Tribunal: STF
Processo: HC 198457
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. PACIENTE QUE RESPONDE A OUTRO PROCESSO POR FATO ANÁLOGO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A questão relativa à possibilidade de recolhimento da paciente, ora agravante, em residência particular, por ser genitora de criança de 3 anos de idade, é questão que não foi apreciada pelo Tribunal de origem, sendo vedada a esta Corte conhecer originariamente da matéria, sob pena de indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. 
    2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe de 1º/2/2017). 
    3. No caso, a agravante responde a outra ação penal pela prática de tráfico de drogas, de maneira que não há flagrante ilegalidade decorrente da não aplicação da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 
    4. Agravo regimental desprovido.“
    (HC 633.760-AgR/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro)
    Em suas razões, a parte impetrante, em síntese, pretende a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4°, da Lei 11.343/06) e, por consequência, a alteração do regime inicial do cumprimento da pena para o aberto. 
    Pugna ainda que seja concedida de ofício a prisão domiciliar nos termos do art. 117, inciso III, da LEP. 
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus no que se refere ao pleito de prisão domiciliar, porquanto tal matéria não foi examinada nem pelo Superior Tribunal de Justiça e nem pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077-AgR, Ministra Cármen Lúcia; HC 157.575-AgR, Ministro Dias Toffoli; HC 164.611-AgR, Ministro Edson Fachin; HC 190.387/RN, Ministro Gilmar Mendes; HC 189.201-AgR/SC, Ministro Luiz Fux; HC 190.319-AgR/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702- -AgR/SE, Ministro Roberto Barroso).
    De outro lado, não assiste razão à parte impetrante no que tange ao pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
    É que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716-AgR/MG, Ministro Edson Fachin; HC 187.002-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso).
    Nesse contexto, destaco que, no caso, para o acolhimento da tese defensiva – no sentido de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas – seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório que levou ao afastamento, no caso, da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430/SP, Ministro Luiz Fux; HC 192.230-AgR/MS, Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR/MT, Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 154.301-AgR/SP, Minstro Edson Fachin):
    “HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.”  
    De igual modo, melhor sorte não socorre a parte recorrente no que toca à alegação de que o Tribunal utilizou de fundamento diverso para afastar a minorante, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, “deve-se ressaltar, ad argumentandum, que, mesmo em casos de apreciação de recurso de apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem, como no caso”.  
    Nesse mesmo sentido, segue a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 185.787/RS, Ministra Cármen Lúcia; RHC 123.115/DF, Ministro Gilmar Mendes; HC 76.156/DF, Ministro Sepúlveda Pertencei).
    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade apta a superar os mencionados entendimentos jurisprudenciais. 
    Em face do exposto, conheço em parte o habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro o pedido. 
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 17 de março de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator