Tribunal: STF
Processo: HC 206664
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-20
Data de publicação: 2021-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Flávio Márcio de Sousa Oliveira em favor de Jéssica Medeiros da Silva e Cléber Jemerson Vieira do Nascimento contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu apenas parcialmente a ordem, nos autos do HC 668.226/PB.
    O impetrante narra (eDOC 1) que os pacientes foram condenados pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.
    Relata que a sentença transitou em julgado e que a revisão criminal ajuizada não alcançou êxito, porém o Superior Tribunal de Justiça reduziu as penas ao mínimo legal, na decisão monocrática apontada como ato coator.
    Alega que os pacientes deveriam também receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sobre o qual a sentença condenatória não teria se manifestado e que o acórdão da revisão criminal teria negado a partir da existência de ações penais em curso contra eles. (p. 5)
    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    O ato coator transitou em julgado.
    É o relatório.
    Decido. 
    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou parcialmente a ordem em habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba, que negou provimento a revisão criminal.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.
    É esse o caso dos autos.
    Verifico que, como afirmado na inicial, a sentença não tratou da ocorrência do tráfico privilegiado (eDOC 12, p. 4). Já o TJPB, no pedido revisional, afastou sua incidência pelas seguintes razões:
    “Quanto ao tráfico privilegiado, no caso presente, apresenta-se sem equívocos o seu não reconhecimento.
    Consoante extensa folha de antecedentes do requerente Kleber, Id. 5494608, p. 1/5, o mesmo, sem contar os procedimentos referentes a atos infracionais, responde a processo na 1ª Vara da Comarca de Cajazeiras. 
    Não foi juntada nos autos Certidão de Antecedentes da requerente Janaína, mas consta na sentença que seus antecedentes e sua conduta social não são bons (sentença, Id. 5494598, p. 5) e a defesa não se desincumbiu do dever de desconstituir documentalmente tal consideração.
    É sabido que os fatos criminais pendentes de definitividade podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado”. (eDOC 11, p. 4)
    Compulsando as folhas de antecedentes criminais dos pacientes (eDOCs 3 e 4) verifico não haver registro de qualquer condenação em data anterior à dos fatos tratados na ação penal discutida (7.12.2016).
     Efetivamente, foram processos em curso, para a paciente Jéssica, e procedimentos de atos infracionais, para o paciente Cléber, que impediram a percepção da minorante.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE-RG 591.054, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 
    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.9.2020) 
    Logo, verifico que não há motivação apta a justificar o afastamento do redutor pleiteado, para nenhum dos pacientes.
     Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta aos pacientes e aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente, respeitando-se também os parâmetros determinados pelo Superior Tribunal de Justiça anteriormente.
    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento de seu regime inicial de cumprimento, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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