Tribunal: STF
Processo: HC 201851
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Kevin William das Neves, no qual se aponta como autoridade coatora o Ministro Olindo Menezes, do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC nº 663.878/SP.
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por ofensa ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe denegado o direito de recorrer em liberdade. 
    A impetrante diz indevidos o afastamento da causa de redução e a imposição do regime fechado.
    Para tanto, sustenta que “o paciente é réu primário e não possui maus antecedentes. Ademais, nada indica, igualmente, nos autos, que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.”
     Requer, liminarmente, a concessão da ordem “para que o réu possa responder ao processo em liberdade, ainda que com aplicação de medida cautelares distintas da prisão. ”
    Examinados os autos, decido. 
    Ressalto, inicialmente, que a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 663.878/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 
    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 
    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros. Confira-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC nº 189.920/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 24/8/20; HC 185.310/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/5/20; e HC nº 171.024/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/6/19. 
    De qualquer modo, registro que a sentença condentória está assim fundamentada, na parte que interessa: 
    “(...)
    RÉU KEVIN WILLIAN DAS NEVES 
    Nos termos do artigo 59, do CP, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis, eis que o acusado é primário, conforme certidão de fls. 423. Dessa forma, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. 
    Na segunda fase, presente a agravante do art. 61, II, 'j', do CP, uma vez que o crime foi cometido durante período de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19. Considerando que o réu Kevin tinha 19 anos à época dos fatos, compenso a atenuante da menoridade relativa com a agravante supracitada. 
    Na última fase, justifico a ausência de aplicação da redução de pena nos moldes do artigo art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, porque o acusado não atende aos requisitos dispostos, quais sejam: primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, visto que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como as circunstâncias da prática delitiva, demonstram dedicação à atividade criminosa de comércio ilícito de drogas. Urge destacar que o acusado, em que pese a primariedade, não faz jus ao benefício legal, uma vez que foi apreendido com significativa quantidade de maconha, bem como apetrechos usados para a prática do tráfico de drogas, como faca e balança de precisão, o que evidencia que o acusado Kevin, na companhia do corréu Lucas, faziam do tráfico seu meio de vida. Alias, tem-se que o policial Alan declarou que “o réu Kevin assumiu que recebeu as drogas, estava fracionando para 'abastecer a boca”. Dessa forma, deixo de aplicar o art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. Essa é a orientação da nobre Corte Paulista: 
    […]
    A pena privativa de liberdade dos acusados será cumprida em regime inicialmente fechado, diante da quantidade de pena aplicada, da quantidade, natureza da droga encontrada e das condições em que ocorreu o crime, além da necessidade de aplicação do regime adequado para evitar novos comportamentos análogos e visando a ressocialização dos réus totalmente imersos no mundo da traficância. Nesse ínterim, verifica-se que o regime mais rigoroso para os acusados é de rigor, eis que, além do entorpecente, também foram apreendidos objetos comumente utilizados no comércio ilícito, como faca e balança de precisão, o que indica que os réus estavam se valendo do tráfico com meio de vida e de forma estruturada. Isso sem falar que o réu Lucas é reincidente em crime análogo. Nesse sentido: 
    […]
    Certo é que o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1° do artigo 2.° da Lei n.° 8.072/90, com redação dada pela Lei n.° 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado. Os Ministros, por maioria de votos, revogaram o dispositivo que impunha o regime fechado, determinando que pessoas condenadas por crime de tráfico tenham direito a iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto (STF - HC 111840 - Rel. Min. Dias Toffoli). 
    Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por decisão definitiva, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do dispositivo que vedava essa substituição, induzindo o Senado Federal a suspender sua execução, mercê da Resolução n.° 5/2012, que estabeleceu: "Art. 1.° É suspensa a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4.° do art. 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS. (...)". 
    No entanto, as circunstâncias em que o crime foi praticado e observado o fator subsidiado pelo artigo 59, do Código Penal, desaconselham a imposição de regime mais brando ou a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.” 
    Não se verifica, portanto, flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 
    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 
    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 
    Ademais, se a instância ordinária, soberana na análise da prova, concluiu que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    Quanto à imposição do regime fechado, cumpre observar que não obstante a sanção final tenha sido fixada em 5 anos, observou-se o disposto nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, ou seja, considerou-se como circunstâncias desfavoráveis a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (24 porções ou 211,34 gramas, três meio tijolos e um tijolo inteiro ou 1.270 gramas de maconha). Logo, viável a imposição do regime fechado.
    Nesse sentido, por exemplo: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 
    1. A conclusão sobre a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (cento e doze porções de cocaína) conduziu à fixação do regime inicial fechado para o Paciente e à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em harmonia com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 
    2. Ordem denegada.” (HC nº 131.361/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/16).
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente