Tribunal: STF
Processo: RHC 205597
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-27
Data de publicação: 2021-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Jose Berto da Silva Neto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 1º.6.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 639.786/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
O caso
    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, em 8.7.2019, julgou procedente a denúncia, para “CONDENAR o réu José Berto da Silva Neto, já qualificado nos autos, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias multa, no valor individual de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06”. Foi concedido ao recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 89-99, vol. 2).
    3. Em 17.12.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0013226-03.2018.8.24.0033/SC, interposta pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 50-55, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
    MÉRITO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. ALEGADA CARÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AGENTES POLICIAIS QUE APREENDERAM PORÇÕES DE ‘COCAÍNA’, BEM COMO DE DINHEIRO EM NOTAS FRACIONADAS. POLICIAIS MILITARES QUE DECLARARAM JÁ POSSUIR INFORMAÇÕES PRETÉRITAS ACERCA DA OCORRÊNCIA DO TRÁFICO NO LOCAL. CREDIBILIDADE DOS DIZERES DOS AGENTES POLICIAIS, OS QUAIS RESTARAM CORROBORADOS EM JUÍZO, DE FORMA HARMÔNICA E COERENTE. ADEMAIS, RÉU QUE ADMITIU PARA OS AGENTES, NO MOMENTO DO FLAGRANTE, A PRÁTICA DELITIVA. TRAFICÂNCIA CONSTATADA.
    DOSIMETRIA. REQUERIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO PRESENTE CASO QUE AFASTAM A CONDIÇÃO DE ‘TRAFICANTE DE PRIMEIRA VIAGEM’. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. REQUISITO DO ART. 44, I, DO CP NÃO CUMPRIDO. 
    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 50, vol. 1).
    4. Em 15.1.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0013226-03.2018.8.24.0033/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 639.786/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu a concessão da ordem, para “reconhecer a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06 em favor do Paciente, com a redução da pena em 2/3 na terceira fase da dosimetria penal (ou fração inferior). Por consequência, deverá ser alterado o regime inicial para o regime aberto e substituída a pena por multa e uma restritiva de direitos” (fls. 3-9, vol. 1).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 19).
    Em 1º.6.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO DESPROVIDO.
    1. Conforme previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem à atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    2. Hipótese em que o Tribunal de origem destacou que o paciente se dedicava à atividades criminosas por ostentar condenação criminal anterior, ainda que pendente de trânsito em julgado, não sendo cabível, portanto, a benesse do tráfico privilegiado.
    3. Agravo desprovido” (e-doc. 29).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. Nele o recorrente alega que, “embora primário, sem antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, foi-lhe negado o direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06” (fl. 3, e-doc. 36).
    Argumenta que “O fato de o Recorrente ostentar outro processo criminal em curso além deste não constitui razão suficiente tampouco válida para presumir que o acusado ‘dedica-se à atividade criminosa’, sob pena de violação à presunção de inocência e à Súmula 444 do STJ” (fl. 4, e-doc. 36).
    Acrescenta ser “absolutamente ilegal o argumento de que o Recorrente se dedica a atividades criminosas simplesmente pelo fato de ter sido abordado anteriormente por policiais militares, próximo a locais de venda de drogas, uma vez que em nenhuma dessas oportunidades o mesmo foi encontrado portando substâncias entorpecentes” (fl. 5, e-doc. 36).
     Aponta “violação do dever de motivação das decisões, vez que, mesmo com todas as circunstâncias judiciais favoráveis e com o cumprimento de todos os requisitos objetivos e subjetivos para aplicação da causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo, não foi apresentado qualquer fundamento apto para a aplicação da benesse pretendida” (fl. 5, e-doc. 36).
    Este o pedido: 
    “Deste modo, deve o Habeas Corpus ser conhecido e concedido a fim de que seja aplicado o privilégio contido no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) e subsidiariamente a modificação do regime inicial para o aberto e substituir a pena por multa e uma restritiva de direitos. (...), requer o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que a ordem de Habeas Corpus seja concedida conforme manifestação supra” (fl. 6, e-doc. 36).
    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 43).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 49).
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 53).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de não assistir razão jurídica ao recorrente.
    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, com readequação da dosimetria da pena, o abrandamento do regime de cumprimento da pena para o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por multa e pena restritiva de direitos. O argumento é o de que as decisões das instâncias ordinárias teriam fundamentação inidônea.
    8. Tem-se da sentença condenatória que a pena-base foi fixada no mínimo legal e na segunda e na terceira fase da dosimetria não houve alteração e, para afastar a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ressaltou-se:
    “Do que consta do processo, o flagrante do acusado ocorreu porque ele estava parado num dos locais mais conhecidos da cidade como ponto de venda de drogas e ao notar a aproximação da viatura da polícia militar, buscou sair de onde estava, mas ao ser abordado pelos milicianos, estes encontraram, dentro da sua cueca, dinheiro em notas miúdas e no lugar em que ele estava inicialmente, a cocaína apreendida no feito.
    Ainda, do que se retira dos dizeres dos policiais militares, o réu já havia sido abordado inúmeras vezes em vários pontos de venda de drogas, mas os agentes públicos não logravam êxito em encontrar estupefacientes, diferente do que ocorreu na hipótese dos autos.
    Ante o contexto probatório, tenho que este é suficiente para que o acusado seja condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, sem a aplicabilidade do aforismo in dubio pro reo.
    A jurisprudência catarinense, aliás, não discrepa deste entendimento: (...)
    Da Redução Prevista no Art. 33, § 4°, da Lei de Drogas 
    Quanto à diminuição de pena pleiteada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), necessário frisar que para a obtenção da benesse em comento, o agente necessita satisfazer cumulativamente os requisitos ensejadores, a saber: a- ser primário; b - possuir bons antecedentes; c - não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
    No dizer de Guilherme de Souza Nucci:
    ‘Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do ‘traficante de primeira viagem’, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, ‘caput’ ou § 1.º , se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.’ (Leis penais e processuais penais comentadas. 9. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. pp. 358-359). 
    Assim, considerando que os requisitos supra mencionados são cumulativos, na hipótese dos autos, é irrelevante o fato do réu ser tecnicamente primário (condenação por tráfico de drogas, autos n.0009259-81.2017, com liberdade provisória concedida em 16/10/2017, sem trânsito em julgado), pois é evidente que se dedicava à atividade criminosa da mercancia, tanto que já foi condenado pela prática do crime sob enfoque nestes autos, ou seja, o tráfico de entorpecentes em estudo, não tendo sido fato isolado na vida do acusado.
    Deve se levar em conta, ainda, que os policiais militares relataram que ele era abordado constantemente em inúmeros pontos de vendas de drogas da cidade, todavia, os agentes públicos não logravam êxito em encontrar entorpecentes com eles, diferentemente do que ocorreu no caso dos autos.
    Quanto a constatação de dedicação à atividade criminosa quando estampados ações penais em curso, a jurisprudência já decidiu: (...)
    Assim, afasta-se a aplicação da benesse em análise, na hipótese dos autos.
    Não havendo mais fatos a serem analisados, passo à aplicação da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal” (fls. 92-96, vol. 2).
    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina concluiu dedicar-se o recorrente a atividades criminosas, por haver ação penal com decisão condenatória sem trânsito em julgado, pela quantidade e natureza da droga apreendida e pelo local do flagrante. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:
    “In casu, não há dúvidas de que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam à venda, de modo que suficientemente comprovada a materialidade e autoria do crime imputado, consoante se extrai do boletim de ocorrência (doc. 6-7, autos da ação penal), termo de exibição e apreensão (doc. 15, autos da ação penal), laudo de constatação (doc. 12, autos da ação penal), laudo pericial (doc. 53-54, autos da ação penal) e da prova oral colhida tanto na fase indiciária como judicial.
    Sustenta a defesa, em síntese, a insuficiência de provas para embasar o decreto condenatório. Para tanto, alega que os policiais militares não visualizaram a prática delitiva, bem como inexistem depoimentos que indiquem a ocorrência da mercancia de drogas.
    Em que pesem os argumentos defensivos, não resta dúvida sobre a traficância pelo réu.
    Na delegacia de polícia, o policial militar Marcos Luiz Marques Machado, ao contrário do que alega a defesa, narrou que fora visualizada a ação criminosa do réu. Nesse contexto, afirmou que a guarnição efetuava rondas ostensivas no bairro Cordeiros, quando os policiais visualizaram o réu em atitude suspeita. Mencionaram que o acusado, ao avistar os agentes, tentou empreender fuga. Não obstante, lograram êxito na abordagem e encontraram R$160,00 (cento e sessenta reais) nas roupas íntimas do conduzido e, no local preciso em que fora avistado parado em atitude suspeita - conhecido ponto de venda de entorpecentes, 11 (onze) porções de ‘cocaína’ (doc. 27, autos da ação penal).
    Ademais, o policial militar Marcos, em seu depoimento judicial, foi categórico ao afirmar novamente que visualizou nitidamente o réu em local conhecido pela venda constante de entorpecentes. Acrescentou, ainda, que em busca no local onde o acusado encontrava-se parado, foram localizadas as 11 (onze) porções de ‘cocaína’. Além disso, o miliciano alegou que o acusado confessou a prática ilícita, informando à guarnição que vendia cada porção pelo valor de R$10,00 (dez reais) (doc. 96, autos da ação penal).
    Nesta toada, confirmando a versão do colega, o policial militar Felipe Freiberger Coelho, em depoimento judicial, esclareceu que o acusado foi abordado cerca de 05 (cinco) metros da casa abandonada onde foi avistado no primeiro momento, esmiuçando o cenário dos fatos ao narrar que as cédulas encontradas junto ao réu eram ‘picadas’. Outrossim, salientou que o acusado já fora abordado diversas vezes pela guarnição em outras oportunidades em pontos de venda de narcóticos (doc. 121, autos da ação penal).
    Quanto aos depoimentos dos policiais militares, convém anotar que não restou comprovada qualquer má-fé ou intenção de prejudicar o réu, logo, seus testemunhos merecem confiança, inclusive porquanto, no caso, foram ouvidos em audiência judicial, prestaram compromisso de dizer a verdade, inexistindo contradita da defesa, e confirmaram seus relatos colhidos na etapa policial. (...)
    O réu, por sua vez, em sede policial, optou por exercer seu direito ao silêncio (doc. 26, autos da ação penal).
    Intimado para o seu interrogatório judicial, não compareceu, de modo que o Juízo de origem decretou a sua revelia (doc. 119, autos da ação penal).
    Diante disso, a despeito do esforço argumentativo dispendido pela defesa, denota-se que as circunstâncias que rondam o flagrante, corroboradas pelos depoimentos judiciais dos policiais militares responsáveis pela condução do réu, não deixam margem para dúvidas de que o acusado - de fato - praticou o ilícito penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
    Nesse viés, resta cristalino que os policiais, tanto na delegacia de polícia quanto em sede judicial, mantiverem inalterada a narrativa dos fatos e expuseram detalhes da dinâmica da abordagem, que culminou na apreensão de quantidade de entorpecentes de alto poder lesivo, qual seja: ‘cocaína’.
    No mais, registra-se que a defesa, além de não comprovar a alegada atividade lícita remunerada pelo réu à época dos fatos, não indicou qualquer motivo concreto apto a afastar a fidedignidade dos relatos dos agentes policiais.
    Logo, a versão dos policiais militares deve prevalecer, especialmente porque harmônica e coerente ao longo de toda a marcha processual, sendo impossível falar em carência probatória quanto à autoria delitiva. 
    2. Do tráfico privilegiado
    Ainda, o réu requereu a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006: (...)
    Embora o réu seja tecnicamente primário (certidão de antecedentes criminais - doc. 124-125, autos da ação penal), inviável a aplicação da causa de diminuição da pena em questão.
    Isso porque, conforme afirmado pelo juiz sentenciante (doc. 133, fl. 5), é inequívoca a dedicação do réu às atividades criminosas, haja vista que, inobstante a ausência do trânsito em julgado, o acusado já fora condenado pela prática de tráfico de drogas nos autos da Ação Penal n. 0009259-81.2017.8.24.0033, conforme é possível verificar nas certidões de antecedentes criminais mencionadas acima.
    Nessa linha, apesar de tal circunstância não poder ser considerada como vetor de exasperação da pena do réu, evidente a possibilidade de considerá-la como fator hábil a demonstrar a dedicação do acusado à habitualidade criminosa.
    Para corroborar, cabe ressaltar que os próprios policias militares, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afirmaram que a abordagem do réu em locais conhecidos pela venda de entorpecentes não é situação inédita, de sorte que já fora encontrado inúmeras vezes em pontos de venda (02min30seg da mídia audiovisual anexa ao doc. 96, e 01min34seg da mídia audiovisual anexa ao doc. 121, autos da ação penal).
    Ademais, colhe-se da jurisprudência: (...)
    Portanto, diante desse contexto e das demais peculiaridades do caso concreto, não se pode concluir que o réu era ‘traficante de primeira viagem’, motivo pelo qual impossível a aplicação da minorante em questão.
    3. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
    O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não merece acolhimento, pois não preenchidos os requisitos legais constantes no art. 44, I, do Código Penal. 
    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso defensivo e negar-lhe provimento, mantendo o édito condenatório inalterado” (fls. 52-55, vol. 2).
    9. No Habeas Corpus n. 655.238/SC, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a não aplicação da causa de diminuição de pena harmonizava-se com a jurisprudência daquele Superior Tribunal:
    “Não merece provimento a pretensão recursal.
    Nada obstante os esforços da defesa, devem ser mantidos os fundamentos da decisão agravada:
    ‘A parte impetrante busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo o acórdão destacado:
    ‘Embora o réu seja tecnicamente primário (certidão de antecedentes criminais- doc. 124-125, autos da ação penal), inviável a aplicação da causa de diminuição da pena em questão.
    Isso porque, conforme afirmado pelo juiz sentenciante (doc. 133, fl. 5), é inequívoca a dedicação do réu às atividades criminosas, haja vista que, inobstante a ausência do trânsito em julgado, o acusado já fora condenado pela prática de tráfico de drogas nos autos da Ação Penal n. 0009259-81.2017.8.24.0033, conforme é possível verificar nas certidões de antecedentes criminais mencionadas acima.
    Nessa linha, apesar de tal circunstância não poder ser considerada como vetor de exasperação da pena do réu, evidente a possibilidade de considerá-la como fator hábil a demonstrar a dedicação do acusado à habitualidade criminosa.
    Para corroborar, cabe ressaltar que os próprios policias militares, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afirmaram que a abordagem do réu em locais conhecidos pela venda de entorpecentes não é situação inédita, de sorte que já fora encontrado inúmeras vezes em pontos de venda (02min30seg da mídia audiovisual anexa ao doc. 96,e 01min34seg da mídia audiovisual anexa ao doc. 121, autos da ação penal). (...) 
    Portanto, diante desse contexto e das demais peculiaridades do caso concreto, não se pode concluir que o réu era ‘traficante de primeira viagem’, motivo pelo qual impossível a aplicação da minorante em questão.’ (fls. 54/55).
    Com efeito, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 requer para sua concessão o cumprimento dos seguintes requisitos do agente: a) seja primário, b) de bons antecedentes, c) não se dedique às atividades criminosas e d) não integre organização criminosa. 
    No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que o paciente se dedicava à atividades criminosas conforme se afere do excerto acima, não sendo cabível, portanto, a benesse do tráfico privilegiado, sendo neste sentido a jurisprudência deste Sodalício: (…)
    Ademais, descabe rever o referido entendimento na via eleita ante o necessário reexame fático-probatório da demanda. A propósito: (…)
    E em julgado de minha relatoria: 
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. (...) 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 622.752/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe 11/12/2020). 
    Diante do não reconhecimento do tráfico privilegiado, tornam-se prejudicados os pleitos subsidiários de revisão do regime prisional e de concessão de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.’
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental” (fls. 2-5, e-doc. 30).
    10. Na espécie vertente, a conclusão de o recorrente ser dedicado à traficância decorreu da análise do conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como o local do flagrante, ação penal com condenação sem trânsito em julgado, a quantidade e a natureza da droga e o fato de ter sido abordado por policiais, inúmeras vezes, em vários pontos de vendas de drogas, antes do flagrante, como anotado pelo juízo de primeira instância e no acórdão do Tribunal de origem.
    Haver ação penal com condenação sem trânsito em julgado, o local da prisão e a quantidade e a natureza da droga são fundamentos idôneos para afastar-se a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando não considerados isoladamente. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.367-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.4.2021).
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea. 1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos. 3. Recurso não provido” (RHC n. 124.917, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.2.2021).
    11. Rever a conclusão adotada pelos Tribunais antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2021). 
    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Pretendido abrandamento do regime. Impossibilidade. Quantidade da droga. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 153.641-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.4.2018).
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013). 
    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2