Tribunal: STF
Processo: HC 209813
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-16
Data de publicação: 2021-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Mauricio Rosa Junior, em favor de Cleiton Antonio de Oliveira, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 694.271/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLEITON ANTONIO DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação n. 0006881-81.2011.8.26.0624. 



    Infere-se dos autos que o paciente, em primeiro grau de jurisdição, foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos c.c. o art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.865 dias-multa. 



    A defesa apelou e o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do paciente para 8 anos, 6 meses, e 20 dias de reclusão, e 1.200 diasmulta (e-STJ, fls. 47/78).



    No presente mandamus (e-STJ, fls. 3/45), a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, ao manter sua prisão cautelar sem a presença dos requisitos autorizadores. 



    Afirma que a Corte local igualmente incorreu em ilegalidade ao manter a negativa de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, alega que a quantidade de drogas apreendida não autoriza a presunção de que o acusado esteja envolvido com organização criminosa. Ressalta, ainda, que tal fator já foi considerado na fixação da pena-base, não podendo incidir novamente na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. 



    Insurge-se, por fim, contra a manutenção da condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico sem a comprovação da existência de vínculo permanente e estável com os demais réus.



    Ao final, pleiteia, liminarmente, que o paciente aguarde o julgamento do presente writ em regime aberto. No mérito, requer a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial mais brando e a substituição da pena”. (eDOC 2)



    No STJ, a liminar foi indeferida.



    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).



    No presente caso, não vislumbro manifesta ilegalidade a autorizar a superação da referida súmula.



    Observe-se o teor do ato impugnado:



    “I - DO RÉU CLEITON



    A) Do Crime de Tráfico de Entorpecentes



    Observando o disposto no artigo 59 do Código Penal c no artigo 42 da Lei 11.343/2.006, verifico que as circunstâncias judiciais lhe são extremamente desfavoráveis e exigem exasperação de sua reprimenda legal. Ora, a organização criminosa que integrava movimentava vultosa quantidade de entorpecentes (em duas diligências policiais foram apreendidos aproximadamente 6.5 kg de entorpecentes, distribuído cm duas espécies de entorpecentes, crack e cocaína) e realizava o tráfico de entorpecentes intermunicipal.



    Assim sendo, para distinguir adequadamente o pequeno traficante do grande comerciante de entorpecentes, fixo sua pena-base em 1/3 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.



    Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a apreciar, mantenho inalterada sua pena na segunda fase.



    Como exposto alhures, presente a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n° I 1.343/06, recrudesço sua pena em 1/6, gerando a reprimenda legal de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses c 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.



    Destaco, por fim, que reconhecida a prática do crime de associação, é inaplicável os benefícios do § 4º, do art. 33, da Lei n° I 1.343/06 e, por consequência, resta prejudicada eventual pleito pela benesse prevista no art. 44 do Código Penal.



    Por força da Lei n° 8.072/90, a pena privativa de liberdade imposta será cumprida no regime inicial fechado, como medida suficiente para reprovação e prevenção ao perigoso crime de tráfico ilícito de entorpecentes, elemento propulsor de outros delitos (artigo 33. § 3o, c.c. artigo 59, inciso III, do Código Penal)”. (eDOC 11, p. 21)



    Como também disposto no acórdão:



    “Flávio confessou ter adquirido drogas para revendê-las, mas alegou que sua companheira, a corré Rogéria, não tinha conhecimento disso. Disse ainda que forneceu as 60 porções de entorpecentes apreendidas com Cleiton, sendo que este seria o responsável por entregar as drogas numa “biqueira. Alegou que foi a primeira fez que transportou drogas. Informou que a “Honda Tornado” é sua e que a “Honda Titan”pertencia a Cleiton. Admitiu que a linha de telefone nº (15) 9618-6756 e alegou que o que tratou com Anderson era somente sobre compra e venda de veículos e que não sabe de nenhum envolvimento dele com tráfico de drogas. Disse não conhecer Edilson, Zuleika, Jaqueline e Maria de Fátima. Falou que havia adquirido as drogas na Capital e que pagou R$ 10.000,00, sendo 1.000 cápsulas de “crack” e 100 de cocaína. (...)



    Durante a diligência, constatou que Flávio era o “gerente”, o “braço direito”, de Anderson, e que Edilson, que morava em Salto, era o fornecedor das drogas. Em junho de 2011 prendeu Flávio em flagrante delito, na posse de elevada quantidade de drogas, que estavam na residência dele. Disseque Rogéria, mulher de Flávio, armazenava drogas e, Cleiton, a mando de Flávio, transportava drogas. Depois de um mês de interceptações, prosseguiram com as diligências e conseguiram mais um flagrante, cumprindo mandado de busca na residência de Anderson, assim surpreendendo este, além de Zuleika e Regina, que também “caiu” nas interceptações e em cuja residência também foram encontradas drogas. (...) 



    Ademais, os depoimentos são harmônicos e contundentes, inexistindo motivo concreto para concluir que os agentes da lei estejam em busca de incriminar falsamente pessoas inocentes. E os fatos por eles narrados encontram apoio nos elementos colhidos durante a investigação, sobretudo no conteúdo das interceptações telefônicas. Com efeito, os diálogos de fls. 113-116, 118-120, 122-125 e 131- 154, comprometem sobremaneira os acusados, demonstrando o conhecimento e envolvimento de cada um deles na associação criminosa, bem esclarecida pelos relatos dos policiais. (...) 



    Em suma, entendem-se inequivocamente demonstrados os seguintes fatos: (...) 



    a) Cleiton foi até a casa de Flávio e Rogério, onde recebeu as 60 cápsulas de “crack”, a fim de distribuí-las a revenda; (...)



    Assim, as confissões, apenas parciais, de Cleiton, Flávio, Anderson e Edilson encontram respaldo e também complemento nos demais elementos colhidos, que trouxeram à luz muito mais do que aquilo que eles confessaram, esclarecendo o envolvimento de todos os acusados com o tráfico das drogas descritas na denúncia e a associação deles para o tráfico, evidenciada não só pela grande quantidade de droga que armazenavam e transportavam, mas também pela natureza dos contatos telefônicos que mantinham, pelo emprego de automóvel e até mesmo de arma de fogo para o exercício da atividade criminosa. Ressalta-se que a alegação de que não havia vínculo associativo entre os acusados também foi espancada tanto pelo conteúdo das interceptações quanto pelas informações trazidas aos autos pelos policiais”. 



    O regime inicial fechado será mantido(eDOC 10, p. 11-17)



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    No caso dos autos, tenho que há fundamentação sólida e idônea no acórdão do TJ/PR a justificar o afastamento do redutor. 



    In casu, conforme se vê, há afirmação no sentido de que Cleiton era membro de organização criminosa a demonstrar a propriedade do afastamento do redutor. Não se trata de afastar o redutor somente em razão da quantidade da droga, mas em razão dos elementos descritos, aptos a caracterizar o vínculo de organização criminosa.



    Vê-se que foi fixado regime mais gravoso, em virtude, além da forma organizada, da quantidade da droga, de acordo com o artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC 161.482-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



    Nesse contexto, entendo, também, que as medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 16 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente