Tribunal: STF
Processo: RHC 197901
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-07
Data de publicação: 2021-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 492.527/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR). 
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente foi condenado como incurso no art. 1º, V, da Lei n. 9.613/98 (crime de lavagem ou ocultação de bens), por 11 (onze) vezes, c/c arts. 29, caput, e 71, caput, ambos do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, regime fechado. 
    Interposto recurso de apelação pela acusação e pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento para a acusação e negou para a defesa, de forma a exasperar a pena do recorrente para 16 (dezesseis) anos de reclusão, determinando a imediata expedição de mandado de prisão. Opostos embargos de declaração pela defesa, foram acolhidos parcialmente, apenas para sanar ponto omisso, sem, contudo, qualquer efeito modificativo. 
    A defesa interpôs o Recurso Especial 1.829.744/SP e, concomitantemente, impetrou o Habeas Corpus 492.527/SP, com pedido de liminar, ambos perante o Superior Tribunal de Justiça. 
    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial 1.829.744/SP e concluiu por afastar a determinação de execução da pena do recorrente antes do trânsito em julgado da condenação e também entendeu por reconhecer a intempestividade do recurso de apelação do Ministério Público local e, consequentemente, afastar o aumento da pena do recorrente pelo concurso material de crimes. 
    Em relação ao Habeas Corpus 492.527/SP, a liminar foi indeferida, e, posteriormente, por decisão monocrática, o Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR julgou prejudicado o writ. Sobreveio, então, Agravo Regimental no Habeas Corpus 492.527/SP, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto.
    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal, em face da ausência de análise sobre um dos pedidos constantes, tanto no habeas corpus quanto no recurso especial, referente à falta de fundamentação na dosimetria da pena por inexistência de análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.
    Alega, em síntese, que:
    "uma vez demonstrado ser medida de legalidade e justiça o conhecimento do writ pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, eis que por qualquer ângulo analisado os pontos foram prequestionados, cumpre frisar que o prequestionamento não é condição prevista em lei ou na Constituição Federal para a admissibilidade do habeas corpus. [...] a valoração da pena segundo os critérios legais configura matéria de ordem pública cognoscível em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício. De fato, questões como as alegadas no writ, em especial a ausência de dosimetria individualizada para o recorrente – a dosimetria foi feita em bloco para os acusados, sem indicação de suas particularidades –, violam o princípio constitucional da individualização da pena ex vi do art. 5º, XLVI da Constituição da República". 
    Requer, assim, 
    "o conhecimento e provimento do recurso para o fim de que - uma vez demonstrada a existência de prequestionamento seja na modalidade ficta, também em virtude da expressa menção no ato coator ao tema da dosimetria da pena após a oposição de embargos, bem como ante a presença de matéria de ordem pública no writ - seja julgado procedente o presente recurso ordinário constitucional, determinando-se ao eg. Superior Tribunal de Justiça que conheça a impetração, julgando-a nos termos propostos, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, em especial para: (i) seja a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente fixada no mínimo legal, ou, se assim não entender o eg. Superior Tribunal de Justiça, seja declarada a nulidade da sentença condenatória e dos acórdãos impugnados, por ausência de fundamentação e individualização quanto à dosimetria da pena privativa de liberdade, determinando-se ao MM. Juízo de primeiro grau que realize novo processo de dosimetria; (ii) acaso não acolhido o pleito antes consignado, que o eg. Superior Tribunal de Justiça proceda ao cálculo de nova reprimenda, fixando-a no mínimo legal, ou, ao menos, determine que o e. Tribunal de Justiça de São Paulo proceda a nova fundamentação quanto à dosimetria das penas, enfrentando os argumentos defensivos à luz do princípio da individualização".
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, com fundamentos resumidos na seguinte ementa:
    PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. “OPERAÇÃO NECATOR”. CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS OU VALORES. HABEAS CORPUS JULGADO PREJUDICADO PELO STJ. PRETENSÕES IDÊNTICAS DEDUZIDAS CONCOMITANTEMENTE NO WRIT E EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. QUESTÕES ANALISADAS NO MEIO PRÓPRIO. NÃO CONFIGURADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE DEBATE ESPECÍFICO, NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA MATÉRIA COMO POSTA NA IMPETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 
    É o relatório. Decido. 
    Em princípio, seria inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de competências, uma vez que, o Superior Tribunal de Justiça deixou de analisar a específica questão da dosimetria da pena (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018). 
    Ocorre, porém, que o constrangimento ilegal apontado pelo recorrente corresponde, exatamente, à ausência de manifestação do Superior Tribunal de Justiça no tocante a ofensa aos arts. 59 do Código Penal e 387 II e III, do Código de Processo Penal (dosimetria da pena); uma vez que, a alegação da pena-base ter sido aplicada sem a necessária e devida fundamentação, ignorando as circunstâncias e condições pessoais do agente e de sua conduta, de maneira a equipará-lo, genericamente, aos demais réus, como se fosse agente público e integrante de uma organização criminosa que teria causado graves danos aos cofres públicos, não foi analisada. 
    O recorrente alega, ainda, existir ilegalidade na dosimetria de sua pena pelo fato de ter recebido o mesmo tratamento atribuído aos supostos líderes e principais atores de um esquema sofisticado e organizado de corrupção na Administração Pública paulistana do qual, segundo ele, nunca fez parte e que, igualmente, o STJ deixou de analisar a questão.
    Ressalte-se que, o Superior Tribunal de Justiça, realmente, não chegou a analisar os critérios envolvendo o quantum de majoração da pena do recorrente, uma vez que, entendeu pela ausência de prequestionamento da matéria no recurso especial e pela impossibilidade do habeas corpus tratar desse mesmo assunto, tendo em visto o princípio da unirrecorribilidade das decisões; ou seja, a matéria não chegou a ser analisada pelo STJ, nem no recurso especial, nem tampouco no habeas corpus.
    Ao julgar o Habeas Corpus 492.527/SP, o Relator, Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, entendeu ser o caso de julgar prejudicado o writ: 
    “As questões deduzidas neste writ foram concomitantemente trazidas no recurso especial do ora paciente, pretendendo a defesa, por ambas as vias de impugnação, a obtenção da mesma prestação jurisdicional, circunstância que viola o princípio da unirrecorribilidade. 
    Na sessão de ontem, a Sexta Turma apreciou os temas no julgamento do REsp n. 1.829.744, concluiu por afastar a determinação de execução da pena do paciente antes do trânsito em julgado da condenação e também entendeu – na linha do parecer exarado, neste feito, pelo Subprocurador-Geral da República Nicolao Dino – por reconhecer a intempestividade do recurso de apelação do Ministério Público local e, consequentemente, afastar o aumento da pena do paciente pelo concurso material de crimes. 
    A discussão ocorreu no meio próprio cabível para impugnar o acórdão do Tribunal estadual, sobreveio, portanto, a perda do objeto deste writ. 
    Julgo prejudicado o habeas corpus”.
    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo Regimental no Habeas Corpus 492.527/SP (Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR), por unanimidade, decidiu: 
    “Bom, como visto, o recurso especial do ora agravante foi parcialmente provido, mas, quanto à sustentada violação do art. 59 do Código Penal, não foi conhecido, pela falta de prequestionamento. Esse tema recebeu a seguinte resposta no julgamento da Sexta Turma (fls. 5.061/5.063 do REsp n. 1.829.744): 
    O recorrente alega também ofensa aos arts. 59 do Código Penal e 387, II e III, do Código de Processo Penal, sustentando que a pena-base foi aplicada sem a devida fundamentação, em desconformidade com as condições particulares do agente e de sua conduta, como se fosse agente público e integrante de uma organização criminosa que teria causado graves danos aos cofres públicos. Argumenta que recebeu o mesmo tratamento atribuído aos supostos líderes e principais atores de um esquema alegadamente sofisticado e organizado de corrupção na Administração Pública paulistana do qual nunca fez parte (fl. 4.398). 
    Sucede que tal ponto não foi prequestionado. Nem há falar em prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), ante a ausência de indicação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal nas razões recursais.
    (...)
    Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível a impetração de habeas corpus para tratar de máculas já suscitadas em recurso especial. Precedentes (AgRg no HC n. 573.510/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/8/2020)”.
     Assim, em que pese, em regra ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção, pois a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal e ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal; a jurisprudência dessa SUPREMA CORTE afasta esse impedimento quando evidenciado abuso de poder ou teratologia, pois o que está autorizado é o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, como ocorre na presente hipótese (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 12/06/2018).
    Na hipótese vertente, verifica-se patente constrangimento ilegal decorrente da ausência de análise de vícios na dosimetria da pena, conforme alegado pela defesa – tanto no recurso especial, quanto em habeas corpus – que autoriza, excepcionalmente, abstrair o óbice processual em evidência.
    O recorrente, portanto, tem razão sobre a necessidade de análise da importante questão constitucional da individualização da pena que, por motivos de ordem processual, não foi realizada no Superior Tribunal de Justiça, porém, que afeta de maneira direta o estado de liberdade individual.
    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 
    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135- 136). 
    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia Editora Nacional, 1933. p. 77 e ss.). 
    No presente caso, no entanto, não houve a devida compatibilização, pois o princípio constitucional da individualização das penas foi ignorado pela decisão condenatória, que deixou de analisar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal em relação ao recorrente.
    Assim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos constitucionais e legais – como o respeito ao princípio constitucional da individualização da pena – , pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, PIMENTA BUENO (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 
    Nesse sentido, conforme destaco em sede acadêmica, o princípio da individualização da pena exige uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente e da censurabilidade de sua conduta (Direitos humanos fundamentais. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2021, item 5.84).
    Nos termos do princípio constitucional da motivação na individualização da pena (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, da Constituição Federal), na primeira fase da dosimetria, o juiz deve fundamentar a pena de cada sentenciado com base em elementos concretos e o juízo firmado sobre cada uma das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59, do Código Penal. E para elencar as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente é necessária a individualização da sua conduta. A responsabilização, necessariamente, deve ser de cunho pessoal, sendo vedada a imputação coletiva, como no caso. 
    Sanções coletivas não são permitidas pelo nosso ordenamento jurídico, que reclama a individualização da pena, com a respectiva fundamentação, a prevalecer o princípio da responsabilidade pessoal penal (art. 5º, XLV, da Constituição Federal). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 122.152/AL, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/10/2014; HC 115.708/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 18/10/2013; HC 111.036/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 3/5/2013; HC 105.446/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 19/6/2012; HC 94.874/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 12/12/2008; e HC 69.601/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJe de 28/02/1992. 
    O recorrente foi condenado como incurso no art. 1º, V, da Lei n. 9.613/98 (crime de lavagem ou ocultação de bens), por 11 (onze) vezes, c/c arts. 29, caput, e 71, caput, ambos do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, regime fechado. 
    No caso, porém, é evidente a falta de individualização das penas por parte das instâncias de mérito. Isto porque o magistrado sentenciante, para exasperar a pena-base do recorrente no dobro, utilizou os mesmos argumentos genéricos relacionados aos demais réus, sem apontar semelhanças nas circunstâncias de culpabilidade.
    Ora, o juízo de Origem entendeu que:
    "as consequências das condutas desenvolvidas pelos acusados em detrimento da credibilidade pública das instituições do Estado, os prejuízos causados para as empresas, as quais se viram obrigadas a participar de um esquema de corrupção para subsistir no mercado, a desenvoltura e organização do grupo, a periculosidade diferenciada para a prática de crimes análogos, o nível de reprovação das suas condutas, dentro de uma sociedade cansada com os descasos e desmandos do que é público, demonstrando uma culpabilidade diferenciada por parte dos acusados, a necessidade de uma reprimenda proporcional ao mal praticado, bem como a precisão de uma sanção como meio de prevenção especial e geral."
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar os recursos de apelação das partes, manteve as penas-base exasperadas, também com argumentos genéricos em relação ao recorrente:
    "em razão das consequências dos crimes, praticados em detrimento da credibilidade pública das instituições do Estado, com grandes prejuízos às empresas, obrigadas a participarem do esquema de corrupção para subsistir no mercado e, ainda, em razão da desenvoltura e organização do grupo, demonstrando periculosidade para a prática de crimes análogos, com nível de reprovação de suas condutas dentro de uma culpabilidade diferenciada, grau de lesividade social e econômica para todo o País, levando-se em conta o quanto deixou de ser investido em serviços públicos e motivação da economia, em face de uma pequena elite criminosa que assaltou o Estado.". 
    É de se ver que tanto o juiz sentenciante quanto a Corte local – cuja nova fixação de pena foi anulada pelo Superior Tribunal de Justiça – entenderam que a pena-base do recorrente deveria ser exasperada no dobro, mas não delinearam, individualizadamente, os motivos para o quantum escolhido, que restou desproporcional e ausente de fundamentação adequada, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto.
    O princípio da individualização da pena não só compreende proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal, mas também a individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado pelo agente em concreto (dosimetria da pena). 
    O decreto condenatório, no tocante à fixação da pena, deve ser afastado, pois careceu de motivação concreta e individual para fixar a pena-base em quantum elevado, com fundamentos nas mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis que serviram para exasperar as penas dos demais réus, sem, porém, que houvesse coincidência de situações e condições pessoais.
    Nessas hipóteses, excepcionalmente, essa SUPREMA CORTE autoriza a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal com a consequente e imediata fixação de nova pena (HC 193.115/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 16/12/2020; HC 193.805/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 09/11/2020; HC 179.523/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 31/01/2020; RHC 122.870/AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 24/11/2016; HC 107.556/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/7/2011; HC 101.118/MS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/8/2010).
    Passo, portanto, à dosimetria da pena do recorrente, levando em conta a falta de fundamentação da dosimetria original, mantida na apelação e que, no presente momento, não pode receber acréscimos, porque se está apreciando recurso em habeas corpus do paciente.
    Na primeira fase da dosimetria, uma vez que o magistrado sentenciante não individualizou para o recorrente, como seria de rigor, as circunstâncias judiciais, resta, apenas, a fixação da sua pena no mínimo legal, 03 (três) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 01 (um) salário mínimo. Isto porque, a justificativa dada na Origem no sentido de que "a situação econômica vantajosa de cada um dos réus, mormente pelas atividades criminosas desenvolvidas e pela própria atividade econômica lícita que tinham em paralelo, como medida de impedir a riqueza pelo crime e adequar o valor do dia multa à realidade econômica dos acusados", encontra fundamento hábil para a sua manutenção. 
    Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas na segunda fase. 
    Na terceira fase, foi reconhecida a continuidade delitiva pelas instâncias antecedentes, porém, da mesma maneira genérica – em reiterado desrespeito ao princípio da individualização da pena – o magistrado, mesmo reconhecendo que o recorrente praticou um número menor de infrações penais, aplicou o aumento máximo de 2/3 (dois terços) aos co-réus, da seguinte maneira:
    “Já os acusados de nomes Ronilso Bezerra Rodrigues (36 vezes), Marco Aurélio Garcia (11 vezes) e o acusado de nome Rodrigo Camargo Remesso (35 vezes), considerando a continuidade delitiva e o volume expressivo de crimes praticados por todos os réus, mesmo aquele que praticou número menor de condutas, aplicam-se as penas de um dos crimes aumentada em 2/3”.
    O art. 71, do Código Penal prevê a continuidade delitiva, estabelecendo que, “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.
    Dessa maneira, nas hipóteses de crime continuado, a legislação penal concede ao magistrado a discricionariedade para analisar o aumento de pena entre “um sexto a dois terços”. Essa discricionariedade, porém, deve ser pautada na proporcionalidade e na isonomia das condutas.
    Na hipótese tratada pelos autos, o magistrado, novamente, deixou de fundamentar de maneira individualizada a pena de cada um dos condenados, pois mesmo reconhecendo que o recorrente “praticou número menor de condutas” – em número de 11 – aplicou o aumento máximo idêntico aos outros dois co-réus, que praticaram 35 e 36 infrações penais.
    Há, portanto, clara desproporcionalidade na aplicação máxima e idêntica do aumento de pena previsto no art. 71, do Código Penal a co-réus em situações diversas; dois deles tendo praticado o triplo de infrações penais que o terceiro.
    O número de infrações penais praticadas pelo recorrente, entretanto, não foi pequeno, devendo ser afastado o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) estabelecido no referido art. 71, do Código Penal. 
    Assim sendo, a pena aplicada ao recorrente deve sofrer um acréscimo de 1/3 (um terço), perfazendo um total de 4 (quatro) anos de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 01 (um) salário mínimo, a qual torno definitiva. A fração deve ser acrescida à pena de um dos crimes, sob pena de reformatio in pejus, quando, na verdade, deveria ter sido aplicada a regra prevista no art. 72, do Código Penal. 
    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser norteada pelo quantum da pena fixada em conjunto com as circunstâncias judiciais verificadas na primeira etapa da dosimetria (conforme os arts. 59 e 33, §3º, ambos do Código Penal), além das peculiaridades do caso concreto. 
    Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser imposto o regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, c/c art. 59, do Código Penal. 
    No caso, considerando que o regime prisional, em regra, também está atrelado às circunstâncias judiciais, que foram agora afastadas, por se tratar de pena reclusiva a condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o regime aberto se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime (HC 163.282/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295/MS, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016). 
    A pena privativa de liberdade não é superior a 04 (quatro) anos, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ausente a reincidência e as circunstâncias judiciais predominantemente favoráveis, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, permitem a substituição da pena privativa de liberdade do paciente por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em: (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal), o suficiente para o caso dos autos. 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 192, caput, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS para redimensionar a pena do recorrente, no tocante à ação penal n. 0032270-05.2015.8.26.0050, em trâmite na 25ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para 04 (quatro) anos de reclusão, fixar o regime inicial aberto, além de 13 (treze) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 01 (um) salário mínimo e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em (I) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal) e (II) limitação de fim de semana (art. 43, VI, do Código Penal).
    Publique-se.
    Brasília, 07 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente