Tribunal: STF
Processo: HC 203738
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Ordem concedida.
1. Hipótese de paciente jovem (primária e de bons antecedentes), mãe de três filhos menores de 12 anos, condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade pouco relevante de droga.
2. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
3. Possibilidade de concessão do regime aberto e de substituição da pena. Precedentes. 
4. Habeas corpus concedido.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quita Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas.
    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau e em segundo grau, a 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, pelo tráfico de um total de 53,3 g de cocaína.
    3. Irresignada com a não aplicação da minorante do tráfico (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a defesa impetrou HC 650.253, no STJ. O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu o pedido de habeas corpus. Contra essa decisão, houve a interposição de agravo regimental e embargos declaratórios, desprovidos.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, a ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que não se concedeu à acionante, primária, a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Daí o pedido de concessão da ordem para
    “[...] que seja conhecido o presente Habeas Corpus, deferindo-se a liminar, e ao final tornando-a definitiva para reconhecer a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da lei 11.343/06, modificando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos […].”
    5. Decido.
    6. A via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)
    “[...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    7. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente, primária e de bons antecedentes, menor de 21 anos na data dos fatos, condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (53,3 g de cocaína). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    8. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequena traficante, primária e de bons antecedentes, mãe de três filhos menores de 12 anos, a ordem deve ser concedida para que se aplique a causa de diminuição de pena do tráfico. Até porque o Supremo Tribunal Federal (STF) tem vários precedentes, no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.
    9. Como consequência, e diante da argumentação até aqui desenvolvida, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (semiaberto) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    10. Por fim, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
    11. Diante do exposto, com fundamento no art. 192, do RI/STF, concedo a ordem de habeas corpus. O que faço para: (i) determinar ao Juízo da origem a aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), no patamar de ½; (ii) deferir o regime inicial aberto; (iii) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 03 de agosto de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator