Tribunal: STF
Processo: HC 206415
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-14
Data de publicação: 2021-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 629.157/SP (eDOC.06).
    Busca-se, em síntese, a revogação da prisão preventiva por ausência de adequada fundamentação e por ausência de contemporaneidade entre o decreto prisional e os fatos imputados ao ora paciente.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus:
    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:
    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 
    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 
    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)
    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica. 
    3. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 
    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 
    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)
    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)
    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 
    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 
    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 
    No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos: 
    “Após análise dos autos, no momento, reputo necessária a custódia do indiciado para manter a ordem pública, garantir a possível instrução penal, assim como a aplicação da lei penal. Ademais, as medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal se revelam inadequadas para o caso.
          No presente caso, segundo consta na denúncia, o acusado, supostamente, teria guardado, para fins de tráfico, três tipos diversos de entorpecentes, quais sejam, cocaína, cannabis sativa L (“maconha”) e cocaína na forma de “crack” 
    Em que pese a quantidade de drogas, por si só, não se revele de anormal expressão, chama a atenção a variedade das drogas apreendidas junto à lixeira em que mexia e a à arvore localizada a poucos metros, consoante constou na denúncia. Essas circunstâncias corroboram, neste juízo meramente preliminar, do fumus comissi delicti quanto ao delito de tráfico. 
          Observo, outrossim, que o réu possui anotações de processos criminais anteriores e já transitados em julgado  (certidão de fls. 78/79). 
          Nesse sentido, destaco as seguintes condenações: a) no processo nº 0000212-05.2018.8.26.0062, no qual condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas - embora tal anotação não caracterize reincidência, é certo que caracteriza mau antecedente; b) no processo nº 0000645-09.2018.8.26.0062, no qual condenado como incurso no artigo 155 § 4º, incisos I e IV do Código Penal 
          Referido histórico pessoal, assim, demonstra concretamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, mormente porque, ante a pouca idade (nascido em 1999 fl. 62), já possui mais de uma condenação penal transitada em julgado, e, agora, está sendo, mais uma vez, processado no Juízo criminal 
    Portanto, há necessidade de decretação da custódia do acusado, por ora, a fim de se evitar a reiteração na prática delitiva. 
    Como se vê, a peculiaridade dos autos demonstra a imprescindibilidade da custódia cautelar, diante dos indícios, em tese e em princípio, de dedicação à atividade criminosa, ainda que a quantidade de drogas não seja expressiva. 
    Assim, estão presentes a prova da materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, notadamente pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12) e laudo pericial de fls. 23/25 
    Anoto, ainda, que não é o caso de se conceder a liberdade provisória ao acusado ou substituir a prisão em flagrante por prisão domiciliar em razão da situação emergencial de saúde pública decorrente do coronavírus (COVID-19). 
    Com efeito, não há elementos de informação, nos autos, de que o flagrado pertença a algum grupo de risco, e, isso não bastasse, é cediço que a Secretaria de Administração Penitenciária deste Estado (conforme ofício datado de 08/04/2020 e encaminhado à Corregedoria Geral da Justiça deste E. TJSP), adota ações específicas que objetivam zelar pela saúde da população carcerária, quadro funcional, advogados e visitantes do sistema prisional, apresentando regras de isolamento dentro das unidades prisionais a fim de se evitar a disseminação do COVID-19. Observa-se, ainda, que Portaria Interministerial nº 07 de 18 de março de 2020 adota providências necessárias à contenção da pandemia no sistema prisional. 
    (…)
    Por fim, ressalto que as medidas cautelares diversas da prisão não se mostram adequadas à gravidade concreta do crime de tráfico de entorpecentes, observada a fundamentação ora exposta (art. 93, IX, da Constituição Federal) não preenchido o requisito do artigo 282, inciso II, do Código de Processo Penal. 
    Sendo assim, presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), é de rigor a sua decretação. Desse modo, com fundamento nos artigos 310, inciso II, 312 e 313, inciso I, do CPP, decreto a prisão preventiva de MARCOS HENRIQUE MORALEZ.” (eDOC.02, p. 20 e ss.)
    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum apontado como ilegal motiva a medida extrema no histórico criminal do paciente e em circunstâncias relatadas quando de sua prisão em flagrante, asseverando que “em que pese a quantidade de drogas, por si só, não se revele de anormal expressão, chama a atenção a variedade das drogas apreendidas junto à lixeira em que mexia e a à arvore localizada a poucos metros, consoante constou na denúncia”. 
    Contudo, os mencionados “antecedentes” do ora paciente referem-se a anterior incidência figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e na prática do crime previsto no art. 155, §4 do CP, registros que, diversamente do asseverou o Juízo originário, não demonstram “concretamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado”.
    Com efeito, a incidência na figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 não é criminalmente sancionada com pena restritiva de liberdade, sendo portanto inapta a gerar a reincidência ou impossibilitar a liberdade provisória, segundo jurisprudência deste STF: HC 179.523, Relator Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019; HC 170.906, Relator Ricardo Lewandowski, DJe 31.05.2019; HC 173725, Relator Ricardo  Lewandowski, DJe 22.08.2019 e HC 148353 TA, Relatora Rosa Weber, DJe 14.10.2019.
    Já no que tange ao anterior registro pelo crime tipificado no art. 155, §4° do CP é de se reconhecer que, de fato, tem-se, a princípio, preenchido o requisito objetivo referente ao art. 313, II, do CPP. Contudo, tendo em vista a natureza da condenação reportada (furto qualificado), tenho que a imposição, in casu, de prisão preventiva, calcada em tal registro revelar-se-ia desproporcional. 
    Ademais, diversamente do constou na decisão de 1° grau, a mera menção à variedade de drogas apreendida e a descrição das circunstâncias do flagrante não elucidam, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.
    Com efeito, não se indica, com tal argumento, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. 
    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio. 
    Com efeito, a prevalecer esse entendimento, todos acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória” contida no art. 44 da Lei 11.343/2006 e asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas. 
    Além disso, consolidou-se, na ambiência desta Segunda Turma do STF, o entendimento de que a quantidade ou natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não inviabiliza a concessão da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). Com muito mais razão, portanto, não pode, esta mesma circunstância (variedade de drogas apreendidas), alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar, em uma fase processual ainda mais embrionária, em que prevalece, em toda a sua plenitude, o princípio da presunção de inocência. 
    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 
    Por fim, também não se deve perder de vista a atual conjectura mundial, à vista do quadro de pandemia deflagrado pelo novo coronavírus, que exige a utilização da medida extrema com parcimônia ainda maior que a usualmente empregada, como aliás restou expresso na Recomendação 62/2020, exarada pelo CNJ. 
    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.
    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para o fim de determinar a imediata soltura do paciente Marcos Henrique Moralez, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.
    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 14 de setembro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente