Tribunal: STF
Processo: ARE 1358742
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-30
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTAMENTO. PREPARADO PARA SORVETE. APLICAÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROTOCOLO Nº 20/2005 COM A REDAÇÃO CONCEDIDA PELO PROTOCOLO Nº 26/08. MVA DE 328%. ADEQUAÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, DIANTE DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NAS ETAPAS SUBSEQUENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO.



    I) Considerando que a sentença indicou, de forma clara e suficiente, os motivos que embalaram a decisão, a preliminar de nulidade por ausência de fundamentação dever ser rejeitada.



    II) A controvérsia instaurada nos autos diz com o enquadramento dos produtos remetidos a este Estado por MARTIM BROWER COMÉRCIO TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. como preparados para fabricação de sorvete em máquina e, por consequencia, a sujeição dessa empresa ao regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICMS n° 20/2005, com as alterações concedidas pelo Protocolo ICMS n° 26/08. A legislação em vigor vincula ao regime da substituição tributária as operações relativas a preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM/SH. O laudo pericial trazido às fls. 752/789 foi conclusivo no sentido de que as mercadorias analisadas se tratam de preparados para sorvetes e estão classificadas no código 1901 da NCM, tal como previsto na Cláusula primeira, § 1°, II, do Protocolo n° 20/2005, com redação concedida pelo Protocolo ICMS n° 26/08. Desta forma, não há dúvidas de que a embargante deve se submeter ao regime de substituição tributária, mantendo-se hígido o auto de lançamento lavrado pela autoridade fiscal.



    III) Havendo o adequado enquadramento dos produtos à posição 1901 da NCM/SH, são irrelevantes, para fins de aplicação da legislação em vigor, as distinções relacionadas à consistência do preparo ou necessidade de outros processos até que seja produzido o sorvete propriamente dito. O fato de se tratar de mistura líquida e necessitar passar por processos de resfriamento, pasteurização e congelamento na máquina do estabelecimento que o comercializa para o consumidor final em nada altera a sua característica de preparado para sorvete.



    IV) Não há óbice à fixação de margem de valor agregado para definição da base de cálculo de ICMS mediante convênio ou protocolo, desde que seja observada a regra prevista no art. 8°, §4°, da LC 87/96, qual seja, de que referida MVA seja estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado. Desta forma, inexistindo nos autos prova de que o percentual previsto no Protocolo n° 20/05 (328%) viola o princípio da capacidade contributiva ou destoa dos preços de venda ao consumidor, deve ser mantida a exação.



    V) Ademais, a apelante alega a ausência de prejuízo ao erário, em razão de que o ICMS incidente sobre toda a cadeia foi recolhido nas operações subsequentes pelo substituído tributário. Entretanto, prova alguma há nesse sentido, motivo pelo qual o argumento vai afastado, com amparo no art. 373, inciso I, do NCPC.



    VI) Em atenção às diretrizes do art. 85, § 32, inciso III e incisos do § 2°, do Estatuto Processual vigente, a verba honorária deve ser reduzida para 5% sobre o valor atualizado da causa.



    PRELIMINAR AFASTADA. NO MÉRITO, APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; 146, inciso III; 150, § 7º; 155, § 2º da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nºs 280 desta Corte. Sobre o tema, a propósito:



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (ARE nº 869.158/MG – AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/10/17).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, “d”, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 927.274/MG – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28/6/2016).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2021.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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