Tribunal: STF
Processo: HC 206192
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-10
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS: INVIABILIDADE. SÚMULA N. 691/STF. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outra, advogados, em benefício de Jane dos Santos Lopes, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.8.2021, indeferiu o requerimento liminar no Habeas Corpus n. 686./SP.
O caso
    2. Tem-se nos autos que, em 3.9.2020, a paciente foi presa em flagrante, sendo a prisão convertida em preventiva no dia seguinte, pela apontada prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 1-10, e-doc. 3).
    Em 22.3.2021, Jane dos Santos Lopes foi condenada em primeiro grau “à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, assim como 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06”. O juízo manteve a prisão preventiva da paciente (fls. 31-45, e-doc. 3).
    3. A defesa interpôs apelação, argumentando: a) nulidade pela alegada violação ao domicílio da acusada; b) desproporcionalidade na fixação da pena; c) aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; d) fixação de regime aberto ou, subsidiariamente, semiaberto; e) conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas da apelante para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa (e-doc. 5).
    4. Contra esse acórdão, impetrou-se o Habeas Corpus n. 686.639/SP no Superior Tribunal de Justiça, indeferido o requerimento liminar pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, em 12.8.2021. Tem-se na decisão:
    “Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JANE DOS SANTOS LOPES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos da Apelação Criminal n. 1500945- 44.2020.8.26.0637.
    Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) às penas de 5 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 555 dias-multas.
    Irresignada, a defesa interpôs apelação perante a Corte de Justiça estadual que deu parcial provimento ao apelo para reduzir as penas da paciente para 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento 500 (quinhentos) dias-multa, mantida, no mais a sentença, conforme acórdão colacionado às fls. 23/30.
    Nesta via, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal ante a nulidade da invasão de domicílio sem justa causa, mandado judicial ou consentimento, aduzindo que os policiais admitiram em depoimento que a invasão foi baseada exclusivamente em denúncia anônima, o que é não justificativa hábil para tal finalidade.
    Defende a concessão da liberdade provisória, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea para a manutenção da prisão preventiva, bem como pleiteia a aplicação do redutor inserto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de paciente primária, que não integra organização criminosa, ressaltando que pela quantidade de droga apreendida não é possível concluir que a ré se dedicasse ao narcotráfico.
    Requer a concessão da ordem, liminarmente e no mérito, para que seja concedido à paciente o direito de recorrer em liberdade, com a decretação da nulidade da ação penal por violação de domicílio e, subsidiariamente, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a fixação do regime aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da pena.
    É o relatório.
    Decido.
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet.
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.
    Devidamente instruídos os autos, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
    Publique-se”.
    5. Essa última decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes insistem na incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.346/06 em favor da paciente, “tendo em vista sua PRIMARIEDADE, seus bons antecedentes, bem como a mesma não integra organização criminosa, pelo menos prova disto não há e, cuja quantidade de droga apreendida não é suficiente para presumir sua dedicação ao tráfico de drogas”.
    Anotam que “o regime inicial de pena restou extremamente gravoso ante a quantidade de pena aplicada, as circunstâncias totalmente favoráveis da paciente, bem como, por se tratar de agente reconhecidamente primária, tendo sido fixado em inobservância ao art. 33, §§2º e 3º do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF”. 
    Salientam que não ter a paciente comprovado atividade lícita nos autos não é suficiente para afastar a incidência do tráfico privilegiado e, ainda, que “a natureza do entorpecente apreendido, o STF já decidiu no sentido de que não configura, por si só, fundamento idôneo para afastar a benesse”. 
    Asseveram que “o uso de processos judiciais em andamento para se justificar o afastamento da causa de diminuição se pena se mostra absolutamente ilegal e afronta de modo inadmissível a garantia à presunção de inocência”. 
    Ressaltam que “o fato apurado na Ação Penal nº 0006423-49.2016.8.26.0637, cujo decreto condenatório fora invocado pelo douto magistrado, ocorreu há aproximadamente 4 (quatro) anos antes do fato tratado nos presentes autos. Ou seja, há considerável intervalo temporal entre os fatos, não se podendo, com base naqueles autos, em que se trata de fatos já remotos, presumir-se que a Paciente se dedica à criminalidade”.
    Assinalam que “a obrigatoriedade de fixação do regime fechado é totalmente descabida quando fundamentada na gravidade em abstrato do delito”.
    Enfatizam que “as circunstâncias judiciais lhe são totalmente favoráveis, tanto que a pena-base restou fixada em seu mínimo legal, de modo que era o caso de se aplicar ao menos o regime SEMIABERTO ante a condenação externada, mormente pela quantidade da pena (inferior a oito anos)”. 
    Alegam que “não há motivação idônea, data maxima venia, apta a justificar o estabelecimento do regime mais gravoso. Neste sentido, o teor da Súmula nº 719 do STF”.
    Estes o requerimento e os pedidos:
    “1. Ante a primariedade, bem como a ausência de fatos concretos que indique que a paciente se dedicava a atividade criminosa como exaustivamente exposto, requeiro a fixação do REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS, reduzindo-se a pena aplicada;
    2. Seja fixado regime ABERTO ou, ao menos, regime SEMIABERTO – em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade da paciente, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP;
    3. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 65411·, § 2º do Código de Processo Penal, para o mesmo fim” (fl. 13, e-doc. 1). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferido requerimento liminar no Habeas Corpus n. 686.639/SP (e-doc. 4).
    8. Pelo que se tem nestes autos, o mérito da impetração ainda não foi apreciado no Superior Tribunal de Justiça, que se restringiu a examinar a medida liminar requerida. Assim, o exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria inadmissível supressão de instância. 
    9. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder.
    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se que, na sentença condenatória, a pena da paciente foi fixada nos termos seguintes:
    “Passo à fixação das penas.
    Embora primária, a culpabilidade da ré encontra-se acima da média, considerando a quantidade e natureza de droga que mantinha em depósito (166,85g de cocaína), sendo certo que serviria ao abastecimento do mercado deste pequeno município. Para imaginar a maior temibilidade da conduta, basta indagar a quantidade de porções que poderiam ser confeccionadas com a droga apreendida. Importante ainda pontuar que a acusada se dedicava há tempos ao tráfico de drogas, vez que já foi condenada à quatorze anos de reclusão por delitos de tráfico e associação ao tráfico (fls. 42/44). Além disso, cumprindo prisão domiciliar, não titubeou em continuar ativa nos negócios ilícitos da organização criminal, guardando drogas em sua residência, em claro menosprezo às condições favoráveis em que se viu beneficiada por ter filhos menores. Por fim, ausente qualquer vínculo empregatício, a denotar personalidade voltada à criminalidade, motivos pelos quais, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, elevo a pena base em 1/3, a totalizar 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, assim como 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
    Em seguida, em virtude da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, a totalizar 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pena que torno definitiva na ausências de outras circunstâncias modificativas aplicáveis.
    A ré não faz jus à benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. A prova revelou facilmente que é pessoa envolvida no tráfico de drogas, dedicando-se ativamente ao nefasto comércio, sem exercício de qualquer atividade lícita. Tinha, pois, no tráfico sua única fonte de rendimento, a evidenciar reiteração e habitualidade no crime. Ademais, o tipo de de entorpecente apreendido (cocaína) denota conduta perniciosa e o fato de já ter sido condenada por associação criminosa também evidencia sua vinculação ao mundo do crime. (...)
    A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva sequer em tese é cabível, porquanto se trata de crime doloso com pena superior a quatro anos.
    O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado. As circunstâncias judiciais desfavoráveis, a natureza do entorpecente (cocaína), sua quantidade (166,85g) e a vinculação da ré com organização criminal voltada à traficância impedem a imposição de regime menos severo.
    A ré praticou delito grave, cenário que recomenda a imposição de regimes mais rigoroso, à luz do que preconizam os artigos 33, § 3º, e 59, III, do Código Penal, satisfazendo, portanto, o binômio necessidade/suficiência. (...)
    Com efeito, na espécie, a atenuação do regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social, a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso. Reforça-se ainda, que somente a segregação em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja, impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa, considerando o delito praticado e as circunstâncias nas quais fora cometido” (fls. 37-40, e-doc. 3).
    11. Quanto à manutenção do afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e da fixação do regime inicial fechado, tem-se no voto condutor do acórdão do Tribunal de Justiça paulista:
    “As penas foram exasperadas acima dos patamares mínimos, notadamente por conta do mau antecedente ostentado pela apelante (condenação definitiva fls. 42-44). Contudo, diante da presença da atenuante da confissão, as penas devem retornar ao mínimo legal 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no piso, e assim se estabilizam à míngua de outras circunstâncias modificadoras.
    O privilégio previsto na referida Lei Especial terminou corretamente afastado, já que a recorrente não possui bons antecedentes, tendo, inclusive, experimentado condenação por crime da mesma natureza.
    Incabível, no caso vertente, a substituição da pena corporal por restritivas, já que seriam insuficientes para a repressão e prevenção de condutas delituosas.
    Correto o regime inicial fechado estabelecido na sentença, não somente por conta da gravidade da conduta, como também por conta de a apelante ostentar condenação criminal e continuar a se dedicar ao comércio de entorpecentes, prejudicando à ordem pública e colaborando para o desdobramento de outras condutas delituosas advindas no exercício da traficância” (fls. 7-8, e-doc. 5).
    12. A condenação anterior da paciente por tráfico de drogas conduziu à conclusão de que ela se dedicava à atividade criminosa. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, no sentido do afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixação do regime inicial fechado, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
    I A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    II Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça local apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por fatos ocorridos em data posterior ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie.
    III Agravo regimental ao qual se nega provimento (HC n. 178.364-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 3.2.2020).
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    13. Para rever os elementos expostos nas decisões das instâncias antecedentes e assumir desde logo a versão da defesa, seria imprescindível reexaminar os fatos e as provas do processo, ao que não se presta o habeas corpus, não se evidenciando, na questão controvertida e com os elementos disponíveis, teratologia ou flagrante constrangimento ilegal. 
    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “o processo de habeas corpus, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019). 
    14. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 10 de setembro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora