Tribunal: STF
Processo: RE 1309385
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
    “AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - MARCO INICIAL - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO - ART. 112, I, DO CP - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
    O artigo 112, I, do Código Penal estabelece que o termo inicial da prescrição da pretensão executória se dá com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Com efeito, o termo inicial deve respeitar o direito posto como decorrência lógica do princípio da legalidade. Precedentes.
    Agravo não provido” (fl. 130, e-doc. 1).
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 155-158, e-doc. 1).
    2. O recorrente alega contrariado o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República.
    Sustenta que “a prevalência vertical das normas constitucionais impõe considerar o termo inicial da pretensão executória o trânsito em julgado da condenação penal para ambas as partes. E a referida exegese decorre, estritamente, dos primados constitucionais e da interpretação a eles conferidos pela Suprema Corte” (fl. 167, e-doc. 1).
    Argumenta que, após a alteração do entendimento deste Supremo Tribunal quanto à impossibilidade de execução provisória da pena, “não há que se falar em início da prescrição da pretensão executória a partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a impossibilidade de se dar início à execução da pena, porquanto ainda não haverá condenação definitiva, em respeito ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. A referida alteração, por imposição lógica, exige, com todas as vênias, dar interpretação conforme ao art. 112, inc. I, do Código Penal, sob pena de tornarem-se infrutíferas as execuções criminais do país, todas fulminadas pela prescrição” (fl. 171, e-doc. 1).
    Pede “seja o recurso extraordinário conhecido e provido para afastar a prescrição da pretensão executória absolutamente não tipificada na espécie, permitindo o cumprimento da sanção criminal” (fl. 181, e-doc. 1).
    3. Em contrarrazões, o recorrido assevera que “a pretensão extraordinária não encontra amparo legal, porquanto expressa, tão somente, violação reflexa ao dispositivo do Código Penal (artigo 112, I) que pretende se ver reinterpretado, a despeito de sua disposição literal” (fl. 189, e-doc. 1).
    Salienta que, “recentemente, ou seja, após a Constituição de 1988 o legislador penal alterou o instituto da prescrição (artigos 109 e 110 do Código Penal) pela Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, e não cogitou, em nenhum momento de alterar o artigo 112, em especial o seu inciso I, ora questionado” (fl. 189, e-doc. 1).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.
    5. Na espécie em exame, o Juiz da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal decretou a extinção da punibilidade de Pedro Soares de Souza pela prescrição da pretensão executória, considerando como último marco interruptivo a data do trânsito em julgado para a acusação.
    6. Ao julgar o agravo em execução interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:
    “Nada obstante ao zelo demonstrado nas aludidas razões recursais, tenho para mim que as mesmas não procedem, isso porque perfilho do entendimento adotado pelo MM. Juiz da VEP, que considera como termo inicial o dia em que transita em julgado a sentença condenatória apenas para a acusação. No ponto, dispõe o art. 112, I, do Código Penal que o termo inicial da prescrição da pretensão executória conta-se do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação.
    Posto isso, reitero que o termo inicial deve respeitar o direito posto como decorrência lógica do princípio da legalidade, norteador do ordenamento jurídico pátrio. Entendimento diverso resultaria em criação de marco interruptivo não previsto em lei. (...)
    Revelam os presentes autos que o agravado foi condenado pelo crime previsto no artigo 313-A, caput, c/c art. 29, caput, ambos do Código Penal, a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão (carta de guia 00073430620188070015). O trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ocorreu em 15/05/2012 (ID 16678558 p. 64). De acordo com o art. 110, caput, do Código Penal, tem-se que a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada, observados os prazos do art. 109, do mesmo diploma legal.
    O prazo prescricional, em razão da pena aplicada, é de 8 anos, nos termos do inciso IV, art. 109, do Código Penal. Como o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 15/05/2012, decorreu prazo superior ao mencionado, sem que a execução houvesse sido iniciada.
    Desse modo, deve ser mantida a r. decisão agravada” (fls. 131-133, e-doc. 1).
    7. Essa decisão é o objeto do presente recurso extraordinário.
    8. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 848.107 (Tema 788), Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional debatida neste processo:
    “CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO SOMENTE PARA A ACUSAÇÃO. ARTIGO 112, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO PENAL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, DIANTE DOS POSTULADOS DA ESTRITA LEGALIDADE E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, INCISOS II E LVII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL” (DJe 20.2.2015).
    9. Não é razoável, juridicamente, o adiamento sem dia para continuidade deste julgamento pela submissão da matéria ao procedimento de repercussão geral, pois o Recurso Extraordinário com Agravo n. 848.107, Relator o Ministro Dias Toffoli, do qual se originou o Tema 788, tramita desde 30.10.2014.
    Há diversas decisões do Supremo Tribunal Federal nas quais solucionada controvérsia idêntica, não sendo plausível submeter este processo ao procedimento de repercussão geral, com a baixa dos autos ao Tribunal de origem, em atenção ao princípio da razoável duração dos processos, previsto no inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição da República.
    10. Prevalece, neste momento, no Supremo Tribunal Federal a orientação no sentido de considerar-se a data do trânsito em julgado para ambas as partes como marco para o início de contagem da prescrição da pretensão executória. Assim, por exemplo:
    “RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA. I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória. 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. 3. A verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúncia do recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é absolutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgado para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a interposição de recursos com fim meramente procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não há falar-se em prescrição da pretensão executória” (RE n. 696.533, Relator o Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.3.2018).
    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ACÓRDÃO – VÍCIO – INEXISTÊNCIA. Inexistindo, no acórdão formalizado, qualquer dos vícios que respaldam os embargos de declaração – omissão, contradição, obscuridade e erro material –, impõe-se o desprovimento. PRETENSÃO PUNITIVA – PRESCRIÇÃO – ACÓRDÃO. Quer após a Lei nº 11.596/2007, quer antes dela, o acórdão de mérito alusivo à apelação surge como fator interruptivo da prescrição. PRETENSÃO EXECUTÓRIA – PRESCRIÇÃO – MARCO INICIAL. O marco inicial do prazo da prescrição da pretensão executória coincide com a data em que possível a execução do título judicial condenatório” (ARE n. 1.054.714-AgR-segundo-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).
    “Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Reiteração de Argumentos da Inicial. Prescrição da Pretensão Executória. Trânsito em Julgado para Ambas as Partes. 1. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na inicial da impetração não são suficientes para modificar a decisão ora agravada (HC 115.560-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. A partir do julgamento pelo Plenário desta Corte do HC nº 84.078, deixou-se de se admitir a execução provisória da pena, na pendência do RE. 3. O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, tal como interpretado pelo STF, deve repercutir no marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória, originariamente regulado pelo art. 112, I do Código Penal. 4. Como consequência das premissas estabelecidas, o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 107.710-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.7.2015).
    Confiram-se também as seguintes decisões, de minha relatoria, transitadas em julgado: HC n. 174.138, decisão monocrática, DJe 3.10.2019; RE n. 1.264.554, decisão monocrática, DJe 23.4.2020; e HC n. 191.408-AgR, Segunda Turma, DJe 25.11.2020.
    11. Ao examinar o Habeas Corpus n. 138.385, julgado em 30.5.2019, o Ministro Celso de Mello assentou:
    “De outro lado, no que concerne ao pretendido reconhecimento da extinção da punibilidade do ora paciente, entendo que o contexto em exame impõe considerações prévias em torno da matéria em julgamento. 
    Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, apreciando o ARE 848.107- RG/DF Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Tema nº 788/RG), reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada, que se refere ao ‘Termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória do Estado: a partir do trânsito em julgado para a acusação ou a partir do trânsito em julgado para todas as partes’ (grifei).
    É interessante observar que a colenda Primeira Turma desta Corte, no julgamento do RE 696.533/SC, acolheu, por maioria, a tese proposta pelo eminente Ministro ROBERTO BARROSO, em tudo incompatível com a pretensão ora deduzida nesta impetração, fazendo-o o em acórdão que, no ponto, está assim ementado: 
    “(...) I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória. 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. 3. A verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúncia do recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é absolutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgado para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a interposição de recursos com fim meramente procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não há falar-se em prescrição da pretensão executória. (...).” (RE 696.533/SC, Red. p/ o acórdão Min. ROBERTO BARROSO – grifei) 
    O exame dos presentes autos evidencia que o fato delituoso objeto da condenação imposta ao ora paciente ocorreu em 1996, sendo certo que a sentença penal condenatória, proferida em 19/11/1998, transitou em julgado para ambas as partes em 02/07/2009, a significar, portanto, considerado o que dispõe o art. 109, II, do Código Penal – e tendo presente a orientação que venho de referir (RE 696.533/SC) –, que o lapso temporal em questão consumar-se-á em 01/07/2025.
    Impende destacar que esse entendimento, no sentido de que o prazo prescricional da pretensão executória do Estado inicia-se a partir do trânsito em julgado para ambas as partes, vem sendo acolhido em diversas decisões proferidas no âmbito desta Corte Suprema (ARE 682.013-AgR/SP, Rel. Min. ROSA WEBER – ARE 833.118/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – ARE 1.047.021/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 124.292/GO, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 156.802/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN – RHC 145.423/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.): 
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS DA INICIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. 1. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na inicial da impetração não são suficientes para modificar a decisão ora agravada (HC 115.560- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. A partir do julgamento pelo Plenário desta Corte do HC nº 84.078, deixou-se de se admitir a execução provisória da pena, na pendência do RE. 3. O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, tal como interpretado pelo STF, deve repercutir no marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória, originariamente regulado pelo art. 112, I do Código Penal. 4. Como consequência das premissas estabelecidas, o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 107.710-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei)“
    ’HABEAS CORPUS’. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. 1. Contra a denegação de ‘habeas corpus’ por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, ‘a’, da Constituição da República, a impetração de novo ‘habeas corpus’ em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Com o julgamento do HC 84.078/MG pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal Rel. Ministro Eros Grau, DJe 26.2.2010, foi reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminal. 3. Diante da amplitude conferida pela Suprema Corte ao princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, consagrado na Constituição Federal de 1988, que inviabiliza a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não enseja a concessão da ordem de ofício decisão fundada em releitura do art. 112, inciso I, do Código Penal, com exegese, consentânea com aquele entendimento, no sentido de que o prazo prescricional da pretensão executória somente passa a fluir após o encerramento definitivo da fase cognitiva do processo penal. 4. ‘Habeas corpus’ extinto sem resolução do mérito.” (HC 115.269/RR, Rel. Min. ROSA WEBER – grifei) 
    A orientação jurisprudencial que venho de referir tem o beneplácito de eminentes doutrinadores (LUIZ REGIS PRADO, ‘Comentários ao Código Penal’, p. 491, item n. 2, 10ª ed., 2015, RT; DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO e JOÃO FLORÊNCIO DE SALLES GOMES JUNIOR, ‘Código Penal Comentado’, p. 340, 2017, coord. de Miguel Reale Júnior, Saraiva; DOUGLAS FISCHER, “A Prescrição da Pretensão Executória Penal em face do que decidido pelo STF no HC nº 84.078-MG”, ‘in’ “Repercussão Geral no Recurso Extraordinário”, p. 237/256, 2011, coord. de Leandro Paulsen, Livraria do Advogado; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ‘Código Penal Comentado’, p. 701/703, item n. 52, 19ª ed., Gen/Forense, v.g.), cabendo ressaltar, por expressiva dessa diretriz, a autorizada lição de EUGÊNIO PACELLI e de ANDRÉ CALLEGARI (‘Manual de Direito Penal – Parte Geral’, p. 581/608, itens ns. 4.1.2 e 4.1.8.4, 3ª ed., 2017, Gen/Atlas): 
    (...) somente se pode falar em prescrição da pretensão executória a partir do trânsito em julgado para as partes e não só para a acusação! Isso é óbvio, dado que antes disso a acusação está proibida de executar a pena! Onde estaria, então, a morosidade estatal que surge como um dos mais importantes fundamentos para a prescrição? (…) Uma coisa é admitir que o início do prazo prescricional se dê após o trânsito em julgado para a acusação, diante da proibição de reforma para pior da condenação objeto de recurso exclusivo da defesa. Outra, muito diferente, é afirmar que se cuidaria da prescrição da pretensão executória! Ora, uma vez impedida a execução provisória da condenação, a prescrição que terá curso, então, somente poderá ser a da pretensão punitiva. Aquele que pretende dar início ao processo de execução necessita do respectivo título, de modo que a pretensão executória dependerá sempre do trânsito em julgado em definitivo. Que isso fique bem claro: a pretensão executória somente terá início a partir do trânsito em julgado para ambas as partes”. 
    Ao julgar o Habeas Corpus n. 156.802 em 31.7.2018, o Ministro Edson Fachin decidiu:
    “Não bastasse, verifico que a tese de fundo, defendida na presente impetração, não encontra guarida na jurisprudência desta Corte:
    ‘Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Reiteração de Argumentos da Inicial. Prescrição da Pretensão Executória. Trânsito em Julgado para Ambas as Partes. 1. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na inicial da impetração não são suficientes para modificar a decisão ora agravada (HC 115.560- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. A partir do julgamento pelo Plenário desta Corte do HC nº 84.078, deixou-se de se admitir a execução provisória da pena, na pendência do RE. 3. O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, tal como interpretado pelo STF, deve repercutir no marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória, originariamente regulado pelo art. 112, I do Código Penal. 4. Como consequência das premissas estabelecidas, o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. 5. Agravo regimental desprovido.’ (HC 107710 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09.06.2015, grifei)
    ‘A pretensão executória surge somente com trânsito em julgado da condenação criminal, conforme precedente do Plenário desta Suprema Corte no HC 84.078 (Rel. Min. Eros Grau, Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, j. 05.02.2009), não se iniciando o prazo prescricional respectivo antes deste termo, consoante princípio da actio nata.’ (ARE 682.013 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11.12.2012, grifei)
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus”. 
    No julgamento do Habeas Corpus n. 139.438, em 8.4.2019, a Ministra Rosa Weber assentou:
    “Quanto à prescrição da pretensão executória, destaco que o paciente apresentou o Recurso Especial em liberdade, iniciando o cumprimento da pena somente após decretação do trânsito em julgado. Assim, quando da interposição do Recurso Especial inadmitido, em 13.12.2015, vigorava entendimento do Supremo Tribunal Federal pela inadmissibilidade da execução provisória da pena, fruto do entendimento esposado no julgamento no HC 84.078, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009 e que perdurou até o julgamento do HC 126.292, rel. Min. Teori Zavascki, Dje 17.02.2016.
    Em tal situação, tenho compreensão de que a prescrição da execução penal ocorre após o esgotamento dos recursos para ambas as partes e não apenas para o Ministério Público.
    Para adequada compreensão, reproduzo trecho de voto de minha lavra quando enfrentei o tema de maneira aprofundada no HC 115.269, DJe 30.10.2014:
    ‘(...) Sem dúvida dispõe, o art. 112, I, do Código Penal, que a prescrição, no caso do art. 110 do mesmo Código a prescrição posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória-, e na fração de interesse, começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação.
    Absolutamente consentânea, a interpretação preconizada pelo Impetrante, com a quadra histórica em que admitida a execução provisória da pena privativa de liberdade logo após o esgotamento da via recursal ordinária, com a possibilidade de intimação do réu desde logo, no acórdão relativo à apelação, para o imediato do cumprimento da pena de prisão confirmada ou imposta pelo órgão colegiado do segundo grau de jurisdição. Nessa ótica, permitindo a imediata execução do julgado, os seguintes dispositivos do Código de Processo Penal anteriores à vigência da Constituição da República de 1988: Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença; também a antiga redação do § 1º do art. 675 do mesmo diploma legal: No caso de reformada pela superior instância, em grau de recurso, a sentença absolutória, estando o réu solto, o presidente da câmara ou do tribunal fará, logo após a sessão de julgamento, remeter ao chefe de Polícia o mandado de prisão do condenado.
    Com o julgamento do HC 84.078/MG pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, Rel. Ministro Eros Grau, DJe 26.02.2010, todavia, foi reputada inconstitucional a execução provisória da pena e condicionado o início da fase executiva ao trânsito em julgado da condenação criminal.
    Colho do respectivo acórdão:
    HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL . DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
    1. O art. 637 do CPP estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
    2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
    3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
    4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. (…).
    6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais (leia-se STJ e STF) serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que ninguém mais será preso. Eis o que poderia ser apontado como incitação à jurisprudência defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. (…). 
    8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitadas em julgado a condenação de cada qual.
    Ordem concedida’.
    Nessa nova perspectiva é que se insere a tese esposada pelo STJ, no sentido de que o título executivo judicial condenatório que confere ao Estado o poder de aplicar a pena cominada só se aperfeiçoa com o trânsito em julgado do decreto condenatório em definitivo, para ambas as partes. Uma vez não admitida a execução provisória da pena, impossível cogitar da fluência do prazo prescricional, a coincidir, seu termo a quo, com a data do trânsito em julgado em definitivo da condenação, consideradas acusação e defesa. Inegável, à luz do princípio da actio nata, que, antes do nascimento da pretensão, no caso da pretensão executória estatal, não começa a correr a prescrição”. 
    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial. 
    12. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar ao juízo de origem examine a prescrição da pretensão executória, considerado o trânsito em julgado para ambas as partes (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Oficie-se, com urgência, à Vara de Execuções Penais do Distrito Federal para ciência desta decisão. 
    Publique-se.
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora