Tribunal: STF
Processo: ARE 1308318
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NATUREZA DISTINTA. CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO TRANSPORTE EM PECÚNIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO TOTAL. GRATIFICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DE TRABALHO CUMULADA COM VANTAGENS PECUNIÁRIAS GARANTIDAS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. 1. Na hipótese, não restou comprovado que o ambiente de trabalho revestia-se das características necessárias à percepção do adicional de insalubridade, fato que sequer foi impugnado pelo autor, ônus que lhe competia, razão pela qual não faz jus ao recebimento de tal gratificação. 2. O adicional de insalubridade não confunde-se com o adicional de periculosidade, pois tratam-se de verbas de naturezas distintas, não havendo que se falar na substituição de um pelo outro. Tendo o autor/1º apelante percebido verba relativa ao “risco de vida” no período reclamado, não se admite a cumulação com o adicional de periculosidade, sob pena de configurar bis in idem. 3. Inexiste na legislação municipal previsão do pagamento do auxílio-transporte em pecúnia, ao contrário, tal situação só é admitida em caráter excepcional, na hipótese de acordos ou convenções coletivas, o que não é o caso dos autos. 4. A base de cálculo para o pagamento das horas extras é o valor da remuneração total percebida pelo servidor, ou seja, o salário-base acrescido das parcelas de natureza salarial. Inteligência da Súmula Vinculante nº 16 do STF. 5. Não há óbice à cumulação da gratificação especial dos guardas municipais com as demais verbas previstas constitucionalmente. Manutenção da sentença. PARECER MINISTERIAL DE SEGUNDO GRAU ACOLHIDO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E DESPROVIDAS”.
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 30 da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    “Pois bem, no tocante ao adicional de insalubridade, vejo que sem razão o autor/1º apelante, haja vista que, analisando detidamente o conjunto probatório dos autos, em especial o laudo pericial colacionado à peça de defesa (mov. nº 12), verifica-se que o ambiente de trabalho não se reveste das características necessárias à percepção da referida vantagem, fato que sequer foi impugnado pelo autor, ônus que lhe competia, ao contrário, este confessou na exordial não laborar em local insalubre, razão pela qual não faz jus ao recebimento de tal gratificação. 
    (...)
    Em relação ao pedido de substituição do ‘adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade cumulado com a gratificação de risco de vida’, melhor sorte não assiste ao autor/1º apelante, vez que tratam-se de adicionais de natureza distinta, além do que, vislumbra-se que o autor/1º apelante já percebia verba relativa ao ‘risco de vida’ no período reclamado, consoante os contracheques anexados ao caderno processual (mov. nº 1), não sendo admitida a cumulação pretendida, pois ambos os adicionais, de periculosidade e de risco de vida, decorrem do mesmo fato gerador. 
    (...)
    Do mesmo modo, vejo que não merece prosperar o pedido do autor/1º apelante de recebimento do auxílio-transporte em pecúnia e não em vale-transporte. Isso porque, ao contrário de suas alegações, inexiste na legislação municipal previsão do pagamento da aludida verba em espécie, ao contrário, tal situação só é admitida em caráter excepcional, consoante art. 5º, § único, do Decreto 95.247/87, na hipótese de acordos ou convenções coletivas, o que não é o caso dos autos. Quanto a alteração da base de cálculo utilizada para a apuração das horas extras, cumpre registrar que o artigo 7º, XVI, da CF/88, estabelece o direito ‘à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.’ E ainda, o artigo 39, §3º, do diploma constitucional, estendeu tal vantagem a todos os servidores públicos, e, no mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante 16, in verbis: 
    ‘Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.’
    Desse modo, o autor/1º apelante faz jus ao recebimento das horas extras, devendo, todavia, ser utilizado como parâmetro o valor total de sua remuneração e não o salário-base, não merecendo reparo algum a sentença objurgada em tal ponto.
    (...)
    Por derradeiro, no tocante à inaplicabilidade da gratificação inerente ao Regime Especial de Trabalho de Guarda Municipal - RETGM, tendo em vista o impedimento de acumulação de vantagens previstas, vejo que não merece prosperar a insurgência do 2º apelante. Com efeito, o artigo 3º da Lei Municipal 2.104/18 (dispõe sobre o Regime Especial de Trabalho de Guarda Municipal), estabelece: 
    ‘Art. 3º A gratificação proveniente do Regime Especial de Trabalho de Guarda Municipal - RETGM é inacumulável com o Adicional de Insalubridade/Penosidade, Periculosidade, Prestação de Serviços Extraordinários em caso de escala normal, ou adicional noturno em detrimento do regime de escala diferenciado ou qualquer outra vantagem decorrente de jornada ou regime especial de trabalho que coincida com origem no mesmo fato gerador ou idêntico fundamento.’ 
    Inobstante tal previsão, o fato é que não é possível uma legislação infraconstitucional afastar os direitos sociais dos servidores ocupantes de cargos públicos previstos na Carta Magna, não havendo, na hipótese, óbice à cumulação pretendida da RETGM com as outras verbas constitucionais, como bem ressaltou o douto magistrado singular, a seguir:
    […] A par da leitura dessa norma, é possível extrair que o legislador municipal buscou vedar a cumulação da gratificação proveniente do RETGM com outras verbas de estatura constitucional, quais sejam, os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade, os valores decorrentes do trabalho extraordinário e, por fim, as quantias percebidas em função do adicional noturno. Todavia, consigno que tal previsão vai de encontro às normas constitucionais que dispõem sobre os direitos sociais dos servidores ocupantes de cargos públicos Ora, sobeja inadmissível que uma disposição infraconstitucional logre afastar vantagens pecuniárias garantidas pelo diploma normativo de maior hierarquia no ordenamento jurídico pátrio. Veja-se que, sob o pretexto de conceder uma nova benesse aos guardas municipais, pretende o ente público furtar-se ao pagamento das outras verbas reputadas inacumuláveis”. 
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.210.720/SP - AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/09/19).
    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/5).
    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/19; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/5/19 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/5/19.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de fevereiro de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente