Tribunal: STF
Processo: HC 200553
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Boris Marques da Trindade e outro, em favor de Murilo Arraes de Alencar Filho, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 136.506/CE.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por MURILO ARRAES DE ALENCAR FILHO, contra v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará no HC. n. 0625979- 72.2020.8.06.0000, fls. 102-106, assim ementado: 
    […]
    No presente recurso ordinário, reitera os argumentos suscitados no mandamus originário, alegando, em síntese, que, "instaurada a instância criminal, no Juízo da Comarca de Ubajara (Proc. n° 0001195-08.2004.8.06.0176/0), o paciente, mesmo citado, não apresentou Resposta à Acusação, nem o il. Juiz oficiante nomeou defensor para produzir a defesa inicial, como imposto pelo art. 396-A, § 2°, CPP" (fl. 111). 
    Aduz que houve "clara violação ao direito de defesa, até porque, a sentença condenatória teve como suporte, as testemunhas arroladas na denúncia e ouvidas antes do paciente apresentar Resposta à Acusação, com total desapreço ao princípio da reserva legal" (fl. 114). 
    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso "para o fim de, em reformando a decisão da col. 1° C. Criminal dessa Corte, defira o writ, anulando o processo ab ovo" (fl. 115). (www.stj.jus.br)
    No STJ, o recurso não foi conhecido. Interpostos sucessivos recursos, a Turma manteve a decisão monocrática. 
    Nesta Corte, a defesa diz que o recurso ordinário deve ser conhecido, porquanto esta Corte admite a interposição de recurso ordinário em habeas corpus pela própria parte, a dispensar instrumento de mandato.
    Requer, ainda, a anulação do processo penal, porquanto a instrução teria se iniciado antes da apresentação da resposta à acusação, para a qual o paciente não teria sido intimado.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o ato coator ainda não está formado, porquanto, em 12.4.2021, foi interposto agravo regimental, pendente de julgamento.
    Analiso o mérito. Para tanto, observem-se trechos do acórdão proferido pelo TJ/CE:
    “No caso dos autos, em que pese efetivamente ter sido realizada a instrução processual antes de a defesa apresentar a resposta à acusação, tem-se que os impetrantes não demonstraram prejuízo decorrente da violação ao rito legal, inviabilizando o reconhecimento da nulidade com escopo no disposto no art. 563 do CPP...
    […]
    Ademais, presumir que a produção de provas antes do oferecimento da resposta à acusação, por si só, gera nulidade seria ignorar que a própria legislação processual penal prevê a referida possibilidade nos casos em que o réu, citado por edital, não comparece e nem constitui advogado (art. 366 do CPP).
    Saliente-se também que, ao contrário do que sustentou [sic] os impetrantes, a magistrada não anulou a prova oral colhida depois da citação e antes da resposta à acusação, razão pela qual não se pode concluir que o réu foi condenado com base em testemunhos anulados.
    Por fim, não se pode olvidar que já foi interposta [sic] recurso de apelação contra a sentença penal condenatória, o qual já foi improvido por esta colegiado desde 14/04/2020, não tendo a defesa sustentado a referida nulidade pela via recursal, nem mesmo nos recursos especial e extraordinário subscritos por dois dos impetrantes. (eDOC 3)
    Da leitura dos autos, não vislumbro ilegalidade a autorizar a concessão da ordem.
    Isso porque, o paciente, experiente que é em processos judiciais, porquanto é parte em dezenas de processos conforme pesquisa realizada nos sistemas informatizados do Poder Judiciário, foi citado para oferecer resposta à acusação, mas optou por permanecer silente.
    Nada falou no recurso de apelação. Resolveu perceber a eventual nulidade somente depois de julgada a apelação, em cujas razões, repita-se, nada falou a respeito da tal inversão na ordem de oferecimento da resposta à acusação.
    É importante registrar que a apelação foi subscrita por dois dos impetrantes que, posteriormente, suscitaram a nulidade.
    Ao que parece, a defesa, possivelmente, pretende suscitar nulidade no momento em que ela julgar oportuno, o que não encontra amparo na legislação em vigor.
    Já registrei que, “no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC n. 104.185/RS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5.9.2011). 
    Já decidiu esta Corte, ainda, que “(...) além da arguição opportuno tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RHC nº 117.096/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.10.13.” 
    Como a defesa nada falou a respeito da suposta nulidade no momento oportuno, não há margem para o acolhimento do pedido. Precedente:
    “Habeas corpus. Ação penal originária. Resposta à acusação. Paciente devidamente notificado a oferecê-la (art. 4º da Lei nº 8.038/90). Inércia. Recebimento da denúncia sem a defesa preliminar. Admissibilidade na espécie. Conduta voluntária do paciente, advogado com larga vivência profissional. Nítida estratégia defensiva. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Nulidade inexistente. Impossibilidade de o paciente se opor a fato a que ele próprio tenha dado causa. Teoria do venire contra factum proprium. Ausência de arguição oportuna da suposta nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido. Precedentes. Ordem denegada. 
    1. O paciente, advogado com larga vivência profissional, após ser notificado a oferecer resposta à acusação (art. 4º da Lei nº 8.038/90), voluntariamente optou por se quedar inerte, deixando de atuar em causa própria ou de constituir advogado.
    2. Nítida hipótese de estratégia defensiva, quiçá com o objetivo de lançar o germe de futura invocação de nulidade, a afastar a alegação de cerceamento de defesa.
    3. Inexistência de nulidade no recebimento da denúncia sem a defesa preliminar, tanto mais que a impetração se limita a descrever a inércia do paciente, sem invocar um só fato extraordinário que a pudesse justificar.
    4. Impossibilidade de se prestigiar o comportamento contraditório do paciente, uma vez que “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº104.185/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11).
    5. Com efeito, “ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium” (ACO nº 652/PI, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 30/10/14).
    6. Ausência, ademais, de arguição oportuna da nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido pelo paciente.
    7. Ordem denegada”. (HC 137.959, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.4.2017)
    Somado à inércia estratégica da defesa está o fato de que o Tribunal registrou não ter sido gerado nenhum prejuízo ao paciente (eDOC 3). Comprovada a ausência de prejuízo, o caso é de denegação da ordem, verbis:
    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Alegação de nulidades. Inocorrência. 3. Agravante renunciou ao direito de aditar as razões da apelação, concedido pelo Tribunal de Justiça, e, agora, suscita nulidade. Impossibilidade. 4. Nulidade por intimação da Defensoria Pública para o acompanhamento de audiência, na qual foi ouvida testemunha que não compareceu à sessão plenária, sem a insurgência da defesa, a demonstrar total dispensabilidade. Comprovada a ausência de prejuízo. 5. Nulidade por valoração de confissão ilegal. Condenação não fundamentada na confissão. 6. Agravo desprovido”. (AgR no RHC 193.544, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.3.2021)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de que o magistrado ouviu testemunha da acusação como se do Juízo fosse, após o encerramento da instrução. Inocorrência. Instrução não encerrada. 3. Pode o magistrado, excepcionalmente, ouvir como testemunha do Juízo qualquer pessoa, mesmo após o interrogatório, ainda que indicada pela acusação, desde que garantido o direito de contraprova pela defesa e renovado o interrogatório, como houve no presente caso. 4. Ausência de lawfare da acusação. 5. Mesmo firmada a tese de prejuízo presumido, há provas nos autos de sua total ausência. 6. Agravo regimental não provido”. (AgR no HC 175.035, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.12.2019)
    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)
    Publique-se. Comunique-se ao STJ.
    Brasília, 16 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente