Tribunal: STF
Processo: RE 1245096
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:
    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ICMS. CREDITAMENTO. BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE, ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. LC Nº 87/96, LC Nº 102/00 E DECRETO Nº 40.217/00.
    -O writ não se volta contra lesão pretérita mas, sim, contra possível autuação fiscal. Destarte, o mandamus não é dirigido contra lei em tese, bem como é desnecessária a juntada dos documentos comprobatórios do recolhimento do tributo que se pretende compensar. 
    -As restrições ao creditamento em relação à entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente, energia elétrica e telecomunicações feitas pela LC nº 102/00 e pelo Decreto nº 40.217/00 não implicam em aumento da carga tributária e não ferem o princípio da não-cumulatividade. 
    -Recurso não provido. Preliminar rejeitada” (pág. 5 do documento eletrônico 2).
    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 150, I; e 155, § 2°, I, II e XII, c, da mesma Carta. 
    Em 16/4/2020, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 8).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco, opinou pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário no tópico relacionado à suposta ofensa ao princípio da legalidade. Já em relação à controvérsia sobre a possibilidade de lei complementar dispor sobre o direito à compensação de créditos do ICMS, manifestou-se pela devolução dos autos à origem para observância do regime da repercussão geral (documento eletrônico 9).
    Em 21/5/2020, neguei seguimento ao recurso extraordinário quanto à alegada ofensa ao princípio da legalidade e, no tocante à discussão sobre a possibilidade de lei complementar dispor sobre o direito à compensação de créditos do ICMS, determinei a devolução destes autos à origem a fim de que fosse observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil/2015, ante a repercussão geral reconhecida no RE 601.967-RG/RS – Tema 346 (documento eletrônico 11).
    A essa decisão foram opostos embargos de declaração (documento eletrônico 13). Na sequência, conheci dos embargos como agravo regimental e neguei provimento ao recurso (documento eletrônico 22). Os autos baixaram ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS em 31/8/2020.
    Posteriormente, antes da nova remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do TJRS, com base no julgamento do RE 601.967-RG/RS (Tema 346 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, entendeu que 
    “[...] a questão controvertida no presente recurso é mais ampla que a tese fixada no Tema 346/STF, visto que restrita a ‘compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo.’
    Assim, conquanto determinada a aplicação do Tema 346, a hipótese é de devolução dos autos ao Supremo Tribunal Federal. 
    Ante o exposto, encaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal” (pág. 8 do documento eletrônico 29).
    Os autos retornaram a este Tribunal em 15/1/2021. Em seguida, determinei nova vista do feito à Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário (documento eletrônico 34). Por oportuno, transcrevo a ementa do parecer ministerial:
    “Recurso extraordinário. Lei Complementar 102/2000. O estabelecimento, por lei complementar, de restrições ao creditamento de ICMS referente a operações de uso e consumo de energia elétrica, de serviço de telefonia e de bens para o ativo permanente da empresa não ofende o princípio da não cumulatividade. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Razões de decidir do Tema 346 RG. Parecer pelo desprovimento do recurso” (pág. 1 do documento eletrônico 34).
    É o relatório necessário. Decido.
    Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da questão remanescente sobre a suposta contrariedade ao art. 155, § 2°, da Constituição Federal, tendo em vista que a controvérsia sobre a alegada ofensa ao princípio da legalidade já foi decidida anteriormente (documentos eletrônicos 11 e 22), com trânsito em julgado certificado em 29/8/2020 (documento eletrônico 27).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 601.967-RG/RS (Tema 346 da Repercussão Geral), redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, firmou entendimento no sentido de que lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2°, I e XII, c, da CF). A propósito, colaciono a ementa do referido julgado:
    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    1.A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, §2°, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 
    2.Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão.
    3.O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade.
    4.O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos. A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição
    5.Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem. Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346:
    ‘(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2°, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; 
    (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário’” (grifei).
    Além disso, o Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto proferido no mencionado julgamento, assinalou que 
    “[...] embora a Constituição Federal tenha sido expressa acerca do direito dos contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 
    A meu ver, Sr. Presidente, o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. 
    Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. Em resumo, o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas (STJ – AgRg no AREsp 186.016-PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe. 05/11/2012).
    No mesmo sentido, citem-se precedentes desta SUPREMA CORTE:
    ‘Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO FIXO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento’. (AI 766168 AgR/SP, Rel. Min. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe. 13/02/2020)
    ‘EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. ‘Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo.’ (AI 761.990 AgR/GO, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01/02/2011). 2. Agravo interno a que se nega provimento’. (ARE 777449 AgR / PR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe. 27/09/2018).
    […]” (grifos no original).
    Nesse contexto, verifico que a conclusão adotada pelo Tribunal de origem – lei complementar que estabelece restrições ao direito à compensação de créditos de ICMS relativos às mercadorias destinadas ao ativo permanente, à entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação não ofende o princípio da não cumulatividade – não diverge das razões de decidir adotadas pelo Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento do Tema 346 da Repercussão Geral.
    Por fim, com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, destaco os seguintes precedentes desta Corte cujas ementas passo a transcrever:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO, AO CONSUMO E À INTEGRAÇÃO DO ATIVO FIXO: COMPENSAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N. 102/2000: INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 719629-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. IMPOSSIBLIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS DE ICMS. LC 102/2000. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
    I – Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes.
    II - A modificação introduzida no art. 20, § 5º, da LC 87/96, e as alterações ocorridas no art. 33 da mencionada lei, não ofendem o princípio da não-cumulatividade. Precedentes.
    III – A existência de decisão plenária, em controle abstrato, de que tenha resultado o indeferimento do pedido de medida cautelar, não impede o julgamento de outros processos sobre idêntica controvérsia. Precedentes.
    IV - Agravo regimental improvido” (AI 761.990-AgR/GO, de minha relatoria).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO FIXO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. 
    1.  A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo.
    2.  Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC/2015.
    3.  Agravo interno a que se nega provimento” (AI 766.168-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
    1. ‘Não enseja ofensa ao princípio da não cumulatividade a situação de inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo.’ (AI 761.990 AgR/GO, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01/02/2011).
    2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 777.449-AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Compensação de créditos de ICMS resultante da aquisição de bens que integram ao ativo fixo, energia elétrica e serviços de comunicações. Impossibilidade. 3. LC no 102, de 11 de julho de 2000. Ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Inexistência. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 413.034-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    Observo, portanto, que a orientação empregada no acórdão recorrido não destoa da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator