Tribunal: STF
Processo: Rcl 45551
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-09
Data de publicação: 2021-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 760.931, TEMA 246, E NA SÚMULA VINCULANTE N. 10. INSUBSISTÊNCIA DO ATO RECLAMADO. SUBSTITUIÇÃO. ART. 1.008 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório
    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pelo Município de São Bernardo do Campo/SP, em 20.1.2021, contra o seguinte acórdão proferido pela Décima Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região no Processo n. 1000997-51.2017.5.02.0466, pelo qual teriam sido desrespeitadas as decisões proferidas por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, e descumprida a Súmula Vinculante n. 10 pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993:
    “DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. Da responsabilidade subsidiária.
    O entendimento jurisprudencial cristalizado na referida Súmula tem como escopo dar maior segurança ao trabalhador, parte hipossuficiente na relação de emprego, bem como minimizar os possíveis efeitos deletérios causados pelo fenômeno da terceirização, possuindo como base legal o instituto da responsabilidade subjetiva,insculpido no artigo 927 do Código Civil Brasileiro. Isso porque, embora seja lícita a contratação de empresas prestadoras de serviços especializados, às quais são delegadas as atividades meio, tal opção não pode implicar prejuízo ao trabalhador.
    Desta forma, decidindo a sociedade de economia mista ou o ente da administração direta pela terceirização de determinadas atividades, devem necessariamente ser zelosos na escolha daquele que lhes prestará serviços, bem como na fiscalização do efetivo cumprimento, por parte da prestadora, das obrigações impostas pela legislação trabalhista, sob pena de serem responsabilizados diretamente pelas dívidas não saldadas junto aos trabalhadores, por sua culpa in vigilando ou in eligendo.
    De se ressaltar que o artigo 71 da Lei 8666/93, cuja constitucionalidade não mais se põe em dúvida, não impede a responsabilização subsidiária da sociedade de economia mista, tampouco da administração pública direta, nos casos em que restar comprovado que tais entidades concorreram, de forma determinante e culposa, para o inadimplemento das parcelas contratuais devidas ao trabalhador. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o C. STF, no julgamento da ADC 16.
    O administrador público, no exercício de suas funções, deve zelar pelo cumprimento da legislação e pelo bom uso dos recursos do erário. Pela posição que ocupa, deve ser exemplo de moralidade e retidão,fiscalizando, de forma eficiente e atenta, a idoneidade daqueles que lhe prestam serviços. Não o fazendo, facilita a ocorrência de violações à legislação obreira, restando configurada a culpa in vigilando, suficiente à imposição do dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.
    Na hipótese vertente, verifico que o segundo reclamado não juntou aos autos nenhum documento capaz de indicar a efetiva fiscalização exercida sobre a primeira reclamada. Evidente, portanto, que a segunda reclamada agiu com inegável negligência, não exercendo o papel de supervisão que lhe competia, gerando danos não apenas à reclamante, mas também aos cofres públicos.
    Violado, assim, o artigo 67 da Lei das Licitações, abaixo transcrito, o que justifica a sua condenação subsidiária, com fulcro nos artigos 186 e 927 do Código Civil, e na Súmula 331, V, do C.TST. (…)
    Assim, por amplamente demonstrada a omissão da recorrente, não se cogita do afastamento da responsabilidade subsidiária imposta pela Origem, pelo que mantenho a r. sentença no ponto.
    A responsabilidade do ente público é ampla, e deve alcançar todas as parcelas não quitadas ao autor no decorrer da relação de emprego, inclusive multas e penalidades por descumprimento de preceitos trabalhistas” (fls. 2-3, doc. 11).
    2. Contra esse acórdão o Município de São Bernardo do Campo/SP interpôs recurso de revista, inadmitido, e agravo de instrumento, cujo seguimento foi negado pelo Ministro Relator no Tribunal Superior do Trabalho em 24.9.2020.
    Consta do sítio do Tribunal Superior do Trabalho que o agravo regimental interposto pelo reclamante teve provimento negado pela Sexta Turma desse Tribunal Superior em 16.12.2020, sob o seguinte fundamento:
    “AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 
    1 – Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática, foi reconhecida a transcendência da matéria “Ente Público. Responsabilidade subsidiária”, porém, ante o não preenchimento de outros requisitos de admissibilidade, negou-se seguimento ao recurso de revista. 2 - Os argumentos invocados pela parte não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática, a qual deve ser mantida com acréscimo de fundamentação. 3 – Verifica-se que, no caso concreto, o TRT concluiu que o ônus da prova era do ente público, o qual tinha o dever de fiscalização. Não havendo prova nos autos pelo ente público, o TRT decidiu pela culpa com responsabilidade subsidiária. 4 - A hipótese dos autos, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor, está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. 5 - Agravo a que se nega provimento”. 
    3. Contra o acórdão proferido pela Décima Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região o Município de São Bernardo do Campo/SP ajuíza a presente reclamação.
    O reclamante informa “trata[r]-se de reclamação trabalhista proposta por ex-empregado de empresa contratada pelo Município para prestação serviço” (fl. 2).
    Alega que “o TRT-2, ao confirmar a aplicação da responsabilidade subsidiária prevista no inciso IV, da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, sem a declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, afrontou a Súmula vinculante nº 10, deste C. Supremo Tribunal Federal, desprezando a chamada cláusula de reserva de Plenário, estampada no art. 97 da Constituição Federal, bem como a r. decisão proferida no bojo da ADC-16 e Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da repercussão geral” (fl. 2).
    Argumenta que “o decisum impugnado, ao aplicar ao presente caso a interpretação consagrada pelo TST no inciso IV da Súmula 331, esvaziou a força normativa do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, sem que o Plenário do TST tivesse declarado formalmente sua inconstitucionalidade, perpetrando-se, assim, ofensa à autoridade da Súmula Vinculante nº 10 desta Corte” (fl. 9).
    Requer medida liminar para “suspen[der a] condenação subsidiária trazida no bojo da decisão proferida pelo TRT, a fim de evitar dano irreparável aos cofres públicos” (fl. 13).
    Pede a procedência da reclamação para “cassar a decisão que condenou de forma subsidiária o Município, preservando-se, assim, a competência e a garantia da autoridade das decisões deste Excelso Supremo Tribunal Federal” (fl. 13).
    4. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
    5. No art. 1.008 do Código de Processo Civil, dispõe-se que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”.
    Ao tratar dos efeitos da decisão judicial pela qual se substitui outra de instância hierarquicamente inferior, Nelson Nery Júnior leciona:
    “Ainda que o Acórdão confirme a sentença recorrida, haverá a substituição integral desta por aquele.
    Substituição: Somente haverá substituição se o recurso for conhecido. O julgamento do mérito do recurso substitui a decisão recorrida. Verifica-se a substituição quando: a) em qualquer hipótese (erro in judicando ou in procedendo), for negado provimento ao recurso; b) em caso de erro in judicando, for dado provimento ao recurso. Ainda que a decisão recursal negue provimento ao recurso, ou, na linguagem inexata mas corrente, ‘confirme’ a decisão recorrida, existe o efeito substitutivo, de sorte que o que passa a valer e ter eficácia é a decisão substituída e não a decisão ‘confirmada’. Com muito maior razão a substituição se dá quando a decisão recursal dá provimento ao recurso” (Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 879).
    Na mesma linha, Theotonio Negrão assinala:
    “Para que a substituição se opere é necessário que se trate de recurso fundado em erro in judicando e ele seja conhecido. Não interessa para fins de substituição o provimento do recurso nessas circunstâncias: mesmo quando o tribunal rejeita a pretensão recursal, seu pronunciamento substitui a decisão recorrida” (Código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 694).
    6. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso de Revista n. 1000997-51.2017.5.02.0466, interposto pelo reclamante, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho examinou o mérito da controvérsia jurídica quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública em foco:
    “No caso concreto, o TRT concluiu que o ônus da prova era do ente público, o qual tinha o dever de fiscalização. Não havendo prova nos autos pelo ente público, o TRT decidiu pela culpa com responsabilidade subsidiária.
    A hipótese dos autos, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor, está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. 
    Especificamente no tocante à distribuição do ônus da prova da culpa da administração pública (fiscalização do contrato), constaram na decisão monocrática fundamentos que rechaçam a alegação de que tal encargo deveria ser atribuído ao reclamante (…).
    Ressalte-se, ainda, que o entendimento de que cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, foi ratificado pela Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do TST em sua composição Plena, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão realizada em 12/12/2019. 
    Desse modo, deve ser mantida, a decisão monocrática que negou seguimento ao recurso de revista do ente público, com acréscimos. 
    Pelo exposto, nego provimento ao agravo”. 
    O título judicial contra o qual se volta o reclamante, o acórdão proferido pela Décima Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região no julgamento da Reclamação Trabalhista n. 1000997-51.2017.5.02.0466, não mais subsiste. Foi substituído pelo acórdão proferido pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, tornando-se o único ato judicial processualmente questionável, se fosse o caso, nos termos da legislação vigente. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA À AUTORIDADE DO DECIDIDO NA ADI Nº 3.395. SEGUIMENTO NEGADO À RECLAMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA DECISÃO RECLAMADA EM MOMENTO ANTERIOR À PRÓPRIA PROPOSITURA DA RECLAMAÇÃO. PERDA DE OBJETO. 1. O instituto da reclamação não se destina ao atropelamento da marcha processual, a substituir ou complementar os meios de defesa previstos na legislação processual, haja vista a fundamentação vinculada desta ação constitucional.2. Ato judicial reclamado substituído por ato decisório proferido em julgamento de recurso. Incidência do efeito substitutivo dos recursos. Art. 512 do CPC/73. Mérito da reclamação constitucional não analisado, em razão da inviabilidade de seguimento desta, por perda de objeto.3. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl n. 18.537-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DO ATO RECLAMADO POR NOVO TÍTULO JUDICIAL: ART. 512 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 17.600-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2018).
    A decisão pela qual substituído o acórdão reclamado é anterior ao ajuizamento da presente reclamação, pelo que descabe cogitar-se da possibilidade de deferimento de prazo para eventual emenda à inicial. 
    7. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado o requerimento liminar.
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de abril de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora