Tribunal: STF
Processo: HC 197628
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-01
Data de publicação: 2021-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO: QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Deivide Jesus da Silva, advogado, em benefício de Jéssica dos Santos e Ivan Lucas de Brito Neto, contra decisão do Ministro Sebastião Reis Junior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 5.1.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 643.056/SP. O objeto deste é o acórdão proferido na Apelação n. 0000168-47.2018.8.26.0559 pela Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.
O caso
    2. Consta dos autos que os pacientes foram condenados, na origem, pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 e no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, às penas de dez anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mil seiscentos e trinta e dois dias-multa
    3. Em 3.12.2020, a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator o Desembargador Moreira da Silva, deu provimento ao recurso do Ministério Público e parcial provimento ao recurso defensivo, em acórdão com a seguinte ementa:
    “Apelações criminais – Tráfico de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico – Pretensão defensiva voltada à absolvição por insuficiência de provas em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 ou, subsidiariamente, à compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea e à aplicação do privilégio - Admissibilidade parcial - Associação não demonstrada - Inexistência nos autos de provas cabais do vínculo associativo duradouro entre os agentes, sob os aspectos da estabilidade e permanência - Absolvição, de rigor - Penas alteradas Compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea, por serem ambas circunstâncias preponderantes, consoante o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguido por esta 13ª Câmara de Direito Criminal Incabível o privilégio, ante a reincidência dos acusados. Recursos defensivos parcialmente providos. Apelo ministerial objetivando a exasperação da pena-base em virtude da diversidade, natureza e quantidade de drogas apreendidas – Admissibilidade – Réus surpreendidos com 1 tijolo de crack, com peso de 455,0 gramas e outros 10 de maconha, pesando 10,455 quilogramas - Circunstâncias indicativas de maior reprovabilidade da conduta Inteligência do artigo 42 da Lei de Drogas Básicas elevadas. Recurso ministerial provido” (fls. 1-10, e-doc. 3).
    Pelo acórdão proferido na Apelação n. 0000168-47.2018.8.26.0559, o Tribunal paulista absolveu os pacientes da prática do crime de associação para o tráfico e reduziu as penas do delito de tráfico de drogas, sendo a paciente Jéssica dos Santos condenada às penas de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, e o paciente Ivan Lucas de Brito Neto condenado às penas de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, mantido para ambos o regime prisional estabelecido na sentença. 
    4. Esse julgado foi objeto do Habeas Corpus n. 643.056/SP no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Sebastião Reis Junior em 5.1.2021 (e-doc. 2).
    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta a ilegalidade das decisões prolatadas nas instâncias antecedentes. 
    Assevera que os pacientes fariam jus à fixação de regime menos gravoso pelo alegado estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro, reconhecido no julgamento da ADPF n. 347/DF.
    Argumenta que o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 teria sido assentado com fundamentação genérica, em alegado descompasso com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
    Defende que “não se pode admitir a utilização automática da quantidade e da natureza da droga como motivação válida a obstar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, especialmente no grau máximo, sob pena de violar o princípio constitucional da individualização da pena. Além de os argumentos utilizados/empregados serem em parte vagos e frágeis, percebe-se que a decisão coarctada vem carregada de questões ideológicas, lastreadas em íntima convicção, permeadas de situações estranhas à Lei Processual Penal, enfim, traduzindo-se absolutamente ilegal” (fl. 12, e-doc. 1).
    Salienta, “no tocante à substituição da pena, (...) que o Supremo tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava [essa] possibilidade (...) (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010)” (fl. 17, e-doc. 1).
    Assevera que a pena aplicada aos pacientes seria desproporcional, porque a reincidência teria servido, “a um só tempo, como agravante e causa impeditiva da diminuição, representando, assim, duplo apenamento, em flagrante infração ao princípio do non bis in idem” (fl. 22, e-doc. 1). 
    Assinala que deveria ter sido fixado o regime de cumprimento da pena após a detração, como disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, o que não teria sido observado pelas instâncias antecedentes. 
    Ressalta que “a antecipação do cumprimento da pena, em qualquer grau de jurisdição, somente pode ocorrer mediante um pronunciamento específico e fundamentado que demonstre, à saciedade, e com base em elementos concretos, a necessidade da custódia cautelar”, o que não teria ocorrido nos presentes autos.
    Anota que “a pena de multa fixada na sentença [seria] medida descabida e de valor desproporcional, haja vista que o paciente não possui condições financeiras, tanto que necessita da atuação da Defensoria Pública e de voluntários em sua defesa, e isto, de per si, já demonstra a insuficiência de recursos” (fl. 32, e-doc. 1).
    Estes os requerimento e os pedidos:
    “Ante o exposto requer-se o deferimento de medida liminar a fim de conceder aos pacientes o direito de recorrerem em liberdade, determinando o cumprimento da medida cautelar de apresentação em juízo, proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial e proibição de ter contato pessoal com pessoas envolvidas com o tráfico de drogas e outras atividades criminosas, o que não impede a fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão, por decisão fundamentada. 
    Ao final, em julgamento de mérito, requer a concessão da ordem em definitivo, com a confirmação da liminar deferida, fixando-se, inclusive, a pena privativa de liberdade, em regime semi-aberto/aberto, reconhecendo-se, inclusive, a detração nos termos da fundamentação supra para: 
    a) partindo da pena-base estabelecida no mínimo legal. E MANTIDO INCÓLUME NESTE WRIT determinar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de 2/3 (dois terços), com a consequente redução da pena de multa no valor mínimo: 
    b) consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade, em regime inicial semi-aberto/aberto; 
    c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:
    d) do mesmo modo, em razão da própria incompatibilidade com o regime prisional fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, revogar a prisão imposta aos pacientes” (sic). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Junior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 643.056/SP, com os seguintes fundamentos:
    “O presente writ, impetrado em benefício de Jessica dos Santos e Ivan Lucas de Brito Neto contra ato coator do Tribunal de Justiça de São Paulo, não comporta processamento.
    Busca a impetração a revisão da condenação dos pacientes pelo crime de tráfico de drogas, ao argumento de possibilidade de incidência da minorante referente ao tráfico privilegiado, incidência da detração penal, impossibilidade de execução provisória da pena imposta e na cominação de consectários processuais em decorrência da condenação (penal de multa e custas processuais).
    Ocorre que, além de ser inadequada a utilização do writ como substitutivo de revisão criminal, a pretensão, como colocada na impetração, demanda reexame de provas, inviável na via estreita do habeas corpus, bem como a análise de algumas questões encontra óbice na ausência de debate de todas as matérias pela Corte estadual, o que atrai indevida supressão de instância. 
    Em face do exposto, com fulcro no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente a inicial” (e-doc 2).
    Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que o acórdão proferido nos autos da Apelação n. 0000168-47.2018.8.26.0559 ainda não transitou em julgado.
    7. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014).
    No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. COVID-19. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA E COM DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 187.790/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2020).
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistência de interposição de agravo regimental. Supressão de instância. 3. Ausente flagrante ilegalidade a autorizar a superação do óbice. 4. Agravo improvido” (HC n. 189.985-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 19.10.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018). 
    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta capaz de comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).
    9. Embora ausentes as condições processuais para o regular processamento da ação, é de se examinar o caso apenas para afastar eventual alegação de manifesta ilegalidade a autorizar concessão da ordem de ofício, especialmente quanto à análise de imposição do regime fechado e do fundamento para a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    É de se analisar a questão jurídica relativa à fundamentação da decisão questionada, para afastar ou acolher a alegação do impetração de haver, no ponto, ilegalidade manifesta.
    10. A paciente Jéssica dos Santos foi condenada às penas de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa e o paciente Ivan Lucas de Brito Neto foi condenado às penas de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, ambos em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    11. No voto condutor do acórdão proferido na Apelação n. 0000168-47.2018.8.26.0059, ao redimensionar as penas impostas aos pacientes, o Desembargador Moreira da Silva assentou:
    “As penas, por sua vez, merecem reparo.
    Na primeira fase, as reprimendas de Jéssica, foram fixadas nos mínimos legais e as de Ivan Lucas elevadas em 1/6 (um sexto) em razão dos maus antecedentes (fls. 199/201 e 254). No entanto, a grande quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas (10 tijolos de maconha, pesando 10,455 kg. e 1 tijolo de crack, pesando 455 g.) revelam maior reprovabilidade da conduta dos acusados, devendo ser as penas aumentadas em 1/6 (um sexto), consoante as diretrizes estampadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, como bem anotado pelo Parquet. Na segunda etapa, cabe a compensação entre a agravante de reincidência e atenuante de confissão espontânea, para ambos os réus, por serem circunstâncias igualmente preponderantes, consoante o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguido por esta 13ª Câmara de Direito Criminal. Na última fase, afigura-se mesmo inaplicável o privilégio insculpido no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em face da demonstrada recidiva dos acusados (fls. 201/202 e 210/211). Como corolário, as penas ficam definitivamente estimadas em: (i) 5 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, para Jéssica; (ii) 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte)dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, para Ivan Lucas. 
    Incabível, ademais, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, sobretudo em se considerando o quantum punitivo fixado, a reincidência e a gravidade concreta da conduta dos réus, decorrente da grande quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, que constituem efetivos óbices à outorga da benesse, por não se afigurar suficiente, nem socialmente recomendável (art. 44, III e § 3º, CP).Em relação ao regime prisional, há de se ressaltar que os acusados, indivíduos reincidentes, viram-se condenados pela prática de crime sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio,como assemelhado aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, merecendo tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5º, XLIII) e regrado pelo artigo 2º, parágrafo1º, da antedita Lei nº 8.072, unicamente compatível com o fechado. E mais, a grande quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes também estão a reclamar o regime prisional mais severo. 
    Por derradeiro, o tempo de prisão provisória,por si só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se outorgue aos réus situação prisional mais favorável, notadamente quando se está em face de agentes reincidentes, dotados de vistosa periculosidade, inclusive caracterizada pela diversidade, natureza e grande quantidade de substâncias entorpecentes, como assinalado alhures, malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2º,do Código de Processo Penal, o que reclama a análise da possibilidade de concessão de regime prisional mais favorável somente pelo Juiz das Execuções Criminais e em consonância com os ditames da Lei de Execução Penal.
    3. Pelo exposto,dá-se provimento ao recurso ministerial e parcial provimento aos apelos defensivos para: (i) absolver os réus da imputação prevista no artigo 35,caput, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e (ii) alterar as penas de Jéssica dos Santos para 5 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, e de Ivan Lucas de Brito Neto para 6 (seis) anos,9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta)dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais, a r. Sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Consideram-se,desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores.
    Comunique-se incontinenti” (fls. 1-10, e-doc. 3).
    12. Pelo que se tem no acórdão da Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, o afastamento do tráfico privilegiado teve como fundamento a reincidência dos pacientes, em consonância com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/82006, no qual se prevê a possibilidade de redução das penas impostas “desde que o agente seja primário”.
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE REINCIDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 182.313/SP, de minha relatoria, DJe 25.3.2020).
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 122.534/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 7.10.2014).
    13. Quanto ao regime prisional, fundamentou-se a decisão questionada não somente na reincidência dos pacientes, mas na “grande quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes” apreendidos, o que constitui fundamentação idônea para a fixação do regime fechado.
    Para revisão dessa conclusão seria necessário o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores antecedentes, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).
    14. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal) e à natureza e quantidade da droga (HC n. 132.904/MT, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.6.2016).
     Na espécie vertente, aplicando-se essa jurisprudência, não se cogita de bis in idem na valoração negativa daqueles vetores na majoração da pena-base e na fixação do regime prisional mais gravoso.
    15. Tendo a pena extrapolado o limite de quatro anos, as instâncias antecedentes negaram o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos pela ausência do requisito objetivo previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal. 
    16. Diferente do alegado pelo impetrante, os pacientes estão presos por ter sido decretada a prisão preventiva em audiência de custódia, mantida com a prolação da sentença, e não em decorrência de execução provisória da pena:
    “O auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, não sendo o caso de relaxamento da prisão em flagrante (art. 310, I, CPP). Não obstante o requerimento de relaxamento da prisão em flagrante formulado pela i. Defesa do autuado Ivan, verifico que as razões alegadas para tanto, de que o custodiado teria sido coagido para assumir a autoria do delito, confundem-se com o mérito e devem ser melhor analisadas ao longo da instrução processual. Frise-se, ainda, que há elementos indicativos da autoria, uma vez que foram verificadas ligações do celular do custodiado Ivan para o celular da custodiada Jéssica. O caso é de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. O laudo de constatação indica que a(s) substância(s) apreendida(s) descrita(s) no auto de exibição é (são) entorpecentes (…), do qual decorre a materialidade do delito de tráfico de drogas, para o qual se prevê pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. Os indícios de autoria decorrem das circunstâncias descritas no auto de prisão em flagrante, que apontam para o envolvimento do(s) custodiado(s) na atividade de comercialização dessas substâncias entorpecentes. As testemunhas, policiais militares , declararam à d. autoridade policial que receberam informação de que a autuada Jéssica transportaria grande quantidade de drogas de Santos/SP para São José do Rio Preto/SP, em um ônibus. Já nesta cidade, abordaram o veiculo em que estava a custodiada, que, ao avistá-los passou a comportar-se de maneira suspeita. Com ela, em uma mochila, foram encontrados 3 (três) tijolos de maconha e 1 (um) de ‘crack’. No bagageiro do veículo, foram encontrados, entres os pertences da autuada, outros 7 (sete) tijolos de maconha. A autuada admitiu aos policiais militares a propriedade da droga e informou-lhes que se destinariam ao autuado Ivan, que a estaria aguardando na rodoviária desta cidade. Lá, os policiais militares encontraram Ivan, que, ao avistá-los, tentou fugir. Foi abordado e admitiu que a droga se destinava a ele. Desse modo, em cognição sumária, há suficientes elementos indicativos de autoria em relação aos custodiados. A prisão cautelar ainda se revela necessária à garantia da ordem pública, tratando-se, pelo menos por ora, do meio adequado para impedir a reiteração criminosa (art. 282, §2º do CPP), haja vista que os custodiados demonstraram organização para a prática do suposto crime, tudo levando a crer, por ora, que pode não se tratar de um fato delituoso isolado. As medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP) revelam-se, portanto, insuficientes. Os custodiados são, ainda, reincidentes, o que autoriza a prisão preventiva, nos termos do art. 313, II do Código de Processo Penal. (…) Posto isso, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE IVAN LUCAS DE BRITO NETO E JÉSSICA DOS SANTOS EM PREVENTIVA. Expeçam-se os mandados de prisão preventiva” (fls. 191-193, e-doc. 3).
    A motivação apresentada pelo juízo de primeiro grau, mantida pelo Tribunal paulista, para negar aos pacientes o direito de recorrer em liberdade é idônea, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal e não torna a custódia preventiva execução provisória da pena, essa negada nos termos dos acórdãos proferidos nas Ações Diretas de Constitucionalidade ns. 44 e 54.
    17. Quanto à pretensão do impetrante de detração penal, para se concluir pela aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do determinado nas instâncias antecedentes seria necessário novo exame dos parâmetros legais definidores do regime prisional inicial, o que não se revela cabível na presente impetração. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetração tem como objeto decisão monocrática do Ministro Lázaro Guimarães, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 351.477. A não interposição de agravo regimental dessa decisão torna incabível este habeas corpus. Precedentes. 2. Para apreciar a pretensão do Impetrante de detração do tempo de prisão cautelar do Paciente no curso do processo do total da pena seria necessário novo exame dos parâmetros legais definidores do regime prisional inicial: questão a ser dirimida pelo juízo da execução competente. 3. Ordem denegada” (HC n. 133.867, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2016). 
    “Pleito relacionado com a progressão, desde logo, para o regime aberto, considerando-se o tempo de prisão cumprido pelo sentenciado. Não conhecimento. A controvérsia está afeta à competência do Juízo da Execução Criminal, a quem compete verificar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos indispensáveis ao deferimento da pretensão” (HC n. 116.665, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.9.2013). 
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Na esteira da jurisprudência desta Corte Suprema, ‘Para apreciar a pretensão do Impetrante de detração do tempo de prisão cautelar do Paciente no curso do processo do total da pena seria necessário novo exame dos parâmetros legais definidores do regime prisional inicial: questão a ser dirimida pelo juízo da execução competente’ (HC 133.867/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 30.6.2016). 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC n. 131.676-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.2.2017). 
    Considerando que os pacientes estão presos em decorrência de prisão preventiva decretada nos autos de origem e cumprem penas por outros delitos dos quais não há maiores informações, a defesa poderá, se assim entender pertinente, formular o pedido de detração ao juízo competente.
    Ao realizar a detração, poder-se-á, levando em consideração a Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça e o reconhecimento do “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário (ADPF n. 347/DF), conceder ou não aos pacientes os benefícios requeridos pelo impetrante.
    Tudo, no entanto, há de estar fundamentado na lei aplicável ao quadro apresentado no processo a cargo do órgão judicial competente e detentor da ciência dos fatos e dos incidentes havidos no curso da ação.
    18. A alegação de que “a pena de multa fixada na sentença [seria] medida descabida e de valor desproporcional” (fl. 32, e-doc. 1) não foi objeto de apreciação pelas instâncias antecedentes.
    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 
2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre d