Tribunal: STF
Processo: HC 203774
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-16
Data de publicação: 2021-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do STF. Ordem concedida de ofício.
1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes.
2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 
3. Situação concreta em que a fixação do regime mais gravoso (fechado) na hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado a 5 anos de reclusão contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. Devidamente fundamentada a negativa da minorante do tráfico privilegiado, em razão não apenas da quantidade de droga apreendida, – consubstanciada em 1.083,15 gramas de maconha –, mas também das circunstâncias do caso, como a apreensão de balança de precisão, na mesma sacola em que a droga foi encontrada, além do fato do paciente ter sido identificado em diversas denúncias anônimas pela prática de tráfico, a pretendida revisão do entendimento, com vistas à aplicação da redutora não se coaduna com a estreita via do writ. Precedentes.
    2. Nos termos do entendimento desta Corte, a quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para justificar o recrudescimento do regime prisional.
    3. Agravo regimental improvido.”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (1.083,15 gramas de maconha).
    3. Da sentença, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negado provimento ao recurso. Foi, então, impetrado habeas corpus no STJ (HC 610.908/SP). O Relator, Ministro Nefi Cordeiro, denegou a ordem. Contra essa decisão, sobreveio a interposição de agravo regimental, desprovido.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante aponta a “ausência de fundamentação para NÃO aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, e também em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, ferindo o princípio da individualização da pena, resultando em flagrante injustiça”. 
    5. A defesa requer:
    “c) no mérito, requer o reconhecimento da aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, com aplicação do redutor em seu patamar máximo, pois restou comprovado que o paciente não se dedicava a atividades criminosas, sendo primário, sem antecedentes e portador de ocupação licita; 
    d) em sendo aplicado o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, que seja fixado o regime aberto inicial e ainda, que seja substituída a pena corporal por restritivas de direitos;
    e) não sendo este o entendimento [...], e sendo mantida a pena do crime do artigo 33, caput, que seja fixado o regime de cumprimento de pena intermediário, ou seja, regime semiaberto, nos termos do artigo 33 do CP, ante a ausência de condições desfavoráveis.” 
    6. Decido.
    7. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 
    8. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
    10. Na hipótese de que se cuida, tal como assentou o STJ, “[n]o tocante ao afastamento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o Tribunal de origem reputou não atendidos os requisitos legais, diante da quantidade das drogas apreendidas, consubstanciadas em 1.083,15 gramas de maconha, além das circunstâncias do caso, como a apreensão de balança de precisão, na mesma sacola em que a droga foi encontrada, além do fato de o paciente ter sido identificado em diversas denúncias anônimas pela prática de tráfico, fatores considerados como indicativos de dedicação ao tráfico”. Nessas condições, o acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não é possível em habeas corpus.
    11. Quanto ao mais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário desta Corte, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    12. No caso de que se cuida, em se tratando de réu primário e de bons antecedentes, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. 
    Publique-se.
    Comunique-se, com urgência. 
          Brasília, 16 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator