Tribunal: STF
Processo: MS 36025
Classe: MS
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-08
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONDENAÇÃO DO PARECERISTA JURÍDICO AO PAGAMENTO DE MULTA DETERMINADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA DO ADVOGADO. ERRO GROSSEIRO OU INESCUSÁVEL NÃO DEMONSTRADO. ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO. INVIOLABILIDADE DE ATOS E MANIFESTAÇÕES NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.    PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM CONCEDIDA. 
Relatório
    1. Mandado de Segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado por Ariosto Mila Peixoto em 4.10.2018, com fundamento no inc. LXIX do art. 5º da Constituição da República contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União consubstanciado no Acórdão n. 1.844/2018-TCU-Plenário. Essa decisão foi proferida no Processo n. 035.902/2011-6. Nele se condenou o impetrante ao pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por sua participação, na condição de advogado parecerista, em irregularidades na licitação para compra de imóveis para o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de São Paulo – CREA/SP.
O caso
    2. Os fatos que levaram à aplicação da multa impugnada nesta impetração foram relatados no Tribunal de Contas da União quando do julgamento de auditoria promovida pela Secretaria de Controle Externo em São Paulo – Secex/SP no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia paulista – CREA/SP, realizada para avaliar a regularidade de procedimentos adotados nas áreas de licitações e contratos e na concessão de passagens e diárias (Relatório de Auditoria n. 035.902/2011-6):
    “Em exame o Relatório da Auditoria realizada pela Secex/SP no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo – Crea/SP, tendo por objetivo avaliar a regularidade dos procedimentos adotados nas áreas de licitações e contratos, assim como na concessão de passagens e diárias. 
    2. Foram apontados indícios de irregularidades na licitação promovida para a aquisição do imóvel ‘Sede Angélica’, na renovação da frota de veículos de fiscalização, na execução de serviços em contrato de publicidade, na contratação de serviços de coquetel, de empresa para impressão de revistas, assim como para compra de embalagens para tais revistas, nos pagamentos de indenizações, diárias e passagens a conselheiros. 
    3. Consoante se extrai do Relatório precedente, a Secex/SP identificou os responsáveis pelas irregularidades apuradas neste feito, realizou as audiências por mim autorizadas e analisou as razões de justificativa apresentadas. 
    4. O Plenário desta Corte, por meio do Acórdão 1.656/2015, rejeitou parte dos argumentos de defesa aduzidos e aplicou multa aos Srs. José Tadeu da Silva, ex-Presidente do Crea/SP, e Ariosto Mila Peixoto, ex-Assessor/Consultor Jurídico da entidade, nos valores de R$ 20.000,00 e R$ 10.000,00, respectivamente, além de expedir determinações ao Conselho em foco e de lhe dar ciência de irregularidades detectadas no curso dos trabalhos de fiscalização” (fl. 16, Acórdão n. 1.844/2018-TCU-Plenário; e-doc. 18).
    Os embargos de declaração opostos por terceiro naquele procedimento de controle, José Tadeu da Silva, foram rejeitados pelo Plenário do Tribunal de Contas da União (Acórdão n. 2.754/2015), declarando-se de ofício, entretanto, a nulidade do Acórdão n. 1.656/2015 também em relação ao impetrante por falha em sua intimação. 
    3. Sanada essa irregularidade procedimental, em 8.8.2018 o órgão de controle da administração pública federal apreciou as seguintes irregularidades imputadas ao impetrante:
    “8.1. emissão de parecer jurídico favorável ao andamento do procedimento licitatório, ainda que diante de flagrante irregularidade caracterizada pelo excesso de especificações do objeto licitado, que resultou na situação de que apenas uma proposta fosse apresentada, mesmo que dez empresas tivessem retirado o edital; 
    8.2. elaboração de pareceres favoráveis à aquisição do imóvel ‘Sede Angélica’, que agregava a execução de obras, serviços e a instalação de produtos (marcas e modelos) , incorrendo em fuga à licitação; 
    8.3. emissão de parecer jurídico favorável ao andamento do procedimento licitatório, ainda que diante de irregularidade clara consubstanciada no excessivo detalhamento do objeto, o que resultou na incorporação de itens sofisticados e desarrazoados ao imóvel licitado; 
    8.4. emissão de parecer jurídico favorável à celebração de termo aditivo ao contrato de aquisição do imóvel ‘Sede Angélica’, mesmo diante de flagrante desatendimento aos princípios da economicidade, moralidade e razoabilidade estabelecidos na Constituição Federal, na Lei 8.666/1993 e na Lei 9.784/1999” (fl. 18).
    Tem-se no ato coator impugnado neste mandado de segurança a seguinte ementa:
    “RELATÓRIO DA AUDITORIA. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CREA/SP. AVALIAÇÃO DA REGULARIDDE DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS NAS ÁREAS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS, ASSIM COMO NA CONCESSÃO DE PASSAGENS E DIÁRIAS. AUDIÊNCIAS DIVERSAS. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO PARA COMPRA DE IMÓVEL. MULTA. ACÓRDÃO DECLARADO NULO DE OFÍCIO EM RELAÇÃO A UM DOS RESPONSÁVEIS. NOVO EXAME E REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA” (fls. 1 e 2, e-doc. 18).
    4. No presente mandado de segurança, tempestivamente impetrado, o impetrante sustenta a impossibilidade de sua responsabilização como advogado parecerista do CREA/SP. Menciona, em defesa dessa tese, o decidido por este Supremo Tribunal no julgamento do Mandado de Segurança n. 24.073 (Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário).
    Defende ausência de direcionamento na licitação objeto de exame pelo Tribunal de Contas da União. Argumenta ter sido admitida a adaptação de imóveis para atender as especificações do objeto do edital de licitação, justificadas pelas “demandas e carências experimentadas na prática na locação de imóveis e espaços destinados à realização da Plenária e atividades acessórias [do CREA/SP]” (fl. 12).
    Alega que “todas as características solicitadas foram objeto de estudo e estritamente atreladas às necessidades do Conselho, assim, havendo motivação e justificativa, não cabe[ria] ao Impetrante, parecerista, interferir se seriam características efetivamente necessárias ou não, bem como não seria útil e eficiente à Administração Pública, que diante de justificativas plausíveis, o parecer impedisse a realização do certame com receio de eventual responsabilização em razão da inovação que o assunto representava” (fl. 14).
    Sustenta que “não tinha motivos para duvidar das explicações técnicas declinadas nos autos pelas autoridades que ali subscreveram [as características solicitadas para o imóvel,] em área que não pertence ao seu arcabouço de conhecimentos técnicos” (fl. 17).
    Enfatiza que “1) A descrição do objeto e escolha das especificações para melhor atender ao interesse público – no caso, as necessidades peculiares do Conselho – entende o Impetrante, pertencem à unidade técnica competente, que cuidou de justificar cada uma das características exigidas no processo de contratação. (DOC. 11) É evidente que a natureza e complexidade do objeto diminuem, na mesma proporcionalidade, o universo de participantes. Se para objetos de uso comum, uma licitação pode receber 10 a 20 propostas, outros objetos complexos chegam a receber a participação de um único licitante. 2) O Plenário do CREA/SP – órgão soberano do Conselho DOC. 09 - aprovou a aquisição do imóvel, com as mesmas características e especificações que ora são colocadas sob a acusação do TCU. 3) Houve ampla publicidade (fls. 37/40, DOC. 10). 4) Foram exarados nada menos que cinco pareceres jurídicos no processo a revelar o cuidado e atenção deste parecerista com o objeto da licitação (DOCs. 03 a 07) 5). Todos os pareceres jurídicos foram lastreados nas informações técnicas disponibilizadas pelas unidades técnicas” (fls. 20-21).
    Assevera que “as especificações descritas no edital não apresentaram marca ou outras características que pudessem demonstrar flagrante direcionamento a alguma empresa ou imóvel; basearam-se em normas técnicas ou em características técnicas de construção civil e tecnologia, consoante dispõe o Anexo I do edital (DOC. 10, fls. 18 a 26). A propósito, não houve impugnação ao edital que pudesse revelar suposto direcionamento do edital” (fl. 21).
    Pontua que “coube ao Impetrante verificar o aspecto jurídico do edital bem como o atendimento às regras dos artigos 38, 40 e 55 da Lei 8.666/93; o parecer não avançou na seara de avaliação do objeto, sua pertinência, conveniência ou oportunidade, mesmo porque, conforme relatado anteriormente, o poder discricionário de definir o objeto da contratação e a sua forma de atendimento estão, na opinião do Impetrante, adstritos ao administrador público, salvo quando flagrante e explicitamente houver uma ilegalidade, o que não é o caso” (fl. 23).
    Afirma serem razoáveis as informações consideradas no parecer favorável ao aditamento contratual para alteração do projeto licitado, “a revelar melhor aproveitamento do local e, portanto a atingir com mais percuciência a finalidade pretendida pelo Conselho[, sendo certo que,] em que pese a alteração contratual configurar modificação ‘qualitativa’ (que não guarda limitação de valor) e ‘quantitativa’, o aditamento não superou o teto (de 25%) estabelecido no artigo 65, 21 1º, da Lei de Licitações” (fl. 27).
    Requer medida liminar “para suspender a multa aplicada ao Impetrante, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”, indicando o requisito da plausibilidade do direito “na vasta justificativa apresentada na presente peça, bem como nos pareceres jurídicos exarados no Processo Administrativo, que comprovam a ausência de dolo ou erro grosseiro, a afastar a responsabilidade prevista no art. 28 da LINDB” (fl. 28).
    Quanto ao risco da demora, assevera que “o prazo para pagamento da multa é de 15 (quinze) dias após o recebimento da Notificação que ocorreu em 20 de setembro de 2018” (fl. 28).
    No mérito, pede seja “decreta[da] a nulidade da penalidade aplicada uma vez que não houve dolo ou erro grosseiro nos pareceres exarados, mas apenas divergência de interpretação do TCU, contudo, todas as manifestações foram devidamente justificáveis e previstas no ordenamento jurídico” (fl. 28).
    5. Em 8.10.2018, deferi a liminar “para suspender a eficácia do Acórdão n. 1.844/2018-TCU-Plenário, proferido no Processo n. 035.902/2011-6” (e-doc. 21).
    6. Contra essa decisão a União interpôs agravo asseverando ausentes os requisitos para o deferimento da liminar.
    Ressaltou ter sido a liminar deferida apenas ao fundamento de “pendência de exame por es[t]e Supremo Tribunal Federal, da questão objeto deste mandado de segurança”, havendo precedentes neste Supremo Tribunal no sentido da responsabilização do parecerista jurídico quando comprovados erro grosseiro ou culpa, o que se verificaria na espécie “ante a evidências de direcionamento da licitação e fuga da modalidade devida” (fls. 4 e 5, e-doc. 28). 
    Afirma que o impetrante, “ao elaborar o seu parecer, opinando pela possibilidade de aquisição do imóvel e celebração de termo aditivo, mesmo adiante de flagrante desentendimento aos princípios da economicidade, moralidade e razoabilidade estabelecidos na Constituição Federal, na Lei 8.666/1993 e na Lei 9.784/1999, incidiu em erro grosseiro, por desconsiderar irregularidade clara consubstanciada no excessivo detalhamento do objeto” (fl. 8, e-doc. 28). 
    Assevera inexistir risco de ineficácia do provimento final pois, “após executado, o valor pago a título de multa poderia ser regularmente devolvido à parte impetrante” (fl. 8, e-doc. 28). 
    Pede a cassação da liminar. 
    7. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem:
    “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PARECER FAVORÁVEL À LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. SUPOSTAS ILEGALIDADES E OMISSÕES NA APRECIAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA. IMPUTAÇÃO DE MULTA. RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA POR CONTRATAÇÃO REALIZADA COM SEU AVAL. “EMBORA SEJA OBRIGATÓRIA A SUBMISSÃO DO CONTRATO E, EVENTUALMENTE, DE SEU TERMO ADITIVO, AO EXAME DE LEGALIDADE PELO ÓRGÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA, SUA MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL NÃO GANHA CONTORNO DE VINCULATIVIDADE” (MS 29.137). ANÁLISE DO CONTEÚDO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. HIPÓTESE EM QUE O PARECERISTA SEQUER ANALISOU O OBJETO DA PROPOSTA. ABORDOU A QUESTÃO SOB SINGELO VIÉS DO PROSSEGUIMENTO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DO SEU OBJETO. PLAUSIBILIDADE DA MULTA IMPOSTA. ESPECIFICAÇÕES EXAGERADAS SUGEREM O DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO, QUE ULTRAPASSA A BARREIRA DO MERO DETALHAMENTO DA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL (PRIMEIRA CONDUTA) E, AO ESTABELECER BENS E SERVIÇOS OUTROS, ESCAPA POR COMPLETO DO SEU OBJETO (SEGUNDA CONDUTA). MANIFESTAÇÃO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM” (fl. 1, e-doc. 33).
    8. Em 30.11.2020, a autoridade impetrada prestou informações com a seguinte ementa:
    “Mandado de Segurança, com [requerimento] de liminar (já deferido), impetrado em face do Acórdão 1844/2018-TCU-Plenário, por meio do qual foi aplicada multa de R$ 10.000,00 ao impetrante.
    1. Preliminar: carência de ação pela necessidade de dilação probatória.
    A controvérsia acerca da ocorrência da ilegalidade, bem como da existência de culpa ou erro grosseiro, exige exame do acervo fático-probatório constante do processo de controle externo TC-035.902/2011-6, insusceptível de ocorrência na via eleita. Precedentes de ambas as Turmas e do Plenário do STF.
    2. Legitimidade e legalidade da decisão do TCU: possibilidade da responsabilização do parecerista jurídico quando do ato doloso ou culposo por ele praticado resultar lesão ou dano ao erário ou, ainda, ofensa a regras ou princípios que regem a matéria.
    3. Demonstração, no caso concreto, de que o impetrante agiu contrariamente às normas legais e aos princípios que regem os procedimentos licitatórios afetos à Administração Pública.
    4. Nos termos do voto condutor do Acórdão 1844/2018-TCU-Plenário:
    “Tratando-se de parecer jurídico vinculante, como o caso ora em análise, o entendimento desta Casa é no sentido de que, ao examinar e aprovar os atos da licitação, o assessor jurídico assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. A manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, associa o emitente do parecer ao autor do ato administrativo (v.g. Ac. 1.944/2014 – Plenário).”
    5. Ademais, segundo o Voto. “.... ainda que o parecer fosse de natureza opinativa, a jurisprudência do TCU também tem-se firmado pela possibilidade de responsabilização do seu emitente, quando demonstrada culpa ou erro grosseiro, situação verificada neste feito, ante as evidências de direcionamento da licitação e fuga da modalidade devida, a exemplo dos Acórdãos 40/2013 – Plenário (de Relatoria do Ministro José Múcio Monteiro) e 1.151/2015 – Plenário (de Relatoria da Ministra Ana Arraes), entre outros”.
    6. Necessidade de revogação da medida liminar, ante a ausência do indício do bom direito.
    7. Parecer pela denegação da ordem, dada a legitimidade da decisão do TCU e a inexistência do direito líquido e certo alegado pelo impetrante” (fl. 1, e-doc. 38). 
    Examinados os elementos havidos nos autos eletrônicos, DECIDO.
    9. Razão jurídica assiste ao impetrante.
Responsabilização do parecerista jurídico em processo administrativo
    10. No julgamento do Agravo em Mandado de Segurança n. 35.196, Relator o Ministro Luiz Fux (DJe de 5.2.2020), a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que “o advogado é passível de responsabilização ‘pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa’, consoante os artigos 133 da Constituição Federal e o artigo 32 da Lei 8.906/94, que estabelece os limites à inviolabilidade funcional”:
     “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RESPONSABILIDADE. PARECER TÉCNICO-JURÍDICO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8666/93. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO, ERRO GRAVE INESCUSÁVEL OU CULPA EM SENTIDO AMPLO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. O advogado é passível de responsabilização “pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”, consoante os artigos 133 da Constituição Federal e o artigo 32 da Lei 8.906/94, que estabelece os limites à inviolabilidade funcional.
    2. O erro grave ou grosseiro do parecerista público define a extensão da responsabilidade, porquanto uma interpretação ampliativa desses conceitos pode gerar indevidamente a responsabilidade solidária do profissional pelas decisões gerenciais ou políticas do administrador público.
    3. A responsabilidade do parecerista deve ser proporcional ao seu efetivo poder de decisão na formação do ato administrativo, porquanto a assessoria jurídica da Administração, em razão do caráter eminentemente técnico-jurídico da função, dispõe das minutas tão somente no formato que lhes são demandadas pelo administrador.
    4. A diligência exigível do parecerista no enquadramento da teoria da imprevisão, para fins de revisão contratual, pressupõe a configuração da imprevisibilidade da causa ou dos efeitos, assim como da excepcional onerosidade para a execução do ajustado, vez que o artigo 65, II, d, da Lei 8.666/1993 autoriza a revisão do contrato quando houver risco econômico anormal, tal qual aquele decorrente de fatos “previsíveis porém de consequências incalculáveis”.
    5. Os preços, posto variáveis, podem ensejar a revisão contratual in concreto, na hipótese de serem inevitáveis, excepcionais e não precificadas no contrato, ainda que haja cláusula de reajuste motivada por inflação ou outro índice, razão pela qual não se configura a responsabilização do parecerista tão somente por não ter feito referência expressa à cláusula contratual.
    6. A diversidade de interpretações possíveis diante de um mesmo quadro fundamenta a garantia constitucional da inviolabilidade do advogado, que assegura ao parecerista a liberdade de se manifestar com base em outras fontes e argumentos jurídicos, ainda que prevaleça no âmbito do órgão de controle entendimento diverso.
    7. In casu, a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, lastreando-se em mera interpretação distinta dos fatos, deixou de comprovar o erro inescusável pelo agravado para sustentar a irregularidade do aditivo, que somente restaria configurado caso houvesse expressa previsão contratual do fato ensejador da revisão, na extensão devida, a afastar a imprevisão inerente à álea extraordinária.
    8. O agravado no caso sub examine efetivamente justificou a adequação jurídica do aditivo contratual à norma aplicável, ao assentar que o equilíbrio econômico da mencionada obra civil foi afetado por distorções dos preços dos serviços e aos insumos básicos, logo após explicitar que se tratava de hipóteses motivadas por fatos supervenientes, de ordem natural, legal ou econômica e de trazer referências doutrinárias específicas de atos imprevisíveis ou oscilação dos preços da economia.
    9. Agravo interno a que NEGO PROVIMENTO por manifesta improcedência” (MS n. 35.196 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.2.2020).
    11. Também em voto proferido no julgamento plenário do Mandado de Segurança n. 24.073, fundamentado na doutrina e nas disposições do art. 133 da Constituição da República, o Ministro Carlos Velloso salientou a natureza jurídica dos pareceres e a inviolabilidade constitucional do advogado “por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Afirmou-se, então, que a responsabilização há de decorrer nos casos em que se comprove dolo ou culpa, nos termos da legislação civil e, em especial, do art. 32 da Lei 8.906/1994:
    “O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei. Hely Lopes Meirelles cuidou do tema e lecionou:
    “Pareceres - Pareceres administrativo são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva.” (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 26a. ed., Malheiros Ed., pág. 185).
    Celso Antônio Bandeira de Mello não obstante classificar os pareceres como atos administrativos de administração consultiva, deixa expresso, entretanto, que visam eles “a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa” (Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13a. ed., 2001, pág. 377).
    É dizer, o parecer não se constitui no ato decisório, na decisão administrativa, dado que ele nada mais faz senão “informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa.”
    Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.
    Este é o primeiro fundamento que me leva a deferir a segurança.
    Fundamento de maior relevância, entretanto, conducente à concessão do writ, é este: o advogado, segundo a Constituição Federal, “é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
    Na linha dessa disposição constitucional, dispõe o Estatuto do Advogado, Lei 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º:
    “Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça. (...)
    § 3º. No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei”.
    O art. 7º proclama os direitos dos advogados, incisos I a XX, prerrogativas e direitos assegurados ao advogado-empregado.
    Certo é, bem esclarece a inicial, “que a garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado não se reveste de caráter absoluto. Os advogados como, de regra, quaisquer profissionais serão civilmente responsáveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes de ato (ou omissão) praticado com dolo ou culpa, nos termos gerais do art. 159 do Código Civil e, em especial, consoante o disposto no art. 32 da Lei 8.906/94, cuja dicção é a seguinte: “Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.” Todavia, acrescenta a inicial, com propriedade, que, “de toda forma, não é qualquer ato que enseja a responsabilização do advogado. É preciso tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia.
    Divergência doutrinária ou discordância de interpretação, por evidente, não se enquadram nessa hipótese.”
    Ora, o direito não é uma ciência exata. São comuns as interpretações divergentes de um certo texto de lei, o que acontece, invariavelmente, nos Tribunais. Por isso, para que se torne lícita a responsabilização do advogado que emitiu parecer sobre determinada questão de direito é necessário demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusável.(…)
    De resto, caberia à Ordem dos Advogados do Brasil apenar as infrações cometidas por advogado, decorrentes de culpa grave, que hajam causado prejuízo a seu constituinte (Lei 8.906/94, art. 34, IX). O mesmo deve ser dito quanto a prática de erro que evidencie inépcia profissional (Lei 8.906/94, art. 34, XXIV)” (MS n. 24.073, Relator o Ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ 31.10.2003).
    12. O caso em exame trata do papel do advogado parecerista do ente contratante, a saber, o CREA/SP, que emitiu manifestação.
    Nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/1993, norma de regência na espécie, se estabelece que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. 
    Em matéria de licitações e contratos administrativos, embora seja obrigatória a submissão do contrato e, eventualmente, de seu termo aditivo, ao exame de legalidade pelo órgão de assessoria jurídica, sua manifestação favorável não ganha contornos de necessária vinculatividade capaz de subordinar a atuação do gestor público, compelindo-o a praticar o ato.
    Ao contrário, se o parecer técnico-jurídico for desfavorável, a manifestação vincula o gestor público, impedindo-o de celebrar o ajuste ou tornando-o exclusivamente responsável pelo ajuste. 
    A natureza vinculante de pareceres jurídicos em matéria de licitações somente assim se revela quando o órgão técnico aponta a existência de vício formal ou material que impeça ou desaconselhe a prática do ato, situação diversa daquela descrita nesta ação. 
    Nestes termos, por exemplo, precedente deste Supremo Tribunal, no qual se explicita:
    “(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir” (MS n. 24.631 , Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 1.2.2008).
    13. Embora a aprovação do ato pela assessoria jurídica não vincule o administrador substituindo-o em seu juízo de valor, isso não significa que o parecerista fique isento de responsabilidade sobre suas manifestações.
    Se a prática do ato administrativo lastreia-se em manifestação favorável da unidade técnica, há convergência de entendimentos. Pode-se vir a ser comprovado, então, em cada caso, se se deu, por conta do parecer exarado, compartilhamento de poder decisório entre o administrador e o parecerista, tornando-se ambos responsáveis pelos danos eventualmente causados ao erário.
    14. Na esteira dos precedentes deste Supremo Tribunal, não subsiste dúvida sobre inexistir imunidade absoluta do advogado público quanto às manifestações jurídicas emitidas em processos administrativos, pelo que podem ser chamados a prestar esclarecimentos pelo órgão de controle externo e, eventualmente, ser responsabilizados por seus atos em caso de culpa, omissão ou erro grosseiro.
    Sobre esse tema, Marçal Justen Filho leciona:
    “Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo. (…)
    Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas o pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões. Mas, se há duas teses jurídicas igualmente defensáveis, a opção por uma delas não pode acarretar punição. (…)
    A opção por uma dentre diversas alternativas dotadas de idêntico respaldo não comporta responsabilização, mesmo que o parecer seja obrigatório e de cunho vinculante. Mas a escolha por uma solução desarrazoada, tecnicamente indefensável, incompatível com os fatos concretos, não respaldada pela doutrina e pela jurisprudência acarreta a responsabilização de seu autor ainda que o parecer seja facultativo e não vinculante” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 526-529).
    No mesmo sentido, Lucas Rocha Furtado complementa:
    “Em resumo, pode-se afirmar que os advogados podem ser responsabilizados em razão de manifestações jurídicas produzidas em processos administrativos que causem dano ao erário em razão de fraude, de conluios, ou quando for adotada tese jurídica absurda ou já rejeitada pela jurisprudência. Não é legítimo, todavia, responsabilizá-los, judicial ou administrativamente, em razão do conteúdo de suas manifestações, se defenderem tese razoável e bem fundamentada.
    Se determinado gestor segue manifestação do órgão jurídico e pratica ato ilegal posteriormente impugnado pelo TCU, o gestor deve ser responsabilizado, e não é possível arguir em sua defesa o fato de ter agido amparado em pareceres jurídicos, ou, em outras palavras, o só fato de o gestor ter agido com amparo em pareceres jurídicos não o exime de responsabilidade caso o ato praticado venha a ser reputado ilegal” (Curso de licitações e contratos administrativos. 3ª ed. Belo Horizo