Tribunal: STF
Processo: Rcl 50006
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Conselho Regional de Óptica e Optometria do Estado de São Paulo contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (AREsp 1908419), que teria violado o que decidido por esta CORTE na ADPF 131 MC (Rel. Min. GILMAR MENDES).



    Na inicial, a parte reclamante apresenta as seguintes razões de fato e de direito (doc. 1, fls. 2/7):



    1. Em 23 de março de 2016, o Conselho Regional de Óptica e Optometria de São Paulo ajuizou ação civil pública para que fosse a Fazenda do Município de Araraquara/SP compelida a expedir alvará de funcionamento para os optometristas que comprovassem habilitação técnica mediante apresentação de certificado de conclusão de curso e/ou diploma, com fundamento na Lei nº 12.842/2013, com pedido de tutela de urgência.



    2. Nesse sentido, em apertada síntese, sustentou a Recorrente a incompatibilidade do Decreto nº 20.931/32 e do Decreto nº 24.492/34 com a Lei do Ato Médico e a Constituição Federal de 1988.



    3. A fls. 794/799, sentenciou o MM. Juízo de Piso, julgando improcedentes os pedidos iniciais.



    4. Em 24/06/2020, o E. Tribunal de Justiça a quo julgou parcialmente procedente os pedidos recursais, entendendo que a Lei nº 12.842/2013 [Lei do Ato Médico] não teria revogado expressa ou tacitamente o Decreto nº 20.931/1932 e 24.492/1934, mesmo após os apontamentos de omissão em relação a fundamentos relevantes que teriam condão de alterar o julgado, o que fora feito por meio de Embargos de Declaração.



    5. Manejado o respectivo Recurso Especial pelas alíneas a e c, arguiu-se a vulneração do inciso II, do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, do artigo 4º da Lei nº 12.842/2013, do §2º, do artigo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como divergência jurisprudencial, lastreada em v. acórdão do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, anexando-se integra de referido decisum e cópia da certidão de publicação no diário oficial.



    6. Apesar das razões lançadas, entendeu o D. Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo ausentes as condições de admissibilidade para interposição, razão pela qual, manejou-se o respectivo agravo, pendente de julgamento.



    7. No curso da lide, sobreveio r. decisão do E. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, deste Pretório Excelso, nos autos da ADPF no 131.



    8. De fato, verifica-se que a questão discutida nestes autos também é objeto de controle concentrado de constitucionalidade perante o E. Supremo Tribunal Federal, em que se discute, nos autos da ADPF nº 131, os limites de atuação do profissional optometrista.



    9. Nesse sentido, em decisão recentíssima e datada de 08 de outubro de 2021, foi conferida medida cautelar aos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da República e pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria – CBOO, nos seguintes termos: 



    (…)



    10. Diante de tal decisum, requereu-se ao E. Ministro Relator, Dr. Francisco Falcão, diante da não incidência imediata dos Decretos nºs 20.931/32 e 24.492/34 aos profissionais optometristas de nível superior, por força da r. decisão liminar proferida pelo E. Ministro Gilmar Mendes, cuja validade é imediata, possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, a imediata suspensão dos efeitos do v. aresto recorrido, expedindose ofício à Vigilância Sanitária local para que desse cumprimento a ordem expedida por esse E. Supremo Tribunal Federal.



    (…)



    15. Invocou o E. Ministro Relator da Corte Cidadã a inexistência de perigo na demora da prestação jurisdicional, que estaria calcada no fato de que a r. decisão do E. Ministro Gilmar Mendes seria monocrática, sustentando a necessidade de prévia manifestação do plenário do Supremo Tribunal Federal para que houvesse eficácia da decisão monocrática concessiva da liminar. Verbis:



    (…)



    16. Ocorre, com a devida vênia, que a liminar proferida nos autos de referida ação de controle concentrado de constitucionalidade prescinde de referendo do plenário para produzir efeitos, sob pena de se admitir o desrespeito e absoluto esvaziamento da ordem expedida por essa instância máxima do Poder Judiciário. 



    Ao final, requer a suspensão dos efeitos do ato reclamado e, no mérito, sua cassação (...) determinando-se ao E. Ministro Relator dos autos do AREsp 1908419/SP (2021/0166562-9) que oficie à Vigilância Sanitária do Município de Araraquara/SP, para que esta não obste o livre exercício profissional de profissionais optometristas de nível superior (fl. 9).



    É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Com a publicação do novo Código de Processo Civil, ampliaram-se as hipóteses de cabimento da Reclamação, passando a ser possível a utilização do instituto nas seguintes hipóteses:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.



    Inicialmente, registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 16/10/2021. Em consulta ao andamento processual constante do sítio eletrônico do STJ, observa-se a recente publicação do ato reclamado, ainda passível de impugnação via recurso. Assim, não incide, ao caso sob exame, o inciso I do parágrafo 5º do artigo 988 do CPC, que assimilou pacífico entendimento desta CORTE, materializado na Súmula 734 (“não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”). 



    No âmbito da ADPF 131 (Rel. Min. GILMAR MENDES), na qual foi prolatado o paradigma invocado na presente demanda, o Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria, com fundamento nos arts. 102, § 1º, e 103, IX, da Constituição Federal, impugnou os arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/1932 e os arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/1934, na parte em que limitam a liberdade profissional dos optometristas, ao argumento de que ofendem vários preceitos fundamentais da Constituição. Esta CORTE, entretanto, declarou a recepção dos dispositivos impugnados, em decisão assim ementada:



    Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/34. 3. Optometristas com atuação prática mitigada. Proibição de instalação de consultórios e procedência na avaliação de acuidade visual de pacientes. Vedação à confecção e comercialização de lentes de contato sem prescrição médica. 4. Limitações ao exercício da profissão. Supostas violações aos art. 1º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (livre iniciativa, isonomia e liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão); art. 3º, inciso I; art. 5º, caput, incisos II, XIII, XXXV, LIV, LVI, §§1º e 2º; art. 60, § 4º, inciso IV (segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade); art. 6º, caput, e art. 196 (direito à saúde, no que tange à prevenção), todos da Constituição Federal. 5. Incidência do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Reserva legal qualificada pela necessidade de qualificação profissional. Atividade com potencial lesivo. Limitação por imperativos técnico-profissionais, referentes à saúde pública. Ausência de violação à liberdade profissional, à proporcionalidade e à razoabilidade. Ponderação de princípios promovida pelo legislador. Inexistência de violação à preceito fundamental. 6. Normas recepcionadas pelas Constituições posteriores às legislações e pela Constituição Federal de 1988. 7. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente, declarando a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34, e realizando apelo ao legislador federal para apreciar o tema. 



    Contra o acórdão acima, foi interposto Embargos de Declaração, em cuja apreciação o Ministro GILMAR MENDES proferiu a seguinte decisão:



    (...)



    A mim parece, sem prejuízo de um amadurecimento da questão de mérito ao tempo do julgamento dos embargos de declaração ajuizados, que a solução adotada por este Tribunal pode efetivamente significar grave risco de lesão a direitos fundamentais relacionados, primordialmente, ao optometristas detentores de formação de nível superior. 



    Destaco, a este respeito, os seguintes argumentos divisados nos embargos de declaração do CBOO e que a mim pareceram deveras plausíveis e preocupantes, verbis: 



    “134 A excepcionalidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos declaratórios está fundada no “risco de dano grave ou de difícil reparação”, conforme autoriza o artigo 1026, §1º, do Código de Processo Civil. 135 Em que pese seja de conhecimento que a decisão possa produzir efeitos a partir da data do julgamento (ou, ainda, da publicação da ata), o fato é que, in casu, o acórdão ora embargado já vem gerando um conjunto de casos de total restrição ao exercício da optometria, o que conduzirá à extinção da profissão, sob o argumento de que o “Supremo Tribunal Federal proibiu o exercício da atividade” (sic), como se passa a exemplificar: 



    (a) Inúmeros ofícios e memorandos de Secretarias de Saúde e Procuradorias de Municípios, determinando que se cumpra a decisão da ADPF 131, negando Alvarás de Instalação e ou Sanitários, cassando os existentes, autuando e interditando consultórios de Optometria (vide https://www.cboo.org.br/doc/ex-atos-secretarias-desaudeetcxx.pdf). 



    (b) Promotorias de Justiça determinando e ou recomendando o encerramento de atendimentos por optometristas e até o cancelamento de programa com doação de consulta e óculos, realizado em município no qual a espera por consulta à atenção primária chega há dois anos (vide https://www.cboo.org.br/doc/ex-atos-ministeriopublico.pdf). 



    (e) Desde 13 de julho de 2020, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (ARE 1.227.231 AGR/SP, 13/07/2020) já vem proferindo decisões nas quais incorpora o teor da decisão da ADPF nº 13112 . 



    (f) Planos de Saúde colocando fim à cobertura de consultas optométricas. 



    (g) Inúmeros os inquéritos cíveis abertos e situações de intimidação, com as associações médicas oficiando as ópticas, ameaçando-as com processos caso aceitem receitas de optometristas. 



    (h) Universidades cancelando o início das aulas do próximo semestre e os alunos já se mobilizam para o ajuizamento de ações indenizatórias. 



    (i) Veja-se, também, o recente parecer oferecido pelo Ministério Público de Santa Catarina, em 21 de agosto de 2020, no qual, levando em consideração o que foi decidido nesta ADPF, são elencadas as medidas – cíveis e penais – a serem tomadas no caso de optometristas exercerem o único mister para o qual foram formados pelo Estado! [omissis] 



    136 Todos esses casos ilustram que os efeitos da decisão produzem, em verdade, a extinção da atividade profissional dos optometristas. Isso gera gravíssimos e irreparáveis danos à saúde pública e, portanto, à sociedade, tendo em vista que a atenção básica à saúde visual é uma das áreas mais desassistida no Brasil, sendo que mais de um terço de nossa população nunca teve uma consulta voltada aos cuidados da saúde visual.” (eDOC. 81). 



    Convém acrescentar, ainda no campo da plausibilidade do direito alegado, que desde a enunciação de meu voto de mérito, acompanhado de prestigiosa maioria, venho ressaltando a mudança paradigmática relacionada aos profissionais detentores de formação superior, verbis: 



    “O Estado brasileiro, não obstante confira diploma de graduação aos optometristas (formação profissional de tecnólogo ou bacharel), não pode abster-se de normatizar a regulamentação profissional. 



    É claro que esta última obrigação não é atribuição do MEC, mas a partir do momento em que o Poder Público aquiesce em oferecer tal curso deve reconhecer tal nicho profissional, sob pena de atuar contraditoriamente e promover desarranjo social. 



    Ao que tudo indica, parece ter havido o chamado processo de inconstitucionalização dessa restrição profissional.” (eDOC. 78) 



    A mim parece, portanto, que os desdobramentos fáticos narrados pelo embargante (CBOO) em seu pleito liminar podem conduzir a um indesejável e completo esvaziamento não só do exercício profissional (este ainda carente de regulamentação legal), como também podem levar a um severo constrangimento de profissionais cuja situação jurídica não foi ignorada por esta Corte e serviu, propriamente, de fundamento ao apelo formulado ao legislador. 



    Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito dos embargos de declaração opostos, defiro o pedido de liminar para determinar que sejam excluídos dos efeitos da decisão colegiada de mérito da presente ADPF (eDOC. 78) os profissionais que tenham sido qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida. 



    Na origem, tratou-se de Ação Civil Pública promovida pelo Conselho Regional de Óptica e Optometria de São Paulo, ora reclamante, em face do Município de Araraquara/SP, na qual se alegou que o ato administrativo que recusa a emissão de alvará de funcionamento para optometristas seria nulo, sendo incompatíveis com a Lei do Ato Médico o Decreto 20.931/1932 e o Decreto 24.492/1934, objetos de apreciação, como visto acima, no julgamento da ADPF 131. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento de apelação, julgou parcialmente procedente o pedido para se condenar o Município de Araraquara a expedir alvará sanitário de funcionamento para os optometristas que demonstrarem a devida habilitação para o exercício da profissão, nos limites estabelecidos pelos Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34, vedada a instalação de consultório, bem como a prática de atos privativos dos profissionais da Medicina, tais como a prescrição de lentes (doc. 4, fl. 93).



    Interposto o Recurso Especial em face da decisão acima referida, o ora reclamante apresentou pedido de tutela provisória, alegando que nos autos da ADPF n. 131 que analisou a questão aqui debatida em sede de descumprimento de preceito fundamental, foi proferida decisão nos embargos de declaração opostos, e deferido, pelo Relator, o pedido de liminar para determinar que sejam excluídos dos efeitos da respectiva decisão colegiada, os profissionais que tenham sido qualificados por instituição de ensino superior. (…) Assim, pretende, liminarmente, a imediata suspensão dos efeitos do acórdão recorrido (doc. 5, fl. 2). O STJ proferiu, então, o seguinte ato, objeto de impugnação na presente demanda (doc. 5, fls. 2/3):



    Nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de recurso que em regra não é dotado de efeito suspensivo, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave ou de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. 



     (…)



    Assim, para a excepcional concessão do efeito suspensivo, há de se exigir a presença cumulada e evidente dos dois requisitos legais, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris, o que não ocorre nos autos. 



    Na hipótese, a decisão do Supremo invocada pelo recorrente, como ele mesmo afirma, tem natureza liminar, dependendo ainda de referendo do colegiado (fls. 1.193- 1.198). 



    Ante o exposto, não evidenciada a presença dos requisitos autorizadores da medida, indefiro o pedido suspensivo formulado. 



    Verifica-se, portanto, que o Tribunal Reclamado tão somente procedeu ao pertinente — ainda que excessivamente sucinto e superficial — juízo de apreciação da tutela provisória pleiteada pelo recorrente, segundo os parâmetros legais e o seu convencimento a respeito da presença, naquele caso, dos requisitos necessários à concessão da medida requerida. É certo que, quando da apreciação de mérito do recurso especial, bem como de posse da documentação necessária à apreciação da demanda — mormente em relação à aferição da qualificação dos profissionais substituídos pela ora reclamante — o STJ procederá à devida observação dos parâmetros delineados por esta CORTE na ADPF 131.



    Desse modo, não vislumbro a estrita aderência necessária entre o ato impugnado e o paradigma de controle invocado, sendo, portanto inviável a presente Reclamação.



    Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a Reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de outubro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente