Tribunal: STF
Processo: HC 202886
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-08
Data de publicação: 2021-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Sylvia Christina Barbosa de Moura, em favor de Evandro Santos Eulalio, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 600.307/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/06, 9 anos, 1 mês e 11 dias de reclusão, além do pagamento de 911 dias-multa, pena que foi reduzida pelo Tribunal de origem para 8 anos e 9 meses de reclusão e 874 dias-multa. 
    Sustenta a impetrante, em síntese, que o Parquet Estadual, nas suas alegações finais, pugnou pela absolvição de algumas das condutas imputadas inicialmente ao paciente, dentre elas a do crime previsto no art. 244-B da Lei 8.069/1990. 
    Contudo, o Juízo de 1º Grau, ao sentenciar, utilizando-se da emendatio libelli, desconsiderou a manifestação ministerial, e reconheceu a incidência da majorante do art. 40, VI da Lei de Tóxicos, em substituição ao delito de corrupção de menores. 
    Entende, pois, a defesa que não se mostra possível ter sido atribuído outro enquadramento típico aos fatos, quando o próprio titular da ação penal pugna pela absolvição do réu, sendo descabido o reconhecimento da supramencionada majorante, o que representaria flagrante nulidade. 
    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para declarar a nulidade da sentença condenatória, restituindo-se o veículo de propriedade do paciente, e deferindo-lhe a liberdade provisória. 
    Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. 
    Na origem, foi interposto recurso especial na apelação criminal n. 1500343- 38.2019.8.26.0621/SP em 27/7/2020, que ainda se encontra em processamento na Corte de origem, conforme informações eletrônicas disponíveis em 18/9/2020. (eDOC 10)
    No STJ, o habeas corpus foi denegado em 21.9.2020. Não houve interposição de agravo regimental.
    Nesta Corte, a impetrante requer “seja recebido presente writ, uma vez verificado o constrangimento ilegal experimentado pelo paciente, face ao desrespeito à norma jurídica apresentada, seja concedida a medida LIMINARMENTE para determinar a ANULAÇÃO DO R. SENTENÇA, A SOLTURA DO PACIENTE, A IGUALDADE NA REPRIMENDA E LIBERAÇÃO DO VEÍCULO e, consequentemente a expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA EM SEU FAVOR, e ao final, após colhidas as informações da digna autoridade coatora, seja tornada definitiva a liminar concedida, como obra de serena e imparcial justiça.”
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observem-se trechos do ato impugnado:
          “O acórdão impugnado está assim fundamentado (fl. 59-63): 
    [...].Os pleitos defensivos merecem prosperar em parte, senão vejamos. Robustas as provas da materialidade e da autoria dos delitos trazidas para os autos, calcadas nos autos de prisão em flagrante delito e de exibição e apreensão e nos laudos de constatação provisória e de exame químico-toxicológico, bem como na prova oral coligida. 
    O depoimento do policial militar Sílvio foi registrado na r. sentença recorrida riqueza de detalhes e fidedignidade, de modo que apropriado ora seja transcrito: [...] 
    Carlos Eduardo, seu colega de farda, em essência, ratificou sua versão. 
    A testemunha de defesa nada de relevante acrescentou que favorecesse o deslinde do feito. Dalila, madrasta do corréu Evandro, não foi além de dizer que o veículo apreendido era de sua propriedade e que por não saber dirigir seus filhos faziam uso do automóvel para benefício dela e deles próprios. 
    Interrogado, o acusado Evandro negou envolvimento no ilícito. 
    A sua vez, o corréu Guilherme admitiu a ilícita prática. 
    Disse que receberia certa importância em dinheiro pelo transporte das drogas. 
    Eximiu de responsabilidade quem lhe fazia companhia no veículo. José Thiago, ao ensejo de seu interrogatório, negou a prática delitiva, dizendo-se usuário de drogas. 
    A forma como embalada, acondicionada e ocultada a droga, as circunstâncias de sua apreensão, além dos petrechos utilizados em seu acondicionamento e do dinheiro, não justificado, a expressiva quantidade da ilícita substância — pouco mais de 3.080 gramas de cocaína em pó, dispersos em mil e sessenta e quatro invólucros plásticos — e a consequente prisão em flagrante dos indigitados e a apreensão dos adolescentes, somadas a suas situações econômicas — não trouxeram prova de ocupação lícita —, e aos coerentes depoimentos policiais, não deixam margem a dúvidas da prática da funesta e ilícita atividade, não se havendo falar em fragilidade do quadro probatório.De rigor, pois, a condenação. 
    As penas merecem redimensionamento. 
    A quantidade de droga apreendida e os maus antecedentes no que diz com o corréu Evandro, autorizam as exasperações na fase inicial do cálculo dosimétrico, consentâneos os patamares eleitos a esse título, que alçaram as penas de Guilherme a 06 anos de reclusão e 600 diasmulta e de Evandro a 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. 
    Na fase subsequente, compensadas a atenuante da confissão espontânea com a reincidência, as penas de Guilherme mantiveram-se estáveis. 
    No que diz com o corréu Evandro, a reincidência certificada autoriza o agravamento sob a fração, consentânea, de 1/6, obtendo-se as penas de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa. 
    Dois os adolescentes, reconhecida a causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, de bom alvitre, por mais consentânea, a exasperação à conta de 1/5, perfazendo-se as penas de 07 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e de 720 dias-multa em relação a Guilherme e de 08 anos e 09 meses de reclusão e de 874 dias-multa no que se refere a Evandro, tornadas definitivas, com pecuniárias no menor valor unitário. 
    O passado desabonador dos réus é suficiente a não fazer vislumbrar a aplicação da benesse da lei especial. Registra-se a nocividade da droga apreendida —cocaína em pó —, com alta capacidade de provocar dependência, conduzindo os que optam por enveredar por essa seara a caminhos muitas vezes sem volta, em total descompasso com os valores apregoados pela Sociedade. 
    O 'quantum' da pena, que 'de per si' seria suficiente a não se vislumbrar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em observância ao preconizado no artigo 44 do Código Penal, alinhado às peculiaridades do caso, que contou com apreensão de expressiva quantidade de droga, cuja nocividade não se desconhece, não estão a recomendar qualquer benesse aos apelantes, que poderia soar como incentivo a novas investidas na senda criminosa, traduzindo-se em verdadeira impunidade, contrário do que busca a Sociedade. 
    O mais gravoso dos regimes prisionais é o indicado, dada a gravidade do delito perpetrado, que vem colocando em alerta as famílias brasileiras, cujas bases vêm sendo minadas com a disseminação do vício propiciado pela traficância e pelo seu vertiginoso crescimento, não acompanhado pelas políticas de segurança que buscam coibi-lo, tamanha a estrutura dos que o professam. 
    Acrescenta-se que as condenações anteriores não surtiram o esperado efeito pedagógico, não impedindo voltassem, os réus, a fazer incursões na seara do crime. 
    Por derradeiro, o perdimento do veículo, cujo emprego na nefasta atividade restou amplamente comprovado, é efeito automático da condenação, não sendo demais acentuar que a própria Dalila, sua proprietária, disse que não sabia dirigir, valendo-se, seus filhos, dentre eles Evandro enteado do automóvel em benefício dela e dele próprios; nada a censurar, pois 
    Diante do exposto, dá-se parcial provimento aos recursos de GUILHERME CÉSAR APARECIDA DE CARVALHO e de EVANDRO SANTOS EULÁLIO para reduzir suas penas, respectivamente, a 07 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e 720 dias-multa e a 08 anos e 09 meses de reclusão e 874 dias-multa, com pecuniárias no piso legal; mantida no mais, por seus bem deduzidos fundamentos, a sentença recorrida.[...]. 
    A sentença, por sua vez, possui os seguintes fundamentos (fls. 30-34): 
    [...].Por fim, muito embora esteja demonstrada a participação dos adolescentes Leonardo e Guilherme José na prática criminosa, os réus Evandro e Guilherme não devem ser condenados pelo delito previsto no artigo 244-B, da Lei 8.069/90, o ECA, devendo, contudo, ser reconhecida a majorante contida no artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, a qual reputa-se de caráter puramente objetivo, bastando, para sua configuração, o envolvimento de menor na prática da infração penal, como vista nos autos. 
    Isso ocorre porque o envolvimento de adolescente na conduta criminosa é previsto como causa especial de aumento, dessa forma, pelos princípios da especialidade e consunção, prevalece a majorante em detrimento do crime autônomo previsto no ECA. 
    Anoto, que tal fato encontra-se adequadamente descrito na peça exordial e, sendo mais benéfico ao acusado, possível a aplicação da causa especial de aumento de pena em substituição à condenação pelo crime do ECA, não havendo, portanto, afronta à Súmula 453, do Supremo Tribunal Federal, a vedar somente a "emendatio libelli", conforme explicado acima, em segunda instância. 
    Nesse sentido: 
    [...] Assim, de rigor a absolvição, pelo delito do crime do artigo 244-B, do ECA, anotado-se que tal conduta será considerada como causa de aumento de pena do tráfico de drogas, quando da aplicação das penas. 
    Portanto, especificadas as autorias de cada réu, com exceção de Cosme Ferreira que será absolvido de todas as imputações, passo à dosimetria da pena, seguindo a ordem da denúncia. [...] 
    Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal, e 42, da Lei 11.343/06, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie. Todavia, possui maus antecedentes, conforme certidão de fls. 70/72 (0006520-19.2005.&26.0028). Anote-se, ainda, que em se tratando de crime de perigo contra a saúde pública, a quantidade apreendida (1064 mil e sessenta e quatro pinos contendo "cocaína") revela reprovação acima do normal da conduta tipificada, conforme acima exposto. Assim, por tais razões, entendo adequado o estabelecimento da pena-base em 1/4 (um quinto) acima do mínimo legal, o que significa uma basilar no importe de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa. 
    Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, conforme certidão de 72/73 (0007686-92.2005.8.26.0220), logo, agravo a pena em 1/6 (um sexto), passando para o patamar de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa. 
    Na terceira e última etapa, há a causa de aumento do inciso VI, artigo 40, da Lei no 11.343/06, conforme acima fundamentado, devido à presença de dois menores, o que faço na proporção de 1/4 (um quarto), passando a reprimenda para o patamar de 09 (nove) anos. 01 (um) mês e II (onze) dias de reclusão e 911 (novecentos e onze) diasmulta, tornando definitiva à míngua de outras causas. 
    Esclareço que tanto Guilherme como Evandro não fazem jus à redutora prevista no parágrafo quarto do artigo 33, da lei de drogas, por conta dos registros desabonadores acima citados para cada um. [...] 
    Nego aos réus Evandro e Guilherme o direito de recorrerem em liberdade. Com efeito, na data de hoje, os indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva que até então sustentavam a prisão preventiva do implicado se transformaram em certeza, por meio de cognição exauriente. 
    Além disso, a pena relativamente alta imposta aos acusados e o estabelecimento de regime inicial mais severo de cumprimento de pena aplicado na sentença torna o risco de fuga real, em caso de suas solturas nesta quadra processual, jamais podendo tal projeção ser encarada como mera conjectura. Ademais, não faz qualquer sentido soltar um réu que permaneceu segregado durante toda a instrução processual, agora, depois de condenado, sem que tenha dado o tempo da detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, salientando se tratarem de indivíduos reincidentes. Assim, visando não só assegurar a aplicação da lei penal, como também, garantir a ordem pública, recomendem-se os réus na prisão em que se encontram. 
    Outrossim, havendo recurso pela Defesa, ou mesmo, do Ministério Público, expeçam-se guias de execução provisória. 
    Quanto ao valor de RS 430,00 (quatrocentos e trinta reais) apreendido às fls. 39/42, decreto o perdimento em favor da União, pois advém do vil comércio, conforme comprovado acima. Da mesma forma, decreto o perdimento do veículo apreendido nos autos, dado que ficou comprovado que o mesmo estava sendo utilizado para transportar a droga até a cidade vizinha de Guaratinguetá/SP, logo, inadmissível a restituição ao seu proprietário, que poderá, se assim entender, buscar ressarcimento civil da questão junto ao acusado e eventuais responsáveis, forte no artigo 63, da Lei 11.343/2006. Expeça-se o necessário.[...]. 
    Como se vê, o Tribunal de origem redimensionou a pena o paciente, afastando a hipótese do crime previsto no art. 244-B, mas aplicando a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, por meio de emendatio libelli, bem como manteve a apreensão do veículo e a prisão preventiva do paciente.
    […]
    Posto isso, verifica-se que a sentença condenatória apresentou fundamentação concreta, evidenciada na reincidência do paciente, salientando se tratarem de indivíduos reincidentes, não se verificando manifesta ilegalidade no indeferimento do direito de recorrer em liberdade. 
    […]
    Por fim, o perdimento do veículo apreendido foi devidamente motivado na comprovação de que o este estava sendo utilizado para transportar a droga até a cidade vizinha, nos termos do art. 63 da Lei de Drogas, não havendo manifesto constrangimento ilegal”. (eDOC 10)
    De pronto, registro que esta Corte é firme no sentido de que o julgador não está vinculado ao pedido de absolvição manifestado pelo Ministério Público em alegações finais.
    Confiram-se os seguintes precedentes:
     “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR. 1. Manifestação do Ministério Público em alegações finais: não vinculação do Poder Judiciário 2. Inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal ao processo penal militar. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE-ED 700.012-/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.10.2012)
     “HABEAS CORPUS. RECURSO DO MP. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DO MP PARA RECORRER DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, PORQUE, NAS ALEGAÇÕES FINAIS, O PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE INTERVEIO PEDIRA A ABSOLVIÇÃO. RECURSO INTERPOSTO POR OUTRO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE FOI PROVIDO, COM A CONDENAÇÃO DO ORA PACIENTE, EM FUNDAMENTADO ARESTO. HIPÓTESE EM QUE NÃO CABE VER VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 577 DO CPP. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNÇÕES DE ‘CUSTOS LEGIS’ E ‘DOMINUS LITIS’. A MANIFESTAÇÃO DO MP, EM ALEGAÇÕES FINAIS, NÃO VINCULA O JULGADOR, TAL COMO SUCEDE COM O PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL, NOS TERMOS E NOS LIMITES DO ART. 28 DO CPP. HABEAS CORPUS INDEFERIDO”. (HC 69.957/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 25.3.1994) 
    Cito, ainda, os precedentes a seguir: RE 595.417/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 601.299/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE 908.719/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, e ARE 934.822/DF, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Quanto às alegações relacionadas à autoria, registro que, em sede de habeas corpus, não há dilação probatória. Desse modo, a análise é restrita às provas que já constam dos autos, reveladoras da participação do paciente no tráfico de drogas. (eDOC 5. p. 4)
    Quanto à prisão preventiva, vê-se que o Juízo a manteve, entre outros fundamentos, em virtude da reincidência, a evidenciar risco concreto de reiteração delitiva.
    A esse respeito, esta Corte tem considerado legítimos os decretos prisionais consubstanciados no modus operandi do delito e na possibilidade concreta de reiteração delitiva, de modo que não há constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem. Precedentes: HC 141.170-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 175.086, de minha relatoria, DJe 10.9.2019)
    Por fim, quanto ao pedido de liberação do veículo, muito embora entenda que o habeas corpus possui amplo alcance, ainda não vislumbro a possibilidade de seu manejo em favor de automóvel.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente