Tribunal: STF
Processo: HC 198937
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra ato do Ministro Relator da Ação Penal 940/DF em tramitação no Superior Tribunal de Justiça.



    Os impetrantes sustentam, em síntese, que: a) a autoridade apontada como coatora teria designado magistrados de primeira instância lotados no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco para presidirem a audiência de inquirição de testemunhas de defesa em clara violação ao que dispõe os arts. 3°, III e 9º, §1º, da Lei 8.038/1990 e art. 225 do RISTJ; b) “os magistrados designados não detêm competência jurisdicional no local do cumprimento do ato, pois, nenhuma das testemunhas, simplesmente, possui domicílio no Estado de Pernambuco. Além disso, por serem juízes de primeira instância, não podem presidir atos envolvendo a imputação da prática de crimes envolvendo Desembargadores”; c) violação à paridade de armas em razão das testemunhas arroladas pela acusação terem sido ouvidas por Desembargador estadual e as da defesa serão ouvidas por juiz de primeiro grau; e d) a existência de ilegalidade nas oitivas a serem realizadas, tendo em vista que o réu colaborador Júlio César Cavalcanti Ferreira apenas será ouvido após as testemunhas de defesa.



    Requerem, por fim, a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade “da assentada realizada no dia 11/03/2021 e as demais que se encontrem sob as máculas aqui detalhadamente elencadas, realizadas subsequentemente, bem como a suspensão dos demais atos enquanto a 1) irregularidade relacionada às designações de desembargadores instrutores e 2) relativa a ordem de oitiva envolvendo o colaborador Julio César Cavalcanti e as testemunhas de defesa sejam sanadas em definitivo”. 



    O pedido liminar foi indeferido e solicitadas informações (eDoc. 10), as quais foram prestadas informações pelo Superior Tribunal de Justiça (eDoc. 15).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem em parecer assim ementado (eDoc. 17):



    “Processual penal. Habeas corpus. Pleito de reconhecimento de nulidades na instrução de Ação Penal em curso no c. STJ. Operação ‘Faroeste’. 



    1. É inadequado HC ao e. STF, havendo recursos na origem quanto aos atos aqui impugnados. Ausente flagrante ilegalidade, este writ não tem como ser conhecido.



    2. Não revela nulidade testemunhas de defesa serem ouvidas, por determinação do c. STJ, via videoconferência, por juízes de 1º grau, lotados no TJ/PE, não obstante a maior parte dos fatos tenha ocorrido no Estado da Bahia e testemunhas de acusação tenham sido ouvidas por Desembargador. Na espécie, as adaptações necessárias à pandemia viral mundial preservaram a finalidade do inc. III do art. 3° e do § 1º do art. 9º , ambos da Lei 8.038/90, e dos arts. 21-A e 225 do RI/STJ: racionalizar a instrução processual dos feitos penais de competência originária de Tribunal.



    3. Não há se falar em nulidade pelo fato de réu colaborador ser interrogado após testemunhas de defesa. O que não pode ocorrer, na forma dos precedentes deste e. STF do HC 157.627/PR (2a T.) e do HC 166.373/PR (Plenário), é o réu colaborador apresentar memoriais depois dos réus delatados ou, consequência conceitual, ser interrogado depois desses outros réus.



    4. Ausente, aqui e agora, prova plena ou argumento contundente de prejuízo concreto decorrente das alegadas nulidades.



    5. Pelo não conhecimento do HC; caso conhecido, pela denegação da ordem.” 



    É o relatório. Decido.



    2. Cabimento do habeas corpus 



    De início, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça antes do julgamento de irresignação regimental porventura manejada.



    3. Possibilidade de concessão da ordem de ofício 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação:



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    4. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 



    Com efeito, verifica-se do ato apontado como coator, que o Min. Og Fernandes, em 08.03.2021, designou, com fundamento no art. 3º, III, da Lei 8.038/1990, magistrados de primeiro grau, a presidência de audiência de oitiva de testemunhas de defesa (eDoc. 07).



    A designação de magistrados para realização de atos de instrução, por Ministro Relator, encontra amparo na legislação pertinente (arts. 3º, III e 9º, § 1º, da Lei 8.038/1990), bem assim na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO: DELEGAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. C.F., ART. 5º, LIII. LEI 8.038/90, ART. 9º. 



    I. - A delegação pelo ministro relator da competência para realização de atos de instrução criminal a um juiz ou desembargador específico não ofende o princípio do juiz natural. 



    II. - H.C. Indeferido.”



    (HC 82.111/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17.09.2002, grifei)



    “(...) A convocação de juiz para a ‘realização do interrogatório e de outros atos da instrução’, em ações penais originárias, tem previsão legal – art. 3º, III, da Lei 8.038/1990, com redação dada pela Lei 12.019/2009. Não viola o princípio do juiz natural a realização de ato judicial por magistrado com competência prevista em legislação prévia. O magistrado instrutor ‘constitui longa manus do Relator e, nessa condição, atua sob sua constante supervisão’. Nesse contexto, a ‘delegação de atos de instrução’, na forma da lei e do Regimento Interno, ‘consubstancia medida direcionada à racionalização das forças dirigidas à consecução da razoável duração do processo, sem que se subtraia dos membros do Tribunal a competência para processamento e julgamento das causas assim definidas pela Constituição’ – HC 131.164, Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 24.5.2016.” 



    (HC 135026/AP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11.10.2016, grifei)



    Como já tive oportunidade de manifestar sobre o tema (HC 131.164/TO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016), não há qualquer ilegalidade na delegação de magistrados para realização de atos instrutórios.



    Ao contrário, o auxílio prestado pelos Juízes ou Desembargadores aos Tribunais Superiores contribui para a racionalização das forças dirigidas à consecução da razoável duração do processo, sem que se subtraia a competência para julgamento insculpida na Constituição Federal, na medida em que a admissão da acusação e o juízo de mérito da imputação permanecem submetidos aos membros do Tribunal. 



    Ademais, os magistrados atuam como longa manus do Ministro Relator, sob sua constante supervisão. Trata-se, portanto, de delegação limitada a atos de instrução, com poder decisório restrito ao alcance desses objetivos. 



    De igual modo, não verifico qualquer constrangimento ilegal em razão do ato de oitiva de testemunhas ser presidido por magistrado de primeiro grau. A própria Lei 8.038/1990, em seu art. 9º, dispõe que para o ato de instrução, o Relator poderá delegar a realização de ato de instrução a “juiz ou membro de tribunal”.



    Nessa perspectiva, não procedem as alegadas teses de nulidades suscitadas pelos impetrantes relacionadas na delegação de atos de instrução para magistrados do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco realizassem a oitiva de testemunhas, ainda mais se se considerar que as audiências foram virtuais em razão da pandemia do COVID-19. Nesse sentido, foram as precisas considerações lançadas no parecer da Procuradoria-Geral da República cujos fundamentos, adoto como razão de decidir (eDoc. 17):



    “10. O inc. III do art. 3° e o § 1º do art. 9º , ambos da Lei 8.038/1990, bem como os arts. 21-A e 225 do RI/STJ, não vedam que o c. STJ, sediado em Brasília/DF, determine que juízes de 1º grau do TJ/PE procedam, por videoconferência, à oitiva de testemunhas da defesa, não obstante a maior parte dos fatos tenha ocorrido no Estado da Bahia. 



    11. É que a convocação para fins de auxílio instrutório do inc. III do art. 3º da Lei 8.038/1990 e do art. 21-A do RI/STJ não se confunde com a expedição de carta de ordem, prevista no § 1º do art. 9º da Lei em tela e no art. 225 do RI/STJ.



    12. Não há confusão entre as normas, mas também não há antagonismo, vez que seja auxílio instrutório, seja cumprimento de carta de ordem, juízes e Desembargadores agem em nome do c. STJ, que sempre pode proceder a controle posterior dos atos, sendo assim o feito processado e julgado perante o c. STJ, que apenas delega a execução de determinados atos instrutórios.



    13. Na espécie, o c. STJ deixou bem expresso que optou pelo auxílio instrutório de juízes do TJ/PE - e não por expedição de carta de ordem ao TJ/BA -, para fins de oitiva de determinadas testemunhas de defesa, tendo como um dos fatores de decisão do procedimento assim adotado a pandemia viral mundial, tanto que por videoconferência as oitivas (ver f. 55/56, p.ex.).



    14. Se não houve formal convocação dos magistrados do TJ/ PE para os atos de meados de março de 2021, na literalidade do art. 21-A do RI/STJ, há se ver que isso foi adaptação necessária em face da pandemia viral mundial, mas que preservou a finalidade das normas regimentais e dos arts. da Lei 8.038/1990 pertinentes: racionalizar a instrução processual dos feitos penais de competência originária de Tribunal, conforme abaixo ficará evidente.



    15. Sem prejuízo de que algum outro ato instrutório seja objeto de carta de ordem ao TJ/BA, não terem as testemunhas de defesa residência no Estado de Pernambuco ou não terem fatos lá ocorrido, são questões que não impedem sejam magistrados do TJ/PE designados a presidirem os atos, mormente quando por videoconferência as oitivas. A norma de regência traz que o auxílio instrutório será na sede do Tribunal ou ‘no local onde se deva produzir o ato’. Sendo por videoconferência o ato, o critério do ‘(...) local onde se deva produzir’ deve ser considerado a esse contexto, determinado, aqui, pela pandemia viral mundial. Por videoconferência o ato, sem relevo onde o juiz instrutor esteja fisicamente.



    (...)



    17. Deve o Tribunal, juiz natural, poder decidir o meio mais adequado a determinados atos da instrução processual de lide penal de sua competência, o que abrange mesmo ponderações quanto ao meio mais expedito, visando-se à tutela da duração razoável do processo penal.



    18. Óbice legal algum há para que na Ação Penal 940/DF do c. STJ juízes do TJ/PE presidam oitivas de testemunhas de defesa, por videoconferência.” (grifei)



    Não assiste qualquer razão, ainda, aos impetrantes a afirmação de que a delegação aos juízes de primeira instância para oitiva de testemunhas não tenha sido feita em tempo hábil para que as defesas pudessem verificar algum impedimento ou suspeição. Como já registrado, os magistrados indicados para realização do ato, atuam como longa manus do Ministro Relator especificamente para o ato que foi designado e, como destacou a PGR no parecer lançado nestes autos, “na forma do § 2º do art. 21-A do RI/STJ e das disposições do CPP, eventuais suspeições e impedimentos sempre poderão ser alegadas junto ao c. STJ”. 



    5. Em relação a alegação de nulidade pelo fato das testemunhas de defesa serem ouvidas antes do interrogatório do réu colaborador, não prospera, mais uma vez a irresignação dos impetrantes.



    É certo que a recente alteração promovida pela Lei 13.964/2019 acrescentou o § 10-A ao art. 4º da Lei 12.850/2013, estabelecendo que “Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou”. 



    Tal previsão legislativa decorreu de entendimentos firmados por esta Suprema Corte no julgamento do HC 157.627/PR e do HC 166.373/PR em que se entendeu pela fixação de prazo sucessivo para apresentação de alegações finais, primeiramente para a acusação, depois para o réu colaborador e por fim para o delatado.



    Assim, de acordo com a disposição legal, resta claro que, na ação penal, o réu delatado deve sempre se manifestar após o colaborador. 



    De outro lado, porém, não há qualquer previsão legal ou orientação jurisprudencial no sentido de que o réu colaborador deva ser ouvido antes das testemunhas de defesa. 



    O fato do Supremo Tribunal Federal ter entendido, nos citados julgados, que os memoriais escritos do réu colaborador devam preceder aos dos réus delatados não enseja, sob qualquer ótica, a determinação de que o interrogatório do agente colaborador seja realizado antes das testemunhas defesa. A condição de colaborador não retirou a sua qualidade de réu e o direito de ser interrogado no fim da instrução criminal, cabendo tão somente ser ouvido antes dos demais réus que foram delatados. 



    Nessa linha, destacam-se os bem lançados fundamentos utilizados pela autoridade apontada como coatora para indeferir idêntico pleito (eDoc. 15):



    “(...) o entendimento sufragado pelo STF dispôs a respeito da ordem de manifestação dos réus delatados e colaboradores, considerando-os todos como integrantes do polo passivo do processo penal.



    Não houve, como pretendem os peticionantes, a manifestação do entendimento de que os colaboradores abandonam sua posição processual de réus para atuarem como assistentes de acusação.



    Entendo, com a devida vênia, que o STF acertadamente garantiu a máxima efetividade do direito à ampla defesa dos acusados delatados, sem desnaturar todo o sistema probatório idealizado pelo legislador processual penal.



    Afinal, o réu colaborador, apesar de adotar estratégia de defesa distinta dos demais réus, continua sujeito aos efeitos de eventual condenação criminal, pois contra ele continua recaindo uma pretensão acusatória estatal. Ao colaborar, o investigado não renuncia ao seu direito de defesa – o que, diga-se, seria inconstitucional –, mas apenas ao seu direito ao silêncio, submetendo-se ao compromisso legal de dizer a verdade (art. 4º, § 14 da Lei nº 12.850/13).



    A pretensão dos peticionantes de alterar substancialmente a ordem da produção probatória esbarra na previsão do art. 400 do CPP, que prevê o interrogatório dos acusados como ato final da instrução processual, estrutura normativa que, mesmo após o advento da Lei nº 12.850/13 e sucessivas minirreformas legislativas, foi mantida intacta pelo legislador. Há explícito óbice também no art. 270 do CPP, segundo o qual o ‘corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público’.



    Por fim, cabe mencionar que o próprio rito processual do CPP apresenta, em seu art. 402, uma forma de preservar o direito à ampla defesa do réu delatado, caso o réu colaborador apresente fatos novos em seu interrogatório: a possibilidade de, ao final da instrução, requerer novas diligências, cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.” (grifei)



    Sendo assim, diante do que é possível extrair-se dos autos, não verifico, no caso, a existência de qualquer constrangimento ilegal.



    6. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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