Tribunal: STF
Processo: HC 206817
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ricardo Stuchi Marcos e outro, em favor de Francisco Aparecido Iembo, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 664.121/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “O paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dos delitos descritos nos arts. 33,'caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.' 
    O decreto prisional fundou-se na garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada e o risco de reiteração delitiva. 
    O Tribunal de origem manteve a prisão preventiva com base nos mesmos fundamentos e denegou a ordem. 
    A defesa alega que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal, pois não estão preenchidos os requisitos ensejadores da segregação cautelar. 
    Ressalta que o paciente possui residência fixa, ocupação lícita e é primário. 
    Requer a concessão da ordem a fim de que seja revogada a prisão preventiva, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente”. (eDOC 6)
    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido em 17.5.2021. Não houve interposição de agravo regimental. A decisão monocrática transitou em julgado em 25.5.2021.
    Neste writ, insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.
    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.
    Observem-se trechos do ato impugnado:
    “[...] No caso, está justificada a manutenção da prisão preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, não sendo recomendável a aplicação de medida cautelar referida no art. 319 do CPP. A propósito, assim se manifestou o Tribunal'a quo'(fls. 18-25): 
    Na data dos fatos, deflagrou-se operação para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar na residência situada na Avenida Brasil, nº 485, Santa Adélia, onde os policiais civis encontraram o paciente e os autuados Maylon e Carlos. Iniciadas as buscas no interior do imóvel, os agentes públicos localizaram, no quarto em que Maycon estava dormindo, 101 eppendorfs de cocaína, na forma de crack, e 03 porções de maconha, um aparelho de telefone celular e a quantia de R$ 249,00 (duzentos e quarenta e nove reais) no bolso da sua bermuda; no quarto de Carlos estava uma balança de precisão e dentro do automóvel do paciente foram encontrados 2000 (dois mil) eppendorfs vazios. Também foi apreendida uma motocicleta que, supostamente, era utilizada pelo investigado Maycon para buscar e distribuir as drogas que comercializava. 
    Pode-se afirmar que o fumus commissi delicti afigura-se presente, pois emergem dos autos prova da materialidade e indícios suficientes da autoria atribuída ao paciente da prática do gravíssimo crime de tráfico de entorpecentes, ao lado do delito de associação para o tráfico de drogas. 
    De outro vértice, também o periculum in mora ou periculum libertatis se mostra presente. [...] 
    [...]Trata-se, na hipótese, da apreensão: i) com Maylon, de 101 (cento e um) eppendorfs da droga cocaína/crack, e 03 (três) porções da droga maconha. Também localizaram um telefone celular e R$ 249,00 (duzentos e quarenta e nove reais) em espécie no bolso de sua bermuda; ii) com Carlos, de uma balança de precisão e iii) com Francisco, de aproximadamente dois mil eppendorf's vazios. Não bastasse isso, a investigação deflagrada trouxe diversos indícios de que havia uma certa organização na conduta de cada um dos custodiados (gerenciamento, transporte, venda e depósito). [...] Não bastasse isso, observo que os três custodiados, em análise sumária, organizavam-se e coordenavam-se para a reiterada prática da traficância. Não há como aplicar a eles qualquer outra medida cautelar que não a prisão preventiva, já que todas essas relações espúrias ocorriam no domicílio dos custodiados, não havendo qualquer aparato de controle infalível apto a fiscalizar a conduta destes indivíduos, as quais ocorriam dentro de seus domicílios. Ainda, pelas informações contidas neste procedimento, verifico que a traficância não era esporádica, mas sim uma atividade reiterada e praticada de maneira organizada pelos custodiados. 
    [...] Aliás, importa observar que o douto Magistrado a quo verificou que não se trata de traficância esporádica, mas, sim, uma atividade reiterada e praticada de maneira organizada pelos custodiados, em relação aos quais não há como aplicar qualquer outra medida cautelar que não a prisão preventiva, uma vez que todas as relações espúrias ocorriam no domicílio dos acusados, não havendo qualquer aparato de controle infalível apto a fiscalizar a conduta de tais indivíduos. 
    Convém anotar que a demonstração da necessidade do decreto de prisão preventiva, como ocorreu no caso em apreço, torna, obviamente, prejudicada a análise sobre a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere. 
    O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do STJ de que, tendo a necessidade de'prisão cautelar sido exposta de forma fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas'cautelares mais brandas (RHC n. 133.153/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,'DJe'de 21/9/2020). […] (eDOC 3)
    O impetrante inova nesta Corte para dizer que não foi realizada audiência de custódia, debate sobre o qual o STJ não se pronunciou. Afirma, ainda, que a prisão é ilegal.
    Quanto aos fundamentos do decreto prisional, não tem razão. Registrou o Juízo que “a traficância não era esporádica, mas sim uma atividade reiterada e praticada de maneira organizada pelos custodiados.” Afirmou que “os três custodiados, em análise sumária, organizavam-se e coordenavam-se para a reiterada prática da traficância.”
    Nos limites cognitivos desta via e momento processual, verifica-se uma possível associação criminosa voltada ao comércio regular e habitual de drogas, a indicar a ausência de teratologia do decreto prisional a justificar a indevida supressão.
    Por outro lado, percebe-se que a defesa logrou demonstrar a inexistência de audiência de custódia, a partir dos documentos juntados aos autos (eDoc 4).
    Nessas circunstâncias, a jurisprudência do STF não impõe o relaxamento da prisão, mas a determinação da realização do ato, ainda que tardio. Confiram-se os precedentes:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Uma vez constatada a não realização de audiência de custódia, de observância obrigatória, tem-se configurado constrangimento ilegal, cabendo determinar ao Juízo que efetue o ato”. (HC 197.353, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.5.2021)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 189.930 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.11.2020)
    A audiência de custódia, determinada pela CADH e pelo PIDCP, é mecanismo essencial para o controle da legalidade de prisões realizadas em Estados democráticos. No caso Tibi v. Equador (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que "o controle imediato é uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocência". (item 114).
    Na doutrina, afirma-se que a audiência de custódia tem as funções essenciais de controlar abusos das autoridades policiais e evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Empório do Direito, 2015. p. 37-39). Tais finalidades, sem qualquer dúvida, também são aplicáveis aos casos de prisões cautelares. Por exemplo, para verificar abusos na condução do preso, a sua correta identificação, ou até controlar eventuais decretos prisionais manifestamente abusivos ou sem fundamentação concreta.
    Trata-se, portanto, de um mecanismo essencial para proteção de direitos fundamentais no processo penal consolidando a efetividade da presunção de inocência e o contraditório. Assim, em atenção às suas funções precípuas, como regra, o ato deve ser realizado presencialmente.
    A situação excepcional gerada pela pandemia da Covid-19 de fato acabou por suscitar relativizações desse procedimento. Todavia, parece que a edição de atos normativos subsequentes pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) resultou em um quadro de indefinição jurídica que gera situações flagrantemente ilegais como a que se vislumbra nos autos deste processo. 
    Inicialmente, o CNJ exarou a Recomendação 62/2020, que recomendava que os Tribunais e Magistrados avaliassem a não realização das audiências de custódia. 
    Posteriormente, o CNJ editou a Resolução 329/2020, alterada pela Resolução 357/2020, cujo art. 19 hoje prevê um detalhamento analítico quanto ao procedimento para realização das audiências de custódia por videoconferência. A edição dessa nova fundamentou-se na compreensão do Conselho de que a não realização dessas audiências seria ainda mais atentatória ao devido processo legal do que a sua adaptação para o meio eletrônico. 
    Ocorre que, malgrado a edição do art. 19 da Resolução 329/2020, o CNJ não revogou o art. 8º da Recomendação 62/2020. A vigência desses dois dispositivos – um que dispensa a realização das audiências de custódia e o outro que regulamenta a sua operacionalização por videoconferência – constitui um importante foco de insegurança jurídica pernicioso para a administração judiciária. 
    É justamente essa antinomia que dá ensejo a situações como a que se verifica no caso concreto. 
    A meu ver, não restam dúvidas de que o disposto no art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ restou tacitamente revogado pelo advento do art. 19 da Resolução 329/2020 com a redação dada pela Resolução 357/2020. Ou seja, conforme a vigência atual do art. 19 da Resolução 329/2020, tem-se por absolutamente inadmissível, em todo o território nacional, que Tribunal ou magistrado deixe de realizar audiência de custódia. 
    Convém ainda destacar que se encontra em julgamento, perante este STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.841, na qual se discute a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), que veda a promoção de audiência de custódia por videoconferência.
    Embora o julgamento deste feito no Plenário Virtual não tenha sido concluído em razão de pedido de destaque feito por mim, tanto o voto-relator proferido pelo Min. Nunes Marques quanto os votos divergentes apresentados pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski são uníssonos em afirmar que a realização das audiências de custódia é medida necessária. As divergências consistem apenas em saber se e em quais hipóteses a realização dessas audiências pode ser feita por videoconferência.
    Como bem observado pelo Min. Ricardo Lewandowski em seu voto na referida ADI, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), é possível verificar que diversos Estados da Federação têm inclusive retomado a realização de audiências de custódia presenciais, o que sugere a necessidade de se examinar a situação em cada caso: 
    “Passados, no entanto, 15 (quinze) meses desde o início da pandemia de Covid-19, as experiências práticas vivenciadas nesse período, o aumento progressivo da cobertura vacinal e o maior conhecimento sobre a dinâmica de disseminação do vírus viabilizam o restabelecimento da prática de atos processuais presenciais. 
    Com efeito, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), verifica-se claramente, durante o período da pandemia de Covid19 até junho de 2021, a realização de, no mínimo, 20 mil audiências de custódia presenciais em todo o País, corroborando a tese de que é possível retomá-las, sem a necessidade de videoconferência, adotando-se todas as medidas de biossegurança adequadas para a realização da solenidade com garantia à saúde de todos.
    Destaco, a propósito, que a Resolução 322/2020 deliberou que a retomada das atividades presenciais deverá ocorrer de forma gradual e sistematizada, observada a implementação das medidas mínimas de prevenção ao contágio da Covid-19, a partir de 15 de junho de 2020, se constatadas condições sanitárias e de atendimento de saúde pública. Nesse cenário, para além de incorporar medidas de acesso aos Tribunais (com o uso de máscara; a aferição de temperatura na entrada; manutenção da distância de cerca de 2 metros entre as outras pessoas; a descontaminação de mãos com álcool 70%), o ato do Conselho prevê a retomada das audiências de custódia. Confira-se: (…)
    Diante das referidas diretrizes, e apesar da autorização mitigada concedida na Resolução 329 pelo CNJ, verifico que as audiências de custódia foram retomadas de modo presencial em diversas unidades da Federação: Amapá, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará, Rio de Janeiro, Roraima e Sergipe. 
    O próprio CNJ publicou matéria intitulada “Tribunais retomam audiências de custódia regulares com protocolos de saúde”, dando ênfase a essa nova etapa. Aliás, o órgão de controle externou, naquela assentada, uma preocupante constatação: (...)
    Assim, no plano do mundo fenomênico, a realização da audiência de custódia por videoconferência, para além de negar a natureza do próprio instituto consolidado pelo Parlamento - cujo propósito é a condução da pessoa privada de liberdade à presença do juiz, a fim de que este possa verificar, com seus próprios olhos, a partir de uma escuta qualificada, quanto à legalidade e a necessidade da prisão - não encontra mais justificativa na crise decorrente da pandemia da Covid-19”.
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo de origem, se ainda não realizou, que realize audiência de custódia na modalidade presencial ou por videoconferência, com obediência fiel ao disposto no art. 19 da Resolução 329/2020, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação desta decisão.
    Counique-se com urgência.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente