Tribunal: STF
Processo: ARE 1293939
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário em face de acórdão da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (eDOC 148, pp. 95-99):
    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. INSS. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ADVOGADOS CONTRATADOS. INTERESSE PROCESSUAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. VÍCIO DO INQUÉRITO CIVIL. NULIDADE DESCARACTERIZADA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA, PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO ADESIVO INTERPOSTO APÓS A MESMA PARTE APELAR. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO NO MESMO SENTIDO DO RECURSO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SERVIDORES PÚBLICOS EM SENTIDO AMPLO. RELAÇÕES DE TRABILHO COM A ADMINISTRAÇÃO. FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. ACESSO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TEORIA DO "FUNCIONÁRIO DE FATO". CONSEQÜÊNCIAS. 1. Tratando-se de danos regionais ou nacionais, a ação civil pública deverá ser proposta na Capital do Estado ou no Distrito Federal, à escolha do autor. 2. Em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal relativa à contratação de advogados sem concurso público pelo INSS encontram-se preenchidas as condições da ação. 3. Há legitimidade ad causam do Ministério Público. Não é razoável conferir interpretação restritiva às normas infraconstitucionais, para o efeito de excluir a legitimidade da Instituição, tendo em vista que a Constituição da República outorgou-lhe amplos poderes (de provocação do Poder Judiciário), inter alia, para a proteção da ordem jurídica e do patrimônio público e social. 4. Tendo em vista que a União não sofrerá os efeitos da decisão, qualquer que seja ela, correta a sua exclusão do pólo passivo, 5. A legitimidade passiva dos advogados contratados é constatada pela possibilidade de ser declarada a nulidade dos contratos que celebraram com o INSS, uma vez que, neste caso, o vínculo contratual será necessariamente desfeito, acarretando conseqüências financeiras com repercussões no patrimônio dos referidos causídicos. 6. O interesse processual, caracterizado pela necessidade e adequação do provimento jurisdicional, decorre da resistência do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em atender à pretensão veiculada na demanda. 7. A impossibilidade jurídica do pedido somente se caracteriza quanto houver proibição expressa à tutela jurisdicional postulada no pedido. A mera inexistência de norma legal que contemple a pretensão ou a existência de norma que sejam a ela contrária resolve-se em juízo de mérito sobre a própria pretensão inicial. 8. A decretação da nulidade exige que a parte interessada demonstre oportunamente o prejuízo derivado do vício que alega (CPC, art. 249, § 12). 9. Eventual nulidade do inquérito civil, que tem natureza de procedimento administrativo, não contamina o processo jurisdicional. 10. A inépcia da petição inicial configura-se caso ocorram as imperfeições indicadas no parágrafo único do art. 295 do Código de Processo Civil, as quais reclamam, de modo geral, a coerência lógica das proposições do demandante, abstratamente consideradas 11. Impropriedades táticas e jurídicas suscitadas em razões recursais, na medida em que dizem respeito à justiça do provimento jurisdicional de primeiro grau, não induzem à caracterização da nulidade da sentença sob o fundamento de ser ela extra peai ta, vício formal que, em última análise, priva a parte do provimento jurisdicional concernente à demanda objeto de julgamento. 12. A eficácia da sentença. e os limites subjetivos da coisa julgada independem da vontade do juiz, dado que operam ex legis. É anódina a limitação indicada no dispositivo da. sentença. De todo modo, ela coincide com o art. 16 da Lei n. 7.347/85, cuja redação, como é evidente, tende a restringir o alcance prático da ação civil pública e, dependendo como se compreenda o papel da. Autarquia, de modo a favorecê-la in casu. 13. Apesar de ser discriminatória, dado que enseja tratamento dispare entre advogados em idênticas situações, não se pode reputar inconstitucional, por ofensa à isonomia, o citado dispositivo. Toda norma jurídica encerra discriminação, sendo que para avaliar sua justiça é necessário recurso à norma superior, segundo a qual estaria ou não autorizada a discriminação. Mas a ordem constitucional tolera a resistência (pacífica), de modo que a parte somente pode ser dela demovida por meio do due process of law. Até então, subsiste a situação, posto que incerta, desconforme à norma. Nesse contexto, não se pode declarar a inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n. 7.347/85, sob o fundamento de ofensa à isonomia. 14. O art. 500 do Código de Processo Civil dispõe que o recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e apenas estabelece requisitos formais para sua interposição (incisos I a e parágrafo único), dos quais é possível aferir que a relação de dependência do recurso adesivo, assim como prevista no referido dispositivo, diz respeito aos pressupostos de admissibilidade do recurso principal. A. interposição dê recurso de apelação impede o conhecimento de recurso adesivo pela mesma parte que apelou anteriormente, tendo em vista a configuração da preclusão consumativa. 15. O interesse processual (necessidade e adequação) também deve se fazer presente no âmbito recursal. No caso da decisão recorrida ser no mesmo sentido do recurso, falta interesse recursal à parte, razão pela qual não deve ser conhecida sua impugnação. 16. Os tipos de vínculos de trabalho com a Administração Pública consistem em funções, cargos e empregos públicos, 17. Os trabalhos decorrentes dos contratos de pessoal não regidos pela CLT nem inseridos no inciso IX do art. 37 da Constituição da República são qualificados como função pública e exigem a contratação de pessoas habilitadas em concurso público, ante os princípios da igualdade e da moralidade administrativa. 18. O princípio da legalidade aplicável a Administração Pública exige a subordinação administrativa à lei. 19. A invalidado da investidura do agente não enseja, por si só, a invalidade dos atos praticados, considerando a teoria do "funcionário de fato". Não se obriga a devolução aos cofres públicos dos valores percebidos pelo agente de fato em razão do trabalho realizado, pois haveria enriquecimento sem causa do Estado, que se locupletaria com trabalho gracioso. 20. Prejudicado o requerimento de concessão de efeito suspensivo aos apelos. Não conhecidos os recursos adesivos interpostos por Margarida Batista Neta e Pedro Alcemir Pereira, a apelação interposta por Valéria Cruz e o pedido de exclusão da lide formulado por Carmen Lucia Couto Taube. Indeferido os pedidos de exclusão da lide requeridos por Adalberto Griffo e Ana Maria Correia Baptista. Reconhecida a ilegitimidade passiva de parte de Célia Maria de Sant'anna, Marisa Regina Amaro Miyashiro e Almeida de Toledo Piza e Almeida Jayme. Rejeitadas as demais preliminares. Desprovidos o reexame necessário e as apelações.”
    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (eDOC 161, p. 52).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LIV; e 37, caput, e inciso IX, da Constituição Federal.
    Nas razões recursais, sustenta-se, que: 
    “A defesa do INSS em Juízo, como é cediço, não se faz apenas nas comarcas sedes de Procuradorias Regionais, mas também naquelas comarcas circunscritas ao campo de competência administrativa de cada Lima das Gerências Executivas INSS/SP distribuídas pelo Estado. Significa dizer que, em razão da amplitude da atuação do INSS, a sua representação em Juízo se faz em todas as comarcas do Estado, nos processos distribuídos pelas diversas Varas da Justiça Federal, da Justiça Estadual e da Justiça do Trabalho.” (eDOC 190, p. 15)
    Aduz-se, ainda, que: 
    “Em muitas dessas comarcas não há unidade administrativa do INSS, o que torna impossível a atuação do Procurador e obrigatória a contratação de profissionais do Direito para atuar nesses lugares aonde o Procurador não conseguiria chegar, quer pela distância, quer pela dificuldade de deslocamento, quer pela impossibilidade de atuação simultânea em diversos foros. A opção pela contratação se deveu á premência da situação existente em razão do reduzido número de Procuradores Federais lotados na autarquia previdenciária, situação notória e muito antiga, mas, ainda assim, transitória, perdurando até que sejam providos cargos de Procuradores Federais em número compatível com as frentes de trabalho a serem atendidas.” (eDOC 190, p. 15)
    Defende-se, que:
    “A exclusão da atuação dos advogados credenciados contratados causa inevitavelmente a cessação do acompanhamento de inúmeros feitos nos quais o INSS é parte, em todas as Comarcas do interior do Estado, acarretando grave lesão à ordem jurídica e aos cofres previdenciários, ainda que reputados válidos os atos de representação judicial praticados no passado com base na teoria do funcionário de fato" explicitada no V. aresto recorrido, pois, para o futuro, ainda não há Procuradores Federais suficientes.” 
    A Vice-Presidência do TRF/3ª Região inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que incide à espécie o óbice da súmula 279 do STF, e ao entendimento de que “verifica-se que a matéria sob comento trata de tema infraconstitucional, situação que revela, quando muito, hipótese de ofensa reflexa à Carta Magna, realidade que não autoriza o uso da via extraordinária, limitada aos casos de maltrato direto e frontal à Constituição.” (eDOC 208, p. 8)
    Instada, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado: (eDOC 234, p. 1)
    “AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ADVOGADOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO POR NÃO RESTAREM ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS ESPECÍFICOS DO APELO EXTREMO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INCISO LIV, DA CF/ 88). AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 895 E 660. AUSÊNCIA DE AFRONTA DIRETA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS INVOCADOS NO APELO EXTREMO. ALUSÃO REFLEXA E INDIRETA QUE NÃO AUTORIZA SEGUIMENTO DO RECURSO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS E O DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE. ÓBICE DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA EM QUESTÃO. PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    O Tribunal de origem, ao apreciar as apelações, asseverou (eDOC 148, pp. 16-89):
    “(...)
    O MM. Juízo a quo, ao apreciar o pedido liminar, assim decidiu: a) concedeu 120 (cento e vinte) dias ao INSS para rescindir todos os contratos celebrados com advogados destinados a sua representação judicial no Estado de São Paulo, estabelecendo que durante tal prazo a remuneração dos contratados não superaria o valor estrito dos vencimentos de Procurador Autárquico do INSS, excluídas vantagens pessoais e gratificações específicas da função; b) fixou, na hipótese de descumprimento da ordem judicial, multa diária de 1% (um por cento) do total da folha de pagamento de Procuradores e contratados, a ser revertido ao Fundo Federal de Recuperação de Bens Lesados; c) consignou que, após o período estabelecido, sem o cumprimento integral da decisão, estaria suspensa automaticamente a execução dos referidos contrato; d) determinou a citação de todos os advogados contratados na qualidade de litisconsortes passivos necessários, tendo em vista os efeitos da decisão (fls. 640/648). 
    (...)
    Do caso dos autos. Segundo a inicial, a ordem jurídica e o patrimônio público foram ofendidos pela contratação de advogados sem concurso público e pelo pagamento de remuneração superior aos percebidos por Procurador Autárquico. É certo que a legitimidade para agir consiste na pertinência subjetiva da ação, fenômeno que se apura mediante o contraste entre a relação jurídica de direito material e aquela formada no processo. Mas não é exato supor que a inexistência de relação jurídica enseje a extinção do processo sem julgamento do mérito; é didático o caso da ação declaratória de inexistência de relação jurídica. A rigor, as condições da ação são aferidas in statu assertionis bastando que o demandante afirme determinada pretensão de direito material cuja procedência ou improcedência, inclusive no que toca à existência concreta de lesão ao Erário ou ilegalidade dos contratos, deve ser apreciada como juízo de mérito. Por isso é falaciosa a objeção concernente à falta de legitimidade por inexistência de dano ao Erário: objetiva-se transformar em condição de ação algo pertencente ao próprio mérito da pretensão, de maneira tal a obviar indevidamente a sua oportuna apreciação. 
    (...)
    Do caso dos autos. Alega-se que a inexistência de imoralidade ou prejuízo ao Erário e a reiterada contratação dos advogados por considerável tempo justificariam a manutenção dos contratos. No entanto, tais argumentos não prevalecem em face do princípio da legalidade, segundo o qual a Administração só pode fazer o que a lei autoriza. Relativamente ao elevado número de ações propostas contra o INSS, que respaldaria a contratação dos advogados, convém registrar que deveria ser priorizada a solução dada pela lei em detrimento da ilegalidade. Agente público. Invalidada: da investidura. Teoria do "funcionário de fato". Conseqüências. A invalidade da investidura de um agente não enseja, por si só, a invalidade dos seus atos praticados, conforme preconiza a teoria do "funcionário de fato". Não se obriga a devolução aos cofres públicos dos valores percebidos pelo agente de fato em razão do trabalho realizado, pois haveria enriquecimento sem caus do Estado, que se locupletaria com trabalho gracioso.
    (...)
    Do caso dos autos. Sustenta-se que a declaração de nulidade dos contratos acarretaria o caos nos serviços judiciais do INSS, pois seriam nulos os atos praticados por seus advogados, bem como haveria enriquecimento ilícito da parte que se beneficiou dos serviços. Contrariamente ao alegado, não se verifica o suposto caos na declaração de nulidade dos contratos. Com efeito, a teoria do "funcionário de fato" prevê que os atos praticados por uma pessoa irregularmente investida em função pública não acarreta a invalidade dos atos praticados. Assim, subsistem incólumes os atos que os advogados que representavam judicialmente o INSS praticaram. Convém registrar, ainda, que a ação civil pública foi proposta em 17.05.96 (fl. 2), antecedida do respectivo inquérito distribuído em 13.12.93 (fl. 122) e que mais de 5 (cinco) anos se passaram desde a prolação da sentença, o que leva a concluir que decorreu tempo suficiente par, realização de concurso público, em consonância ao sustentado, inclusive, pelo INSS que, na época da interposição de seu agravo de instrumento (031.06.96), postulava "aumentar o prazo da medida liminar para no mínimo, 12 meses, possibilitando a "realização de concurso público" (fl. 770). Também não há que se falar em enriquecimento ilícito da Autarquia, pois não se cogita devolver os valores recebidos pela prestação de serviços, salvo comprovada má-fé, a ser apurada pelas vias ordinárias. 
    (...).”
    A Procuradoria-Geral da República, sem seu parecer, assim manifestou: (eDOC 234)
    “(...)
    Como acertadamente apontado na decisão combatida, o apelo extremo interposto pelo ora agravante carece de prequestionamento, conforme entendimento adotado por essa Corte Suprema no sentido de que o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento, incidindo na espécie as Súmulas 282 e 356 do STF, como se verifica dos seguintes julgados: 
    (...)
    No que concerne a alegada violação ao princípio do devido processo legal (art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal), apontada tanto no extraordinário como no agravo ora em análise, insta considerar que o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que não há repercussão geral quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação as normas infraconstitucionais, de modo que eventual violação da Constituição seria reflexa (Tema 895 – RE 956302 e Tema 660 – ARE 748371), como na hipótese dos autos. Nesse sentido: (...)
    (...)
    Não bastasse, verifica-se dos autos que não houve afronta direta aos dispositivos constitucionais invocados no apelo extremo, ocorrendo apenas alusão reflexa e indireta, o que não autoriza o seguimento do recurso, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF, uma vez que demandaria o reexame de fatos e provas e o da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis n° 6.539/78 e n° 8.745/93).”
    Na espécie, verifica-se que o Tribunal de origem apreciou a matéria à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Leis n.º 6.539/1978 e 8.745/93), tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.
    Confira-se, a propósito, o seguinte acórdão:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA O REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 
    1. Entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (cotejo entre a Resolução da ANTT 233/2003, o Decreto 2.512/1998 e as Leis 8.987/1995 e 10.233/2001). Providência vedada neste momento processual.
    2. Agravo regimental desprovido” (AI 736.056 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 25.4.2011)
    Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:
    Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade administrativa. Ação civil pública. Contratação de advogado sem procedimento licitatório. 4. Leis n. 8.429/92 e 8.666/93. Prévia análise da legislação infraconstitucional. Impossibilidade em sede de recurso extraordinário. 5. Revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 737547 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19.6.2013)
    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À INEXIGIBILIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 743901 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25.9.2013)
    Por fim, ressalto que o Supremo Tribunal Federal já assentou que não há repercussão geral (Tema 660) quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (ARE-RG 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013) 
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, a e b, do CPC e 21, § 1º, do RISTF.
    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
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