Tribunal: STF
Processo: HC 205439
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO DA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A questão da insuficiência do ‘quantum’ de diminuição da pena da agravante pela aplicação da atenuante da confissão espontânea não foi analisada pela Corte local. Assim, não pode este Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a matéria em supressão de instância.
    2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
    3. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - o veículo conduzido pelo acusado foi especificamente preparado para tal fim, pois foi acoplado um cilindro semelhante ao utilizado no sistema de freios, o qual, porém, não possuía cabos de ligação típico desse sistema, o que chamou a atenção policial (...) a expressiva quantidade e natureza da droga (87 kg de cocaína), de alto valor comercial, a construção de compartimento específico para ocultação de cargas ilícitas e o destino final que seria para outro Estado da Federação são circunstâncias que permitem concluir pela traficância profissional, não sendo crível a este juízo que a empreitada seria confiada a terceiro estranho, de forma aleatória, e sem o mínimo de preparação. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do ‘habeas corpus’.
    4. Agravo regimental não provido. 
    (Habeas Corpus n. 676.463-AgRg, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, “a incidência da fração de 1/6 para atenuar a pena em consequência da confissão espontânea” e a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.34306).
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus no que se refere ao aumento da fração referente à atenuante da confissão espontânea, eis que a matéria não foi examinada nem pelo Superior Tribunal de Justiça e nem pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul.
    Ressalte-se, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077-AgR, Ministra Cármen Lúcia; HC 157.575-AgR, Ministro Dias Toffoli; HC 164.611-AgR, Ministro Edson Fachin; HC 190.387/RN, Ministro Gilmar Mendes; HC 189.201-AgR/SC, Ministro Luiz Fux; HC 190.319-AgR/RJ, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702-AgR/SE, Ministro Roberto Barroso).
    De outro lado, não vislumbro a ocorrência de bis in idem na operação de dosimetria da pena.
    Com efeito, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (oitenta e sete quilos e seiscentos gramas de cocaína) foram utilizados para elevar a pena-base na primeira fase da operação da pena imposta ao ora paciente.
    Entretanto, na terceira fase, a natureza e a quantidade da droga não foram utilizadas, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tais elementos, somados ao modo de execução do delito, foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho de referida decisão (com meus grifos):
    Também não assiste à defesa quanto ao reconhecimento da redutora prevista no art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/06. 
    Isso porque, a ‘mens legis’ da causa especial de diminuição da pena foi dar tratamento diferenciado a traficantes em condições distintas. 
    Assim, o referido benefício somente deve ser aplicado para o traficante "de primeira viagem", ou seja, aquele indivíduo que nunca teve envolvimento anterior com crime, que não faz dele o seu meio de vida, que se envolve uma única vez com o tráfico, por deslize de conduta, ou para obtenção de lucro fácil, como um fato isolado em sua vida. 
    No caso concreto, não obstante a primariedade do Apelante, é inaplicável a sobredita causa de diminuição, posto que, a partir das circunstâncias que envolveram sua prisão, foram constatadas características concretas de seu envolvimento com a associação criminosa. 
    Assim, a considerável quantidade da droga (87,600 kg de cocaína) que seria transportada para outro Estado da Federação somado ao ‘modus operandi’ em que se deu o carregamento da droga, é indicativo de uma estrutura organizada para o fim de garantir o êxito da traficância. 
    Ressalto, por oportuno, que, em que pese entenda que, em regra, a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria pouco crível ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade de entorpecentes acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.
    (Habeas Corpus n. 98.167, Ministra Cármen Lúcia)
    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 193.149, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Ressalto, ademais, que para a modificação do entendimento de que o ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.
    (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 170.532-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Em face do exposto, conheço em parte do presente habeas corpus e, na parte conhecida, indefiro-o.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator