Tribunal: STF
Processo: RHC 201547
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.
    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).
    3. In casu, observa-se que o Tribunal de origem sopesou a quantidade de droga apreendida (187,4 g de maconha; 40,9 g de crack e 130,1 g de cocaína), o contexto fático da prisão do paciente, a indicar que seria membro da facção PGC, bem como os dois processos em curso contra ele para se concluir pela sua habitualidade delitiva. Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    4. Agravo regimental não provido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 4 anos e 2 meses de reclusão e 2 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, c/c o art. 329 do Código Penal. O Tribunal estadual negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso ministerial para afastar o reconhecimento da minorante relativa ao tráfico privilegiado. 
    3. Na sequência, o paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 625.309, Min. Ribeiro Dantas, indeferiu liminarmente o writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.
    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:
          (i) “a incidência ou não da minorante do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, no caso concreto, não demanda o revolvimento do acervo fático probatório, mas meramente a (in)validade dos argumentos apresentados pelo TJSC no acórdão impugnado, postulando-se seja reconhecida a sua incidência para que a pena do assistido seja diminuída em sua fração de 1/2 na terceira fase da dosimetria penal”; 
          (ii) “o acórdão é manifestamente ilegal, tendo em vista que afastou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 apesar de o assistido ter preenchido os requisitos para a sua aplicação”. 
    5. A defesa requer “seja reconhecida a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, para que sua pena seja diminuída em 1/2 na terceira fase da dosimetria penal, estabelecido o regime inicial aberto e substituída a pena de reclusão por penas alternativas”. 
    6. Decido.
    7. O recurso não merece ser provido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    9. E mais: as instâncias anteriores afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente “a quantidade de droga apreendida (187,4 g de maconha; 40,9 g de crack e 130,1 g de cocaína), o contexto fático da prisão do paciente, a indicar que seria membro da facção PGC, bem como os dois processos em curso contra ele para se concluir pela sua habitualidade delitiva” (trecho da decisão proferido pelo STJ). Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido:
    “[...]
    O recurso não comporta provimento, pois a decisão, a seguir transcrita, está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Vejamos: 
    ‘Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 
    O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos: 
    ‘Analisando o feito, antecipo, razão assiste a acusação. 
    É cediço que para que o agente seja agraciado com a benesse prevista no art. 33, § 4.º da Lei de Drogas é preciso que preencha cumulativamente os requisitos: a) ser primário, b) portador de bons antecedentes, c) não se dedicar a atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa. In casu, da certidão de antecedentes criminais e informações acerca dos processos em curso (evento 2 inquérito), fica evidente a dedicação de Érick às atividades criminosas. 
    Vale destacar que meses antes de ser preso nesses autos, Érick havia sido detido por crime idêntico nos autos 0009791-17.2019.8.24.0023, tendo sido condenado no dia 01.04.2020 pelo crime de tráfico de drogas. Não bastasse isso, ainda está sendo processado nos autos n. 0015875-68.2018.8.24.0023 por crime idêntico e nos autos n.0018044-28.2018.8.24.0023 pelo crime de Lei n. 10.826/03. 
    Como se vê, referida condição, por si só já é suficiente para afastar a benesse concedida ao réu, pois "o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como na hipótese.’ (AgRg no Resp 1780993/RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019 - grifei). 
    Não bastasse isso, além de Érick possuir outros processos em curso, a quantidade e diversidade de entorpecente apreendidos e as circunstâncias fáticas de sua prisão comprovam, de forma cristalina, que o réu dedica-se de forma habitual e contínua ao mundo do crime, e ao que parece, é membro da facção do PGC. 
    Assim, considerando que Érick não preenche os requisitos cumulativos para concessão da causa de diminuição de pena contida no art. 33, § 4.º da Lei de Drogas, acolho o pedido ministerial. E, por consequência, deixo de acolher o pedido defensivo de fixação da benesse no grau máximo.’ 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, observa-se que o Tribunal de origem sopesou a quantidade de droga apreendida (187,4 g de maconha; 40,9 g de crack e 130,1 g de cocaína), o contexto fático da prisão do paciente, a indicar que seria membro da facção PGC, bem como os dois processos em curso contra ele para se concluir pela sua habitualidade delitiva. 
    Assim, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). 
    […]
    Por fim, estabelecida a pena em 5 anos de reclusão e 2 meses de detenção, não estão atendidos os requisitos objetivos para concessão do regime aberto, tampouco para substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º e 44, ambos do Código Penal. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, ante a ausência de manifesta ilegalidade." 
    […].” (Grifos acrescentados).
    10. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.
    11. Ressalto, ainda, que é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).
    12. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 06 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO
Relator