Tribunal: STF
Processo: HC 206099
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-09
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Caio Vinicius Dias Buarraj em favor de Gustavo de Oliveira, contra decisão proferido pelo Ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu o habeas corpus N° 688.310/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, mais pagamento de 600 dias-multa.
    Sobreveio apelação criminal, a qual teve provimento negado, ao seguinte argumento:
    "No que concerne à dosimetria das penas dos apelantes, nada a reparar. Para ambos, a pena-base foi fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade da droga apreendida (mais de 1 quilo), o que encontra respaldo no artigo 42, da Lei nº 11.343/06. No segundo momento, a pena de Luiz foi diminuída em 1/6 (um sexto), em razão da atenuante da confissão. A defesa de Gustavo pede o reconhecimento da atenuante. Sem razão, contudo, uma vez que ele negou a prática do delito. No terceiro momento, à falta de causas modificadoras, a pena de Gustavo ficou em 6 (seis) anos de reclusão e a de Luiz em 5 (cinco) anos de reclusão. E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos apelantes, pois as circunstâncias da prisão, realizada em meio ao transporte da droga de uma cidade para outra e a considerável quantidade de maconha, indicam que eles não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. Destaque-se, ainda, que os policiais afirmaram que havia informações de que Gustavo e Luiz estavam envolvidos com o tráfico de drogas, o que também encontra respaldo no laudo pericial de seus celulares, conforme acima ficou mencionado. Observando ao mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, ficou estipulada, para Gustavo, em 600 (seiscentos) dias- multa, no mínimo legal, e, para Luiz, em 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal" (e-DOC 2, p.11)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 
    O Ministério Público manisfestou-se pela denegação da ordem.
    No STJ, o writ não foi conhecido conforme argumentação que segue:
    “ In casu, as instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor por entenderem que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade de droga apreendida - 1 tijolo e 13 porções grandes de maconha (1.169,32g) -, denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    (…)
    Vale lembrar que esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM (HC 413.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 401.277/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 26/10/2017). No tocante ao regime prisional, deve ser mantido o modo mais gravoso. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 6 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
    (…)
    Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. “ (eDOC 04, p.4)
    É o relatório. 
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    As razões comportam acolhimento. 
    Isso porque tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em desconformidade à jurisprudência desta Corte. 
    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação: 
    “A defesa de Gustavo pede o reconhecimento da atenuante. Sem razão, contudo, uma vez que ele negou a prática do delito. No terceiro momento, à falta de causas modificadoras, a pena de Gustavo ficou em 6 (seis) anos de reclusão e a de Luiz em 5 (cinco) anos de reclusão.
          E não era mesmo o caso de se aplicar a diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, como se sabe, a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos apelantes, pois as circunstâncias da prisão, realizada em meio ao transporte da droga de uma cidade para outra e a considerável quantidade de maconha, indicam que eles não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa. Destaque-se, ainda, que os policiais afirmaram que havia informações de que Gustavo e Luiz estavam envolvidos com o tráfico de drogas, o que também encontra respaldo no laudo pericial de seus celulares, conforme acima ficou mencionado.
    (…)
    Pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum das penas fixadas, não há se cogitar em substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente, sérias sequelas traz ao país. (e-DOC 2, p.12) 
    Todavia, razão assiste à defesa ao questionar a não aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
    Isto por que, da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação. 
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem a fim de determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. 
    Brasília, 9 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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