. 33 da lei de drogas, por todos os argumentos expostos no processo de n° 0000125-64.2017.8.26.0618 e os que foram apresentados neste habeas corpus, ainda, caso não seja do entendimento dos Senhores Ministros, que seja dado ao recorrente à chance de cumprir a pena imposta no regime inicial do semiaberto, conforme § 2º do art. 33 do CP” (pág. 5 do documento eletrônico 1).
    É o relatório necessário. Decido.
    Acentue-se, de início, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin.
    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 
    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal. 
    Transcrevo, por oportuno, a ementa da decisão combatida:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS E CADERNO DE ANOTAÇÕES REFERENTES À CONTABILIDADE DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 
    1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.
    2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na grande quantidade de drogas apreendidas 920,85g de cocaína e cerca de 8kg de maconha, e na apreensão de caderno de anotações de contabilidade da traficância, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
    3. A grande quantidade de droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena.
    4. No procedimento do habeas corpus, não se permite a produção de provas, pois essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano, por isso não é possível aferir aspectos sobre a materialidade e a autoria delitiva.
    5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (documento eletrônico 3; grifei).
    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.
    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Nessa mesma linha de entendimento:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    […]
    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).
    Ademais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
    Também na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendo que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos, 10 meses e 17 dias), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida, em atenção à norma prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).
    Fixada a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica igualmente impossibilitada a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP). 
    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o exame do pleito cautelar.
    Publique-se.
    Brasília, 21 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator