Tribunal: STF
Processo: HC 202022
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela José Ricardo Soler dos Santos, em favor de Alessandro Rodrigues da Silva, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC n. 589.742/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ROBERT DOS SANTOS GOMES VIEIRA, ALEX ALVES DE SOUSA e ALESSANDRO RODRIGUES DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação dos pacientes como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/20006. 
    Nesta Corte, a defesa sustenta a ilegalidade das provas colhidas mediante busca domiciliar, sem justa causa ou autorização judicial. Afirma que "os policiais declararam que realizavam investigações há semanas. 
    Neste cenário, há ainda maior razão para se esperar que tivessem diligenciado no sentido de requerer autorização judicial para adentrar na casa dos investigados. 
    Contudo, não o fizeram, possivelmente já esperando que a conduta ilícita seria convalidada judicialmente, o que não se pode admitir." Argumenta que a redução da pena em 1/12, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea, quanto ao paciente ALESSANDRO, fere o princípio da proporcionalidade. 
    Ressalta, por fim, que a aferição da quantidade de droga na primeira fase e para afastar o tráfico privilegiado caracteriza bis in idem.
     Aponta, por fim, contrariedade às Súmulas 718, 719 do STF e 440 desta Corte, também em relação ao regime prisional estabelecido para o paciente ALESSANDRO. Requer, assim, a absolvição dos réus por falta de comprovação da materialidade e de autoria; ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e do índice de redução em 1/6 pela atenuante da confissão. Pugna, ainda, pela fixação do regime aberto aos pacientes ALEX e ALESSANDRO nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. 
    O pedido de liminar foi indeferido. 
    O MPF manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício, apenas para possibilitar ao paciente ALESSANDRO o cumprimento inicial da pena no regime semiaberto.
     É o relatório”. (DOC 6)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido, contudo fora concedida “a ordem, de ofício, para estabelecer a pena final do paciente ALESSANDRO RODRIGUES DA SILVA em 5 anos de reclusão“(eDOC 6). 
    Não há registro da interposição de agravo.
    Nesta Corte, a defesa reitera os pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.
    Observe-se o teor ato impugnado:
    “Por sua vez, não merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado: 
    Na sentença, consta: 
    ‘Na última fase, deixo de reduzir a pena de Alessandro, apesar do disposto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.
     Isto porque, embora primário, Alessandro mantinha consigo quantidade expressiva de entorpecente, o que demonstra comprometimento com a estrutura criminosa, bem como dedicação considerável a atividade ilícita, dedicação esta que foi suficiente para que fosse ele digno de confiança dos demais integrantes da estrutura marginal para guardar quantidade significativa de droga’. 
    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 
    In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do paciente, haja vista a apreensão de expressiva e variada quantidade de droga - 5 tijolos e 8.056 porções de cocaína, 25.800 porções de crack e 3.950 porções de maconha - juntamente com a dinâmica e regularidade na entrega dos entorpecentes, o que deixa evidente não ser ele eventual ou iniciante na traficância, justamente a quem a norma visa beneficiar. 
    Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 
    […]
    Vale anotar que esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 
    Portanto, aplicado o índice de redução em 16, pela atenuante da confissão, a pena do paciente ALESSANDRO RODRIGUES DA SILVA fica definitiva em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. 
    O regime prisional permanece o inicial fechado, diante da aferição negativa de circunstância judicial - quantidade e variedade da droga apreendida, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP. (eDOC 6, p. 4-6)”
    Colhe-se dos autos, o acordão do TJSP:
    ”Em relação ao delito de tráfico de drogas, as penas-base foram fixadas em 1/5 acima do patamar mínimo para todos os acusados, alcançando 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário, considerada a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. 
    E tal exasperação, realizada em patamar bastante módico, atende aos requisitos previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343 de 2006 os acusados mantinham em depósito mais de quatorze mil porções de cocaína, quarenta e oito mil porções de crack e onze mil porções de maconha. 
    Na segunda etapa da dosimetria, houve a compensação entre a circunstância atenuante da confissão espontânea e a circunstância agravante da reincidência quanto aos acusados Alex e Robert, enquanto a pena do acusado Alessandro foi reduzida em 1/12, tornando a 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa em seu mínimo unitário, ante o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea. 
    As penas ficam mantidas como estabelecidas, embora, a meu ver, não fosse o caso de se reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor dos acusados, pois é sabido que para a obtenção do benefício não se admite confissão parcial 
    […]
    E quanto ao acusado Alessandro, parece pouco razoável conceder-lhe a benesse destinada a “pequenos traficantes”, a despeito de sua primariedade, haja vista que ele se encontrava intimamente envolvido com uma organização criminosa.” (eDOC 5, p. 10)
    Colho, por fim, trechos da sentença condenatória:
    “Fixo a pena base do tráfico em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, para todos os acusados, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes a demonstrar que a lesividade da conduta em tela supera em muito a ordinária que se verifica em delitos desta natureza. 
    Na segunda etapa, as reincidências de Robert e Alex neutralizam os efeitos da confissão de ambos. Reconheço ainda a confissão de Alessandro e reduzo sua pena a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa 
    Na última fase, deixo de reduzir a pena de Alessandro, apesar do disposto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Isto porque, embora primário, Alessandro mantinha consigo quantidade expressiva de entorpecente, o que demonstra comprometimento com a estrutura criminosa, bem como dedicação considerável a atividade ilícita, dedicação esta que foi suficiente para que fosse ele digno de confiança dos demais integrantes da estrutura marginal para guardar quantidade significativa de droga
    […]
    Na última fase, deixo de reduzir a pena de Alessandro, apesar do disposto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. Isto porque, embora primário, Alessandro mantinha consigo quantidade expressiva de entorpecente, o que demonstra comprometimento com a estrutura criminosa, bem como dedicação considerável a atividade ilícita, dedicação esta que foi suficiente para que fosse ele digno de confiança dos demais integrantes da estrutura marginal para guardar quantidade significativa de droga.” (eDOC 7, p. 10)
    Conforme relatado, o impetrante pretende neste writ a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a aplicação de regime inicial adequado.
    Ressalto, que os requisitos para a concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são os seguintes: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 
    E, conforme precedentes desta Corte:
    “(...) o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e máximo”. (HC 113.210/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski e HC 108.523/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
    Saliento que primariedade, bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas são condicionantes da incidência da causa de diminuição de pena, não elementos determinantes de sua modulação. 
    No ponto, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional.
    No caso vertente, vislumbro constrangimento ilegal capaz de alterar a decisão atacada, porquanto o Tribunal de origem, ao manter dosimetria pontuou “Aliás, a meu ver, era a hipótese de condenação também dos réus Alex e Alessandro pela prática do crime de associação para o tráfico, mas as suas absolvições ficam mantidas ante o conformismo do representante do Ministério Público”, mas em ato contraditório, negou aplicação do art. 33, §4° da Lei de Drogas, da seguinte forma: “a despeito de sua primariedade, haja vista que ele se encontrava intimamente envolvido com uma organização criminosa”, além do mais, houve a manutenção da sentença condenatória, em que tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, utiliza-se da natureza e a quantidade. 
    Registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.
    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 
    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 
    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 
    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 
    Em relação ao regime, como se sabe, é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado (Tema 972 da Repercussão Geral), motivo pelo qual é devida a incidência da orientação contida na Súmula 719 deste STF, segundo a qual a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Na hipótese vertente, em razão do quantum de pena fixado e de sua primariedade, o paciente fazia jus ao cumprimento inicial da pena no regime semiaberto. 
    Nada obstante, o Tribunal local justificou que: “Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de 27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo entendimento.” (eDOC 5, p. 12), deixando de salientar o porquê dessas medidas não se revelarem necessárias e suficientes.
    Nesse sentido, mormente em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, reputo teratológico o argumento elencado para fixação de regime inicial fechado.
    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente