Tribunal: STF
Processo: HC 210184
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 704.326/MG, assim ementado (eDOC 28):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.



    1. Da análise dos fundamentos adotados no decreto de prisão preventiva e nas decisões que o mantiveram, verifica-se que o encarceramento está devidamente justificado na garantia da ordem pública, considerando a reiteração criminosa do agravante que, além de reincidente, estava em cumprimento de pena.



    2. No que toca ao pleito de fixação de prisão domiciliar, por ser pai de duas crianças menores de doze anos, não há comprovação de que o paciente seja o único responsável pelos cuidados com os filhos, não atendendo, portanto, à exigência legal (art. 318, VI - CPP).



    3. Agravo regimental improvido. 



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi preso em flagrante pela prática do furto (art. 155, § 4º, II e IV, do CP) de uma garrafa de whisky, avaliada em R$ 70,00 (setenta reais); b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com fundamento na reiteração delitiva, sem levar em consideração, contudo, a desproporcionalidade da medida, uma vez que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça, o bem furtado possui valor ínfimo e foi restituído ao estabelecimento comercial; c) o paciente é o único responsável pelo cuidado de seus filhos menores de doze anos.



    À vista do exposto, requer a revogação da prisão preventiva, sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas, ou a conversão em prisão domiciliar.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    2.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    2.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 19, p. 5):



    “No presente caso, a prisão preventiva advém de representação do Ministério Público. Quanto aos requisitos dispostos no art. 312 do CPP, encontra-se provada nos autos a existência do crime, conforme boletim de ocorrência policial. Ha indícios suficientes de autoria do representado, uma vez que ainda que em sede policial, admitiu a conduta. De fato, o artigo 313, II do CPC autoriza a prisão preventiva daquele que já ostente condenação por crime doloso. Além da autorização legislativa, observo que além da reincidência, o autuado possui maus antecedentes. São duas condenações anteriores, o que indica que apenas a prisão preventiva é apta a garantir a ordem pública. Embora o suposto furto tenha por objeto uma garrafa de bebida alcoólica, a reincidência afastará qualquer benesse ao autuado. A aplicação da lei penal também fica vulnerável, posto que o autuado se encontra em cumprimento de pena, o que indica, à primeira vista, insuficiência das medidas em meio aberto para correta aplicação da sanção penal. Por fim, à falta de prova nos autos de ser o autuado o único responsável por seus filhos e das dificuldades médicas de sua genitora, não há óbice prisão. Diante do exposto, DEFIRO a representação pela prisão preventiva de FELIPE MAGNO ONEZIO, conforme fundamentos expostos acima. Expeça-se mandado de prisão, com validade de 8 anos. Junte-se cópia do APFD aos autos de execução. Arbitro em favor do i. advogado dativo que acompanhou esta audiência honorários no valor de R$ 300,00. Expeça-se certidão. Findo o plantão forense, remetam-se os autos ao Juízo competente.” (grifei)



    A Corte local manteve a custódia preventiva, forte na reiteração delitiva, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 18, p. 7):



    “Saliento que o paciente ostenta apontamentos e inquéritos policiais pretéritos em sua CAC e FAC (doc. único fls.60/71 e 72/74), o que indicam uma possível reiteração delitiva. Além disso, de acordo com os autos, Felipe está em cumprimento de pena, o que indica, por ora, a insuficiência da aplicação de medidas cautelares mais brandas ou a decretação da prisão domiciliar.



    Da análise dos autos, a despeito do delito imputado ao paciente não terem sido cometidos mediante violência e grave ameaça, tampouco revestidos de gravidade acentuada, a prisão cautelar se mostra imprescindível para o resguardo da ordem pública.



    Nessas circunstâncias, não me parece razoável a revogação da prisão preventiva, pois, o paciente teve a chance de revalidar suas condutas e não o fez, evidenciando que solto, poderá voltar a delinquir.” (grifei)



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 27):



    “Como constatado, a decretação e a manutenção da prisão preventiva foram fundamentadas na reiteração delitiva, restando assim consignado: "No caso, pela análise da CAC/FAC do acusado (ff. 18/32), foi constatado que o réu já foi condenado anteriormente pela prática de roubo qualificado e que estava, inclusive, em cumprimento de pena. Assim, resta claro que as medidas cautelares distinta da prisão são insuficientes para evitar a reiteração da prática delitiva" (fl. 41).



    Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Felix Fischer – DJe. 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 4/8/2014; RHC n. 44677/MG – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 24/6/2014. 



    Ademais, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: HC n. 325.754/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) – DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16/03/2015.”



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal motiva a medida extrema no histórico criminal do paciente, bem como no fato de que ele estava em cumprimento de pena quando do suposto cometimento do novo delito.



    Contudo, em que pese o paciente seja reincidente, a natureza do delito pelo qual foi preso em flagrante e vem sendo mantido em custódia cautelar revela, no caso concreto, a desproporcionalidade da medida ora imposta. 



    Com efeito, trata-se, em tese, de crime de furto de uma garrafa de bebida alcoólica avaliada em aproximadamente R$ 70,00 (setenta reais) e posteriormente devolvida ao estabelecimento comercial do qual teria sido subtraída, delito cometido sem violência ou grave ameaça, ou especial periculosidade.



    Ademais, cumpre assinalar que a reincidência, isoladamente, não conduz de maneira obrigatória à prisão cautelar, sem que se verifique a situação concreta dos autos. Isso porque é mister conjugar as hipóteses abstratas de cabimento da prisão preventiva, dentre elas a reincidência em crime doloso (art. 313, inciso II, do CPP), com outros dois elementos: a) a presença concreta de um dos requisitos autorizadores da medida de prisão – a saber, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal, a necessidade de aplicação da lei penal (art. 312 do CPP) –; b) e a proporcionalidade entre as circunstâncias do caso em exame e a prisão processual, que se revela lícita somente quando as medidas cautelares diversas da prisão mostrarem-se objetivamente insuficientes à situação (art. 282, § 6º, do CPP). Sobre o tema, confira-se: 



    Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. QUANTIDADE DA DROGA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). 2. Hipótese em que o juízo de origem lastreou sua decisão tão somente na gravidade em abstrato do delito, circunstância categoricamente rechaçada pela jurisprudência da Suprema Corte. 3. A pequena quantidade da droga apreendida torna desproporcional a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 4. Motivação que extrapola o conteúdo do decreto prisional não se presta a suprir a carência de fundamentação nele detectada. 5. Habeas corpus concedido. (HC 135250, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 28-09-2016 PUBLIC 29-09-2016)



    Assim, ainda que não desconheça a possibilidade de condenações criminais anteriores servirem como fundamento para a decretação da prisão preventiva quando evidenciadas as hipóteses autorizadoras do art. 312 do CPP, no caso concreto, diante das circunstancias do delito ora cometido, a segregação cautelar revela-se desproporcional à gravidade da conduta imputada ao paciente e não satisfaz o juízo de proporcionalidade apto a legitimar a medida excepcional. 



    De outra parte, sem avançar no tema, por ora, a respeito do princípio da insignificância, é relevante consignar que, no julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016), o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi adotada a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, “eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade” (grifei). 



    Infere-se do voto do Ministro Roberto Barroso, a necessidade de ponderação entre a lesão causada e a resposta penal a ser aplicada:



    “79. Por fim, ainda que se pretenda aplicar alguma resposta penal ao agente que furta coisa de valor insignificante, a sanção deverá guardar proporcionalidade com a lesão causada. Como já visto, o encarceramento em massa de condenados por pequenos furtos tem efeitos desastrosos não apenas para a integridade física e psíquica dessas pessoas, como também para o sistema penitenciário como um todo, e, reflexamente, para a própria segurança pública que se quer proteger. A prisão, no caso, é manifestamente desproporcional à gravidade da conduta, nos três aspectos em que se divide o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade: não é adequada para prevenir novos crimes – como demonstra o elevado índice de reincidência no Brasil –, é excessiva no seu aspecto repressivo e gera muito mais malefícios do que benefícios.



    80. Assim sendo, a opção de mandar essas pessoas para o cárcere deve ser encarada decididamente como a última e radical alternativa num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanção privativa de liberdade aplicável ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar, afastando-se para os reincidentes a aplicação do art. 33, § 2º, c, do CP, que, na hipótese, deve ser interpretado conforme a Constituição. Sua incidência fica paralisada no caso concreto, por produzir resultado incompatível com o texto constitucional”.



    Cito, ainda, precedente desta Suprema Corte que concedeu a ordem para fixar regime diverso do fechado, em caso similar ao dos presentes autos (furto qualificado):



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Crime de Furto. Maus antecedentes. Peculiaridades da causa que autorizam a concessão da ordem de ofício. 1. A Primeira Turma do STF já decidiu que condenações anteriores, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos, embora afastem a reincidência, não impedem os maus antecedentes. Precedente: ARE 925.136-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 2. Situação concreta em que o paciente está condenado a 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, por furto qualificado de um botijão de gás. Nessas condições, ante o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e atento à tese adotada pelo Plenário, nos HCs 123.734, 123.533 e 123.108, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, a ordem deve ser concedida de ofício para, na linha de precedente recente desta Primeira Turma (HC 137.217), fixar desde logo o regime aberto. 3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto” (HC 144.209, Relator Marco Aurélio, Redator p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27.11.2018).



    Dessa forma, verifico a ocorrência de violação direta e imediata ao direito de ir e vir do paciente por ilegalidade flagrante, ante a manifesta incompatibilidade entre o instituto da prisão preventiva e o delito supostamente cometido.



    Dito isto, tenho que o decreto prisional revela-se manifestamente ilegal, razão pela qual é hipótese de concessão da ordem.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para o fim de revogar a prisão preventiva de FELIPE MAGNO ONEZIO e determinar sua imediata soltura, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se ao TJMG e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 16 de dezembro de 2021. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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