Tribunal: STF
Processo: HC 206779
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-21
Data de publicação: 2021-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas Corpus. Crimes contra a ordem tributária. Não se conhece, em regra, de habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. Irretroatividade da lei penal mais gravosa. Princípio constitucional inaplicável aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes. Reconhecimento da hipótese de erro de proibição. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado por Leonardo de Lima Naves e outro em favor de Maria Helena Correa Valerio, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), que negou provimento ao agravo regimental no HC 669.661/MG. 
    A Paciente foi condenada à pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma restritiva de direitos, pela prática de crime contra a ordem tributária (art. 2º, II, da Lei 8.137/90, c/c art. 71 dodo Código Penal) (evento 5, fls. 59-82).
    Extraio do ato dito coator (evento 6, fls. 110-9). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IRRETROATIVIDADE DE NORMA PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE A PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ICMS. PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. DEVER DE RECOLHIMENTO DO VALOR PAGO AOS COFRES PÚBLICOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. TESE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECONHECIMENTO QUE ENSEJA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
    1. Os preceitos constitucionais relativos à irretroatividade de norma mais gravosa ao acusado não se aplicam a precedentes jurisprudenciais.
    2. O valor cobrado do consumidor a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte que, nesse caso, tem o dever de recolher o valor já pago aos cofres públicos, sob pena de incorrer na conduta do art. 2º, II, da Lei 8.137/90.
    3. As instâncias ordinárias afastaram o alegado erro de proibição, destacando a ampla experiência gerencial e educação superior da paciente, que certamente sabia do dever de repassar aos cofres públicos o valor cobrado dos consumidores a título de ICMS. Concluir de forma diversa ensejaria revolvimento fático-probatório inviável na presente sede.
    4. Agravo regimental improvido.”
    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a irretroatividade de alteração jurisprudencial quando maléfica ao condenado. Ressalta que ’Quando da época dos fatos, a doutrina e a jurisprudência eram harmônicas no sentido de que a conduta imputada à paciente era absolutamente atípica. Argumenta, em reforço, que o entendimento firmado por essa Suprema Corte no julgamento do RHC 163.334/SC ‘não poderia ser aplicado retroativamente, sob pena de violarmos o princípio da anterioridade e da própria segurança jurídica’. Aduz que, se existiu crime, houve erro de proibição, porquanto ‘era impossível à paciente – e a qualquer de nós – saber que a conduta por ela supostamente praticada era um crime.’ Requer o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta ou absolvição da Paciente por ter atuado sob a justificativa do erro de proibição’.
    É o relatório.
    Decido. 
    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
    Quanto à arguição irretroatividade da alteração jurisprudencial in malam partem e a violação aos princípios da anterioridade e da segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça, ratificando os fundamentos da instância anterior, acentuou que ‘A decisão agravada deve ser mantida pelos próprios fundamentos, pois as instâncias ordinárias, de forma fundamentada, concluíram que os preceitos constitucionais relativos à irretroatividade de norma mais gravosa ao acusado não se aplicam a precedentes jurisprudenciais.’ (grifei)
    Nesse prisma, as decisões das Cortes anteriores encontram-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, cujos precedentes orientam-se no sentido de que ‘Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, “ex vi” do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais’. Precedentes: HC 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/3/2008; ADC 43-MC, Tribunal Pleno, Redator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 7/3/2018 (HC 161.452-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 02.4.2020 – destaquei). No mesmo sentido: RHC 166.229/RJ e RHC 165.327/SC, ambos de minha relatoria.
    Incensurável, portanto, o acórdão impugnado na presente ação de habeas corpus, pois a Corte Superior tão somente reproduziu a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.
    No que concerne, por sua vez, à tese defensiva sobre o alegado erro de proibição invencível, melhor sorte não socorre à Defesa.
    A Sexta Turma do Tribunal Superior de Justiça manteve o afastamento da excludente do erro de proibição, uma vez que os elementos dos autos apontam no sentido de que a Paciente tinha potencial consciência da ilicitude do fato, notadamente diante ‘da ampla experiência gerencial e educação superior da paciente, que certamente sabia do dever de repassar aos cofres públicos o valor cobrado dos consumidores a título de ICMS. Mais do que isso, a decisão em causa ressaltou que ’Concluir de forma diversa ensejaria revolvimento fático-probatório inviável na presente sede, pelo que nego provimento ao agravo regimental.’
    Rememoro, neste ponto, que incumbe às instâncias ordinárias o papel de perscrutar a presença, ou não, dos elementos conformadores do tipo penal subjetivo, com incursão aprofundada sobre elemento volitivo do agente.
    Avaliar, in casu, a subsunção da conduta da Paciente, aos aspectos subjetivos do tipo penal descrito art. 2º, II, da Lei 8.137/90 demandaria inevitável reexame e valoração de fatos e provas, o que transcende os estreitos limites de cognição do writ. A propósito, esta Suprema Corte já assentou que ‘A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se.
    Brasília, 21 de setembro de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora