Tribunal: STF
Processo: HC 197199
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Welington Carvalho Mourão e Rodrigo Barbosa de Andrade, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 619.106/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de RODRIGO BARBOSA DE ANDRADE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo da acusação para condenar o paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa. 
    Neste writ, alega a defesa, em suma, que o paciente preenche os requisitos legais para ser beneficiado com causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Destaca que a quantidade de droga não é significativa para se inferir sua habitualidade na traficância. 
    Aponta contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 
    Requer, assim, a aplicação da minorante no grau máximo, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito”. (eDOC 9)
    No STJ, foi concedida a ordem parcialmente para “fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, redimensionando a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 416 dias-multa.”
    Nesta Corte, a defesa pretende ver aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    É o relatório.
    Decido.
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Observe-se o teor do acórdão impugnado:
    “O Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado pelos seguintes motivos: 
    "Na derradeira etapa; concessa venia: assiste razão ao Ministério Público em seu pleito para afastar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a "quantidade ou a qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base - vide art. 42 da Lei 11.343/06): mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, o apelante "está envolvido com atividades criminosas" porque, trazia consigo e vendia - em local conhecido como ponto de venda de drogas - 201 porções e 01 pacote de cocaína, com peso de 113,11 gramas; 51 porções de maconha, com peso de 77,06 gramas; e 25 pedras de crack: com peso de 2,44 gramas, circunstância concreta que: no mínimo; levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na seqüência, comerciálos no varejo em porções. 
    Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada' Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional - e não regra geral - e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF - HC n° 122594/SP - Primeira Turma - Rel. Ministra Rosa Weber - J. 23.09.2014 - Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG - Sexta Turma - Rei. Maria Thereza de Assis Moura-J. 03.09.2013-DJe 17.09.2013; TJSP- Apelação n° 0027092- 46.2013.8.26.0050 - 15ª Câmara de Direito Criminal - Relator J. Martins - J. 08.05.2014). 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, observa-se que o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado sob o entendimento de que a quantidade de droga apreendida (201 porções e 01 pacote de cocaína, com peso de 113,11 gramas; 51 porções de maconha, com peso de 77,06 gramas; e 25 pedras de crack: com peso de 2,44 gramas,) indicaria a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes. 
    Contudo, em que pese tais argumentos sejam idôneos para se afastar a causa de redução da pena, consoante reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior, entendo que o quantum de droga encontrado, por si só, não se mostra expressivo para se inferir a dedicação do paciente ao comércio ilícito de entorpecentes, sobretudo quando certificado nos autos que é primário e de bons antecedentes. Sob tal contexto, tenho como suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei”. (eDOC 9)
    Conforme se vê, foi aplicada a fração de 1/6 por meio de decisão fundamentada na quantidade e variedade da droga, razão por que não vislumbro margem para o seu melhoramento, de modo a prejudicar os demais pedidos.
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente