Tribunal: STF
Processo: HC 201597
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-07
Data de publicação: 2021-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O aumento da pena-base em 1/3 não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foram apreendidos 219 porções de maconha (370g), 265 de cocaína (271,6g) e 560 pedras de crack (123,2g). Inteligência do art. 42, da Lei n. 11.343/06. 
    2. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. 
    3. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    4. Agravo regimental desprovido.”
    (HC 656.720-AgRg/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, revisar a fração aplicada no aumento da pena-base e a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306), bem como subsidiariamente abrandamento do regime inicial. 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    Consta dos autos que o magistrado de primeiro grau, ao realizar a dosimetria da pena para o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, na primeira fase, exasperou a pena-base com fundamento na valoração negativa da quantidade, da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos.
    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso).
    Observo, desse modo, que a revisão da fração aplicada no aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Excelsa Corte:
    “1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:  HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. ”
    (RHC 118.991/DF, Ministro Luiz Fux – com meus grifos)
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na fundamentação referida.
    De outro lado, quanto aos fundamentos utilizados para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, entendo por sua idoneidade.
    Observo que, no caso, a quantidade e a natureza da droga (219 porções de maconha, pesando 370g, 560 porções de crack, pesando 123,2g e 265 porções de cocaína, pesando 271,6g) não foram utilizadas, unicamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tais elementos foram utilizados pelo tribunal local como elementos indicativos de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho (com meus grifos):
    “Todos os integrantes do “esquema de venda” estão interligados, e o tráfico só é possível com a participação de todos, até chegar ao consumidor final, usuário eventual ou viciado; portanto, se o Réu foi solicitado para transportar grande quantidade de droga variada (1.044 porções contendo 870g de narcóticos, o que daria para iniciar ou manter no vício 1.044 pessoas) de um local para o outro, é evidente que participou da organização criminosa do comércio espúrio.”
    Com efeito, em que pese entenda que em regra a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e variedade de entorpecente acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Vejamos, desse modo, que, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que ora paciente se dedica a atividades criminosas, não podendo, por conseguinte, ser considerado como ‘pequeno traficante’, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”
    (RHC 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Finalmente, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.
    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”
    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).
    Como bem ressaltado na sentença condenatória, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da considerável quantidade de droga apreendida, o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, conheço, em parte, do habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o. .
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 07 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator