Tribunal: STF
Processo: RHC 208535
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Valdemir dos Santos Oliveira contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.9.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 679.521/DF, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Quarta Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, em 10.4.2019, julgou procedente a denúncia para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, e à pena de multa (fls. 23-27, vol. 1).



    3. Em 19.3.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0005145-38.2018.8.07.0001/DF, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 28-38, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. INCABÍVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES. MAUS ANTECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As circunstâncias da prisão em flagrante dos acusados, o depoimento coerente e harmônico das testemunhas, somadas à apreensão das substâncias e de objetos utilizados para o fracionamento e comercialização de drogas em sua posse, foram suficientes para formar a convicção quanto à autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas e afastar a tese de desclassificação para a conduta de porte ilegal de substância entorpecente. 2. Fixadas as penas-base em consonância com os artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, bem como nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 diante da natureza e quantidade de droga apreendida, inviável qualquer retoque. 3. A prática do delito de tráfico de drogas na companhia de adolescente atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 4. É possível a utilização de condenação transitada em julgado para desabonar os antecedentes do réu na primeira fase da dosimetria da pena, quando tratar-se de anotação diversa da utilizada para considerá-lo como reincidente. 5. Recurso não provido” (fl. 28, vol. 1).



    4. Em 8.7.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no julgamento da Apelação Criminal n. 0005145-38.2018.8.07.0001/DF, a Defensoria Pública da União impetrou o Habeas Corpus n. 679.521/DF no Superior Tribunal de Justiça, pedindo então a defesa “a concessão da ordem para: 1) Reduzir a pena base ao mínimo legal, ou próxima ao mínimo legal; 2) Fixar o parâmetro de 1/6 em relação à circunstância agravante da reincidência; 3) Adequar o regime inicial de cumprimento da pena ante as alterações da dosimetria da pena” (fl. 3-12, vol. 1).



    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem (e-doc. 13).



    Em 14.9.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.



    2. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve o aumento da pena-base em 2 anos em razão da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e quantidade de droga apreendida – dois quilogramas e setecentos gramas de maconha), o que não se revela desproporcional e consoa com a jurisprudência desta Corte acerca do tema, não havendo nenhum constrangimento ilegal a ser reparado na presente via.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 25).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que “a quantidade de droga apreendida não justificaria a exasperação da pena em 2 anos na primeira etapa do cálculo” (fl. 4, e-doc. 30).



    Ressalta que a pena-base “foi fixada em 07 anos em razão dos maus antecedentes e quantidade e natureza do entorpecente apreendido – aproximadamente 2kg de substância entorpecente” (fl. 5, e-doc. 30). 



    Acrescenta que “a quantidade de substância entorpecente apreendida em posse do paciente nada tem de incomum nos crimes de Tráfico de Entorpecente” (fl. 5, e-doc. 30).



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “DO PEDIDO LIMINAR



    O fumus boni iuris encontra-se evidenciado por toda a argumentação exposta no presente remédio constitucional, que demonstra a grave ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Por outro lado, o periculum in mora resta consubstanciado na efetiva restrição de liberdade do paciente. Destarte, os efeitos do acórdão ora impugnado devem ser suspensos até o julgamento final da presente ordem.



    DO PEDIDO



    Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o recurso ordinário constitucional, confirmando-se a liminar requerida e concedendo-se a ordem de habeas corpus, para reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal” (fl. 8, e-doc. 30).



    O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 39).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a redução da pena-base para o minimo legal do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. O argumento é o de que a quantidade de drogas apreendida não poderia majorar em dois anos a pena-base.



    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 679.521/DF, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, com citação do acórdão do Tribunal de origem:



    “O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):



    O recurso não merece prosperar.



    Consoante asseverei na decisão agravada, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, o que não ocorreu na espécie.



    No caso, o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria (e-STJ fls. 36/37):



    VALDEMIR DOS SANTOS OLIVEIRA



    Na primeira fase da dosimetria, considerando os elementos norteadores previstos no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em razão da valoração desfavorável ao réu da circunstância judicial atinente aos antecedentes, bem como em relação à quantidade da droga apreendida, o que é perfeitamente possível nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/03. 



    Apesar do recurso defensivo no ponto, a pena-base deve ser mantida conforme estipulada, pois idônea a fundamentação utilizada. Por possuir duas condenações transitadas em julgado, conforme folha de antecedentes criminais aptas a caracterizar a reincidência, revela-se escorreita a utilização da condenação de (id 12685976 p. 16) para desabonar os antecedentes, enquanto a condenação de (id 12685976 p. 17) será utilizada na segunda etapa da dosimetria, sem que se incorra em bis in idem.



    A jurisprudência de c. Turma Criminal é firme nesse sentido, litteris: […]



    Na fase seguinte, ausentes atenuantes e reconhecida a reincidência do réu (anotação id 12685976 p. 17), correta a fixação da pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.



    Na etapa derradeira, ausentes minorantes e presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, já que o crime contou com a participação de menor de idade, exasperou-se, escorreitamente, a pena no patamar de 1/6 (um sexto), restando definitivamente fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, calculadas à razão mínima.



    Em razão da quantidade de pena e da constatação da reincidência do réu, com fulcro no art. 33, § 2º, do CP, adequada a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. [...] (Grifei) 



    Delineada a situação fática, passo à análise das teses aviadas. 



    Destaquei que a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal; que as circunstâncias judiciais são valores positivos, e que para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo; e que, sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, pois não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado.



    Frisei que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.



    Asseverei, no particular, que, ‘como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele indivíduo que é flagrado trazendo consigo um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela’ (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Juspodivm. 2015, p. 808), e que a jurisprudência desta Casa é pacífica nesse sentido, conforme demonstra o seguinte julgado: (...)



    Compreendi que, no caso em desfile, o Tribunal a quo manteve o aumento da pena-base em 2 anos em razão da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e quantidade de droga apreendida), e não apenas em relação à quantidade de entorpecente apreendida, como aduz a defesa, o que não se revela desproporcional e consoa com a jurisprudência desta Corte acerca do tema, não havendo nenhum constrangimento ilegal a ser reparado na presente via.



    Mantenho a decisão agravada, pois, por seus próprios fundamentos, e nego provimento ao agravo regimental.



    É como voto” (fls. 3-5, e-doc. 26). 



    9. As instâncias anteriores mantiveram a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes do recorrente e pela quantidade de drogas ilícitas. Os julgados das instâncias antecedentes estão em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 195.894-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2021).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (1,02 KG DE COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO” (HC n. 202.422, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.10.2021).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 198.827-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 132.361, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.4.2016).



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora