Tribunal: STF
Processo: HC 191299
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-13
Data de publicação: 2021-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Furto qualificado tentado. Tentativa de ruptura de terminal eletrônico para clonagem de cartões. Substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Não preenchimento dos requisitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Jeferson Hortêncio da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.871.120/PR. 
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 01 ano e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de furto qualificado, na modalidade tentada (art. 155, § 4º, I, II e IV, c/c artigo 14, todos Código Penal). Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau negou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (evento 4, fls. 33).
    Extraio do ato dito coator:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS NEGADA FUNDAMENTADAMENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO). EXISTÊNCIA DE OUTRA CONDENAÇÃO PELO MESMO DELITO. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, sendo que a recidiva, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da medida, tendo em vista que o § 3º oferece a possibilidade de concessão da benesse para os casos em que se entenda socialmente recomendável a medida quando o réu não seja reincidente específico.
    2. Tendo o Tribunal de origem negado o benefício não com base na vedação legal, ou seja, na reincidência específica – a qual, inexiste, já que se trata de réu tecnicamente primário –, mas por reputar a medida não socialmente recomendável, em razão dos maus antecedentes do réu, salientando a existência de condenação pela prática de delito da mesma natureza, bem como diante das circunstâncias desfavoráveis do delito, inexiste ilegalidade a ser sanada. Precedentes.
    3. Agravo regimental improvido.”
    No presente writ, a impetrante alega inidôneos os fundamentos que justificaram a recusa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois ‘a condenação usada para valorar os antecedentes do recorrente como negativos se trata de fatos posteriores, não se tratando de reincidência apta a impedir a aplicação do art. 44 do Código Penal. Menciona a pandemia da Covid-19. Requer, em medida liminar e no mérito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Em 15.10.2020, indeferi a liminar.
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República, Cláudia Sampaio Marques, opina pela denegação do habeas corpus (evento 9).
    É o relatório. 
    Decido.
    Revelam os autos que o paciente ‘JEFERSON HORTENCIO DA SILVA, com consciência e vontade para a prática delituosa, junto com o falecido WAUES FERNANDES GABRIELLI e outros dois agentes delituosos ainda não identificados, tentou subtrair, para si, dinheiro sob a guarda da Caixa Econômica Federal – CEF, mediante o rompimento de terminal eletrônico de autoatendimento, com o objetivo de instalar dissimuladamente, no equipamento bancário, artifício fraudulento, consistente em dispositivo informático destinado à clonagem de cartões magnéticos de clientes da empresa pública federal, a serem utilizados em posteriores saques e débitos em contas indevidos, o que somente não aconteceu por circunstâncias alheias a sua vontade, visto que houve intervenção da Polícia Militar do Paraná, motivando a interrupção da prática delituosa’.
    Ressalto que o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos não está condicionada apenas ao quantum da reprimenda imposta ao réu, mas, também, ao exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 44, III, do mesmo estatuto normativo.
    Ao ratificar as decisões das instâncias antecedentes, o acórdão recorrido assentou que ‘o Tribunal de origem, ao contrário do alegado, negou o benefício não com base na vedação legal, ou seja, na reincidência específica, a qual, inexiste, já que se trata de réu tecnicamente primário, mas em razão dos maus antecedentes do réu, bem como diante das circunstâncias desfavoráveis do delito, os quais justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, salientando a existência de condenação pela prática de delito da mesma natureza, reputando, assim, não recomendável a medida, nos exatos termos do art. 44, III e § 3º, do Código Penal, inexistindo, pois, ilegalidade a ser sanada’.
    O ato coator está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘A jurisprudência do STF entende que a análise desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal impossibilita a concessão do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos’ (HC 181.367-AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31.8.2020); ‘As particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP’ (HC 175.433-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.10.2019); e ‘Circunstâncias judiciais negativas afastam a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos’ (RHC 135.786, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 20.03.2017).
    Aliás, conforme enfatizado no parecer do Ministério Público Federal, ‘O TRF da 4ª Região, ao redimensionar a pena, manteve o desvalor de duas circunstâncias judiciais – circunstâncias do delito (destruição/rompimento de obstáculo e fraude, qualificadoras valoradas como vetoriais judiciais negativas) e maus antecedentes, pelo fato de o paciente possuir “condenação perante a 3ª Vara Criminal de Santo André/SP transitada em julgado em 07/02/2013, por fato ocorrido em 29/05/2005, importando, portanto, em maus antecedentes”’. 
    Por fim, quanto aos reflexos da COVID-19 na situação prisional do Paciente, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, há óbice à apreciação do writ, nesse ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF)
    Publique-se.
    Brasília, 13 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber 
Relatora