Tribunal: STF
Processo: HC 206965
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-28
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABAIMENTO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 24.9.2021 por Heitor de Oliveira e Marcelo Luciano Epifânio, advogados, em benefício de Roseli da Silva Fernandes, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 22.9.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 624.002/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Ação Penal n. 1501476-10.2019.8.26.0559) à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e duzentos e cinquenta dias-multa pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).
    3. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa da paciente, mas deu provimento ao apelo ministerial para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena fixada para cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Esta a ementa do julgado:
    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Apelo da ré e do Ministério Público – PRELIMINARMENTE – Alegação de nulidade do feito e ilicitude do conjunto probatório – Violação de domicílio – Crime permanente, cuja consumação se protrai pelo tempo – Estado de flagrância – Elementos suficientes a justificar o ingresso dos agentes policiais no local, independentemente de autorização judicial – MÉRITO – Dosimetria da pena – Inviabilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – Elementos de prova aptos a demonstrar que a ré se dedicava com habitualidade às práticas criminosas – Substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito que se mostra incabível no caso – Regime fechado que se mostra adequado à hipótese em apreço, tendo em conta a natureza hedionda do delito de tráfico e a gravidade concreta da conduta – Pleito de concessão de justiça gratuita – Isenção de custas processuais – Dispensa do pagamento que deverá ser deliberada pelo Juízo das Execuções Criminais. 
    RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL ACOLHIDO” (fl. 2, e-doc. 3). 
    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.823.519/SP, julgado prejudicado pelo Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, em 23.9.2021. Contra a decisão monocrática, que concluiu pelo prejuízo da impetração foi interposto o respectivo agravo regimental, ainda não examinado pelo Superior Tribunal de Justiça. 
    5. O acórdão do Tribunal paulista, pelo qual provido o apelo ministerial para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aumentando a pena imposta, foi objeto do Habeas Corpus n. 624.002/SP, não conhecido pelo Relator, Ministro João Otávio de Noronha em 22.9.2021. 
    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que “o juízo de 2º grau não apresentou fundamentações idôneas ao afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas” (fl. 3, e-doc. 1).
    Afirmam ser patente o constrangimento ilegal sofrido, “visto que a paciente faz jus ao redutor de pena, uma vez que é primária, as condições judiciais foram favoráveis na dosimetria de 1ª instância, as quais atenderam aos critérios do artigo 59 do CP e art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /06, e não havendo nos autos provas de envolvimento com organização criminosa e atividade criminosa” (fl. 3, e-doc. 1).
    Alegam que “a autoridade coatora deixou de aplicar a minorante fundamentando sobre a quantidade de drogas, 300 gramas de maconha, e pelas circunstâncias dos fatos, citando apenas que a paciente guardava petrechos pra sua preparação, motivos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa” (fls. 3-4, e-doc. 1). 
    Asseveram que “tal conclusão adotada pelos julgadores, no que tange ao afastamento do redutor de pena, (...), vai de encontro à jurisprudência consolidada desta Suprema Corte e do STJ, segundo a qual a quantidade de drogas apreendida e apreensão de balança não são fatores suficientes, per si, para a conclusão de que o agente criminoso pertença à organização ou se dedica a atividades criminosas. Ou seja, a quantidade de drogas pode ser utilizada para determinar a fração da minorante que varia de 1/6 a 2/3, prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, como realizado em 1ª instância” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Enfatizam que “o redutor de pena foi simplesmente afastado pela quantidade de droga apreendida, esquecendo-se que a paciente é primária, possui bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita, e não há qualquer prova de que pertencia a organização, ou que agia de maneira reiterada, simplesmente pela quantidade de droga apreendida” (fl. 4, e-doc. 1).
    Ressaltam que, “para a 2ª Turma desta Suprema Corte - STF, a mera quantidade de droga, isoladamente, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da LD” (fl. 4, e-doc. 1). 
    Estes os requerimentos e os pedidos:
    “Face o acima exposto, estando nítida a irregularidade no agravamento da pena, requer o impetrante:
    a) seja concedida liminar em favor da paciente para que seja aplicado o redutor de pena, previsto no art. 33, §4ª da Lei 11.343/06; 
    b) seja, ao final, a presente ordem de Habeas Corpus concedida, confirmando-se a medida liminar eventualmente deferida” (fls. 9-10, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 624.002/SP. 
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).
    Confiram-se também os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).
    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.
    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).
    9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade pela não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesta ilegalidade.
    11. Pelo que se extrai dos documentos juntados, a paciente foi condenada definitivamente por manter em depósito 314,35g de maconha.
    12. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença de primeiro grau e afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena fixada para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, sob os seguintes fundamentos:
    “5. Não se discute o acerto da condenação. A materialidade e a autoria vieram bem demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 1/2), pelo boletim de ocorrência (fls. 16/19), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 20/21), pelas fotografias (fls. 22/30), pelo laudo de constatação provisório (fls. 32/35 e fls. 44/47), pelos laudos de exame químico-toxicológico (fls. 110/112 e fls. 143/145) e pela prova oral coligida (fls. 3, 5, 7 e mídia digital de fls. 188/195). 
    Pretende-se unicamente discutir a pena imposta à acusada. 
    6. Com a devida vênia, o procedimento dosimétrico merece algum reparo, nos termos do recurso ministerial.
    6.1. Inicialmente, a pena-base foi fixada no mínimo legal.
    6.2. Na segunda fase da dosimetria, por entender ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes da reprimenda, a pena restou inalterada.
    6.3. A terminar, o d. magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Contudo, com a devida vênia, é mesmo descabida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. As circunstâncias fáticas – especialmente a expressiva quantidade de narcóticos apreendidos –, evidenciam que a ré se dedicava de forma habitual ao narcotráfico. 
    Note-se, por oportuno, que essa benesse foi criada para beneficiar o pequeno traficante, sem vínculo com esquemas criminosos e surpreendido pela primeira vez na prática ilícita o que claramente não é o caso dos autos. 
    Como visto, Roseli, embora primária e de bons antecedentes, foi flagrada com grande quantidade de entorpecentes e com petrechos para sua preparação. No mais, os policiais militares que efetuaram a diligência relataram terem recebido denúncias anônimas dando conta de que a ré teria assumido a traficância em frente a sua residência desde que seu marido foi preso pelo mesmo delito. 
    Portanto, inviável a concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, devendo-se excluir a minorante. Em razão disto, resta a pena da acusada fixada em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa” (fls. 6-7, e-doc. 3). 
    13. O Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, afastou o alegado constrangimento ilegal na negativa do redutor em questão:
    “A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao'quantum'ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 
    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte,'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp 1843362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/05/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). 
    A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige'que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.'Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício. 
    Na análise da condenação imposta a paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na apreensão de expressiva quantidade de drogas (mais de 300 gramas de maconha, em porções individualizadas) e petrechos para sua preparação, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação da agente à atividade criminosa. Confira-se trecho do julgado (fls. 295-296): (…)
    Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ” (fls. 2-3, e-doc. 4).
    14. Pelo que decidido no Tribunal estadual, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, em razão do envolvimento da ré com atividades criminosas, o que foi realçado pela expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 
    Para formar o convencimento motivado do Tribunal local, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 
    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).
    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.
    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.
    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 
    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 28 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora