Tribunal: STF
Processo: ARE 1314117
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fl. 1, Doc. 3).



    Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO O ESTADO DO RIO DE JANEIRO ajuizou Ação Civil Pública contra a FUNDAÇÃO DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, visando à reparação e sinalização em trecho específico da Rodovia RJ-160, situado no bairro Jardim de Alah, próximo ao “Loteamento Ferreirinha”, nos municípios de Cordeiro e Cantagalo/RJ, de modo a conter todos os alertas necessários à segurança do trânsito. 



    O Juízo singular julgou procedente o pedido (Doc. 1).



    Interposta apelação pelo DER/RJ, o Tribunal de origem negou-lhe provimento em acórdão assim ementado (fl. 1, Doc. 3):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRAS PÚBLICAS. MANUTENÇÃO DE VIA PÚBLICA – RJ 160 – MUNICÍPIOS DE CORDEIRO E CANTAGALO. POLÍTICA PÚBLICA. SEPARAÇÃO DOS PODERES. RESERVA DO POSSÍVEL. 



    Na espécie, busca o apelante a reforma da sentença que o condenou a implementar obra de restauração da sinalização de via pública. Ente federativo que, ao deixar de manter a via regularizada, expôs a perigo a vida dos motoristas, transeuntes e moradores da localidade - em contrariedade ao seu dever constitucional de zelar pela integridade física e a segurança de seus administrados, bem como atuar preventivamente para evitar o resultado lesivo. Ônus do ente público demonstrar o comprometimento da receita pública (súmula 241 deste Tribunal de Justiça) e a reserva do possível. Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes, pois é perfeitamente possível a intervenção do Poder Judiciário quando a omissão da Administração Pública acabe por violar direitos e garantias de índole constitucional fundamental. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 5), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – DER RJ alega ter o acórdão recorrido violado o princípio da separação dos poderes (art. 2º da Carta Magna), pois:



     (a) “há de se fazer a devida ponderação ao imputar ato omissivo à Administração Pública, visto que esta tem recursos limitados para atender a demandas ilimitadas”, destacando que “o DER-RJ (...) dispõe de recursos extremamente escassos, não pode ser condenado judicialmente a concluir obras públicas, em prazo exíguo, eis que depende de dotação orçamentária (que se faz por meio de lei específica) para realizar as mencionadas obras – as quais, inclusive, demandam orçamento bastante significativo” (fl. 5, Doc. 5); 



    (b) “falta ao Judiciário a legitimidade democrática para alterar a programação financeira de um ente, substituindo-se ao administrador legitimamente eleito e, nesse caso, substituindo-se ao órgão técnico especializado na matéria” (fl. 6, Doc. 5); 



    (c) “a violação à separação dos poderes, nesse caso, é inegável, eis que sequer havia omissão do DER-RJ a ser suprida por decisão judicial”, pois “como ressaltado em inúmeras ocasiões, havia um plano de ação sendo executado, que abrangia a realização de todas as medidas necessárias para a adequada conservação dos trechos da rodovia estadual, e que foi desfigurado em razão da decisão judicial em questão” (fl. 6, Doc. 5);



    (d) “não se ignora (…) o risco a que uma sinalização deficiente pode expor aqueles que utilizam determinada via pública”, entretanto, “a escolha das rodovias com prioridade na política pública de conservação levará em conta critérios técnicos e objetivos, dentre eles a iminência do perigo e a quantidade de motoristas que utilizam a via, dados estes os quais apenas o órgão técnico especializado possui condições de aferir” (fl. 6, Doc. 5); e



    (e) “a incursão do Judiciário no mérito administrativo, justamente por levar a uma mitigação da separação dos Poderes, deve ser absolutamente excepcional, justificável apenas naqueles casos em que se tem um direito fundamental em jogo, como a saúde e a educação, e não um suposto “direito fundamental à sinalização das rodovias”, que evidentemente não existe” (fl. 7, Doc. 5);



    Em contrarrazões (Doc. 7), a parte recorrida sustenta, em síntese, que (a) relativamente à alegada violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CRFB/88) o STF já decidiu não haver repercussão geral nessa questão - Tema 868; (b) as alegações da recorrente no sentido que não houve omissão demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório constante dos autos, o que atrai o óbice da Súmula 279/STF; (c) aplica-se ao caso o óbice da Súmula 286/STF, já que o acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta CORTE; (d) inexiste ofensa aos princípios orçamentário e à separação dos poderes. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido.



    Inicialmente, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE aplicando o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 868 da Repercussão Geral (Doc. 8).



    Interposto Agravo Regimental na Corte de origem (Doc. 10), a Terceira Vice-Presidente do TJRJ reconsiderou a decisão anterior e, em juízo de admissibilidade recursal, inadmitiu o apelo extremo ao argumento de que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE (Doc. 12).



    Irresignada, a parte recorrente apresentou novo Agravo rechaçando os argumentos da decisão que inadmitiu o apelo extremo (Doc. 14).



    Mantida a decisão agravada, os autos foram encaminhados ao STF (Doc. 17).



    O eminente Ministro LUIZ FUX, no exercício da Presidência desta SUPREMA CORTE, determinou a devolução dos autos à origem ao fundamento de que “o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015)” (Doc. 20).



    Em novo juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário, o Tribunal de origem inadmitiu o apelo ao argumento de que incide, no caso, o óbice da Súmula 279/STF (fls. 4-8, Doc. 24).



    No Agravo (Doc. 25), a parte alega tratar-se de matéria eminentemente de direito, de modo que não há falar em “reanálise de fatos e provas”.



     



    Na sequência, os autos foram remetidos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (fl. 22, Doc. 25).



    É o relatório. Decido.



    Reputam-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do apelo extremo. Dessa forma, passo à análise do mérito. 



    Assiste razão ao recorrente.



    No caso, o Tribunal de origem, ao determinar a implementação de política pública, divergiu da jurisprudência desta CORTE, no sentido de que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade. 



    Nesse sentido, em caso análogo: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013)



     Também no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário intervir na discricionariedade do administrador, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Portaria ministerial que estabeleceu direito antidumping provisório na forma de sobretarifa ao imposto de importação (II), relativamente à importação de fosfato monoamônico (MAP) procedente da Rússia. Exclusão da região Nordeste. Adequação da fundamentação do ato normativo. Matéria fática. Súmula nº 279/STF. Análise de legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. Pretensão fundada em isonomia que transformaria o Poder Judiciário em legislador positivo. 



    (...) 



    2. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame da oportunidade e da conveniência de ato do Poder Executivo (sobretarifa antidumping) no exercício de sua discricionariedade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mormente quando não demonstrada ausência de razoabilidade ou de proporcionalidade da medida, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes.



    (…)



    4. Agravo regimental não provido.” (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALÍQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O ACÚCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e § 3º, e 151, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE.



    (...) 



    3. A concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo, cujo controle é vedado ao Judiciário. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009)



    Como recorrentemente destaco, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. Para tanto, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos (WILLIAM BONDY. The Separation of Governmental Powers. In: History and Theory in the Constitutions. New York: Columbia College, 1986; JJ. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO. Interferências entre poderes do Estado (Fricções entre o executivo e o legislativo na Constituição de 1988). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 26, nº 103, p. 5, jul./set. 1989; JAVIER GARCÍA ROCA. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com rango de ley: mayoria, minorías, controles. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, nº 27, p. 7, abr./jun. 1999; JOSÉ PINTO ANTUNES. Da limitação dos poderes. 1951. Tese (Cátedra) Fadusp, São Paulo; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 2021; FIDES OMMATI. Dos freios e contrapesos entre os Poderes. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 14, nº 55, p. 55, jul./set. 1977; JOSÉ GERALDO SOUZA JÚNIOR. Reflexões sobre o princípio da separação de poderes: o parti pris de Montesquieu. Revista de Informação Legislativa , Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 68, p. 15, out./dez. 1980; JOSÉ DE FARIAS TAVARES. A divisão de poderes e o constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 65, p. 53, jan./mar. 1980). 



    Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal - separação dos poderes (independência) e sistema de freios e contrapesos (harmonia) -, por mais louvável que seja a implementação judicial de medidas impostas ao gestor da coisa pública, a fim de se evitar a fricção entre os poderes republicanos, a intromissão há de ser afastada dentro de um contexto fático-normativo operado pela regra e não pela exceção, essa evidenciada quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, assinala nosso decano, o eminente Ministro CELSO DE MELLO (ARE 1.170.694/AC, DJe de 7/11/2018). 



    Nessa linha de consideração, concluí, verbi gratia, não caber ao Poder Judiciário determinar ao Executivo (a) a adoção de medidas necessárias ao suprimento de carência de professores em colégio estadual do Rio de Janeiro (ARE 1.169.331/RJ); (b) a completa restauração de imóvel tombado administrativamente no município de São Cristóvão/SE (ARE 1.161.181/SE); (c) a contratação de professores interlocutores de LIBRAS, visando ao atendimento de alunos portadores de deficiência auditiva matriculados na rede estadual de ensino do Município de Itatiba/SP (ARE 759.755/SP); e (d) o fornecimento de atendimento a aluno portador de deficiência intelectual e com transtorno comportamental, durante o período de atividade acadêmica, seja de caráter curricular ou extracurricular (ARE 1.145.501/SP). 



    O cenário estabelecido pelas instâncias ordinárias não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional pretendida no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), haja vista que, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação das políticas públicas. 



    Em suma, ao impor uma determinada conduta à Administração Pública, a correição do ato judicial se notabiliza por respeitar o conteúdo programático da República Federativa do Brasil, previamente definido na Constituição Federal de 1988, bem como por não intervir no programa de governo estabelecido pelo gestor da res publica, responsável pela gerência do erário e estipular as diretrizes governamentais, essas revestidas de discricionariedade, pautadas pela conveniência e oportunidade administrativa, características insindicáveis do ato (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013; e RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). 



    A convivência harmônica dos poderes republicanos é mantida em demandas nas quais os aparentes conflitos são marcados pela atividade judicial excepcional, emergencial e tópica, com vistas a garantir o gozo de direitos de estatura constitucional. Nesse sentido, recentemente decidiu a 1ª Turma deste TRIBUNAL : 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICA PELO JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. JURISPRUDÊNCIA. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência desta Corte afirma a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Judiciário, ante a inércia ou morosidade da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido quanto à morosidade do Estado para a execução da política pública, seria imprescindível a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado em instância extraordinária. Súmula 279/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.123.139 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 12/11/2018). 



    E, em contexto análogo ao que ora se examina, reconsiderando decisão de minha lavra, após melhor refletir sobre o caso, dei provimento ao RE 638.510-AgR, cuja controvérsia tratava-se da adoção de medidas voltadas à restauração de rodovias, o que determinado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Por pertinência, cito o seguinte trecho do decisum já transitado em julgado (DJe de 27/11/2018): 



    “Quanto ao mais, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL vem rejeitando as teses colocadas no presente Recurso Extraordinário. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 



    Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 1.024, § 3°, DO CPC. AUSÊNCIA. OFENSA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. DETERMINAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA provimento. MULTA APLICADA. I Não merece prosperar o agravo regimental, quando a decisão agravada houver sido proferida de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II - Consoante a jurisprudência deste Tribunal, o Poder Judiciário possui legitimidade para, excepcionalmente, determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, o que não configura violação do princípio da separação dos poderes. III Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).(ARE 1043740 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 27/3/2018) 



    E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO POLÍTICAS PÚBLICAS RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OFENSA NÃO CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.(RE 826254 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 22/2/2017) “ 



    Logo, excepcionalmente, em havendo inércia pontual e específica da Administração Pública, para fins de assegurar o exercício de direitos fundamentais, nada obsta que, provocado, o Poder Judiciário atue de modo emergencial visando ao restabelecimento da plena fruição desses direitos que se encontram em estado de comprometimento. 



    Consoante se constata da jurisprudência desta CORTE, não é suficiente para revelar o quadro propício à efetivação da medida sua mera requisição perante o Poder Judiciário, sob o risco de não se atentar às balizas que são postas ao Poder Judiciário quando examina atos do Poder Executivo dotados de discricionariedade, os quais se amparam nos critérios da oportunidade e conveniência no momento de sua execução. 



    Desse modo, merece ser reformado o acórdão recorrido. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO para, desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial. 



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de novembro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente