Tribunal: STF
Processo: HC 193506
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-02
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC 605.305/MG, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Redator para o acórdão Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO).
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente teve a sua prisão em flagrante convertida em preventiva, de ofício, no dia 09/06/2020, pela suposta prática de crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 e art. 244-B, da Lei n. 8.069/90.
    Buscando a revogação da custódia cautelar, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que denegou a ordem, conforme a ementa abaixo:
    HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – COVID-19 – DOMICILIAR – PEDIDO NÃO OFERECIDO AO JUÍZO DE ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIDO –PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE –REVOGAÇÃO DA CONSTRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – GRAVIDADE CONCRETA - QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CARACTERÍSTICAS PESSOAIS ABONADORAS QUE, POR SI SÓS, NÃO AUTORIZAM A SOLTURA – ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA.
    V.V.: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – NOVA REDAÇÃO DO ART. 311, DO CPP. 1. Com o advento da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), não mais se admite a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, nos termos da nova redação do art. 311, do CPP, impondo-se, assim, a colocação dos pacientes em liberdade. 2. Ordem concedida.
    Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em síntese, a revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por medidas cautelares diversas, ante a impossibilidade de decretação de custódia cautelar, de ofício, nos termos das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), bem como aduzindo a ausência dos requisitos para a manutenção da segregação. 
    A liminar foi indeferida.
    Sobreveio, então, acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, com a Redatoria para o Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, que denegou a ordem, conforme a ementa abaixo:
    PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. POSSIBILIDADE.
    1. Na linha da orientação ainda prevalente nesta Corte, não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo Magistrado, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada.
    2. Ordem denegada.
    Neste Habeas Corpus, a defesa reitera a alegação de "que a decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva do PACIENTE não deve prevalecer por flagrante ilegalidade, tal como estabelece o artigo 311, do CPP, pois patente o constrangimento ilegal", consistente na decretação da custódia cautelar, pelo Juízo de origem, sem a manifestação prévia do Ministério Público.
    Requer, assim, liminarmente, "com base na decisão proferida nos autos do HC 188.888 seja concedida a ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do PACIENTE, uma vez que não há motivos para manutenção de sua prisão, devendo ser revogado o mandado de prisão expedido e concedido ALVARÁ DE SOLTURA, ou determinadas outras medidas cautelares diversas da prisão por medida de Justiça, tendo em vista a coexistência do fumus boni juris e do periculum in mora.". No mérito, requer a confirmação da medida liminar.
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento das instâncias ordinárias, no sentido de ser possível ao Juízo de origem, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes elementos concretos justificadores da imposição da segregação antecipada. Confira-se:
    (…)
    A conversão da decretação da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora suscite relevante controvérsia, deve, a meu juízo, ser resolvida em favor de sua possibilidade.
    Desde que concretamente fundamentada, a decisão que conclui pela necessidade, sempre excepcional, de imposição da prisão cautelar é de ser admitida em razão do poder geral de cautela do Magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve, uma vez vislumbrada a presença dos requisitos previstos no art. 312, do Código de Processo Penal, independente de provocação, decretar a prisão cautelar.
    Além de ser necessária a admissão dessa hipótese por questões pragmáticas, como, por exemplo, nos casos de ausência de membro do Ministério Público em audiências em que se delibere sobre a necessidade da prisão do acusado, deve-se assinalar que tal proceder não macula o princípio acusatório. O que há, nessa hipótese, é a regularização da prisão em flagrante, sem prejuízo de provocação das partes sobre a necessidade ou não de sua manutenção. Ou seja, um contraditório diferido.
    A propósito, conforme já decidiu esta Corte, "embora o art. 311, do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (HC n. 539.645/RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020).
    Na mesma linha: [...] 
    Ante o exposto, peço vênia para divergir, e assim, denegar a ordem.
    Inicialmente, quanto à decretação da prisão preventiva de ofício, é certo que a nova redação dada ao art. 311, do Código de Processo Penal, pela Lei n. 13.964/19, excluiu a expressão "de ofício" do dispositivo, explicitando, assim, a necessidade de provocação do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou, ainda, de representação da autoridade policial, para que o Magistrado possa decretar a prisão preventiva durante a investigação policial ou o processo penal. Confira-se:
    Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
    Não obstante, o art. 310, do Código de Processo Penal, também com a redação alterada pela Lei n. 13.964/19, autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, se presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, a saber:
    Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19) 
    I - relaxar a prisão ilegal; ou 
    II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312, deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 
    III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
    Daí a convergência de entendimento, na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que "atendidos os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, a conversão de flagrante em preventiva independe de provocação do Estado-acusador ou da autoridade policial" (HC 174.102/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 09/03/20).
    Assim, embora a Lei n. 13.964/19 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311, do Código de Processo Penal, no caso, se trata da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do Código de Processo Penal. Em princípio, parece-me não haver ilegalidade na prisão preventiva do agente, uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada na previsão legal do art. 310, II, do Código de Processo Penal. No mesmo sentido explica GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
    [...]
    O advento da lei 12.403/11 alterou a redação do art. 310 do CPP, conferindo a ideal situação jurídica à prisão em flagrante (medida cautelar, cujo fundamento advém da CF), pois obrigou o magistrado a fundamentá-la, com base nos requisitos da prisão preventiva. Nada melhor do que apontar o óbvio: converter a prisão em flagrante (prisão cautelar) em prisão preventiva (prisão cautelar). É preciso deixar claro que, desde a edição desta lei, vedou-se ao magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, durante a fase investigatória; foi a mesmíssima lei que determinou ao magistrado converter a prisão em flagrante em preventiva, caso fosse necessário mantê-lo segregado. Assim sendo, recebido o auto de prisão em flagrante, segundo o disposto pelo art. 310 do CPP, o juiz pode relaxar a prisão em flagrante, considerada ilegal; converter essa prisão em preventiva, presentes os requisitos do art. 312 do CPP (se não forem cabíveis medidas cautelares alternativas); conceder liberdade provisória com ou sem fiança. Pode-se, por óbvio, dizer que a Lei 12.403/2011 foi contraditória ao vedar a decretação da prisão preventiva de ofício, durante a fase investigatória (mas mantida essa possibilidade durante a instrução) e, ao mesmo tempo, determinar que o magistrado converta a prisão em flagrante em preventiva (seria uma decretação de prisão cautelar de ofício). Mas não. O indiciado está preso legalmente, porque a CF autoriza, em face do flagrante; o magistrado analisa essa medida cautelar (ou pré-cautelar, como alguns preferem, o que tanto faz para esse fim) e conclui ser indispensável manter a segregação cautelar (note-se: manter o que já existe e não inovar, retirando o sujeito da liberdade e colocando-o na prisão de ofício), porque presentes os seus requisitos (toda prisão-cautelar hoje, precisa ser baseada nos requisitos do art. 312 do CPP). Em suma, o magistrado nada mais faz do que manter a prisão em flagrante convertendo-a em preventiva (comutar, permutar, trocar uma coisa por outra), mas não significa inovar (realizar algo novo ou inédito). 
    [...] 
    Soa-me justo apontar o seguinte aspecto: após a reforma processual introduzida pela lei 13.964/19, que vedou a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a instrução (o que não tinha sido abrangido pela reforma de 2011), alguns operadores do Direito ressuscitaram aquela questão da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Entretanto, a referida lei 13.964/19 não alterou em absolutamente nada o cenário da conversão do flagrante em preventiva. Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução. Nada mais. Creio nem ser preciso lembrar que a conversão do flagrante em preventiva ocorre durante a fase pré-processual. 
    Concluindo, em nosso entendimento, a prisão em flagrante encontra sustentáculo constitucional, além de ser igualmente apoiada pelo CPP. É uma prisão cautelar legal e legítima. Chegando a juízo o auto de prisão em flagrante, independentemente de qualquer requerimento, deve o magistrado manter ou relaxar a prisão cautelar, ou conceder ao preso a liberdade provisória. Tal medida não significa nenhuma inovação, ou seja, não representa decretação de prisão de ofício. O indiciado não está solto e teria sido preso sem pedido da parte ou representação da autoridade policial. Ele está preso, após regular formalização do auto de prisão em flagrante pelo delegado, por autorização constitucional e legal; o juiz mantém essa prisão, se houver o preenchimento dos requisitos da prisão preventiva. Por isso, desde 2011, atuando como magistrado no Tribunal de Justiça, nunca me pareceu ilegal a referida conversão da prisão em flagrante em preventiva e, por isso, jamais concedi habeas corpus de ofício (e não me recordo de pedido expresso de nenhum defensor nesse sentido). Atualmente, com a reforma da lei 13.964/10, nesse campo, nada mudou. Logo, ressurgir a questão não traz nada de novo; ao contrário, pode simplesmente demonstrar que o conteúdo da lei 12.403/11 foi mal compreendido pelo operador do Direito que atualmente faz renascer esse debate.
    (Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/330456/conversao-deflagrante-em-preventiva-e-decretacao-de-prisao-cautelar-deoficio. Consulta em 16.11.2020).
    Este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendido que "a conversão da prisão em flagrante em preventiva independe de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. Configura imposição da lei ao magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos para a custódia cautelar e caso se mostrem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão. É o que se dispõe no inc. II do art. 310, do Código de Processo Penal", consoante os seguintes julgados: HC 192.068/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 12/11/2020; HC 188.583/GO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 06/08/2020; e HC 178.207/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 27/11/2019.
    Diferenciadas, portanto, a decretação da prisão preventiva e a conversão da prisão em flagrante em preventiva, passo à análise da manutenção da custódia cautelar.
    De acordo com o art. 312, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria. Além disso, é preciso demonstrar, concretamente, a existência de um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública; para garantir a ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal.
    As razões apresentadas pelo Superior Tribunal de Justiça revelam que a decretação da prisão preventiva está lastreada em fundamentação jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Sobressaem, no decreto prisional, as circunstâncias concretas do caso em tela, consistentes na grande quantidade de drogas apreendida ("1,968kg de maconha, fracionadas em 21 invólucros plásticos, além de 3,5kg de cocaína em 03 microtubos"), a gravidade concreta da prática ilícita em questão, do que decorre a necessidade da garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a segurança para a aplicação da lei penal.
    Conforme já decidiu esta SUPREMA CORTE, "A periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi na prática do delito, justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública." (HC 95.414/SP, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 19/12/2008). Nessa mesma linha de entendimento: HC 133.712/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2016, DJe de 13/12/2016; HC 130.458/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 07/12/2015; HC 110.446/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/03/2012; HC 104.575/AM, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/05/2011.
    Por fim, pelos mesmos motivos, não merece reparos o entendimento firmado pela Corte Superior quanto à inaplicabilidade das medidas cautelares diversas da prisão, cuja incidência não se mostraria adequada e suficiente para acautelar a ordem pública, ante as particularidades do caso.
    Em conclusão, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 2 de fevereiro de 2021.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente