Tribunal: STF
Processo: HC 197466
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-05
Data de publicação: 2021-02-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA CONSTATADA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 4.2.2021 por Lucas Fujimori Martinelli, advogado, em benefício de Isaque Jesus Santos, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.2.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 635.456:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de ISAQUE JESUS SANTOS, contra v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
    Depreende-se dos autos que o ora paciente foi preso em flagrante e, posteriormente, teve sua prisão convertida em preventiva pela prática, em tese, do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o eg. Tribunal a quo, por meio do qual buscava a revogação do decreto prisional. O eg. Tribunal de origem, à unanimidade, denegou a ordem, em v. acórdão não ementado (fls. 44-50).
    Daí o presente mandamus, no qual o impetrante repisa os argumentos lançados no writ originário, reafirmando a existência de constrangimento ilegal, consubstanciado na ausência de fundamentação idônea a justificar a decretação de sua segregação cautelar.
    Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva.
    A liminar foi indeferida às fls. 54-55.
    As informações foram prestadas às fls. 58-61.
    (…) passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.
    Inicialmente, cumpre ressaltar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
    A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).
    Na hipótese, a r. decisão impugnada está fundamentada nos seguintes termos, in verbis:
    ‘Quanto aos indícios de autoria, os policiais militares ouvidos na esfera policial atestaram a presença de indícios de autoria delitiva em relação ao investigado, descrevendo as circunstâncias da abordagem e da apreensão da droga. Relataram que, em patrulhamento ostensivo e preventivo de rotina, visualizaram o acusado saindo de uma residência, o qual, ao avistar a equipe da polícia militar, voltou rapidamente para dentro da residência, sendo que os milicianos viram o acusado dispensando 02 porções de maconha na garagem. Os policiais realizaram a abordagem e identificaram o autuado Isaque. Questionaram-lhe sobre a porção de maconha e Isaque teria confessado informalmente que era para venda, mas não informando o local onde estariam outras drogas. Em buscas na residência, foram encontradas mais 03 unidades de maconha e um rolo de plástico filme. E, no telhado do imóvel, foram localizadas em uma sacola plástica outras 19 porções, uma faca e um rolo de plástico filme. Já no seu interrogatório, Isaque negou a prática do tráfico e alegou que as duas porções de maconha seriam para consumo próprio, mas que as demais porções encontradas não lhe pertenceriam (fls. 6-7).
    Há de se ressaltar ainda o risco agravado e concreto à ordem pública, pois há fundado receio de que o investigado possa voltar a delinquir, caso seja colocado em liberdade, conforme pode ser observado pelas certidões de antecedentes juntadas nas fls. 32-35.Também a medida cautelar preventiva se justifica para viabilizar a regular instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão (Art.319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, haja vista os fundamentos já expostos, mormente o risco de eventual reiteração delitiva do investigado, em tese’ (...).
    Da leitura do trecho acima, verifica-se que o decreto encontra-se concretamente fundamentado para a garantia da ordem pública, notadamente em razão de o paciente ostentar registros criminais, tendo o d. juízo processante destacado o ‘risco agravado e concreto à ordem pública, pois há fundado receio de que o investigado possa voltar a delinquir, caso seja colocado em liberdade, conforme pode ser observado pelas certidões de antecedentes’, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e justifica a imposição da segregação cautelar ante o fundado receio de reiteração delitiva, somado à apreensão de 22 porções de maconha, com massa líquida de 361,7 g, consoante laudo pericial à fl. 22, circunstâncias indicativas de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da prisão preventiva na hipótese.
    (…) Por fim, ressalta-se que a presença de circunstâncias pessoais favoráveis não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
    Não se vislumbra, pois, qualquer ilegalidade flagrante no presente caso, apta a ensejar a concessão da ordem, ainda que de ofício”.
    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega não ter sido realizada audiência de custódia pelo juízo de origem, que a fundamentação apresentada para a decretação da prisão preventiva seria genérica, considerada a gravidade abstrata do delito de tráfico imputado, e que o paciente não seria reincidente em crime doloso, mas primário.
    Sustenta “FALTA DE JUSTA CAUSA ‘para a ordem proferida, que resultou coação contra alguém’ diante da conversão de prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA, pois estão ausentes os requisitos autorizadores para tanto (…).
    Não há quaisquer provas em relação ao periculum libertatis do paciente, tendo em vista que o mesmo é primário e no momento em que fora abordado apenas detinha quantidade para seu uso pessoal”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “Conceder a medida LIMINAR, ante a existência de Fumus boni iuris e Periculum In Mora, determinando a imediata LIBERDADE PROVISÓRIA do paciente. Mediante imposição de MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, com a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor do paciente, aguardando em liberdade para que possa responder ulteriores termos do processo-crime;
    Oficializar a autoridade coatora para prestar as informações e praxe com posterior remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça como regular prosseguimento do feito;
    Conhecer o pedido de HABEAS CORPUS, para conceder o pedido de julgado feito e tornando definitivos os efeitos da liminar concedida”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    3. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 635.456.
    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática – indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ – do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental” (HC n. 171.779-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 18.12.2020).
    Confira-se também, por exemplo, o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).
    4. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, dá-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República). Na espécie em análise, evidencia-se flagrante ilegalidade.
    5. Em 31.10.2020, o paciente foi preso em flagrante, acusado da prática do delito de tráfico de entorpecente. Em 1º.11.2020, o juízo da Vara Plantão da Comarca de São José do Rio Preto/SP converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva sem a realização de audiência de custódia:
    “Inicialmente, considerando-se o sistema remoto de trabalho instituído pelo Provimento CSM n.º 2549/2020, o qual em seu Art. 9º dispôs que: ‘mantém-se, de forma remota, o funcionamento do Plantão Ordinário aos finais de semana e feriados, das 9 às 13 horas, nos moldes disciplinados pelas NSCGJ’, saliente-se que o presente Plantão Judiciário é integralmente realizado de forma remota, em razão da pandemia da COVID-19, já tendo havido inclusive a manifestação do Ministério Público e da Defensoria Pública nos autos, conforme se infere. Na mesma linha, deve-se observar também o Comunicado Conjunto n.º 249/2020 e o Comunicado CG n.º 256/2020. Assim, tendo em vista a instituição do sistema remoto de trabalho, o Art. 8º, caput, da Recomendação CNJ n.º 62/2020, dispensou, em caráter excepcional, a realização de audiências de custódia: ‘Art. 8º Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.’”.
    Essa decisão foi mantida em segunda instância e com a decisão proferida pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    6. A obrigatoriedade da audiência de custódia foi assentada por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 19.2.2016:
    “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (ADPF n. 347-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 19.2.2016). 
    Com a Lei n. 13.964/2019, a necessidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada com a nova norma do art. 310 do Código de Processo Penal, na qual se prevê que, “após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”.
    Em processos análogos ao destes autos, constatada a não realização do ato, tem sido determinada a sua imediata efetivação: HC n. 188.524, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 8.9.2020; Rcl n. 27.393, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 19.6.2017; HC n. 133.992, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 14.6.2016; e HC n. 190.366, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 18.9.2020, este último com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA.  FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO”.
    7. Ressalte-se que, embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente da falta de sua designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas as garantias processuais e constitucionais. Assim, por exemplo:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal” (HC n. 178.547/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 9.3.2020).
    “PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente na prática criminosa, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA. A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta” (HC n. 1608.65/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 2.5.2019).
    Descabe cogitar-se de acolher o pedido como postulado na inicial para a revogação da prisão preventiva do paciente ou substituição dessa prisão por medidas cautelares diversas. 
    Os fundamentos da prisão cautelar do paciente serão reavaliados pelo juízo ao realizar a audiência de custódia, com a presença da defesa e do órgão ministerial, que poderá ou não formular requerimento de decretação da prisão preventiva, pelo que não seria possível avançar na análise dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
    8. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Vara Plantão da Comarca de São José do Rio Preto/SP realizar, de imediato, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença do paciente, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia de Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar. 
    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Plantão da Comarca de São José do Rio Preto/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, para tomarem ciência desta decisão.
    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora