Tribunal: STF
Processo: Rcl 46708
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Karem Miley Alves Ottoni contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos autos do Recurso em Mandado de Segurança 63.043/MG, por alegada violação dos precedentes desta Suprema Corte firmados no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, da ADI 5.267/MG e do ARE 649.046-AgR/MA.
    A reclamante narra que
    “[...] impetrou, em 06 de junho de 2019, mandado de segurança em face do Governador do Estado de Minas Gerais, sob a premissa fática de que foi aprovada em 40º lugar para o cargo de Professora de Educação Básica/Anos Iniciais/Município de São Sebastião do Maranhão/MG no Concurso realizado em 2014 (Edital SEPLAG/SEE n. 04/2014, de 24 de novembro de 2014) pelo Estado de Minas Gerais, sendo que foram disponibilizadas 29 (vinte e nove) vagas imediatas. 
    Após a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas, a reclamante logrou êxito em comprovar que ainda existiam naquela localidade 19 (dezenove) vagas para professor de educação básica na especialidade dos Anos iniciais, que estavam preenchidas por designados.
    Uma dessas vagas, inclusive, foi ocupada pela própria reclamante. Essa informação é confirmada pelo contracheque anexado naquele mandamus, no qual consta o cargo designado. 
    Assim, tendo em vista que existiam cargos vagos, indevidamente preenchidos por designados, a reclamante entende que é direito subjetivo seu ser empossada no cargo para o qual foi aprovada em 40º lugar.
    Malgrado a comprovação de que os cargos, de fato, existiam, bem como que a reclamante aguardava nomeação no concurso em que foi aprovada, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, denegou a segurança, ao concluir que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso fora do número de vagas está sujeita à conveniência e oportunidade da administração em caráter quase que absoluto, de modo que há, quanto a eles, mera expectativa de direito.
    Em face do acórdão, foi interposto recurso ordinário, monocraticamente rejeitado.
    Contra a decisão monocrática, foi oposto agravo interno, cujo provimento foi negado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.
    A fundamentação, em síntese, foi a mesma do E.TJMG: a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas está sujeita à conveniência e oportunidade da administração. Concluíram, assim, pela legalidade das designações realizadas pelo Estado de Minas Gerais, mesmo existindo concursados aprovados em concurso público para aquele mesmo cargo objeto da designação” (págs. 1-3 da petição inicial).
    Sustenta, em síntese, que
    “[o] acórdão [...] contraria o entendimento deste Pretório Excelso. Primeiro, porque na ADI 5.267 esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do Art. 10 da Lei n. 10.254/90 do Estado de Minas Gerais, norma que permitia ao Estado realizar as designações ocorridas para ocupar cargos vagos de concursados. Segundo, porque quando do julgamento do ARE 649.046-AgR esta suprema corte sedimentou o seu entendimento de que a contratação temporária para exercer as mesmas funções de cargo para o qual a Administração promovera concurso público constitui desvio de finalidade, verdadeira burla ao Art. 37, II, da Carta da República, e, portanto, preterição arbitrária e imotivada. Terceiro, porque por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI esta Corte Suprema firmou tese no sentido de que surge para o aprovado fora do número de vagas direito subjetivo à nomeação, dentre outras, na hipótese de haver preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, o que claramente ocorreu no caso em espécie, tendo em vista que reclamante deixou de ser nomeada para o cargo vago por ela mesma ocupado em razão de designação temporária, sendo patente a necessidade de o Estado de prover o cargo e a existência de orçamento para tanto (até mesmo porque que ela, como designada, já recebia o salário do cargo)” (pág. 3 da petição inicial).
    Ao final, requer o benefício da justiça gratuita e, no mérito, a procedência da ação “para determinar que se proceda à nomeação da reclamante para o cargo de Professora de Educação Básica, especialidade Língua Portuguesa, para atuar no município de Sabinópolis/MG” (pág. 18 da petição inicial).
    A autoridade reclamada prestou informações (documento eletrônico 27).
    O beneficiário do ato reclamado apresentou contestação (documento eletrônico 30).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Alcides Martins, opinou pela improcedência do pedido (documento eletrônico 35).
    É o relatório necessário.
    Concedo o o benefício da gratuidade de justiça.
    Bem examinados os autos, tenho que a presente reclamação não merece prosperar.
    Destaco, por oportuno, que a reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil/2015.
    Assim, por serem taxativas as hipóteses enumeradas, inicialmente afasto a possibilidade de exame das alegadas violações de precedente desprovido de efeitos vinculantes erga omnes, como é o caso do acórdão proferido pela Primeira Turma deste Tribunal no ARE 649.046-AgR/MA. 
    Tal decisão somente poderia ter sido indicada como paradigma nesta ação caso a reclamante tivesse sido parte nos autos originais. A propósito, reporto-me aos seguintes julgados: Rcl 42.503-AgR/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; Rcl 38.822-AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; e Rcl 36.409-AgR, de minha relatoria. 
    Quanto à alegada ofensa à tese jurídica consagrada no julgamento do Tema 784 da Repercussão geral, anoto que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, em princípio, não cabe reclamação para se corrigir supostos equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, a não ser que haja negativa motivada do juiz em retratar-se para seguir a decisão desta Suprema Corte.
    Por outro lado, os Ministros deste Supremo Tribunal têm admitido a possibilidade de afastamento dessa regra em casos excepcionais, nos quais prontamente se visualize teratologia na aplicação dos precedentes firmados sob a sistemática da Repercussão Geral. Nesse sentido: Rcl 23.316-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; e Rcl 35.481-ED-AgR-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma.
    Feitas essa observações, verifico que foram preenchidos os requisitos formais do § 5° do art. 988 do CPC/2015.
    Quanto ao mérito, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (grifei).
    Compare-se esse precedente com o trecho relevante do acórdão reclamado, o qual examinou o agravo interno e manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário:
    “No caso dos autos, ao examinar a controvérsia, esta Corte Superior de Justiça assim se manifestou (e-STJ fls. 471-475):
    2. Cinge-se a controvérsia em determinar se há direito líquido e certo para nomeação de candidata aprovada em 40o. lugar no certame para Professora de Educação Básica - Anos Iniciais para a localidade de São Sebastião do Maranhão/ MG, cargo para o qual foram previstas 29 vagas.
    3. Acerca do tema, acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência pacífica desta Corte Superior reconhece que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital, convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado.[...]
    4. Já no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, compondo o chamado cadastro de reservas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.
    5. Assim, concluiu a Suprema Corte que o direito subjetivo dos candidatos aprovados em concurso público resta caracterizado nas seguintes hipóteses:(a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); (b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016).[...]
    6. Desse modo, para reconhecer o direito subjetivo do autor à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016).
    7. In casu, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 40a. colocação para Professora de Educação Básica - Anos Iniciais para a localidade de São Sebastião do Maranhão/ MG, cargo para o qual foram previstas 29 vagas.
    8. A leitura atenta aos elementos de provas que instruem o feito revela que a parte recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e não comprovou a existência de preterição, apta a relevar a inequívoca necessidade de nomeação.
    9. Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese. A esse respeito, convém transcrever a ementa dos seguintes precedentes […]’
    Verifica-se, assim, que o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, não havendo falar em direito subjetivo da recorrente à nomeação em cargo público. Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo interno” (págs. 5-6 do documento eletrônico 16 - grifei)
    Entendo que a reclamante não logrou êxito em apontar erro ou teratologia na decisão reclamada, sendo improcedente a alegação de violação do entendimento fixado no julgamento do referido precedente.
    No caso, a reclamante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital e, conforme assentado pelo STJ, não demonstrou preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, sendo plenamente regular a aplicação da alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC/2015.
    Com efeito, para se chegar a entendimento diverso a que chegou a instância de origem, indispensável seria o reexame do conjunto fático-probatório da ação originária, providência vedada no rito processual da reclamação. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.
    2. In casu, o provimento jurisdicional reclamado assentou a inexistência de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo da reclamante à nomeação, não se vislumbrando afronta ao que decidido por esta Corte no Recurso Extraordinário 837.311.
    3. A reclamação constitucional é ação de cognição estreita, na qual não é possível o reexame fático-probatório (Rcl 28.751-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 26/09/2018; Rcl 26.884-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; Rcl 21.690-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/09/2017).
    4. Agravo regimental desprovido” (Rcl 31.713-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma – grifei)
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMAS 339 E 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. COMPETÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I - O acórdão reclamado, por estar suficientemente fundamento, não desrespeitou o entendimento firmado no julgamento do Tema 339 da Repercussão Geral (AI 791.292-QO-RG/PE).
    II - O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou corretamente o entendimento sufragado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral).
    III - É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre o atendimento ao ônus da demonstração cabal a que se refere a tese relativa ao Tema 784 da Repercussão Geral.
    IV - Não houve usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, porquanto o STJ atuou no estrito exercício de competência estabelecida pelo art. 1030, I, a, do CPC. V Agravo regimental a que se nega provimento (Rcl 38.903-AgR/PA, de minha relatoria, Segunda Turma - grifei) 
    Por fim, passo à análise da suposta ofensa da decisão proferida por esta Corte no julgamento da ADI 5.267/DF.
    A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como requisito para cabimento da reclamação, que haja aderência estrita entre a decisão reclamada e o aresto tido por desrespeitado.
    Com efeito, o atos questionados em qualquer reclamação, nos casos em que se sustenta desrespeito à autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), hão de ajustar-se, com exatidão e pertinência, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela análise comparativa, a verificação da conformidade, ou não, da deliberação estatal impugnada em relação ao parâmetro de controle emanado deste Tribunal.
    Firmada essa premissa, colho da ementa do acórdão proferido na ADI 5.267/MG.
    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 10 DA LEI ESTADUAL 10.254/1990; ARTIGO 7º, § 1º, DA LEI ESTADUAL 9.726/1988; E ARTIGO 289 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, TODAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DESIGNAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. PROFESSORES, ESPECIALISTAS EM EDUCAÇÃO, SERVIÇAIS DE UNIDADES DE ENSINO E SERVENTUÁRIOS E AUXILIARES DE JUSTIÇA. SUBSTITUIÇÃO DO TITULAR OU EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSIÇÕES DE LEI QUE, A PRETEXTO DE AUTORIZAR A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NÃO ESTABELECEM PRAZO DETERMINADO OU DISPÕEM DE FORMA GENÉRICA E ABRANGENTE, NÃO ESPECIFICANDO A CONTINGÊNCIA FÁTICA QUE EVIDENCIA A SITUAÇÃO EMERGENCIAL. AÇÃO CONHECIDA E JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO.
    […]
    4. In casu, o artigo 10 da Lei 10.254/1990 do Estado de Minas Gerais permite a ‘designação para o exercício de função pública’, para os cargos de professor, especialista em educação, serviçal, auxiliares de justiça e serventuários, nas hipóteses de (i) substituição motivada por impedimento do titular do cargo e (ii) vacância decorrente de demora no provimento definitivo de cargo, devendo o ato de designação estabelecer prazo, findo o qual o ocupante de função pública será automaticamente dispensado, quando não houver sido antes por cessar o motivo da designação ou por discricionariedade administrativa.
    5. O artigo 10 da Lei estadual 10.254/1990, ao estabelecer que a motivação da necessidade de pessoal é determinada no ato próprio da designação, tanto na hipótese de substituição quanto de provimento de vaga, não densifica de que modo a designação de exercício público se amolda ao permissivo constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público, configurando autorização abrangente e genérica, que exorbita o alcance do artigo 37, IX, da Constituição Federal.
    6. O artigo 10, inciso II, da Lei estadual 10.254, especificamente, ao permitir a designação temporária em caso de cargos vagos, viola a regra constitucional do concurso público, porquanto trata de contratação de servidores para atividades absolutamente previsíveis, permanentes e ordinárias do Estado, permitindo que sucessivas contratações temporárias perpetuem indefinidamente a precarização de relações trabalhistas no âmbito da Administração Pública.
    […]
    8. O artigo 289 do Constituição mineira, por sua vez, encontra-se amparado pela presunção de constitucionalidade, mercê de não disciplinar nem autorizar a contratação temporária para a substituição de servidores que desempenham atividades de magistério, mas apenas dar prioridade, para o exercício em substituição de atividade de magistério mediante designação para função pública, ao servidor aprovado em concurso público para o cargo correspondente.
    9. Ação direta de inconstitucionalidade CONHECIDA e julgado PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei estadual 10.254/1990 e do § 1º do artigo 7º da Lei estadual 9.726/1988, ambas do Estado de Minas Gerais” (grifei).
    Evidencia-se, portanto, que esta Suprema Corte, na ADI 5.267/MG, examinou a constitucionalidade de normas criadas pelo Estado de Minas Gerais relativas à contratação temporária de pessoal.
    No caso sob análise, o STJ, ao inadmitir o recurso extraordinário, apenas procedeu ao exame dos requisitos de admissibilidade do apelo extremo, em aplicação do art. 1.030, I, a, do CPC/2015, não havendo notícia, na decisão, sobre a aplicação das leis que foram objeto da referida ação direta, tampouco discussão sobre sua constitucionalidade. Nesse contexto, está ausente a identidade material em relação à parte dispositiva da ADI 5.267/MG.
    Ademais, esta Corte tem entendimento contrário à chamada transcendência ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas. Nesse sentido: Rcl 3.014/SP, de relatoria do Ministro Ayres Britto; Rcl 8.168/SC, redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin; Rcl 43.736-AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; e Rcl 44.644-AgR/AC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.
    Isso posto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator