Tribunal: STF
Processo: ARE 1332804
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-03
Data de publicação: 2021-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que houve parcial provimento à apelação do Ministério Público Estadual “para, cassado o privilégio, elevar as penas impostas ao correu Wesley Mayston Lima Francisco para cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo” (eDOC 10, p. 29).
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 11, p. 52-55).
    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, caput, e 93, IX, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se que o Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado por meio de fundamentação inidônea, tendo em vista que o ora recorrente preencheria a todos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Alega, nesse sentido, que “Wesley é primário e possui bons antecedentes, ou seja, não se dedica a atividades voltadas para o crime” (eDOC 11, p. 33).
    Aduz-se, ainda, que “A discrepância entre a pena fixada e a pena a que o recorrente tem direito influenciou, diretamente, na fixação do regime inicial (artigo 33, §2°, CP), na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, CP) e, também, no cálculo de penas e nos benefícios a que tem direito durante a execução da pena” (eDOC 11, p. 33). 
    O apelo extremo teve seguimento negado, em parte, ante o enquadramento ao Tema 339 da repercussão geral, ao passo que, no mais, foi inadmitido mediante aplicação das Súmulas 279, 282 e 284 do STF, bem como pela ofensa reflexa à Constituição Federal (eDOC 11, p. 97/99).
    É o relatório. Decido. 
    A irresignação não merece prosperar.
    De plano, observo que o pleito deduzido no presente recurso extraordinário já foi objeto de análise no Habeas Corpus 194.313/SP, também da minha relatoria, cujo teor aqui reproduzo, in verbis:
    “Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 602.988/SP), assim ementado (eDOC 10):
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. REGIME LEGAL MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. 3. A regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena é prevista no art. 33, § 2º, a, b e c, e § 3º, do Código Penal e se pauta pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; c) aberto para a pena de até 4 anos. 4. Agravo regimental desprovido. 
    Narra-se que: a) o paciente foi condenado, em primeiro grau, por tráfico privilegiado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto; b) o TJSP deu parcial provimento ao apelo ministerial para cassar o privilégio, remodulando a pena para 05 (cinco) anos a serem cumpridos em regime semiaberto; c) “a conclusão de que o paciente se dedicaria à atividade criminosa se deu, unicamente, em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos” (493,92g de maconha em porções embaladas; 440,11g de maconha na forma de um tijolo de tamanho médio,e 10,38g de cocaína), fundamento inidôneo para afastar o redutor da pena. 
    À vista do exposto, requer a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e, por consequência do abrandamento da pena, seja fixado o regime inicial aberto e substituída a pena corporal pela restritiva de direitos, nos termos dos artigos 33, §2º, alínea “c” e artigo 44, ambos do Código Penal.
    É o relatório. Decido.
    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 
    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 
    O Juízo singular realizou a dosagem da pena nos seguintes termos (eDOC 5, p. 11, grifei):
    (...)
    Aplicável o disposto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, visto que o réu Wesley é primário e ostentam bons antecedentes. 
    Passo à dosagem da pena. 
    O réu Wesley ostenta bons antecedentes. É penalmente imputável e agiu livre de influências que pudessem alterar sua capacidade de conhecer a ilicitude de sua ação e de determinar-se de acordo com ela. A culpabilidade consubstanciada no grau de reprovabilidade não está acima da média. A conduta social não foi bem delineada nos autos. Sua personalidade não aponta para a prática de crimes. O motivo do crime é reprovável, mas próprio do tipo. As circunstâncias do crime também são normais ao tipo legal. Houve consequências do crime. A quantidade de entorpecente apreendido é o bastante para a configuração do delito, mas não para a majoração da pena. 
    Em assim sendo, e por considerar as circunstâncias judiciais preponderantemente favoráveis ao réu, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e a pena pecuniária em 500 dias-multa, relativamente ao crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Presente a atenuante da confissão espontânea, que não será considerada, já que a pena está em seu mínimo legal. Ausentes agravantes. Ausentes causas de aumento e presente e a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos, diminuo a pena de tal crime de 2/3, fixando-a em 01 ano e 08 meses de reclusão e a pena pecuniária de 166 dias-multa. 
    Não há provas da situação econômica do réu, o que enseja a fixação do dia-multa no valor de um trigésimo do salário mínimo legal vigente ao tempo dos fatos. 
    Em observação ao art. 33, § 2º e 3º, do CP, fixo-lhe o regime fechado para o cumprimento da pena de reclusão, até porque se trata de crime gravíssimo, que merece maior rigor na prescrição penal. Contudo, excepcionalmente, tendo em vista o tempo de prisão provisória, poderá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. 
    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a suspensão condicional do processo, em virtude da gravidade da prática de tráfico de entorpecentes e porque não é socialmente recomendável para o crime em questão.
    O TJSP deu parcial provimento ao apelo ministerial para afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, modificando a reprimenda nestes termos (eDOC 6, p. 6/7):
    II Narra a denúncia: 
    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial nº 0000739-52.2017.8.26.0559 que, no dia 06 de julho de 2017, por volta das 18h30min, na casa situada na Rua João de Caires, nº 1588, Jardim Bandeirantes, na cidade de Bady Bassitt, nesta comarca de São José do Rio Preto, WILLIAN FERNANDO LIMA FRANCISCO, qualificado às fls. 13 e 44/47 (cópia da CNH à fl. 48), e seu irmão WESLEY MAYSTON LIMA FRANCISCO, qualificado às fls. 14 e 52/55 (copia da carteira de identidade à fl. 56), ambos associados entre si para o fim de praticarem o crime de tráfico ilícito de drogas, foram surpreendidos por policiais militares quando guardavam e tinham em depósito 493,92 gramas da droga Cannabis Sativa L (maconha), na forma de setenta e sete porções individualmente embaladas em segmentos plásticos transparentes; 440,11 gramas da mesma droga Cannabis Sativa L (maconha), na forma de um tijolo de tamanho médio envolto por fita adesiva; e 10,38 gramas da droga cocaína, na forma de material sólido particulado de cor branca, acondicionados em trinta e oito pinos ou embalagens plásticas, tipo “eppendorfs”, significativa quantidade de drogas, inclusive de alto poder viciante, que possuíam para o fim de oferecer, vender e entregar ao consumo de terceiros, além de balança de precisão, dois rolos de papel filme, uma faca contendo resquícios de entorpecentes e setenta e sete pinos ou “eppendorfs” novos e vazios, petrechos comumente utilizados por narcotraficantes para separar, embalar, acondicionar e pesar as drogas destinadas ao comércio nefasto; bem como a expressiva quantia de R$ 1.569,00, em dinheiro, em notas diversas, como produto arrecadado do narcotráfico, e dois aparelhos de telefones celulares, obtidos e utilizados na mercancia espúria, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de exibição e apreensão às fls. 23/25; fotografia à fl. 26; laudo de constatação às fls. 29/34; guia de depósito judicial à fl. 69; e laudo de exame químico toxicológico às fls. 86/87vº). 
    Segundo o apurado, policiais militares já vinham recebendo informações anônimas no sentido de que os denunciados e irmãos Willian e Wesley estavam associados e praticando intensamente o tráfico ilícito de drogas na pequena cidade de Bady Bassitt, inclusive obtendo o endereço residencial da dupla. Dirigindo-se ao local indicado pelos informantes anônimos, os policiais abordaram o denunciado Willian, que estava na calçada defronte a garagem da casa. Neste ínterim, o denunciado Wesley saiu do interior da residência e acabou sendo surpreendido ao notar a abordagem de seu irmão Willian, tendo gritado “olha a polícia !!! polícia !!!” e retornado rapidamente para dentro casa, onde foi abordado logo em seguida. Em cima de uma mesa, os policiais militares apreenderam a expressiva quantia de R$ 1.569,00, em dinheiro, em notas diversas, como produto arrecadado do narcotráfico pelos dois irmãos traficantes. O usuário ou viciado Higor Camin Racoltti (fl. 10) estava aguardando na sala a entrega de um pino ou “eppendorf” contendo a droga cocaína pelo denunciado Wesley, sendo igualmente abordado, mas sem que tivesse tempo suficiente de receber o entorpecente que tencionava adquirir para seu consumo próprio. 
    Indagados, os denunciados Willian e Wesley confessaram informalmente o tráfico ilícito de drogas, tendo ambos se associado para tal fim criminoso, inclusive com divisão de tarefas em busca do lucro fácil. Enquanto o denunciado Willian afirmou que fazia o transporte dos entorpecentes, inclusive para a cidade de São José do Rio Preto, o denunciado Wesley deixou claro que o usuário ou viciado Higor estava ali esperando que lhe entregasse um pino ou “eppendorf” contendo a droga cocaína. 
    Na sequência, o denunciado Wesley levou os policiais militares até o seu quarto e mostrou a existência de fundo falso no canto da parede, onde foram apreendidos os trinta e oito pinos ou “eppendorfs” com a droga cocaína, na forma de material sólido particulado de cor branca, estando o total dos entorpecentes prontos para a comercialização ilícita. Por sua vez, o denunciado Willian esclareceu aos policiais que dentro da laje da garagem havia mais drogas, de modo que somente com tal informação absolutamente relevante foi localizada a balança de precisão, dois rolos de papel filme, uma faca contendo resquícios de entorpecentes e setenta e sete pinos ou “eppendorfs” novos e vazios, semelhantes aqueles outros apreendidos anteriormente no fundo falso da parede do quarto do denunciado Wesley, petrechos comumente utilizados por narcotraficantes para separar, embalar, pesar e acondicionar as drogas destinadas à venda proibida, além de um tijolo de tamanho médio da droga maconha, envolto por fita adesiva, e mais setenta e sete porções da mesma droga maconha, individualmente embaladas em segmentos plásticos transparentes e prontas para a imediata mercancia espúria. Em consequência disso, os denunciados Willian e Wesley foram presos em flagrante delito, mas o primeiro obteve a liberdade provisória, embora não exista nenhuma dúvida de que ambos estivessem associados. 
    Assim, pelas diversas circunstâncias incriminadoras que envolveram a cena, os dois irmãos realmente estavam exercendo o comércio proibido, associando-se entre si para tal atividade criminosa, notadamente pelas informações anônimas que se confirmaram, além da apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, inclusive de alto poder viciante, de dinheiro proveniente do comércio espúrio, e de petrechos relacionados ao narcotráfico, tanto que o usuário ou viciado Higor afirmou que estava ali aguardando a entrega de um pino ou “eppendorf” com a droga cocaína, deixando claro que já adquiriu entorpecentes outras vezes dos denunciados Willian e Wesley (fl. 10), exatamente como também havia informado aos policiais militares que participaram da ocorrência”. 
    A condenação do corréu Wesley era mesmo de rigor, pois as provas dos autos são bastante comprometedoras. 
    (…)
    Assim, deve ser mantida, nesses aspectos, a r. sentença 
    Todavia, assiste razão ao ilustre recorrente no tocante ao pedido subsidiário, qual seja, a cassação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, concedido ao corréu condenado. 
    Com efeito, a grande quantidade de drogas apreendida com esse réu, além da variedade delas, e os demais apetrechos, demonstra que ele não é neófito na prática criminosa, não se podendo tratá-lo como pequeno traficante ou como aquele que está iniciando nessa trilha.
    Assim sendo, cassado benefício, suas penas ficam fixadas em cinco anos de reclusão e 500 diárias, no valor unitário mínimo. 
    Tratando-se de réu primário e sendo a pena privativa de liberdade inferior a oito anos de reclusão, o regime prisional pode ser o semiaberto, já que a gravidade do delito, por si só, não é causa bastante para a imposição do mais grave. 
    Vale acrescentar que a pena ficou nesse patamar porque a grande quantidade de droga já serviu para a cassação do privilégio. 
    Em consequência desta decisão, não há como atender a pretensão da defesa de Wesley, que busca a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, que é incabível em face da quantidade da pena privativa de liberdade agora imposta. 
    III Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da defesa e dá se parcial provimento ao da acusação para, cassado o privilégio, elevar as penas impostas ao corréu Wesley Mayston Lima Francisco para cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo. 
    1.2. No tocante ao redutor, a instância ordinária apontou que o paciente não faz jus à incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, cujos requisitos são a primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 
    O Tribunal local concluiu, de forma minimamente fundamentada, que as nuanças do caso concreto revelaram que o paciente não preenche um dos requisitos preconizados para incidência da minorante, pois os elementos probatórios indicam que ele dedicava-se habitualmente à prática delitiva.
    Não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 
    Neste sentido, registro que esta Corte, em mais de uma oportunidade, já asseverou que é válida a não aplicação do redutor em comento, se as circunstâncias do flagrante indicarem o não preenchimento de algum dos parâmetros traçados pelo art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. A título exemplificativo cito:
    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. (…) O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão.” (HC 140423, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27.06.2017, grifei) 
    Nesse contexto, não é possível divergir das conclusões do Tribunal local sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder inviável em sede de habeas corpus. 
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.”
    Conforme consignei anteriormente, o Tribunal local concluiu, de forma minimamente fundamentada, que as nuanças do caso concreto revelaram que o paciente não preenche um dos requisitos preconizados para incidência da minorante, pois os elementos probatórios indicam que ele dedicava-se habitualmente à prática delitiva.
    Sendo assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o processamento do extraordinário, tendo em vista o óbice contido na Súmula 279 do STF. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de setembro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente