Tribunal: STF
Processo: HC 179693
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Dosimetria da pena. Reconhecimento de atenuantes na segunda fase. Pena reduzida abaixo do mínimo legal. Ausência de insurgência do Ministério Público. Preclusão consumada. Concessão da ordem. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Marco Alejandro Mendez Alcoba, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.831.993/SP (evento 3, fls. 141-51).
    O paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, c/c 40, I, da Lei 11.343/2006) (evento 2, fls. 153-60).
    Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena para 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (evento 3, fls. 16-32).
    Inconformado, o Parquet interpôs recurso especial, que, admitido na origem, ensejou sua remessa para o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), via decisão monocrática, deu provimento ao REsp 1.831.993/SP para redimensionar a pena para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Interposto agravo regimental, a Corte Superior negou provimento ao recurso defensivo. 
    Extraio do ato coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DE ATENUANTES NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REDUZ A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. VIOLAÇÃO. INSURGÊNCIA QUANTO AO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS NO RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - A conclusão a que chegou a eg. Corte a quo, na segunda fase da dosimetria da pena, ao reduzir a pena aquém do mínimo legal pela aplicação de circunstâncias atenuantes, conforme consignado no decisum reprochado, destoa da jurisprudência deste Sodalício, que dispõe, em casos tais, que "Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65 do Código Penal - CP, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal." (AgRg no AREsp n. 1.408.530/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019). 
    II - Conforme entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte Superior, "[o] efeito devolutivo do recurso especial autoriza este Sodalício, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos elementos contidos no julgado objurgado, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, uma vez que não ocorre agravamento da situação do réu." (AgRg no AREsp n. 1.327.805/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/12/2018). 
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a Impetrante alega inviável a análise da matéria, em sede de recurso especial, por demandar reexame do conjunto fático probatório. Sustenta a ocorrência de reformatio in pejus ante a ausência de recurso da acusação. Requer, em medida liminar e no mérito, o restabelecimento da pena fixada pelo TRF. 
    Em 19.12.2019, indeferi a liminar (evento 6).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pela concessão da ordem, para que seja restabelecida a condenação imposta pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (evento 7).
    É o relatório.
    Decido.
    De início, registro que tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694/MT, de minha relatoria).
    In casu, observo que, o Juízo de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria pelo delito de tráfico de drogas, a pena-base foi majorada em 01 (um) ano em razão da quantidade e da natureza da substância entorpecente apreendida (612g de cocaína). Reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a pena foi reduzida na fração de ¼ (um quarto), fixada a intermediária em 04 anos e 06 meses de reclusão, abaixo do mínimo legal. Ante a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, a pena definitiva restou estabelecida em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado (evento 2, fls. 153-60).
    Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de recurso exclusivo da defesa – ou seja, inobstante a pena tenha sido estabelecida aquém do mínimo legal na segunda fase de dosimetria da pena em evidente contrariedade à jurisprudência dos Tribunais Superiores, o Ministério Público Federal quedou-se inerte, sem qualquer insurgência recursal –, deu parcial provimento ao apelo para diminuir a pena para 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Colho do voto condutor do acórdão (evento 3, fls. 16-32):
    “(...).
    DOSIMETRIA DA PENA
    Primeira fase.
    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
    O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à natureza e quantidade do entorpecente envolvido, no caso, 612g (seiscentos e doze gramas), peso líquido, de cocaína.
    Nesta fase a defesa pede a fixação da pena-base no mínimo legal.
    Da natureza e quantidade do entorpecente 
    De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.° 11.343/06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.
    Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:
    (…).
    De outro lado, o fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido por laudo pericial não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é usualmente diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários.
    Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.
    Todavia, trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e, considerando a droga apreendida, 612g (seiscentos e doze gramas), peso líquido, de cocaína, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    2ª Fase da dosimetria
    Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante não considerou qualquer agravante e reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e a relativa ao réu ter menos de 21 anos na data do crime (art. 65, I e III, "d" do CP, fixando a pena em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.
    Da atenuante do artigo 65, I do CP
    De fato, deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, considerando que o réu nasceu em 08/03/1999 (fi. 116) e o crime foi cometido em 07/12/2017, contando 18 (dezoito) anos na data dos fatos. 
    Da confissão espontânea
    A confissão do réu, porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza o reconhecimento da atenuante genérica, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação.
    O fato do réu somente ter confessado em decorrência da prisão em flagrante e a ausência de informações precisas acerca das pessoas que o contrataram não afastam o reconhecimento da atenuante, direito subjetivo do réu que confessa os fatos, inclusive porque expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador.
    Súmula 231 do STJ
    A Súmula 231 do STJ prevê que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. No caso em análise foi o que ocorreu, pois ao fazer incidir as duas atenuantes aplicáveis ao caso (confissão espontânea e a relativa ao réu ter menos de 21 anos na data do crime, art. 65, I e III, "d" do CP), o magistrado sentenciante fixou a pena em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias- multa.
    Todavia, não há recurso da acusação e majorar a pena nesta fase para adequá-la ao enunciado da Súmula 231 implicaria em reformatio in pejus, pois há recurso exclusivo da defesa.
    Dessa forma, mantida a pena como fixada em primeiro grau na fase intermediária, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa.
    3ª Fase da dosimetria
    Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.° 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 525 dias -multa.
    Artigo 40, 1, da Lei n.° 11.343/06
    Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo. Nesse sentido, decisão desta Corte: 
    (…).
    Em decorrência, a pena fixada passa a 5 anos e 3 meses de reclusão e 525 dias -multa.
    Da causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06.
    A causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    Trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.
    Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena, prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.
    Nesse sentido: 
    (…).
    Assim, aplicada a redução em 1/6, resta fixada a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias -multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.” 
    No tocante à dosimetria da pena, ressalto que o Tribunal Regional reduziu a pena-base para o mínimo legal e reconhecidas as mesmas atenuantes, manteve a pena intermediária fixada pelo magistrado sentenciante em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses, por entender impossível a reforma em prejuízo do condenado. Na terceira fase, preservou a incidência da causa de aumento pela transnacionalidade do delito, porém reconheceu a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/6 (um sexto), resultando numa pena 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    O Superior Tribunal de Justiça, acolhendo o recurso ministerial, apesar de manter as atenuantes reconhecidas nas instâncias anteriores, afastou o decréscimo dosimétrico realizado e, em consequência, majorou a reprimenda para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime semiaberto. Reputou a Corte Superior que [a] conclusão a que chegou a eg. Corte a quo, na segunda fase da dosimetria da pena, ao reduzir a pena aquém do mínimo legal pela aplicação de circunstâncias atenuantes, conforme consignado no decisum reprochado, destoa da jurisprudência deste Sodalício, que dispõe, em casos tais, que ‘Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65 do Código Penal - CP, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal’. 
    Registro, desde logo, o entendimento desta Suprema Corte no sentido de que o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza ao Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar, aditar e incrementar a fundamentação da sentença, sob a condição de, enfatizo, o desfecho não agrave a situação do recorrente, ou seja, não resulte em acréscimo no quantum final da pena. 
    Com efeito, se a Defesa recorre da dosimetria da pena efetuada pelo Juízo de primeiro grau, ao Tribunal de Apelação é devolvido o tema dosimetria em toda sua profundidade – limitado, reitero, apenas, em se tratando de recurso exclusivo da Defesa, ao quantum de pena estabelecido em primeiro grau –, não estando o órgão julgador ad quem vinculado aos argumentos jurídicos manejados em primeiro grau, nem mesmo àqueles veiculados na petição recursal. 
    Nesse prisma, [a]inda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida (HC 106.113/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 01.02.2012); [o] efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que, observados os limites horizontais da matéria questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo nível de profundidade, a significar que, mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos. No particular, o Tribunal de apelação, sem exasperar a pena, procedeu à revisão dos parâmetros de individualização da reprimenda com base em substrato fático contido na acusação e citado na própria sentença condenatória. Desse modo, não há falar em “reformatio in pejus” (RHC 116.013/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 22/10/2014); O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal , ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado (RHC 123.900-AgR/PR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 09.4.2021). 
    Na espécie, entendo que assiste razão à Defesa. 
    Após a sentença condenatória, que fixou a pena intermediária em patamar inferior ao mínimo legal, houve recurso de apelação exclusivo da Defesa. Nessa toada, infere-se que o Ministério Público consentiu, globalmente, com a reprimenda fixada pelo magistrado sentenciante. 
    Deveria o órgão acusatório, presente o error in judicando na sentença de primeiro grau, insurgir-se com a interposição do recurso de apelação, sob pena de preclusão do direito de recorrer, pois nesse momento surgiu seu interesse recursal. 
    Ao analisar a apelação defensiva, inobstante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região tenha alterado, em relação à primeira e à terceira fase, os fundamentos e reduzido a reprimenda, no tocante à segunda fase manteve quantitativamente o provimento jurisdicional de primeiro grau. É dizer: quanto à segunda fase de dosimetria, o interesse recursal do Parquet já se fazia presente desde o primeiro grau de jurisdição.
    Assim, em relação a segunda fase de dosimetria da pena, a insurgência recursal do Ministério Público Federal somente após o acórdão do TRF da 3ª Região, mostra-se extemporânea, pois já preclusa essa matéria. 
    Como bem salientou o parecer ministerial, [a] despeito do acerto da decisão quanto ao mérito, entende o Ministério Público que o acórdão emanado da Corte Regional não deveria ser reformado em razão da condenação já ter há muito transitado em julgado para a acusação (desde o transcurso do prazo para a interposição de apelação por parte do Parquet). Logo, a pena não deve ser majorada em razão do provimento de um recurso especial que suscitou questões contra as quais a acusação não se insurgiu no momento processual adequado. 
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a pena fixada no acórdão de apelação do TRF da 3ª Região (Ação Penal nº 0006537-70.2017.4.03.6119 - 2ª Vara Federal de Guarulhos/SP).
    Comunique-se. 
    Publique-se.
    Brasília, 16 de agosto de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora