Tribunal: STF
Processo: RE 1308162
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 1, Vol. 4):
    “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CORREÇÃO DA PROVA ESCRITA – CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – REDISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA BANCA EXAMINADORA – INVIABILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRESENÇA PARCIAL – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
    1. Em concurso público, é vedado ao Poder Judiciário reexaminar questões relativas ao mérito do ato administrativo, assim como lhe é defeso substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação de poderes.
    2. Admite-se, excepcionalmente, o controle jurisdicional sobre a aferição de legalidade do certame, assim entendida a possibilidade de apreciar a existência de erro material da banca examinadora no exame da resposta do impetrante.
    3. Se o espelho divulgado pela Banca Examinadora prevê a possibilidade de atribuição de três tipos de notas (zero, intermediária e total) e o candidato demonstra objetivamente, no recurso administrativo, que respondeu corretamente pelo menos parte da questão proposta, constitui erro ou ilegalidade do procedimento a autoridade, na decisão daquele recurso, não atribuir a nota intermediária nem declinar expressamente o motivo por que não o fez.
    4. Segurança que se concede parcialmente para – reconhecidos o erro ou a ilegalidade procedimental ao não considerar a Banca Examinadora que, diante da resposta pelo menos parcialmente correta, havia possibilidade normativa de atribuição da nota intermediária ao candidato – suprir o vício mediante a atribuição dessa nota ao impetrante.
    V.V. Ausente qualquer ilegalidade na correção da prova escrita pelo candidato, não há falar em ofensa a direito líquido e certo, indispensável à concessão da segurança. (Des. EDILSON FERNANDES)”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Vol. 8)
    No apelo extremo (Vol. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE MINAS GERAIS aponta violação aos princípios da separação dos poderes (art. 2º), da isonomia (art. 5º da CR/88), da impessoalidade, da legalidade e da moralidade (art. 37 da CR/88). Para tanto, alega que:
    (a) é vedado ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo e rever critérios de correção e de avaliação impostos pela banca examinadora, bem como conferir tratamento diferenciado ao candidato; 
    (b) no caso dos autos, o Tribunal de origem, violou o princípio da isonomia, uma vez que privilegiou o impetrante, ora recorrido, em detrimento dos demais candidatos que tiveram suas provas corrigidas exclusivamente à luz do espelho de correção;
    (c) o acórdão recorrido divergiu do entendimento firmado por esta CORTE, em sede de repercussão geral, no RE 632.853-RG (Tema 458), “ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção da questão formulada no concurso público, violando o princípio da separação dos poderes e a própria reserva de administração” (fl. 21, Vol. 12);
    (d) o então Presidente do STF, Min. DIAS TOFFOLI, julgou procedente a suspensão de segurança da ordem concedida neste autos (SS 5317) para reconhecer “que o Órgão Especial do TJMG efetivamente interferiu na conclusão da Banca Examinadora, avaliando materialmente a resposta do candidato, e contrariando frontalmente a jurisprudência consolidada do STF” (fl. 20, Vol. 12);
    (e) “a aprovação do ora recorrido, por meio decisão judicial que arbitrou nota ao candidato, interferiu na ordem de classificação do concurso e, por conseguinte, na ordem de antiguidade dos futuros membros da magistratura, colocando em grave risco não apenas o certame, mas, sobretudo, a organização hierárquica, segundo o princípio da antiguidade, da magistratura mineira” (fl. 15, Vol. 12); e
    (f) com base no entendimento subjetivo de cada membro da corte julgadora, que concluiu que o candidato merecia uma nota melhor, houve uma reavaliação da resposta apresentada pelo candidato “para determinar qual seria o seu grau de correção (ou incorreção)”, de modo que “o acórdão visivelmente extrapolou os limites relativos ao controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária da resposta do ora recorrido” (fl. 21, Vol. 12);
    Em contrarrazões (Vol. 14), o recorrido alega, preliminarmente, a incidência, ao caso, da Súmula 279/STF, postulando, no mérito, a manutenção do acórdão recorrido.
    É o relatório. Decido. 
    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem, razão pela qual passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário. 
    Assiste razão ao recorrente. 
    Na origem, trata-se de mandado de segurança interposto por RUBENS TEIXEIRA DE SOUZA STARLING contra ato de autoridade atribuído ao Presidente da comissão de concurso público, de provas e títulos, para ingresso na carreira da magistratura do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao recurso administrativo interposto contra a decisão que lhe computou 5,87 pontos na sentença criminal, quando o mínimo exigido era 6 pontos.
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para conceder a segurança (fl. 11, Vol. 4):
    “Da análise dos autos, entendo que a pretensão veiculada merece guarida, ainda que em parte. 
    Acerca da possibilidade de sindicarem-se os atos praticados na realização do concurso público, a jurisprudência dos tribunais pacificou o entendimento de que é reservada à Administração Pública a função de eleger os critérios de elaboração e de correção das provas, donde não caber ao Judiciário, salvo em hipóteses excepcionais, substituir a Banca Examinadora nesse mister. 
    (…)
    Lado outro, a intervenção judicial é admitida, à luz dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, quando evidenciados desrespeito às normas do edital ou inobservância do conteúdo programático na formulação ou na correção das questões, e, excepcionalmente, quando houver erro crasso no enunciado ou no gabarito destas. 
    (…)
    Na espécie, constou expressamente do enunciado do caso apresentado para prolação de sentença (ordem n.º 8, f. 3, c/c ordem n.º 11, f. 2): 
    (...) A carta precatória expedida para Vila Velha-ES, com prazo de trinta (30) dias, para oitiva da testemunha Delcídio Nogueira, arrolada pela defesa do Maycom Géquiçom não retornou no prazo marcado. (Sublinhas deste voto.) 
    A seu turno, o padrão de respostas divulgado pela Banca (ordem n.° 22, f. 55 a 57) assim dispõe: 
    AFASTAR NULIDADE JUNTADA CARTA PRECATÓRIA. A expedição da precatória, com prazo de cumprimento, não suspende a instrução criminal e tampouco o julgamento é adiado, após o prazo fixado. Art. 222 do CPP. 
    Vê-se que o impetrante discorreu sobre o tema nos seguintes termos: 
    (...) Quanto ao réu Maycon, sua defesa arguiu nulidade do processo por não ter sido juntada ainda a carta precatória para oitiva da testemunha Delcídio Nogueira. Ocorre que tal pleito não encontra amparo legal, opondo-se à norma contida no art. 222, §§ 1º e 2º do CPP, sem que possua ainda guarida na jurisprudência do STJ. Portanto, rejeito a presente preliminar. (Sublinhas deste voto.) 
    Vale lembrar que os §§ 1º e 2º do art. 222 do CPP, citados pelo impetrante na resposta e cuja menção sequer constava do espelho da Banca, têm o seguinte teor: 
    Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. §1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. §2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. (Sublinhas deste voto.) 
    No entanto, a Autoridade coatora, em suas informações, após explicitar que a simples menção ao artigo seria insuficiente, pois se trata de prova na qual era permitida consulta à legislação, afirma que 
    (...) o candidato não obteve nenhuma pontuação, porque lhe caberia afastar a nulidade arguida, explicando que, tendo decorrido o prazo de trinta (30) dias fixado na precatória, para oitiva da testemunha Delcídio Nogueira, o julgamento poderia ser realizado. (Sublinhas deste voto.) 
    Contudo, “data maxima venia”, não há como se justificar, pelo menos, seja mantida a atribuição de nota 0 (zero) ao candidato que claramente demonstrou conhecimento sobre a matéria, ao citar dispositivos legais (§§ 1º e 2º) além daquele que consta no espelho de resposta (“caput” do art. 222 do CPP), e, em evidente silogismo, resolve a questão corretamente, mediante a rejeição da preliminar, mesmo que se admita, sob a ótica da Administração Pública, possa ter faltado parte da fundamentação considerada correta. 
    Vale ressaltar que a Autoridade impetrada não tratou expressamente da possibilidade de se atribuir ao candidato a nota intermediária, que consta do próprio critério da Banca, baseado no Edital, segundo o qual poderia haver a valoração parcial do quesito, caso incompleta a resposta. Com efeito, do quadro de respostas (f. 55, ordem n° 22), infere-se, quanto ao tópico em comento, que seria possível atribuir aos candidatos as notas 0 (zero), 0,25 (vinte e cinco centésimos) ou 0,5 (cinco décimos).
    Não se mostra razoável, nem proporcional, deixar de valorar uma resposta quando há, ao menos parcialmente, compatibilidade dela com o critério de resposta divulgado e a previsão de nota intermediária. Assim constatada a ocorrência, está-se diante de erro ou ilegalidade procedimental, a autorizar o controle do Poder Judiciário. Ante a excepcionalidade constatada, não se trata de análise dos critérios de correção “de per si”, mas, de observância da legalidade. 
    (…)
    A análise feita “in casu” é formal: não se acolhe a insurgência contra o espelho de resposta formulado pelo examinador, senão se reconhece, do contraste entre a solução proposta pelo candidato à questão e o gabarito, que a atribuição de nota 0 (zero) revela erro crasso ou ilegalidade no procedimento, eis que o impetrante – a partir do enunciado de que a carta precatória não fora devolvida no prazo – cuidou de indicar não apenas o dispositivo legal previsto pelo padrão de resposta, mas, sobretudo, completá-lo com a menção aos parágrafos que legitimavam especificamente a rejeição da nulidade alegada. Entretanto, a Autoridade impetrada não declinou os motivos por que não valorou esta resposta, ainda que não integralmente, como permitiam os próprios critérios de correção ao preverem nota intermediária. 
    Neste diapasão, é de se perguntar: se a nota máxima seria atribuível à exata resposta do gabarito, e a nota 0 (zero) à resposta absolutamente contrária ou fora do espelho da Banca, a que tipo de resposta seria conferida a nota intermediária (0,25)? Esta indagação, não obstante ensejada pelo recurso administrativo, não logrou ser expressamente apreciada pela respectiva decisão, nem foi objeto das informações prestadas. 
    (…)
    Diante de tais considerações, e renovadas as vênias, concedo parcialmente a segurança para, reconhecido o erro ou a ilegalidade do procedimento diante da possibilidade de atribuição da nota intermediária ao impetrante, determinar que o recurso administrativo seja reanalisado, à luz deste pressuposto e dos parâmetros previstos no espelho divulgado pela Banca Examinadora.”
    Ao assim decidir, verifica-se que o Tribunal de origem, contrariando a jurisprudência desta CORTE, entrou no mérito do ato administrativo e efetivamente substituiu a banca examinadora na correção de questões de concurso público, em evidente violação ao princípio da separação dos Poderes 
    A respeito da matéria, no julgamento do RE 632.853-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 485) esta CORTE firmou a seguinte tese: 
    “Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.”
     Veja-se a ementa do referido julgado: 
    “Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.” 
    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado. No mesmo sentido: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA DO TRABALHO. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPATIBILIDADE DO PONTO SORTEADO COM O PREVISTO NO EDITAL DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Jurisprudência consolidada desta Suprema Corte no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas (Tema 485). 2. Não se vislumbra a existência de direito líquido e certo demonstrado no mandado de segurança apto a ensejar a concessão da ordem, tendo em vista a compatibilidade do ponto sorteado com o previsto no edital do certame. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 36.738-AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/6/2020) 
    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU O TEMA 485, DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 632.853-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 485), fixou tese no sentido de que “não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas”. 2. O Tribunal de origem, contrariando a jurisprudência desta CORTE, entrou no mérito do ato administrativo e efetivamente substituiu a banca examinadora na correção de questões de concurso público, em evidente violação ao princípio da separação dos Poderes. 3. Decisão agravada que deu provimento aos Recursos Extraordinários dos ora agravados, aplicando a tese formada no referido precedente paradigma. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.223.091-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 25/10/2019) 
    Por fim, conforme destacado pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, o então Presidente do STF, ilustre Min. DIAS TOFFOLI, deferiu a suspensão da segurança concedida neste autos (SS 5317), para reconhecer “que o Órgão Especial do TJMG efetivamente interferiu na conclusão da Banca Examinadora, avaliando materialmente a resposta do candidato, e contrariando frontalmente a jurisprudência consolidada do STF” (fl. 20, Vol. 12). 
    O acórdão encontra-se assim ementado:
    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Decisão que atribuiu nova nota a candidato em concurso público. Violação da tese de que se deve dispensar o mesmo tratamento a todos os candidatos. Tema 485 da Repercussão Geral. Lesão à ordem jurídica configurada. Agravo regimental não provido. 
    1. É defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se em função de banca examinadora para reexaminar conteúdo de questões e critérios de avaliação, salvo em hipótese de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Precedentes.
    2. A decisão de tribunal que atribui nova nota a candidato em concurso público configura clara invasão no mérito do ato administrativo, bem como lesão ao princípio da separação dos Poderes.
    3. Agravo regimental não provido.” (SS 5317-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2020)
    Em seu voto, o Eminente relator assim se manifestou:
    “No caso dos autos, sustenta o Estado de Minas Gerais que, no acórdão de origem, se concedeu a ordem pleiteada, atribuindo-se, em revisão à correção da banca do concurso, ao candidato insurgente nota intermediária de 0,25 (vinte e cinco centésimos), o que implicaria violação da ordem pública. 
    O agravante, por sua vez, alega não ter havido ofensa à ordem pública ou jurídica, uma vez que o tribunal prolator da referida decisão, entendendo presente hipótese de ilegalidade por omissão da autoridade coatora, estaria se adequando à tese fixada por esta Suprema Corte por força da qual se autoriza a intervenção jurisdicional. Sob tais pressupostos, compreendeu o tribunal que:
    “se o espelho divulgado pela Banca Examinadora prevê a possibilidade de atribuição de três tipos de notas (zero, intermediária e total) e o candidato demonstra objetivamente, no recurso administrativo, que respondeu corretamente pelo menos parte da questão proposta, constitui erro ou ilegalidade do procedimento a autoridade, na decisão daquele recurso, não atribuir a nota intermediária nem declinar expressamente o motivo por que não o fez”. 
    Depreende-se da referida decisão que, a pretexto de correção de erro material, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais adentrou claramente em exame que competia à banca examinadora ao definir, a partir da análise da resposta do candidato ao quesito, a nota que lhe deveria ser atribuída. Essa conduta se põe em claro confronto com o que foi decidido por esta Corte nos autos do RE nº 632.853, que fixou a tese de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”. Eis a ementa do julgado: 
    (…)
    A referida tese, firmada em sede de repercussão geral, definiu nitidamente ser defeso ao Judiciário adentrar no exame da nota atribuída ao candidato, de modo que a ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme fixado na tese, não contemple a modificação de nota a partir de análise do conteúdo da prova, cabendo ao Judiciário tão somente apreciar a adequação entre o conteúdo exigido e o constante no edital.
    Dessa forma, ainda que se busque demonstrar que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não se imiscuiu em função da banca examinadora, sob a assertiva de que essa é que teria violado o edital e o espelho de respostas, o que se observa no acórdão proferido é que, para chegar a esse entendimento, o tribunal avaliou a resposta do candidato, fazendo sobre ela juízo de valor e a compreendendo como correta (ou, ao menos, parcialmente correta), invadindo, assim, claramente o mérito do ato administrativo, o que, segundo o entendimento desta Suprema Corte, não se mostra admissível.
    Nesse sentido, destaco o seguinte trecho do voto condutor do acórdão, no qual se demonstra, claramente, o reexame realizado pelo tribunal da resposta do candidato: 
    “Contudo, data maxima venia não há como se justificar, pelo menos, seja mantida a atribuição de nota 0 (zero) ao candidato que claramente demonstrou conhecimento sobre a matéria, ao citar dispositivos legais (§§ 1º e 2º) além daquele que consta no espelho de resposta (caput do art. 222 do CPP) e, em evidente silogismo, resolve a questão corretamente, mediante a rejeição da preliminar, mesmo que se admita, sob a ótica da Administração Pública, possa ter faltado parte da fundamentação considerada correta.” 
    Indubitável é a apreciação jurídica feita sobre a resposta do candidato pelo Tribunal de Justiça; logo, é evidente a lesão à ordem jurídica, visto que a decisão cujo efeito se busca sustar contraria claramente o entendimento consolidado por esta Corte, visto que aquele Tribunal invadiu a competência avaliativa da banca examinadora do concurso público. 
    Por tais razões, não merece reforma a decisão agravada, de modo que deve ser mantida a suspensão dos efeitos do acórdão proferido, conforme pleiteado pelo Estado de Minas Gerais.
    Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental. 
    É como voto.”
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA DENEGAR A SEGURANÇA.
    Custas pelo impetrante. Sem honorários advocatícios.
    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 
    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;
    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 26 de fevereiro de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente