Tribunal: STF
Processo: HC 204579
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-28
Data de publicação: 2021-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Gabriel Rodrigues de Souza, em favor de Douglas Rafael Correia Francisco, contra acórdão proferido pelo STJ, nos autos do HC 670.773/SP.
    Colho da decisão impugnada:
    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de DOUGLAS RAFAEL CORREIA FRANCISCO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento do HC n. 2100905-47.2021.8.26.0000. 
    Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 11/4/2021, convertida em prisão, tendo sido denunciado pela prática em tese dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico). 
    Pleiteada a revogação da custódia cautelar, o Juízo de primeiro grau indeferiu o pleito. 
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus originário, o qual teve a ordem denegada pelo Tribunal a quo, nos termos de acórdão que recebeu a seguinte ementa: 
    […]
    Aponta falta dos requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal, de modo que a imposição da custódia cautelar não estaria suficientemente justificada, pois pautada exclusivamente na gravidade abstrata dos delitos. 
    Afirma a preponderância das medidas cautelares diversas da prisão dispostas no art. 319 do Código de Processo Penal sobre a custódia cautelar. 
    Requer, em liminar e no mérito, a revogação da custódia cautelar do paciente, ainda que mediante a aplicação das medidas cautelares alternativas. (www.stj.jus.br)
    No STJ, a liminar foi indeferida. Interposto agravo regimental, dele não se conheceu. Os autos estão à espera do julgamento do mérito.
    Nesta Corte, a defesa insiste no pedido formulado naquele Tribunal.
    É o relatório.
    Decido.
    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não posso conhecer.
    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).
    No presente caso, não vislumbro manifesta ilegalidade a autorizar a superação da referida súmula.
    Observem-se trechos do acórdão proferido pelo TJ/SP:
    “Consta dos autos que, em período não determinado, até o dia 11 de abril de 2021, o ora paciente, Vinícius Cavicchia Teixeira e Fernanda Cristina Soares de Souza Oliveira associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, ou não, o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 
    Consta, ainda, que no dia 11 de abril de 2021, por volta das 11h20, no cruzamento das ruas Augusto Ferreira e Adelino Bessi e na rua Augusto Ferreira, nº 3315, Jardim Paraíso, em Matão, o ora paciente, Vinícius Cavicchia Teixeira e Fernanda Cristina Soares de Souza Oliveira traziam consigo e guardavam, para fim de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 12 (doze) invólucros plásticos de maconha, pesando 57,18 g, 49 (quarenta e nove) invólucros, contendo 30,82 g de cocaína, e mais 03 (três) invólucros da mesma droga pesando 2,15 g, substâncias entorpecentes e causadoras de dependência física e psíquica. 
    […]
    Além da existência de prova da materialidade da infração, de fortes indícios de autoria, da gravidade dos delitos, um deles equiparado a hediondo, e da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, na decisão constou, também, que "não é a primeira vez que o autuado Douglas se envolve com crimes desta espécie. 
    Conforme pesquisas acostadas aos autos, ele ostenta condenação definitiva por tráfico de drogas. No caso concreto, a situação demonstra a continuidade na prática deste crime. Conforme declinado, havia delação precisa, indicando o seu nome e a conduta. Ao ser abordado, elevada quantia em dinheiro, sem origem, foi encontrada em sua carteira. Além disso, teve seu celular apreendido e não forneceu senha de acesso à Autoridade Policial, visando escamotear a realidade", tudo a demonstrar a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal (fls. 110/117, dos autos originais) 
    […]
    Ademais, a impetração não trouxe comprovação inequívoca de que o paciente se enquadra no grupo de vulneráveis do Covid-19, ou que tenha a saúde fragilizada. Tampouco restou demonstrada a impossibilidade de que receba tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra recolhido. (eDOC 4)
    Como se vê, o paciente, que já foi condenado por tráfico de drogas, foi preso juntamente com mais duas pessoas na posse de “12 (doze) invólucros plásticos de maconha, pesando 57,18 g, 49 (quarenta e nove) invólucros, contendo 30,82 g de cocaína, e mais 03 (três) invólucros da mesma droga pesando 2,15 g, substâncias entorpecentes e causadoras de dependência física e psíquica.”
    O impetrante alega que a pena foi extinta há mais de 8 anos, o que, no seu entendimento, afasta o fundamento relacionado ao risco de reiteração delitiva. Em que pese o transcurso de alegados 8 anos, o paciente foi preso em circunstância que indica, segundo o assentado pelos juízos anteriores, potencial estabelecimento de associação criminosa voltada ao tráfico habitual de drogas.
    Considerados tais fatos, não vislumbro teratologia no decreto prisional a autorizar a superação da súmula 691.
    Por outro lado, percebo que a defesa logrou demonstrar a inexistência de audiência de custódia, a partir dos documentos juntados aos autos.
    Nessas circunstâncias, a jurisprudência do STF não impõe o relaxamento da prisão, mas a determinação para a realização do ato, ainda que tardio. Confiram-se os precedentes:
    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Uma vez constatada a não realização de audiência de custódia, de observância obrigatória, tem-se configurado constrangimento ilegal, cabendo determinar ao Juízo que efetue o ato”. (HC 197.353, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.5.2021)
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 189.930 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.11.2020)
    A audiência de custódia, determinada pela CADH e pelo PIDCP, é mecanismo essencial para o controle da legalidade de prisões realizadas em Estados democráticos. No caso Tibi v. Equador (2004), a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que "o controle imediato é uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das prisões, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares, quando isso se mostre estritamente necessário, e assegurar que, em geral, se trate o acusado de modo compatível com a presunção de inocência". (item 114).
    Na doutrina, afirma-se que a audiência de custódia tem as funções essenciais de controlar abusos das autoridades policiais e evitar prisões ilegais, arbitrárias ou, por algum motivo, desnecessárias (PAIVA, Caio. Audiência de custódia e o processo penal brasileiro. Empório do Direito, 2015. p. 37-39). Tais finalidades, sem qualquer dúvida, também são aplicáveis aos casos de prisões cautelares. Por exemplo, para verificar abusos na condução do preso, a sua correta identificação, ou até controlar eventuais decretos prisionais manifestamente abusivos ou sem fundamentação concreta.
    Trata-se, portanto, de um mecanismo essencial para proteção de direitos fundamentais no processo penal consolidando a efetividade da presunção de inocência e o contraditório. Assim, em atenção às suas funções precípuas, como regra, o ato deve ser realizado presencialmente.
    A situação excepcional gerada pela pandemia da Covid-19 de fato acabou por suscitar relativizações desse procedimento. Todavia, parece que a edição de atos normativos subsequentes pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) resultou em um quadro de indefinição jurídica que gera situações flagrantemente ilegais como a que se vislumbra nos autos deste processo. 
    Inicialmente, o CNJ exarou a Recomendação 62/2020, que recomendava que os Tribunais e Magistrados avaliassem a não realização das audiências de custódia. 
    Posteriormente, o CNJ editou a Resolução 329/2020, alterada pela Resolução 357/2020, cujo art. 19 hoje prevê um detalhamento analítico quanto ao procedimento para realização das audiências de custódia por videoconferência. A edição dessa nova fundamentou-se na compreensão do Conselho de que a não realização dessas audiências seria ainda mais atentatória ao devido processo legal do que a sua adaptação para o meio eletrônico. 
    Ocorre que, malgrado a edição do art. 19 da Resolução 329/2020, o CNJ não revogou o art. 8º da Recomendação 62/2020. A vigência desses dois dispositivos – um que dispensa a realização das audiências de custódia e o outro que regulamenta a sua operacionalização por videoconferência – constitui um importante foco de insegurança jurídica pernicioso para a administração judiciária. 
    É justamente essa antinomia que dá ensejo a situações como a que se verifica no caso concreto. 
    A meu ver, não restam dúvidas de que o disposto no art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ restou tacitamente revogado pelo advento do art. 19 da Resolução 329/2020 com a redação dada pela Resolução 357/2020. Ou seja, conforme a vigência atual do art. 19 da Resolução 329/2020, tem-se por absolutamente inadmissível, em todo o território nacional, que Tribunal ou magistrado deixe de realizar audiência de custódia. 
    Convém ainda destacar que se encontra em julgamento, perante este STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.841, na qual se discute a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), que veda a promoção de audiência de custódia por videoconferência.
    Malgrado o julgamento deste feito no Plenário Virtual não tenha sido concluído em razão de pedido de destaque feito por mim, tanto o voto-relator proferido pelo Min. Nunes Marques quanto os votos divergentes apresentados pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski são uníssonos em afirmar que a realização das audiências de custódia é medida necessária. As divergências consistem apenas em saber se e em quais hipóteses a realização dessas audiências pode ser feita por videoconferência.
    Como bem observado pelo Min. Ricardo Lewandowski em seu voto na referida ADI, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), é possível verificar que diversos Estados da Federação têm inclusive retomado a realização de audiências de custódia presenciais, o que sugere a necessidade de se examinar a situação em cada caso: 
    Passados, no entanto, 15 (quinze) meses desde o início da pandemia de Covid-19, as experiências práticas vivenciadas nesse período, o aumento progressivo da cobertura vacinal e o maior conhecimento sobre a dinâmica de disseminação do vírus viabilizam o restabelecimento da prática de atos processuais presenciais. 
    Com efeito, em consulta ao Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), verifica-se claramente, durante o período da pandemia de Covid19 até junho de 2021, a realização de, no mínimo, 20 mil audiências de custódia presenciais em todo o País, corroborando a tese de que é possível retomá-las, sem a necessidade de videoconferência, adotando-se todas as medidas de biossegurança adequadas para a realização da solenidade com garantia à saúde de todos.
    Destaco, a propósito, que a Resolução 322/2020 deliberou que a retomada das atividades presenciais deverá ocorrer de forma gradual e sistematizada, observada a implementação das medidas mínimas de prevenção ao contágio da Covid-19, a partir de 15 de junho de 2020, se constatadas condições sanitárias e de atendimento de saúde pública. Nesse cenário, para além de incorporar medidas de acesso aos Tribunais (com o uso de máscara; a aferição de temperatura na entrada; manutenção da distância de cerca de 2 metros entre as outras pessoas; a descontaminação de mãos com álcool 70%), o ato do Conselho prevê a retomada das audiências de custódia. Confira-se: (…)
    Diante das referidas diretrizes, e apesar da autorização mitigada concedida na Resolução 329 pelo CNJ, verifico que as audiências de custódia foram retomadas de modo presencial em diversas unidades da Federação: Amapá, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Pará, Rio de Janeiro, Roraima e Sergipe. 
    O próprio CNJ publicou matéria intitulada “Tribunais retomam audiências de custódia regulares com protocolos de saúde”, dando ênfase a essa nova etapa. Aliás, o órgão de controle externou, naquela assentada, uma preocupante constatação: (...)
    Assim, no plano do mundo fenomênico, a realização da audiência de custódia por videoconferência, para além de negar a natureza do próprio instituto consolidado pelo Parlamento - cujo propósito é a condução da pessoa privada de liberdade à presença do juiz, a fim de que este possa verificar, com seus próprios olhos, a partir de uma escuta qualificada, quanto à legalidade e a necessidade da prisão - não encontra mais justificativa na crise decorrente da pandemia da Covid-19.
    No caso em tela, entendo que essa situação excepcional resta configurada e devidamente motivada em concreto, diante do cenário atual de pandemia e calamidade sanitária, o qual autoriza a excepcional realização por videoconferência.
    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF), mas determino ao Juízo de origem realize audiência de custódia na modalidade presencial ou por videoconferência, com obediência fiel ao disposto no art. 19 da Resolução 329/2020, no prazo de 7 (sete) dias úteis, a contar da comunicação desta decisão.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de julho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente