Tribunal: STF
Processo: RHC 194135
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE: PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Warley Júnio Calácio contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.9.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 566.525/MG.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Vara Criminal, da Infância e da Juventude e Cartas Precatórias da Comarca de Formiga/MG, em 2.4.2019, julgou procedente a denúncia, para “CONDENAR o réu WARLEY JÚNIO CALÁCIO, nas sanções do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06” e fixar as penas em cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa (fls. 142-151, vol. 3).
    3. Em 28.1.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0261.18.011519-6/001, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 204-212, vol. 3). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N° 11.343/06) - RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO EM RAZÃO DA INVASÃO POLICIAL SEM O RESPECTIVO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - REJEIÇAO - REDUÇÃO DA PENA POR MEIO DA APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/06 - INVIABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. 0 tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente, isto é, sua consumação se protrai no tempo, permanecendo o agente em constante estado de flagrância, o que torna prescindível ordem judicial para a busca e apreensão das provas do delito, inteligência do art. 5°, inciso XI, da Constituição Federal, razão pela qual rejeitar-se a preliminar defensiva. 2. Constatada a dedicação do agente a atividades criminosas, mostra-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06” (fl. 204, vol. 3).
    4. Em 13.3.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0261.18.011519-6/001, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 566.525/MG no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu “a concessão do habeas corpus para reconhecer a nulidade da prova obtida e, em consequência, absolver o paciente de todas as imputações que lhe foram dirigidas. Caso não seja este o entendimento, aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 11, vol. 3).
    A liminar foi indeferida (e-doc. 6).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 14).
    Em 15.9.2020, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 
    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
    1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal.
    2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com o alerta de que para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
    3. No caso, conforme se infere dos autos, a Polícia Militar recebeu informações de que o paciente havia se deslocado até a cidade de Lagoa da Prata/MG e comprado drogas para revender no Município de Formiga/MG. Diante disso, os militares deslocaram-se até a residência do réu e passaram a monitorar o local, até que avistaram duas pessoas saindo da residência, as quais foram abordadas e identificados como sendo o denunciado e a companheira dele, que autorizaram o ingresso dos policiais na referida residência. A ação policial logrou êxito na apreensão de 63 porções de crack (21,32g) e 1 porção de maconha (39,42g).
    4. São válidas as provas colhidas mediante o ingresso autorizado dos policiais no domicílio do agravante.
    5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    6. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a incidência da minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva do agravante, pois ele responde a outros dois processos criminais por tráfico de drogas e ‘teve sentença condenatória (n° 1.0261.18.001262- 5/001), confirmada por este tribunal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 14.08.2019.’ Logo, assentado no acórdão impugnado que o ora agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    7. Agravo regimental não provido” (e-doc. 24).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “a busca domiciliar não derivou de fundadas razões, e sim de denúncia anônima, desacompanhada de qualquer outro suporte” (fl. 5, e-doc. 31).
    Acrescenta que, “embora a polícia militar tenha monitorado o local por determinado tempo, não houve antes do ingresso fundadas razões que justificassem a entrada na residência. Ao contrário, os agentes da polícia visualizaram o recorrente e sua companheira saindo da casa e, ao procederem à abordagem, nada de ilícito ou suspeito foi encontrado” (fls. 5-6, e-doc. 31).
    Assevera que “a alegação de que a entrada fora autorizada, encontra-se isolada nos autos, vez que afirmada somente pelo policial militar condutor do flagrante, não havendo qualquer outra prova apta a corroborar com a informação” (fl. 6, e-doc. 31).
    Argumenta que, “para a entrada forçada no domicílio, ainda que se trate de crime permanente, é necessário haver justa causa, fundadas razões, que justifiquem a medida. Afinal, a Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio” (fl. 9, e-doc. 31).
    Assinala que “considerar inquéritos, ações em curso, passagens pretéritas, para caracterizar dedicação criminosa do réu, é patente violação ao princípio da inocência. Não é possível que qualquer comunicação em delegacia ou ação judicial sem decisão, ao menos em segunda instância, obste a diminuição de pena em caso como o presente” (fl. 10, e-doc. 31).
    Ressalta que “todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao paciente, fator que corroborou para fixação da pena em seu patamar mínimo 05 (cinco) anos (…) a época dos fatos, o recorrente era primário, portador de bons antecedentes” (fl. 10, e-doc. 31).
    Estes o requerimento e os pedidos: 
    “1) Seja deferida a liminar pleiteada para colocar o recorrente em liberdade até, ao menos, o julgamento do mérito da presente ação.
    2) No mérito, a manutenção da ordem liminar e concessão definitiva do recurso em habeas corpus, para reconhecer a nulidade da prova obtida e, em consequência, absolver o recorrente de todas as imputações que lhe foram dirigidas.
    3) Caso não seja este o entendimento, pugna pela aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, bem como estabelecimento do regime inicial aberto para início do cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 14, e-doc. 31).
    O Ministério Público não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 42).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica parcial assiste ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a absolvição do recorrente, pela declaração de nulidade da prova, ou, como pedido subsidiário, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena. Os argumentos são que o ingresso na residência do recorrente não teria sido autorizado e, para o pedido subsidiário, que o recorrente preencheria todos os requisitos necessários à incidência da causa especial de diminuição de pena.
    8. Quanto à alegação de nulidade por ingresso não autorizado na residência do recorrente, ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, este Supremo Tribunal reafirmou a jurisprudência no sentido de que “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo”:
    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016). 
    9. Essa foi a conclusão da decisão proferida no julgamento do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o qual concluiu pela legalidade da busca domiciliar realizada pelos agentes policiais:
    “Releva frisar que o acusado, ora apelante, não se insurge contra a autoria do delito de tráfico, vez que, conforme relatado, em ambas as fases (f.08 e mídia audiovisual), confessou a prática do delito, pugnando, nas razões recursais, tão somente pela apreciação das teses devolvidas à análise deste tribunal.
    1. Preliminar: nulidade da decisão por violação à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar
    A defesa alega que ‘a invasão dos policiais militares à residência do Apelante estaria amparada em razão do suposto recebimento de 'informações anônimas' no sentido que este ‘havia se deslocado até a cidade de Lagoa da Prata/MG e comprado drogas para revender’ (f.134v). 
    Ocorre, todavia, que, conforme apontado pelo policial militar condutor do flagrante Leandro Rodrigues de Faria a existência de denúncias acerca da atividade ilícita praticada deu ensejo à monitoração em local próximo a residência do pelo apelante, sendo que, ao constatarem a saída de duas pessoas de lá, aproximaram-se e foram ‘recepcionados por WARLEY e JÉSSICA que autorizaram a entrada dos policiais’ (f.02). 
    Dessa forma, não há falar em invasão de domicílio em face da autorização concedida pelo apelante.
    Afora isso, ainda que assim não o fosse, o crime de tráfico de drogas é delito permanente cuja consumação se prolonga no tempo, justificando, assim, o ingresso no domicílio do investigado sem a necessidade de ordem judicial ou expedição de mandado de busca e apreensão.
    Sobre o assunto, preleciona a doutrina:
    ‘Em todos esses crimes permanentes, em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicilio mesmo sem prévia autorização judicial (art. 5°, XI)". Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas, na modalidade 'terem depósito', delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa’. (LIMA. Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, Volume Único, 2°. Ed., Editora Jus Podivm, 2014, p. 871)
    Na hipótese, conforme relatado, a busca domiciliar emergiu de desdobramento natural de ação policial. Logo, em se tratando de crime permanente, em que o agente se mantém em constante estado de flagrância (CPP, art.303), fica afastada até mesmo a necessidade de mandado judicial para eventual atuação policial interventiva, conforme dispõe a CF/88: 'Art. 5° (..) - XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante dia, por determinação judicial’
    Em casos similares, já decidiu este tribunal: (...)
    Assim, não há falar em prova ilícita, por se tratar o delito de tráfico de drogas de crime permanente, razão pela qual rejeito a preliminar” (fls. 206-209, vol. 3).
    No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 566.525/MG, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento quanto aos pedidos de nulidade da prova:
    “O recurso não comporta provimento, pois a decisão, a seguir transcrita, está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 
    Vejamos: (…)
    Sobre o tema, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.
    Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.
    A propósito: (…)
    Conforme se infere dos autos, a Polícia Militar recebeu informações de que o paciente havia se deslocado até a cidade de Lagoa da Prata/MG e comprado drogas para revender no Município de Formiga/MG. Diante disso, os militares deslocaram-se até a residência do réu e passaram a monitorar o local, até que avistaram duas pessoas saindo da residência, as quais foram abordadas e identificados como sendo o denunciado e a companheira dele, que autorizaram o ingresso dos policiais na referida residência. A ação policial logrou êxito na apreensão de 63 porções de crack (21,32g) e 1 porção de maconha (39,42g). 
    Logo, são válidas as provas colhidas mediante o ingresso autorizado dos policiais no domicílio do paciente” (fls. 3-9, e-doc. 25). 
    10. O crime de tráfico é permanente, portanto a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado, de minha relatoria:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 181.563-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.5.2020).
    11. Ademais, na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou “que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas”.
    Tem-se da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:
    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. tráfico de drogas. Alegação de nulidade. Inadequação da via eleita. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, com fundamento nas provas produzidas e submetidas ao contraditório, reconheceram a inexistência de entrada forçada no domicílio do recorrente, identificando a prévia justa causa para o ingresso por parte dos policiais. 3. Para dissentir das premissas fáticas que nortearam as instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via processualmente contida do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.582-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.5.2021).
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Alegada violação de domicílio. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Legalidade. Precedentes. Vício de consentimento da autorização de ingresso. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que ‘o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência’ (HC nº 148.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/4/20). 2. Para se infirmar entendimento contrário ao adotado pelas instâncias ordinárias quanto ao alegado vício de consentimento na autorização para ingresso pelos policiais na residência, seria necessário o reexame do suporte fático probatório, providência incabível em habeas corpus, o qual não admite dilação probatória. Precedente: HC nº 191.508, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/11/20. 3.Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.227-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.6.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE ACENTUADA QUANTIDADE DE DROGA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. Portanto, como definido de maneira vinculante, ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’ [RE 603.616-AgR/RG – Tema 280]. 3. As instâncias antecedentes assentaram que houve razões suficientes para a entrada dos agentes policiais e o ingresso no local foi franqueado pelo Paciente. Para se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 4. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas (cf. RHC 116.176, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 4/9/2013; HC 132423, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 18/8/2017). 5. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 6. O registro de que houve a apreensão de arma de fogo, de acentuada quantidade de entorpecente (5.425g de maconha e 1.266g de cocaína) e de petrechos ligados ao comércio da droga destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 7. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 8. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 192.110-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.11.2020)
    12. Quanto à causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem assentou:
    “Mérito
    2.1. Redução da pena por meio da aplicação do §4° do art.33 da Lei n° 11.343/06
    Pugna a defesa pela aplicação da minorante inserta no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06 ao argumento de que inexistem provas de que o apelante esteja envolvido em atividades criminosas. Sobre tal ponto, no bojo da decisão, a magistrada ressaltou, in verbis: 
    ‘(...) Com relação ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/061), verifica-se que o acusado não faz jus à benesse. Essa mitigação do rigor da nova Lei de Tóxico não milita a favor do réu, eis que responde pelo delito de tráfico de drogas em outros dois processos (0261.17.015730-7 e 0261.18.001262-5 - fis.110/115), o que evidencia sua dedicação em atividades criminosas. Além do mais, é de conhecimento desta Magistrada que o acusado foi sentenciado nos autos de n° 0261.18.001262- 5, na data de 23/07/2018, tendo sido condenado pelo delito de tráfico de drogas. Nesta esteira, embora inquéritos policiais e processos judiciais em curso não sirvam para a majoração da pena-base, nos termos do enunciado n° 444 da súmula de jurisprudência do STJ, nada obsta que sejam sopesados para a formação do livre convencimento acerca da dedicação criminosa do agente, afastando, assim, a benesse contida no art.33, §4°, da Lei 11.343/06 (...)’. (f.118) 
    Com efeito, prevê o artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006 que referida benesse só será aplicável àqueles que, embora envolvidos no tráfico, seja primário, com bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 
    No caso sub judice, ao pesquisar o sítio eletrônico deste Tribunal, é possível constatar que apelante teve sentença condenatória (n° 1.0261.18.001262-5/001), confirmada por este tribunal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 14.08.2019. 
    Assim, considerando que ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06’ (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017), pelas razoes aqui expostas, inexiste alteração a ser feita na sentença proferida na primeira instância” (fls. 209-210, vol. 3).
    Ressalte-se que a sentença proferida na espécie é de 2.4.2019 (fls. 142-151, vol. 3), datando o trânsito em julgado de outro processo de 14.8.2019.
    O Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça consideraram ação penal em trâmite, sem trânsito em julgado, suficiente para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    13. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é em sentido diverso:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.107-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.979-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.8.2020).
    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação” (HC n. 199.309, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.6.2021).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 193.457-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2021).
    Ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não podem, isoladamente, ser utilizadas como fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    14. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para conceder a ordem para determinar ao juízo da Vara Criminal, da Infância e da Juventude e Cartas Precatórias da Comarca de Formiga/MG que aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine o regime inicial de cumprimento de pena e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concluindo fundame