Tribunal: STF
Processo: HC 201687
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-11
Data de publicação: 2021-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos. 
    Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de Marcelino Montibeller, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 654.698/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
    Sustenta a impetrante, em suma, que a majoração da pena-base em 1/6, representaria 10 (dez) meses acima do mínimo legal, a se revela excessiva, considerada a quantidade de droga apreendida.
    Aduz, ainda, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, visto que inexiste “prova cabal nos autos capaz de demonstrar a participação do paciente em organização criminosa”.
    Requer a concessão da ordem “para a afastar o aumento da pena-base e para que seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, par. 4° da Lei n° 11.343/06, em seu patamar máximo de dois terços.”
    Examinados os autos, decido. 
    Transcrevo a ementa do julgado impugnado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O aumento da pena-base em 1/6 não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foram apreendidos 54 porções de crack. Inteligência do art. 42, da Lei n. 11.343/06. 
    2. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. 
    3. O Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade da droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), o que não é a situação discutida nos autos. 
    4. Agravo regimental desprovido.”
    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 
    Conforme se infere dos autos a pena-base do paciente foi majorada em acima do mínimo legal por conta da expressiva quantidade de droga apreendida (54 porções de crack).
    Nesse contexto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e das instâncias ordinárias estão de acordo com a jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 
    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta ao paciente foi alicerçada na indicação de circunstância judicial desfavorável pela instância ordinária, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.
    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 
    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21).
    Ademais, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se à atividade criminosa.
    Com efeito, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14)
    Anoto, ainda, que, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente dedicava-se à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 
    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 11 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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