Tribunal: STF
Processo: HC 208178
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTIUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado, em 25.10.2021, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Luciano Martins, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.9.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.905.436/SC, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Tem-se na presente impetração que o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC (Ação Penal n. 0018622-30.2014.8.24.0023) à pena de um ano e dois meses de reclusão, em regime aberto, e cinco dias-multa pela prática do delito previsto no inc. I do § 4º do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (furto qualificado tentado). O juízo sentenciante não substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por ser o paciente reincidente. 



    3. A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à apelação da defesa, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, § 4º, INCISO I, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO COM BASE NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. RELATOS UNÍSSONOS DAS TESTEMUNHAS QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DELITIVA. VERSÃO DO RÉU INAPTA PARA DESCARACTERIZAR A INFRAÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALMEJADO, AINDA, A DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES, COM O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INVIABILIDADE. QUALIFICADORA PLENAMENTE EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA EM FACE DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA TENTATIVA (ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). EXTENSÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUE SERVE DE CRITÉRIO À QUANTIFICAÇÃO DA REDUÇÃO DE PENA. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/2 (METADE) MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    1. Inviável a absolvição quando os elementos contidos nos autos, corroborados pelas declarações firmes e coerentes das testemunhas, formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação.



    2. Mostra-se impossível o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal quando os elementos constantes dos autos demonstram, com segurança, que a subtração das res furtiva ocorreu mediante o rompimento de obstáculo.



    3. Por ordem do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, aos agentes de crimes tentados aplica-se a pena prevista para o respectivo crime consumado diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), utilizando-se como critério, para o estabelecimento do quantum da diminuição, o quão perto da consumação do delito o autor esteve” (fl.19, e-doc. 3).



    4. Contra esse acórdão a defesa opôs embargos de declaração, rejeitados pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal estadual. Interpôs, depois, recurso especial, inadmitido na origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.905.436/SC e, em 27.8.2021, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo e não conheceu do recurso especial. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 28.9.2021, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Esta a ementa do julgado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. No que tange ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tem-se que esse tema não foi enfrentado pela Corte de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo Tribunal a quo por se tratar, no caso, de inovação recursal.



    2. A matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF (‘é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’).



    3. ‘As simples considerações feitas de passagem pelo Tribunal de origem, a título de obiter dictum, não revelam uma tese jurídica oportunamente suscitada e devidamente resolvida no acórdão a quo, na forma como exigido pelo conceito de causa decidida presente no art. 105, III, da Constituição da República, para autorizar a revisão da matéria por este Superior Tribunal’ (EDcl no AgRg no REsp 1.442.224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 22/09/2016).



    4. Agravo regimental desprovido” (fl. 148, e-doc. 3). 



    5. O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao agravo regimental da defesa, é objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça “não foi justo, pois ao não conhecer do recurso especial, ficou desarrazoado negar ao paciente o direito à substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que, em última ratio, estar-se-ia negando a incidência do art. 44, do Código Penal” (fl. 2, e-doc. 1).



    Argumenta que “a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é o que mais atende ao princípio constitucional da individualização da pena, pois a pena será justa dentro dos critérios da proporcionalidade. No caso em tela o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto. Dessa forma, invalidar tal substituição ofende o princípio da razoabilidade, já que a substituição da pena se mostra mais socialmente recomendável” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que a “substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é direito subjetivo do paciente, pois ele atende a todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal” e que “o Magistrado a quo deixou de fixar a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, em função de condenação anterior em crime patrimonial” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Ressalta que o paciente “não é reincidente específico, logo preenche os requisitos para concessão do referido benefício” (fl. 3, e-doc. 1).



    Afirma que “a orientação sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal é de que a reincidência genérica não obsta a substituição da pena, mas apenas a reincidência específica. E no caso de ser o acusado reincidente em crime diverso (reincidência genérica), é indispensável que o juízo fundamente eventual denegação do direito previsto no art. 44 do Código Penal, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena (CRFB/88, art. 5º, XLVI)” (fl. 4, e-doc.1). 



    Enfatiza que “negar substituição de pena ao recorrente apenas com base em condenação anterior, utilizando-se de fundamentações vagas e genéricas, seria notoriamente injusto” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer-se a concessão da presente ordem para aplicar ao réu a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pugnando, ainda, pela intimação pessoal do Defensor Público Geral Federal da sessão de julgamento da presente ordem” (fl. 13, e-doc.1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Ao proferir o acórdão questionado na presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas que não conheceu do recurso especial pela ausência de prequestionamento do tema em análise. 



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça.



    2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 188.134-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 25.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO DE IMPEDIMENTO DA MAGISTRADA DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



    2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    3. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 186.957-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.12.2020).



    8. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade jurídica de concessão da ordem de ofício, há de se realçar não se ter, no caso sob análise, teratologia ou manifesta ilegalidade. 



    Na espécie, o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC (Ação Penal n. 0018622-30.2014.8.24.0023) à pena de um ano e dois meses de reclusão, em regime aberto, e cinco dias-multa pela prática do delito previsto no inc. I do § 4º do art. 155 c/c o inc. II do art. 14, todos do Código Penal (furto qualificado tentado). No decreto condenatório, o juízo de primeiro grau deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pela condição de reincidente do paciente:



    “Deixo de substituir a pena corporal por restritivas de direito, pois verifico que o acusado não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal, pois reincidente em crime patrimonial. Do mesmo modo, não preenche os requisitos do sursis penal (art. 77, CP)” (fl. 141, e-doc. 4). 



    9. No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no julgamento da Apelação n. 0018622-30.2014.8.24.0023, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastou a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício e também assentou a inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:



    “No presente caso, observa-se que o acórdão vergastado apreciou detidamente as insurgências levantadas, desprovendo-se o recurso interposto, após acurada análise do conjunto tático-probatório existente nos autos. 



    Destarte, se há inconformismo com a decisão, deve esse ser questionado por meio de recurso próprio, e não em sede de embargos de declaração, que têm função única e exclusiva de suprir as máculas descritas no art. 619 do Código de Processo Penal. 



    Logo, inexistindo ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição no acórdão embargado, improcedem os embargos declaratórios, os quais, no presente caso, têm por finalidade apenas inovar a matéria recursal. 



    Ainda que assim não fosse, ou seja, mesmo que se considerasse pertinente o exame da nova tese invocada pela defesa em sede de embargos de declaração, observa se que a presente insurgência não haveria de ser acolhida. 



    Isso porque, embora o réu/apelante tenha sido condenado por crime cometido sem o emprego de violência e apenado à reprimenda inferior a 4 (quatro) anos, bem como que as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis – o que, em tese, torna preenchido os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal –, constata-se que é reincidente específico em crime patrimonial (fl. 24 do Evento 2 dos autos da ação penal), o que, via de consequência, impede a concessão do almejado benefício, nos termos do art. 44, inciso II, do Estatuto Repressivo



    Por derradeiro, não há de se falar em concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que, além de a ausência de análise de questões não suscitadas nas razões recursais não caracterizar constrangimento ilegal, não se observou, in casu, qualquer ilegalidade na decisão impugnada, a qual se mostrou devidamente fundamentada” (fl. 48, e-doc. 3).



    10. Embora a pena definitiva imposta ao paciente, de um ano e dois meses de reclusão, pela prática do delito de furto qualificado tentado, permitisse, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a reincidência do acusado conduziu à vedação da substituição, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A reincidência do réu é motivação suficiente para a fixação do regime semiaberto, ainda que a pena fixada seja inferior a quatro anos, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Precedentes. 



    II – A reincidência em crime doloso inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor da expressa dicção do art. 44, II, do Código Penal. Precedentes. 



    III – Agravo interno a que se nega provimento” (RHC n. 194.169-AgR/SC, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 14.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO QUALIFICADO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    2. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na reincidência do agravante e, por essa, razão não ser recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 181.735-AgR/RS, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.12.2020).



    “RECURSO ORDINÁRIO – HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO – CONVERSÃO. Considerada a envergadura da ação, no que voltada à preservação da liberdade de ir e vir do cidadão, mostra-se cabível receber, como habeas corpus originário, recurso ordinário inadmissível. 



    PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – REINCIDÊNCIA. A reincidência afasta regime menos gravoso. 



    PENA – RESTRITIVA DA LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE. Ante a reincidência, fica afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – artigo 44, § 3º, do Código Penal” (RHC n. 181.789/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 24.6.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 166.001-AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.5.2019).



    Inexiste excepcionalidade a permitir a concessão da ordem de ofício, por não se ter demonstrado manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada.



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora