Tribunal: STF
Processo: Rcl 48619
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-03
Data de publicação: 2021-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 
Relatório 
    1. Reclamação ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto, em 27.7.2021, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto/SP, que, no Processo n. 1055881- 36.2018.8.26.0576, teria descumprido a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal.
O caso
    2. Em 30.9.2020, a Quinta Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto/SP negou provimento ao Recurso Inominado interposto pelo Município de São José do Rio Preto nos seguintes termos:
    “Recurso inominado. Servidora pública municipal. Pretensão de utilização do salário base para fins de cálculo do adicional de insalubridade. Omissão legislativa até a edição da LCM n.º 609/19 que regulamentou a matéria. Precedente do E. STF em sede de repercussão geral, Recurso Extraordinário n.º 565.714, Tema n.º 25. Enunciado da súmula vinculante 4. Recurso Extraordinário interposto. Juízo de retratação com fundamento no art. 1.030, inciso II, do CPC. Acórdão modificado para manter a sentença recorrida. Recurso desprovido.
    (…) Isto posto, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salário mínimo, deve a base de cálculo do adicional de insalubridade ser de acordo com os vencimentos básicos do servidor público. 
    Por fim, anoto que o adicional por insalubridade tendo como base o vencimento da autora-recorrente terá validade até a vigência da Lei Complementar Municipal n.º 609/2019, que regulamentou a matéria, encerrando a omissão legislativa até então existente. 
    Diante de todo o exposto, voto para que o v. acórdão de fls. 98/101, seja modificado, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, mantendo-se inalterada a r. sentença de fls. 67/69, com fundamento no art. 1.030, inciso II, do CPC. Contudo, o cálculo do adicional de insalubridade determinado na sentença terá validade até a vigência da da Lei Complementar Municipal n.º 609/2019” (fls. 254-260, e-doc. 2). 
    3. Contra esse acórdão o Município de São José do Rio Preto interpôs recurso extraordinário, inadmitido pela aplicação do Recurso Extraordinário n. 565.714-RG.
    4. Contra essa decisão o reclamante interpôs agravo interno, inadmitido nos seguintes termos:
    “Servidora pública municipal. Inexistência de legislação (durante certo lapso temporal, até a edição da LCM n. 609/19) fixando a base de cálculo do Adicional de insalubridade. Determinação judicial para que seja calculado sobre o vencimento base do servidor. Inexistência de mudança de base pelo Poder Judiciário. Municipalidade condenada ao pagamento dos atrasados, com correção monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal. Acórdão (fls. 253/260) conforme precedentes do STF e modificado por ordem do STF. Negativa de seguimento de Recurso Extraordinário mantida. Agravo Interno não provido. Sucumbência pela recorrente vencida.
    Trata-se de Agravo Interno (fls. 305/312) interposto contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário (fls. 303). Foram apresentadas as contrarrazões. Recurso tempestivo e isento de preparo: cabe o conhecimento. Sem razão a recorrente. A decisão está conforme entendimento do STF, RE 565.714. Não houve substituição de base de cálculo de vantagem do servidor por decisão judicial. Posto isto, nega-se provimento ao recurso de agravo interno” (fl. 320, e-doc. 2).
    5. Contra essa decisão o reclamante ajuíza a presente reclamação.
    Alega que “o adicional de insalubridade era pago corretamente com base no salário mínimo, como determina o art. 192 da Lei 6514/77 e a NR-15, ou seja, com base nas normas previstas na legislação específica. (…) Entretanto, o MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, ao proferir a sentença, julgou procedente a demanda, por entender que haveria omissão na legislação municipal, que seria causa suficiente para determinar o suprimento por meio de decisão judicial, atuando como legislador positivo, determinando que a base de cálculo deveria ser a dos vencimentos da servidora” (fl. 2). 
    Sustenta que o “Supremo Tribunal Federal concluiu que não pode o Poder Judiciário estabelecer qual será a base de cálculo desse adicional de insalubridade, sob pena de atuar como legislador, havendo, assim, clara usurpação da competência do Poder Legislativo de fixar a remuneração dos servidores (artigo 37, X, da CF) e a do Poder Executivo de iniciar o processo legislativo quanto à modificação dos vencimentos de seus servidores (artigo 61, § 1º, II, ‘a’, da CF), o que implicaria em verdadeira violação ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º, da CF) e ofensa à Súmula Vinculante n.º 4” (fl. 6). 
    Requer medida liminar para “suspender os efeitos da decisão judicial que determinou o aumento de vencimentos de servidor público; e (...) suspender a discussão da matéria de fundo ainda pendente em sede de recurso extraordinário, evitando-se o proferimento de decisões contraditórias, assim como o próprio trânsito em julgado de decisão claramente inconstitucional” (fl. 14).
    Pede seja cassada a decisão reclamada, “com a consequente declaração de impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, que até então adotava-se o salário mínimo” (fl. 15).
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
    6. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.
    7. Põe-se em foco na reclamação se, ao negar provimento a recurso interposto pelo Município de São José do Rio Preto e manter sentença pela qual fixados como base de cálculo do adicional de insalubridade os vencimentos básicos da servidora, a autoridade reclamada teria descumprido a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.
    8. O instituto da súmula vinculante inaugurou hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.
    A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
    Na Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal, dispõe-se que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
    9. Na espécie vertente, consta da sentença confirmada no julgamento do recurso inominado:
    “A requerente logrou êxito em comprovar que a base de cálculo utilizada para o pagamento do adicional de insalubridade pela Municipalidade é o salário mínimo nacional vigente, conforme os documentos acostados aos autos, de fls. 13/44. Tal hipótese encontra óbice na Lei Maior, a qual dispõe em seu artigo 7º, IV, ser vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. 
    Além disso, em consonância ao estabelecido na Constituição Federal, encontra-se a Súmula Vinculante número 4, do Supremo Tribunal Federal, ao prever que, ressalvados os casos enunciados na Constituição da República Federativa do Brasil, o salário mínimo não poderá ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem dos servidores públicos ou empregados, assim como defeso a substituição de tal base por intermédio de decisão judicial. 
    Nesse sentido, mister destacar: “RE n. 674.967-AgR-segundo/MG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe11.10.2013; RE n. 687.395-AgR/MG, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.3.2014 e RE n. 706.357-AgR/MG, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe19.11.2012.” 
    Portanto, ante a omissão legislativa e a impossibilidade de vinculação ao salário mínimo, deve a base de cálculo do adicional de insalubridade ser de acordo com os vencimentos básicos do servidor. Não havendo contrariedade ao entendimento do STF, que apenas proíbe ao Poder Judiciário a alteração do indexador legalmente estabelecido, de rigor a procedência da ação.
    Ante o exposto, julgo procedente a ação, para declarar a alteração da base de cálculo utilizada para o adicional de insalubridade, condenando a parte ré a não somente alterá-la nos termos solicitados na inicial, como também ao pagamento das diferenças a menor, respeitada a prescrição quinquenal” (fl. 68, e-doc. 2).
    Descabe cogitar-se de omissão da legislação municipal a justificar a integração judicial da base de cálculo do adicional de insalubridade. No art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/1990, pela qual instituído o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São José do Rio Preto, estabelecia-se expressamente que o cálculo do adicional de insalubridade seria feito conforme a “legislação específica e vigente sobre a matéria”, o que determinava fosse feito o pagamento com base no salário mínimo, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e da Norma Regulamentar n. 15. 
    Em 22.11.2019, antes da prolação da decisão reclamada, o art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/1990 foi alterado pela Lei Complementar municipal n. 609/2019, passando a ter a seguinte redação:
    “Art. 300. Para a concessão dos adicionais de periculosidade e ou de insalubridade para servidores estatutários e celetistas será necessário Laudo Técnico elaborado pelo SEESMET - Serviço Especializado em Engenharia, Segurança e Medicina do Trabalho da Secretaria Municipal de Administração e ou setor competente. (...)
    § 2º Os percentuais do adicional de insalubridade mencionados no § 1º, que atualmente incidem sobre o salário mínimo, passarão a incidir sobre a base de cálculo ora instituída nomeada como BC-05 e que corresponde ao valor de R$ 1.040,00 (um mil e quarenta reais). Referida Base de Cálculo passa a integrar a tabela de bases de cálculo da ‘Tabela de Valores de Vencimento, Salário e Outros’ dos servidores públicos municipais de São José do Rio Preto”.
    Na espécie vertente, embora a interessada recebesse adicional de insalubridade calculado sobre salário mínimo com fundamento na Lei Complementar municipal n. 5/1990, combinado com o “art. 192 da Lei 6514/77 e a NR-15”, a autoridade reclamada decidiu afastar o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-o pelos vencimentos básicos da servidora municipal, em contrariedade ao que estabelecido na parte final da Súmula Vinculante n. 4. 
    10. A controvérsia trazida no Recurso Extraordinário n. 565.714/SP, de minha relatoria, um dos precedentes que deu origem à Súmula Vinculante n. 4, foi decidida nos termos seguintes:
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (Plenário, DJ 8.8.2008). 
    Em 8.8.2008, este Supremo Tribunal concluiu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que esse procedimento não pode ser substituído por decisão judicial. Assim, por exemplo:
    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento” (Rcl n. 39.952- AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.3.2021).
    “RECLAMAÇÃO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE” (Rcl n. 41.284, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.10.2020). 
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 38.128-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020). 
    Na espécie, descabe cogitar-se de omissão legislativa sobre a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos servidores municipais, antes calculado sobre o salário mínimo, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho. 
    11. Pelo exposto, julgo procedente a reclamação, para cassar a decisão reclamada e determinar outra seja proferida, observado o disposto na parte final da Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.
    Publique-se.
    Brasília, 3 de agosto de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora