Tribunal: STF
Processo: HC 203316
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-18
Data de publicação: 2021-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.868.154/AL, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V e VI, ambos da Lei 11.343/2006). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 4, fl. 22):
    I — DOS FATOS:
    1. Consta da peça investigativa que por volta das 05h do dia 01 de julho de 2018, o denunciado, de forma dolosa, tinha consigo e portava drogas, em condições de comercialização, quando uma guarnição da Polícia Militar, da qual fazia parte a testemunha/condutor, PM WELLINGTON DE LIMA OLIVEIRA, estava de serviço e recebeu denúncia acerca de um casal que estaria praticando o crime de tráfico de drogas, em um veículo Ford Ecosport de cor branca.
    2. Ato contínuo, os policiais foram ao local informado, identificaram o veículo e abordaram o indivíduo, ora denunciado, JIMMY HENDERSON DA SILVA e a adolescente Isabele, ocasião na qual foi realizado revista no veículo, sendo encontrado a quantidade de 28,191kg (vinte e oito quilos cento e noventa e um gramas) de maconha, distribuídos em 31 (trinta e um) tabletes (fls. 04).
    3. Jimmy Henderson da Silva, em seu interrogatório perante a autoridade policial, assumiu a prática delitiva afirmando que estava fazendo o transporte da droga de São Paulo para Maceió.
    4. Importante salientar que o denunciado é afeito às práticas delitivas, já tendo sido preso, inclusive, pelo crime de tráfico de drogas, consoante se depreende do Sistema de Informação Policial de fls. 12.
    5. Desta forma, por vender, expor à venda, transportar, guardar, trazer consigo droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo adolescente, incorreu o denunciado no art. 33 e art. 40, VI da Lei 11.343/06.
    Inconformada, a defesa interpôs recurso de Apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, que lhe deu parcial provimento, redimensionando a pena do apelante para 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, em regime inicial semiaberto. Eis a ementa do julgado (Doc. 11. fl. 31): 
    PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA DE FORMA DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES EM CURSO. INDICATIVO DE DEDICAÇÃO PARA ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
    1 - Constatando que a fração de aumento utilizada resultou em pena desproporcional, deve ser redimensionada a pena.
    2 - A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, demanda a observância cumulativa de 04 (quatro) requisitos que o acusado deve satisfazer: (1) seja primário, (2) tenha bons antecedentes, (3) não se dedique às atividades criminosas e (4) não integre organização criminosa.
    3 - As ações penais em curso, embora não sirvam para exasperar ou agravar a pena, mormente quando de mesma natureza, podem ser indicativos da dedicação a atividade criminosa, afastando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
    4 - Recurso conhecido e provido em parte. 
    Contra esse julgado, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, que foi conhecido pelo Ministro Relator para negar provimento ao apelo especial. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental, conforme ementa (Doc. 2, fls. 137-138):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A AFASTAR O BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
    1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
    2. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
    3. O fato do envolvido responder a processos, inclusive pela prática do delito da mesma espécie, e já ter sido condenado, em outro, pelo crime de homicídio qualificado, sem trânsito em julgado, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
    4. Agravo regimental não provido.
    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma, que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que: (a) o substrato fático que embasa a presente impetração é incontroverso: o acórdão recorrido reconhece a existência de processos criminais em curso contra o paciente (fato não controvertido pela Defesa) e, com base nisso, deixa de aplicar a redução de pena relativa ao ‘tráfico privilegiado’; e (b) Como se sabe, ambas as turmas dessa Suprema Corte consolidaram o entendimento de que não é viável o afastamento da citada minorante com base na existência de inquérito ou processo em andamento.
    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para fins de reformar a dosimetria da pena imposta ao paciente, estabelecendo-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, por ser de inteira Justiça. 
    É o relatório. Decido. 
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 
    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 
    No presente caso, a Corte de origem, ao manter o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou (e-STJ fls. 482/484):
    Do mesmo modo, não há causas de diminuição de pena, sendo certo que a causa especial de redução, referente ao "tráfico privilegiado" (Lei 11.343/06, art. 33, §4º), mostra-se incabível porque falta ao réu um dos requisitos necessários para a concessão do benefício. Como os requisitos são cumulativos, a falta de qualquer um deles impede a aplicação da cauda de diminuição de pena. Na espécie, verifica-se que o acusado se dedica a atividades criminosas, pois o documento de p. 371 revela a existência de vários processos criminais em curso contra o réu, sendo um pelo crime de homicídio qualificado, processo no qual o réu já foi condenado pelo Juízo da 9º Vara Criminal, porém, ainda está em grau de recurso. Além disso, responde no Juízo da 11a Vara Criminal da Capital pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. De acordo com recente posição adotada pelo STJ, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso denotam que o agente se dedica às atividades criminosas, o que serve de fundamento para afastar a aplicação do privilégio em questão. Desta forma, não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006.
    [...]
    17 - De urna leitura da legislação em espeque, percebe-se que para que o réu faça jus ao beneficio da referida redução, necessário se faz o preenchimento de 04 (quatro) requisitos cumulativos: (1) seja primário, (2) tenha bons antecedentes, (3) não se dedique às atividades criminosas e (4) não integre organização criminosa.
    18 - Aqui, oportuno lembrar que embora as ações criminais em curso não sirvam para exasperar a pena quanto aos maus antecedentes e reincidência, podem ser consideradas como indicativas de que o agente se dedica a atividade criminosa.
    19 - Dessa forma, plenamente justificado o afastamento da causa especial de diminuição da pena, pelo não preenchimento dos requisitos legais, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça: (grifos nossos)
    A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes: AgRg no HC n. 618.169/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 3/12/2020; AgRg no HC n. 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe 12/11/2020; AgRg no HC n. 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 27/9/2019.
    Assim, o fato do envolvido responder a processos, inclusive pela prática do delito da mesma espécie, e já ter sido condenado, em outro, pelo crime de homicídio qualificado, sem trânsito em julgado, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
    Dessa forma, deve ser mantido o afastamento da figura do tráfico privilegiado.
    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da quantidade expressiva de entorpecente apreendido (28,191kg de maconha), o Tribunal local destacou que o acusado se dedica a atividades criminosas, pois o documento de p. 371 revela a existência de vários processos criminais em curso contra o réu, sendo um pelo crime de homicídio qualificado (...). Ainda, responde pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas.
    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016.
    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 
    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:
    (…) 
    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 
    IV - Ordem denegada. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 18 de junho de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente