Tribunal: STF
Processo: HC 198732
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-10
Data de publicação: 2021-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Tráfico de drogas. Apreensão de 45,88g de maconha. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Prática de ato infracional. Inviabilidade. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão da ordem de ofício.
    Vistos etc.
    Trata-se habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Luis Garcia Gomes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 628.288/SP (evento 2, fls. 81-91).
    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nos elementos constantes dos autos e no fato de registrar atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, que o agravante se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.
    4. Estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.
    5. Inviável, na hipótese, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
    6. Agravo regimental não provido.“
    No presente writ, a Impetrante defende, em síntese, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), com repercussão na fixação do regime de cumprimento de pena e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena com a soltura imediata do paciente.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Remanesce, todavia, a possibilidade de concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.
    Nesse espectro, ‘A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos , descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa’ (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).
    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).
    A Corte Estadual elevou da pena-base do paciente no patamar de 1/6 e afastou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ao fundamento de que ‘seja em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e que ensejaram o acréscimo à sua pena-base, seja porque ostenta envolvimento anterior com a traficância, ainda que na condição de menor infrator, o que permite concluir que se dedica às atividades criminosas’ (evento 2, fl. 18-24).
    Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, porém concedeu a ordem ‘de ofício, para estabelecer a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na sanção estabelecida, bem como para fixar o regime inicial semiaberto’. Ao manter o afastamento do redutor, ressaltou que ‘esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas’.
    Não obstante os judiciosos fundamentos utilizados pelas instâncias anteriores, considero que o registro pretérito de atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, o julgamento de hipótese análoga dos autos no HC 184.979-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 07.8.2020, consignou que ‘A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas. (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos’.
    Ademais, ‘O ato infracional cometido pelo agente quando inimputável não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação à atividades criminosas, principalmente quando inexiste nos autos provas de práticas delitivas reiteradas’ (HC 179.159, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019). No mesmo sentido: HC 191.992, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19.11.2020.
    Nesse contexto, carece de motivação idônea o afastamento da minorante empregado pelas instâncias anteriores forte nos atos infracionais praticados pelo paciente.
    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo paciente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
    Ao exame dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância negativa ou fato deletério ensejador de aplicação de fração menor.
    Destaco o julgamento do HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017, oportunidade em que aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 2/3 (dois terços) àquela paciente, presa em flagrante no aeroporto de Guarulhos/SP, quando tentava embarcar para Doha/Qatar, portando 1,1 kg de cocaína. Na mesma linha: HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014. 
    Passo à análise do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    Nos autos do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. Além disso, O Supremo Tribunal Federal afastou a natureza de crime hediondo ao tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiado (HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia) (RE 937.651-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29.9.2016).
    Já no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), esta Casa reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico de drogas.
    Os julgados não reconheceram direito automático a esses benefícios, impondo-se sua apreciação pelo Juízo sentenciante à luz dos pressupostos legais hospedados nos arts. 33 e 44 do CP. Agregue-se o fato de que a outorga dos benefícios não está condicionada apenas ao quantum da reprimenda imposta ao réu, mas, também, ao exame das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, c/c o art. 44, III, do mesmo estatuto normativo.
    Nesse prisma, considerada a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois) terços, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal pelo STJ), possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, julgo extinto o presente habeas corpus sem resolução de mérito, mas concedo de ofício a ordem para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau (art. 44, §2°, do CP). Deve o Paciente ser colocado imediatamente em liberdade, se por outra razão não estiver preso. 
    Comunique-se. 
    Publique-se.
    Brasília, 10 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora