Tribunal: STF
Processo: RHC 203950
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-06
Data de publicação: 2021-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório 
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Thiago Alves Delgado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 16.3.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 637.742/SC, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.
O caso 
    2. Consta do processo ter sido o recorrente, com outro corréu, condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fls. 600-621, e-doc. 4).
    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 5007850-05.2019.8.24.0036/SC, Relator o Desembargador Sérgio Rizelo, à qual dado parcial provimento em 8.9.2020 pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos termos seguintes:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. TRÁFICO (LEI 11.343/06, ART. 22, CAPUT). PROVA. DEPOIMENTOS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. QUANTIDADE DE DROGA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 3. REGIME. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTUM DE PENA. SEMIABERTO.
    1. Os depoimentos de policiais militares, dando conta de que os acusados eram suspeitos da prática do tráfico de drogas; de que a casa em que foram presos era conhecido ponto de venda de narcóticos; e que acompanharam os acusados realizando transporte de grande quantidade de droga, que chegou a ser dispensada por eles e foi depois apreendida; aliados à apreensão, em duas casas diferentes, de relevante quantidade de maconha; constituem prova suficiente da destinação comercial do estupefaciente e impedem a decretação da absolvição quanto ao delito de tráfico de substâncias entorpecentes.
    2. Os depoimentos de agentes públicos indicando que um dos acusados já era suspeito de realizar o tráfico de droga há algum tempo; a apreensão de grande quantidade de droga com este acusado e a apreensão, com corréus, de mais de 12kg de maconha; revelam que há dedicação a atividades criminosas e impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    3. É viável a imposição do regime semiaberto para o início do resgate de reprimenda ao acusado que é primário, ostenta circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis e a quem foi imposta pena superior a 4 e inferior a 8 anos de privação de liberdade.
    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 80, e-doc. 5).
    4. Contra esse julgado foi impetrado, em 29.12.2020, em favor do recorrente, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 637.742/SC, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegado monocraticamente em 8.2.2021.
    5. Em 16.3.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus em acórdão com a seguinte ementa:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM FINAL ESTABELECIDO ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
    2. No caso, não se vislumbra ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que a Corte de origem baseou-se em fundamentação idônea, lastreada na quantidade da droga apreendida – 12,330kg – (doze quilos e trezentos e trinta gramas) de maconha –, para afastar a suscitada minorante.
    3. Com a pena definitiva fixada em 5 anos de reclusão, inviável a aplicação de regime inicialmente aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em razão de extrapolar os limites objetivos previstos nas normas de regência.
    4. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 31).
    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega constrangimento ilegal, “porquanto negada vigência ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (fl. 3, e-doc. 40).
    Sustenta que preencheria “todos os requisitos necessários, pois é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, razão pela qual impõe-se a redução da pena em dois terços” (fl. 4, e-doc. 40).
    Argumenta que, apesar de a “quantidade poder ser tida como elevada, pois aprendidos 12,330kg de substância entorpecente, tal quantidade aliada a qualidade da droga não revelam maior reprovabilidade que sirva de fundamento para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena” (fl. 5, e-doc. 40).
    Assinala que “o simples fato de ter participado, comprovadamente, uma única vez de um ato que eventualmente envolva organização criminosa não induz que o recorrente faça parte de tal organização na condição de integrante contumaz, como sustentado pelo juízo a quo” (fl. 6, e-doc. 40).
    Enfatiza que “usar como elementos justificadores para a inaplicabilidade da benesse indícios não inequivocadamente provados nos autos, como que o tráfico ocorria em ‘locais que já eram conhecidos dos Agentes Públicos por se tratarem de pontos de venda de drogas’ ou apreensão de petrechos comuns ao crime de tráfico, igualmente demonstram-se como fundamentação inidônea” (sic, fls. 6-7, e-doc. 40).
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Em face do exposto, requer que seja deferida a medida liminar para aplicar ou determinar que seja aplicada a benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em patamar máximo de 2/3, fixado o regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, todo o exposto nos termos do art. 33, § 2º, alínea c e § 3º, bem como o art. 44, ambos do Código Penal.
    Posteriormente, que a ordem seja concedida, confirmando a liminar suscitada” (fl. 10, e-doc. 40).
    A Procuradoria-Geral da República e o Ministério Público de Santa Catarina apresentaram contrarrazões e pediram o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 69 e 75). 
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.
    8. Ao confirmar parcialmente a sentença condenatória e afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu:
    “2. Da mesma forma, é inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao Apelante Thiago Alves Delgado.
    Embora seja primário e não possua antecedentes criminais, a quantidade de droga apreendida e a informação prévia de que Thiago Alves Delgado desenvolvia o tráfico de entorpecentes nos locais em que as drogas foram apreendidas revelam a inaplicabilidade da causa de diminuição pretendida.
    Foram apreendidos aproximadamente 12 quilos de droga em locais que já eram conhecidos dos Agentes Públicos por se tratarem de pontos de venda de drogas, o que corrobora a existência do tráfico habitual e reiterado e, portanto, impede a concessão da benesse pretendida pela defesa.
    Nota-se, portanto, que não é só a quantidade de droga que indica a dedicação a atividades criminosas.
    A existência de dois pontos de vendas de narcóticos e a interligação entre eles denota maior engenhosidade e elevado nível de organização. Tais fatos, aliados à considerável quantidade de drogas apreendida, revelam a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.
    Ainda não há certeza sobre a propriedade de todo o estupefaciente apreendido (há Acusados que ainda não foram julgados), porém, o fato de haver conexão com pessoas que, em tese, possuíam mais de 12 Kg de maconha indica a dedicação a atividades ilícitas” (fls. 86-87, e-doc. 5).
    9. Pelo que se tem no processo, a quantidade de droga não teria sido o único elemento mencionado para obstar a redução na terceira fase da dosimetria da pena. Nos termos da fundamentação apresentada, o conjunto probatório dos autos e as particularidades da prisão em flagrante conduziram as instâncias anteriores à conclusão de o recorrente dedicar-se a atividades criminosas, ressaltando o Tribunal de origem o local onde foram apreendidas as drogas e que a “existência de dois pontos de vendas de narcóticos e a interligação entre eles denota maior engenhosidade e elevado nível de organização”.
    O reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018). 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). 
    10. Não tendo sido alterada a quantidade de pena privativa de liberdade imposta, os pedidos de alteração do regime inicial para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não merecem acolhimento, pois a pena fixada (cinco anos de reclusão) extrapola os limites previstos no § 2º do art. 33 e no inc. I do art. 44 do Código Penal.
    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).
    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.
    Publique-se. 
    Brasília, 6 de julho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora