Tribunal: STF
Processo: RHC 208023
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Jonathan Fermino protocolou petição eletrônica (n. 110357/2021) em que informa o suposto descumprimento parcial, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP, da ordem de habeas corpus por mim concedida nestes autos.



    Consta da referida decisão concessiva que:



    Como se vê, o fundamento esposado pelo magistrado de primeiro grau – e mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) na terceira fase da dosimetria, foi a existência de atos infracionais praticados pelo ora recorrente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de atos infracionais, cometidos pelo acusado, não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: 



    […]



    3. Em face do exposto, não conheço do presente recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Processo nº 1500815-94.2020.8.26.0559) que aplique a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena definitiva, fixe o regime inicial para o seu cumprimento. 



    Em suas razões, o recorrente sustenta, em síntese, que a magistrada sentenciante “deixou de aplicar a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua integralidade, utilizando, novamente, os atos infracionais pretéritos aos quais o paciente, no passado, respondeu”. 



    Requer, dessa forma, seja retificada a decisão, “aplicando-se corretamente o que foi determinado por este Tribunal, bem como sua jurisprudência pacífica e uníssona, no sentido de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar de dois terços (afastando-se, no caso, a incidência dos atos infracionais pretéritos) e de fixar o regime aberto para cumprimento da pena, substituindo-se pena privativa de liberdade por restritivas de direito” (grifei).



    2. Tal o contexto, passo a apreciar o pedido. E, ao fazê-lo, entendo pela procedência das alegações do recorrente no que tange à desconsideração dos atos infracionais para fixação da fração de redução da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    Conforme se observa dos autos, a juíza sentenciante, ao realizar nova dosimetria da pena, assim fundamentou a sua decisão:



    Na terceira fase, conforme determinação do STF no RHC 208023, é de rigor a aplicação da diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, de forma que reduzo a pena em 1/2, para 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, pois, embora primário, verifica-se que o réu possui várias anotações de atos infracionais, inclusive relacionados ao tráfico de drogas (proc. nº 000551-25.2018 fls. 157), roubo (proc. nº 0037756-08.2016 fls. 164), roubo majorado (proc. nº 0000728-57.2016 fls. 158), ameaça ( proc. nº 0020734-68.2015 fls. 161) e receptação (proc. nº 0032777-66.2017 fls. 163), as quais podem justificar a limitação na concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas por indicar a dedicação do réu à prática delituosa. Nesse sentido decidiu o STJ, 5 ª Turma, AgRg no HC 573.149/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 15/06/2020; HABEAS CORPUS Nº 582175 SP (2020/0116015-3) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJE 17/06/2020. 



    Como se vê, o fundamento utilizado pela magistrada de primeiro grau para não aplicar, no percentual máximo (dois terços), a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, foi, novamente e unicamente, a existência de atos infracionais praticados pelo ora recorrente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, que assim já se manifestou:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, Relatora a ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Desta forma, presente manifesta ilegalidade, é perfeitamente viável a concessão da ordem de ofício (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia). 



    Registro, por fim, no que tange ao pedido de fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, que o ajuste do regime inicial e a possível substituição da pena privativa de liberdade compete, conforme já definido na decisão anteriormente proferida, ao magistrado sentenciante após fixada a nova pena definitiva.



    3. Em face do exposto, concedo a ordem de ofício, apenas para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Processo nº 1500815-94.2020.8.26.0559) que fixe nova fração para a minorante prevista no §4º do art. 33 do Código de Processo Penal, desconsiderando, desta vez, os atos infracionais praticados pelo ora recorrente e, após estabelecido o seu patamar, determine o regime inicial para o cumprimento da pena.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 9 de dezembro de 2021.



Ministro NUNES MARQUES



Relator