Tribunal: STF
Processo: HC 201610
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-25
Data de publicação: 2021-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 656.789/RS, assim ementado:
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. […]. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGAL ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 5. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. PENAS QUE NÃO SÃO INFERIORES A 4 ANOS. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. 6. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. JULGAMENTO DO HC 185.913 PELO STF. APLICAÇÃO RETROATIVA DO INSTITUTO. IRRELEVÂNCIA NA HIPÓTESE. MATÉRIA NÃO CONTROVERTIDA. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    […]
    4. A Lei 13.964/2019 já se encontrava em vigor na data do recebimento da denúncia, em 15/9/2020 (e-STJ fls. 52/53). Dessa forma, ainda que os fatos lhe sejam anteriores, não há óbice à sua aplicação retroativa, porquanto ainda não havia sido recebida a inicial acusatória.
    5. Nada obstante a possibilidade temporal de aplicação do instituto, verificou-se que o paciente não preenche o requisito objetivo para aplicação do benefício legal, uma vez que a pena mínima cominada aos crimes imputados em concurso material não é inferior a 4 anos. De fato, a pena mínima na hipótese totaliza 4 anos, motivo pelo qual não há se falar em preenchimento dos requisitos legais.
    6. Quanto ao pedido de suspensão do feito até o julgamento do HC 185.913 pelo STF, tem-se que a matéria discutida no referido processo em nada tem o condão de beneficiar a situação jurídica do paciente. De fato, a Corte Suprema irá julgar a possibilidade de aplicação retroativa do benefício, situação que não se controverte na presente decisão, cujo fundamento é o não preenchimento do requisito objetivo.
    7. Agravo regimental a que se nega provimento” (págs. 74-76 do doc. eletrônico 5).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que os “delitos imputados, artigo 12, caput, e 16, caput, da Lei 10.826/03, analisados na forma do artigo 69 do Código Penal, possuem pena mínima somada de 04 (quatro) anos, zero meses e zero dias. Exatamente o que dispõe o artigo 28-A do Código de Processo Penal, a pena mínima imputável ao recorrente, somados os delitos imputados em concurso material, é o limite máximo para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP]” (pág. 9 da petição inicial).
    Ressalta, ainda: 
    “Não fosse suficiente a hipótese de autorização legal pela pena abstrata em análise, é digno de nota que o paciente preenche todos os demais requisitos objetivos para a celebração do Acordo de Não Persecução Penal. Trata-se de pessoa primária, cuja ficha de antecedentes criminais permanece hígida, nunca tendo havido qualquer outro apontamento criminal, dentista, exercendo a profissão na Comarca onde foi denunciado há muitos anos, funcionário público, nunca tendo sido sequer beneficiário de outras medidas despenalizadoras, posto que nunca envolvido com a Justiça Criminal” (pág. 9 da petição inicial). 
    Argumenta, mais, que, 
    “[...] considerando o disposto no art. 44 do Código Penal, que prevê a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos àqueles que sejam condenados à pena não superior a 04 anos, por corolário lógico, deve se ter uma aplicação extensiva as penas imputadas consoante o presente caso posto a apreciação de Vossas Excelências no sentido de que a soma das penas de 04 anos, zero meses e zero dias, compreenda-se a oferta do ANPP” (pág. 14 da petição inicial). 
    Entende, outrossim, que, caso não se entenda
    “[...] pelo imediato encaminhamento dos autos ao Ministério Público determinando seja ofertada a proposta do ANPP, e em não sendo apresentada, encaminhados à Instância de Revisão Criminal nos termos do Artigo 28-A, § 14º, do CPP, requer-se em caráter subsidiário seja suspenso o feito até o pleno deste E. Supremo Tribunal pacificar a matéria no HC nº 185.913, que tramita sob a relatoria do Eminente Min. Gilmar Mendes” (págs. 14-15 da petição inicial). 
    Defende, por último, que, “para que exista um precedente representativo sobre a matéria peculiar posta, se faz necessário afetação ao plenário desta Egrégia Corte Suprema, com tese a ser afirmada em demais casos e juízos, requerendo, seja suspenso o feito na origem, e afetado ao pleno deste E. STF, considerando o interesse jurídico, e a demonstrada divergência entre julgados” (pág. 20 da petição inicial). 
    Ao final, formula os seguintes requerimentos:
    “b) Seja concedida medida liminar para o fim do Ministério Público propor e formalizar o ANPP com a homologação do juízo de piso ou, em caráter subsidiário, seja determinada a SUSPENSÃO DO FEITO até o julgamento da matéria junto ao Supremo Tribunal Federal no HC nº 185.913; 
    c) Em não sendo o caso do entendimento do acima exposto, requer seja determinada a SUSPENSÃO DO FEITO na origem, e nos termos do art. 21, XI, do RISTF seja afetado ao pleno deste E. STF, considerando o interesse jurídico, e a demonstrada divergência entre julgados;
    d) Alternativamente sejam encaminhados os autos à Instância de Revisão Criminal nos termos do art. 28-A § 14º do CPP;
    e) No mérito, que seja confirmada a liminar, nos termos da fundamentação supra” (pág. 22 da petição inicial).
    Indeferi o pedido de liminar e determinei fosse ouvida a Procuradoria-Geral da República (doc. eletrônico 8), que, por meio de parecer da lavra do Subprocurador-Geral Paulo Gustavo Gonet Branco, manifestou-se pela denegação da ordem (doc. eletrônico 10).
    A defesa formulou pedido de reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de liminar (doc. eletrônico 12).
    É o relatório. Decido.
    Cumpre anotar, inicialmente, que novos instrumentos de política criminal foram incorporados em nosso sistema processual penal para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. 
    Assim ocorreu, primeiro, com a transação penal e a suspensão condicional do processo trazidas pela Lei 9.099/1995 e, depois, com a possibilidade de “delação premiada”, hoje mais apropriadamente chamada de “colaboração premiada”, a qual encontra-se positivada nas seguintes leis brasileiras: Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (7.492/1986), a Lei que define os Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo (8.137/1990), Lei de Lavagem de Capitais (9.613/1998), Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (9.807/1999), Lei de Drogas (11.343/2006) e a Lei do Crime Organizado (12.850/2013). 
    Mais recentemente, a Lei 13.964/2019 trouxe para o ordenamento jurídico a possibilidade do “Acordo de Não Persecução Penal” (ANPP), também como instituto mitigador do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.
    Dessa maneira, constatados a materialidade da infração penal e os indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia. Dependendo da hipótese, o Ministério Público poderá deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que presentes os requisitos legais. 
    O art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP, incluído pela referida Lei 13.964/2019, estabelece o seguinte: 
    “Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições”. 
    Assim, as condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém insuficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, tal como, aliás, é previsto na parte final do dispositivo. Portanto, não se trata de um direito subjetivo do acusado. 
    No caso, o Superior Tribunal de Justiça delimitou a discussão e decidiu a matéria da seguinte forma:
    “Com efeito, conforme explicitado na decisão monocrática, busca o impetrante, em síntese, a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, por considerar ser possível a aplicação do benefício mesmo após o recebimento da denúncia, bem como em razão do efetivo preenchimento de todos os requisitos legais. Subsidiariamente, requer a suspensão do feito até o julgamento do Habeas Corpus n. 185.913 pelo Supremo Tribunal Federal.
    Compulsando os autos, verificou-se que o paciente foi denunciado como incurso nos arts. 12, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, tendo o Ministério Público se manifestado no sentido de que ‘a imputação realizada na denúncia não admite a oferta da proposta postulada’ (e-STJ fl. 55).
    O Magistrado de origem, por seu turno, assentou que, além de a pena ultrapassar 4 anos, a denúncia foi recebida antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (e-STJ fl. 56). Já a Corte local afirmou que, ‘por se tratar de norma híbrida, aplica-se a retroatividade da lei, permitido o oferecimento até a sentença penal condenatória. Todavia, no caso, o paciente não satisfaz os requisitos legais, já que a soma das penas mínimas dos crimes denunciados não é inferior a 4 (quatro) anos’ (e-STJ fl. 70).
    De início, constatou-se que, conforme destacado pela defesa, a Lei n. 13.964/2019 já se encontrava em vigor na data do recebimento da denúncia, em 15/9/2020 (e-STJ fls. 52/53). Dessa forma, ainda que os fatos lhe sejam anteriores, não há óbice à sua aplicação retroativa, porquanto ainda não havia sido recebida a inicial acusatória.
    […]
    Nada obstante a possibilidade temporal de aplicação do instituto, verificou-se que o paciente não preenche o requisito objetivo para aplicação do benefício legal, uma vez que a pena mínima cominada aos crimes imputados em concurso material não é inferior a 4 anos. De fato, a pena mínima na hipótese totaliza 4 anos, motivo pelo qual não há se falar em preenchimento dos requisitos legais.
    […]
    Por fim, reitero que, no que concerne ao pedido de suspensão do feito até o julgamento do Habeas Corpus n. 185.913 pelo Supremo Tribunal Federal, tem-se que a matéria discutida no referido processo em nada tem o condão de beneficiar a situação jurídica do paciente. De fato, a Corte Suprema irá julgar a possibilidade de aplicação retroativa do benefício, situação que não se controverte na presente decisão, cujo fundamento é o não preenchimento do requisito objetivo” (págs. 79-82 do doc. eletrônico 5; grifos meus e no original).
    Vê-se, portanto, que a discussão destes autos limita-se a verificar se o paciente reúne os requisitos necessários para oferta do acordo de não persecução penal, à luz da legislação específica.
    Conforme exposto no acórdão atacado, o paciente não tem direito ao benefício, haja vista que as penas mínimas dos crimes que lhe são imputados, somadas (concurso material – art. 69 do CP), totalizam exatamente 4 anos de reclusão, quantum este superior ao limite previsto no art. 28-A do CPP, que estabelece a “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos” (grifei).
    Dessa forma, o entendimento firmado pelas instâncias antecedentes e pelo Superior Tribunal de Justiça alinha-se ao que previsto em norma regente da matéria.
    Afasto, ainda, os pedidos: (i) de suspensão da ação penal na origem, até o julgamento do HC 185.913/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal; e (ii) de afetação deste habeas corpus àquele mesmo Órgão Colegiado para fixação de jurisprudência sobre o tema.
    Tal como mencionado pelo STJ, o debate existente no HC 185.913/DF, invocado pela defesa, cinge-se às seguintes questões:
    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado? b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?”. 
    Primeiro, o próprio acórdão questionado reconheceu que, embora os fatos sejam anteriores à entrada em vigor da Lei 13.964/2019, “não há óbice à sua aplicação retroativa, porquanto ainda não havia sido recebida a inicial acusatória”. Superada, portanto, essa discussão.
    Segundo, o debate havido nestes autos está adstrito ao requisito temporal de incidência do acordo sob exame, o que afasta, inclusive, a necessidade de afetação deste processo ao Plenário do STF para fixação de tese, e, consequentemente, não possui nenhuma congruência com os demais questionamentos apontados no referido paradigma. 
    No mais, seria inócua a paralisação da ação penal na origem, providência que, aliás, causaria indesejado atraso na resolução do processo criminal, sem que exista motivo plausível para tanto (art. 5º, LXXVIII, da CF). 
    Por fim, a tese de aplicação analógica do art. 44 do CP (substituição de pena privativa de liberdade por sanções restritivas de diretos), além de ser imprópria a sua invocação - pois inexiste lacuna legislativa a ser preenchida -, não foi analisada pelo Tribunal de Justiça local, nem pelo STJ, de modo que a sua apreciação por esta Suprema Corte implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes proferidos em casos semelhantes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).
    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).
    Concluo, portanto, que é inviável acolher a pretensão deduzida pela defesa, a qual, além de não encontrar respaldo na legislação de regência, ocasionaria distorções do modelo de não persecução penal nela previsto.
    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). Por consequência, julgo prejudicado o pedido de reconsideração do indeferimento da liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 25 de maio de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator