Tribunal: STF
Processo: RHC 207484
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Jandir Martinazzo, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 573.199/SC, Relatora a Ministra Laurita Vaz.



    Narra a defesa que o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, por infração ao disposto no artigo 14 da Lei 10.826/03 sendo negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Aponta violação do art. 44, § 3.º, do Código Penal, sob o argumento de que o Tribunal a quo manteve a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos com base na reincidência não específica, a revelar fundamentação inidônea.



    Acrescenta que,



    O Juízo sentenciante deixou de aplicar a substituição da pena (CP, art. 44, § 3.º), embora preenchidos os requisitos legais pelo PACIENTE para a solução mais benéfica, sob o seguinte argumento: “Incabível a substituição da reprimenda (art. 44, III do CP), bem como a suspensão da pena (art. 77, II do CP), em razão da reincidência do agente”.



    Requer,



    “1) Seja concedida a medida liminar para que, demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, seja suspenso qualquer ato que vise o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta até o julgamento final de mérito do presente Habeas Corpus; 



    2) Seja colhido o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral da República; 



    3) Em análise do mérito: seja reconhecida a hipótese de substituição da pena privativa por restritiva de direitos, por ser mais benéfica ao réu;”



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo o teor do aresto recorrido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO FORMULADO NAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO CRIMINAL LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A despeito de se conferir ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, seu conhecimento é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Dessa forma, em habeas corpus impetrado nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se no sentido de que, mesmo em se tratando de matérias de ordem pública, é imprescindível o exame do tema pela instância a quo para que se possa emergir a competência constitucional desta Corte. 3. Agravo desprovido” (doc. 26) .



    Vê-se que o Superior Tribunal de Justiça não enfrentou a tese alusiva à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque não teria sido submetida ao crivo do Tribunal estadual.



    Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria supressão de instância não admitida. Nesse sentido: HC nº 113.172/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 17/4/13; HC nº 118.836/PA-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 8/10/13; HC nº 116.857/ES-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 21/5/13; HC nº 114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 27/8/12; HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o MinistroMenezes Direito, DJ 14/12/07; e HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25/5/07, entre outros. 



    Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus, analise a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 



    Na hipótese vertente, verifica-se patente constrangimento ilegal, que autoriza, excepcionalmente, abstrair o óbice processual em evidência. 



    Com efeito, o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicialmente aberto, pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03. 



    Ao se manifestar sobre a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos o Juízo processante consignou que:



    “Incabível a substituição da reprimenda (art. 44, III do CP), bem como a suspensão da pena (art. 77, II do CP), em razão da reincidência do agente”.



    Como visto, o Juízo de primeiro limitou-se a negar a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dada a condição de reincidente do paciente. 



    O art. 44, inciso II, do Código Penal versa que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando o agente não for reincidente em crime doloso. 



    Por sua vez, o § 3º do artigo em questão preconiza que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.



    No caso, é evidente a falta de fundamentação por parte das instâncias de mérito quanto à denegação do benefício previsto no art. 44 do Código Penal, sendo estreme de dúvidas que o óbice do § 3º da Lei de regência não alcança o paciente, pois é incontroversa a informação contida nos autos de que reincidência invocada em seu desfavor não é específica.



    Consoante decidido pela Corte no HC nº 90.991/RS, Relator o Ministro Ayres Britto, 



    “as penas restritivas de direito têm assento constitucional (inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal) e são timbradas pela contraposição aos efeitos certamente traumáticos e estigmatizantes do cárcere. O exame dos requisitos necessários à substituição integra o já tradicional ‘sistema trifásico’ de aplicação de pena. Donde o magistrado não poder silenciar sobre o artigo 44 do Código Penal (artigo 59 do Código Penal) Para atender à teleologia da norma, o juiz precisa adentrar no exame das circunstâncias do caso concreto para nelas encontrar os fundamentos da negativa ou da concessão das penas restritivas de direito” (Primeira Turma, DJe de 19/12/07).



    Destacou, ainda, o eminente Relator naquele julgado que “a menção ao artigo 44 do Código Penal não atende às garantias da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais”.



    No mesmo sentido:



    “PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, II, e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ANÁLISE DOS REQUISITOS LIGADOS À REINCIDÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO NA INSTÂNCIA A QUO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO TOCANTE À DENEGAÇÃO DO BENEFÍCIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I - Os juízos de primeiro e segundo graus mantiveram-se silentes quanto ao requisito subjetivo ligado à reincidência genérica para a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. II - Embora tenha a falta de prequestionamento do tema levado ao não-conhecimento do recurso especial no STJ, subsiste o constrangimento ilegal contra o paciente. III - A falta de fundamentação no tocante à denegação do benefício previsto no art. 44 do Código Penal ofende o princípio da individualização da pena. Precedente. IV - Ordem concedida em parte para que o juiz de primeira instância profira nova decisão quanto à questão” (HC nº 94.990/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 19/12/08 – grifei). 



    Diante desse quadro, nego seguimento ao presente recurso ordinário habeas corpus. Entretanto, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, concedo a ordem de ofício (RISTF, art. 192) para determinar ao Juízo de primeiro grau que analise motivadamente, com base nas circunstâncias do caso, a possibilidade da substituição da pena do paciente (CP, art. 44).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente