Tribunal: STF
Processo: HC 195932
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-05
Data de publicação: 2021-01-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por Vinicius Silva Pinheiro e outros, em favor de Gilson Santos Fiuza, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 606.277/BA.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no TJBA alegando, em suma, ilegalidade na dosimetria da pena.
    O recurso foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, DA LEI 11.343/2006). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PRELIMINAR - NULIDADE - AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DO ACUSADO PENAL - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA ENDEREÇO - APELANTE FORNECIDO NÃO ENCONTRADO NO EM JUÍZO - REVELIA DECRETADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 565, DO CPP — PRELIMINAR REJEITADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO - EXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SUFICIENTES A AMPARAR O ÉDITO CONDÉNATÓRIO. DOSIMETRIA — PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - QUANTIDADE DA DROGA - QUASE 80 KGS (OITENTA QUILOS) DE MACONHA PREPONDERÂNCIA - ART. 42, DA LEI N° 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4° DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO A INDICAREM A DEDICAÇÃO DO APELANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA — NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 33, §§ 2° 3', DO CP, E 42, DA LEI N° 11.343/2006 — QUANTIDADE DA DROGA DIVERSO A IMPOSSIBILITAR A FIXAÇÃO DE REGIME DO FECHADO — PRECEDENTES DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR NÃO RESTRITIVA DE DIREITOS — INVIABILIDADE — PREENCHIMENTO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS LEGAIS. DO DIREITO DE RECORRER EM PLEITO PREJUDICADO - JÁ APRECIADO LIBERDADE — EM SEDE DE HABITAS CORTEIS.
    1 — O Apelante restou condenado ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem corno ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei n. 2 11.343/06, por ter sido flagrado no dia 22/06/2016, na posse de 115 (cento e quinze) tabletes de maconha, pesando 79,023 Kgs (setenta e nove quilos e vinte e três gramas), com a finalidade de venda, dentro do porta-mala do veiculo Toyota Corolla, placa policial JSF 4069.
    2 - Da preliminar. De acordo com o art. 565, do CPP, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que "tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". In casu, o Recorrente foi validamente cientificado da existência da presente ação penal, deixando de ser notificado da data do interrogatório, por haver mudado de endereço sem comunicar o Juízo. Por essa razão, teve a sua revelia decretada. Assim, incabível a anulação da sentença condenatória, a fim de que o Apelante seja inquirida. Precedentes do STJ.
    3 — Pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais são contundentes quanto 5 apreensão da droga e ao reconhecimento do Acusado como sendo a pessoa que conduziu o veículo no qual estava quase 80 kgs (oitenta quilos) de maconha. Ressalta-se, por oportuno, que relatos prestados pelos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, revestem - se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando não se verifica propósito ou interesse de falsamente incriminar o Réu, como é o caso dos autos, em que t dos agentes afirmaram que não o conhecia previamente.
    4 - Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo considerando a quantidade de droga apreendida. 1 .2 . pacifico, no âmbito dos Tribunais Pátrios, o entendimento de que, no momento da fixação da reprimenda, nos crimes sob a égide da Lei n" 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, em observância ao disposto no art. 42 da referida lei. No caso dos autos, o quantum de exasperação da pena revela-se em consonância com precedentes do STJ e desta Colenda - Turma Julgadora.
    5. Impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. Não configura bis in idem o fato de a Magistrada ter utilizado a elevada quantidade de droga para exasperar a pena-base, na primeira fase, e para afastar a benesse do tráfico privilegiado, na terceira fase de dosimetria tia pena. A substancial quantidade da droga, associada ao contexto em que se deu a a sua apreensão, evidenciam a dedicação do Acusado à atividade criminosa.
    6. Da pena pecuniária. Considerando o efeito devolutivo do presente recurso, verifica-se omissão do julgado na fixação do valor do dia-multa. De acordo com o art. 49, §1º, do CP, o valor do dia-multa será fixado o valor do dia-multa; não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário". Nesses termos, impõe-se a integração da sentença invectivada, de modo a ser fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário minimo vigente à época do fato delitivo.
    7. Do pleito de modificação do regime inicial. A fixação em regime inicial fechado foi corretamente lastreada na gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstancias em que o mesmo ocorreu (posse de expressiva quantidade de entorpecentes — quase 80 quilos de maconha), e na dedicação a atividades criminosas pelo Acusado. Em que pese o Plenário do Supremo tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.8413 1 FS, tenha declarado a inconstitucionalidade do § 1º, art. 2º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n° 11.4642007, a fixação do regime de cumprimento da pena passou a observar o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3°, do CP, e no art. 42 da Lei n° 11.3432006. Dessa forma, à luz do novo entendimento sobre a matéria, a identificação do regime inicial mais adequado a repressão e prevenção de delitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado.
    8. Da substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direito. Impossibilidade, por inteligência do art. 44, I, do CP, já que a reprimenda definitiva arbitrada não se adequa aos critérios objetivos legais.
    9. Do direito de recorrer em liberdade. Pleito já apreciado por ocasião do julgamento do Habeas Corpus — processo tombado sob o n° 8019692- 04.2018.8.05.0000, no bojo do qual esta Colenda Turma Julgadora denegou a ordem, por unanimidade de votos, na sessão de julgamento realizada em 11/12/2018.
    Sendo assim, resta prejudicada a análise deste pedido, no âmbito do presente recurso de Apelação.
    APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E IMPROVIDA. EX OFFICIO, INTEGRA-SE A SENTENÇA COMBATIDA PARA FINS DE FIXAÇÃO DO VALO"! UNITÁRIO DA PENA PECUNIÁRIA NO MÍNIMO LEGAL”. (eDOC 15, p. 27)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ, que negou seguimento ao recurso por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes termos:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO JULGADA POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE OU CERCEAMENTO DE DEFESA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ. PRECEDENTES. PARECER MINISTERIAL. PEÇA OPINATIVA E NÃO VINCULANTE. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    – A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante (AgRg no HC n. 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 28/3/2019). Previsão do art. 34, XX, do RISTJ.
    – O parecer ministerial é peça opinativa, que não vincula o entendimento imparcial do julgador.
    – Toda a matéria suscitada na impetração é devolvida à apreciação do Colegiado deste Tribunal, via interposição de agravo regimental, desde que a defesa interponha recurso no qual sejam infirmados todos os fundamentos apresentados na decisão monocrática do relator.
    – No caso, este relator, após analisar deitada e cuidadosamente cada um dos argumentos apresentados na impetração, trouxe fundamentos suficientes para entender pela inexistência de constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte de ofício, baseando-se, para tanto, em previsão legal e em farta jurisprudência proferida por este Tribunal acerca dos temas em análise.
    – Neste agravo regimental, porém, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte.
    – Agravo regimental a que se nega provimento”. (eDOC 19)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade na individualização da pena fixada ao paciente, haja a vista a presença de bis in idem. 
    Postula, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.
    Por fim, requer a concessão de liberdade provisória.
    É o relatório.
    Decido.
    De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal.
    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 
    Dessa forma, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. 
    No presente caso, após detida análise dos autos, verifico que a prisão do paciente justifica-se, sobretudo, diante da possibilidade de reiteração delitiva, haja vista o paciente ter permanecido foragido durante a instrução.
    Por outro lado, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    O Tribunal de origem, ao manter a dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “A exasperação da pena-base teve como fundamento a quantidade da droga apreendida. Veja-se:
    ‘Passo à individualização da pena, especialmente consignando obediência ao art. 42 da Lei 11.343/2006, o qual dispõe que na fixação das penas, evem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
    In casu, não verifico excesso de dolo a justificar valoração negativa da culpabilidade do acusado. O réu não possui condenação anterior. Não há elementos nos autos a desabonar a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos do delito, consistentes provavelmente na obtenção de lucro fácil (mas não esclarecidos o bastante nos autos), são inerentes à espécie. As circunstâncias do crime não merecem especial reprovação. As consequências da infração não puderam ser aquilatadas no caso concreto, presumindo-se apenas a potencialidade lesiva da conduta, o que, contudo, não pode ser considerada como circunstância negativa. Na hipótese, a apreensão de elevada quantidade de droga – 115 tabletes de maconha pensando 70,023 quilogramas merece maior preservação. Não há falar-se em comportamento da vítima, indeterminada na espécie.
    Nesse contexto, havendo uma circunstância judicial negativa (quantidade da droga), fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa”. (eDOC 15, p. 41-42)
    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 
    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 
    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 
    No presente caso, o juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 
    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 
    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao Tribunal de Justiça do estado da Bahia (Apelação criminal n. 0003747-73.2016.8.050230) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias dos maus antecedentes e da natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 
    Publique-se. Comunique-se. Intime-se. 
    Brasília, 5 de janeiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente