Tribunal: STF
Processo: HC 199561
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-30
Data de publicação: 2021-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 638.276/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).
    3. In casu, a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas (106,5g de cocaína), bem como da apreensão de dinheiro de origem não esclarecida - no caso, R$ 230,00 (duzentos e trinta reais). Assim, assentado pelas instâncias antecedentes que o ora agravante é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
    4. Agravo regimental desprovido” (ementa obtida em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça – STJ). 
    É contra essa decisão que se insurge o impetrante neste habeas corpus.
    Alega, em síntese, que “o juízo processante reconheceu que a conduta delituosa impingida ao paciente […] enquadra-se na figura do tráfico privilegiado, descrito no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que se trata de pessoa primária e de bons antecedentes, inexistindo nos autos quaisquer indícios que apontem sua dedicação a atividades ilícitas ou integração a organização criminosa” (pág. 4 da petição inicial). 
    Destaca, contudo, que “o Tribunal a quo excluiu a figura privilegiada unicamente por entender que a quantidade (106,5g) e a natureza dos entorpecentes (cocaína) indicam envolvimento do paciente com a criminalidade, não se tratando de pequeno traficante” (pág. 5 da petição inicial).
    Argumenta, na sequência, que “a espécie de entorpecente apreendido e a quantidade de porções não constituem elementos probatórios suficientes para, isoladamente, concluir-se que o paciente faz do crime seu modo de vida”, sendo certo que “as circunstâncias destacadas naquela decisão e sopesadas pelo ato coator, devem ser corroboradas por outras provas que apontem o envolvimento reiterado do paciente com as atividades ilícitas, o que não ocorreu no caso em tela” (págs. 5 da petição inicial).
    Requer, ao final, 
    “[...] 
    a) Primeiramente, seja concedido um provimento liminar para que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, restabelecendo-se os parâmetros de fixação da pena deduzidos na r. sentença condenatória de primeiro grau, reformados pelo ato coator; 
    b) Posteriormente, seja concedida a ordem em definitivo para garantir-se ao paciente FELIPE HENRIQUE ALVES DE OLIVEIRA o direito à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, nos termos do quanto fixado pelo decreto condenatório, equivocadamente alterado pelo E. TJSP; 
    c) Por derradeiro, caso Vossas Excelências não comunguem do entendimento acima esposado, considerando a manifesta ilegalidade a que está submetido o paciente requer-se a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    […]” (págs. 9-10 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:
    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. […] A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental não conhecido” (RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. […] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. […] 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FUNDAMENTADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. As instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do recorrente a atividade criminosa, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. […] 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki).
    Por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, para negar a incidência da minorante em questão, considerou o seguinte aspectos: 
    “[...] 
    No caso, a despeito da primariedade, as peculiaridades, v.g., quantidade e natureza dos entorpecentes - 160 porções de cocaína (106,5g) -, apreensão de dinheiro, de origem não esclarecida, indicam, obviamente, não se tratar de ‘pequeno traficante’ ou de ‘primeira viagem’, fazendo, da criminalidade, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue a mencionada substância sem se valer do narcotráfico, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo” (págs. 6-7 do documento eletrônico 2).
    Como se vê, o afastamento da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 30 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator