Tribunal: STF
Processo: HC 204527
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-14
Data de publicação: 2021-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Vinicius Rodrigues contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem nos autos do HC 641.335/SP.
    De acordo com os autos, o paciente foi condenado, em primeira instância, a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006. A condenação foi mantida perante o Tribunal de origem. 
    Afirma que o paciente “é primário e de bons antecedentes como analisado pouca droga, e não faz parte de organização criminosa. Assim, tem direito a ser condenado pelo artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas.” (eDOC 1)
    Requer seja reconhecido o constrangimento ilegal que o paciente se encontra, aplicando o artigo 33 paragrafo 4º da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). 
    Em consulta ao portal eletrônico do STJ, constato que o ato coator transitou em julgado.
    É o relatório.
    Decido. 
    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.
    Para tanto, são relevantes os fundamentos da decisão monocrática que denegou a ordem no habeas corpus no STJ, n. 641.335/SP:
    “Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: 
    ‘Em seguida, a Magistrada de primeiro grau reconheceu a atenuante da menoridade relativa e a atenuante da confissão espontânea, frisando que, em razão do disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, não seria possível que sua pena fosse reduzida aquém do mínimo legal. 
    [...] 
    No mais, não faz jus o apelante à concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois ausentes os requisitos legais. 
    […]
     No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelante não pode, de forma alguma, ser considerado como traficante ocasional, pois consigo foi apreendida grande quantidade e variedade de drogas e alto valor monetário. Ademais, no momento da abordagem, ao ser indagado pelos policiais, o apelante confessou a traficância. Já em Juízo, Lucas, além de ser réu confesso, disse, inclusive, não saber há quanto tempo vinha exercendo a atividade criminosa, indicando, com isso, constância na traficância. Por óbvio, também não haveria razão ou condição econômica para possuir tamanha quantidade de cocaína e crack. Dessa forma, apesar do apelante ser primário, evidente que vivia do exercício da traficância, tendo declarado estar desempregado, conforme informações sobre sua vida pregressa (fls. 17). 
    [...] 
    O regime inicial fechado, por sua vez, impõe-se, diante da previsão do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, o qual dispõe que os crimes hediondos e os assemelhados a tal, como o tráfico de entorpecentes, terão a pena cumprida em regime inicial fechado. Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme determinação do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Ressalte-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLIII, determina um tratamento mais rigoroso a determinados delitos, dentre os quais os considerados hediondos e o de tráfico ilícito de entorpecentes. Coube, pois, ao legislador ordinário, dentro das diretrizes fixadas pela Constituição Federal, estabelecer que, nestes casos, o regime inicial de cumprimento da reprimenda deveria, obrigatoriamente, ser o fechado.
     [...] 
    Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, a notadamente ao se considerar a natureza, quantidade e diversidade das drogas, haja vista a presença de 30 (trinta) invólucros plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 8,3g (oito gramas e três decigramas), e 460 (quatrocentos e sessenta) invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de “crack”, com peso líquido de 32,3g (trinta e dois gramas e três decigramas), o que justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas” (fls. 40-43) 
    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na variedade e na natureza da droga apreendida, ou seja: 8,3 g de cocaína; e 32,3 g de crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 
    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.
     Em relação à atenuante da confissão espontânea, essa foi reconhecida. Contudo, em razão da orientação sumular 231 do STJ, não houve diminuição da sanção na segunda fase da dosimetria.
     No que tange ao regime inicial para os delitos de tráfico de entorpecentes, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 
    Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independente de o crime ser hediondo ou equiparado.
     De outro lado, a quantidade, a variedade e a natureza do entorpecente - 8,3 g de cocaína; e 32,3 g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” 
    Vê-se, assim, que a decisão impugnada está devidamente fundamentada sobre elementos concretos e não contraria a jurisprudência desta Corte, de modo que não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a autorizar a supressão de instância.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente