Tribunal: STF
Processo: ARE 1325439
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-19
Data de publicação: 2021-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS) que, por unanimidade, negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito (RESE) ministerial e, por maioria de votos, negou provimento ao RESE defensivo. O julgamento restou assim ementado (e-STJ, fl. 418):
    “PRONÚNCIA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA MATERIALIDADE, AUTORIA E QUALIFICADORAS. SENTENÇA MANTIDA. PROVA. CONFISSÃO OBTIDA SEM GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. DESENTRAMENTO MANTIDO. 
    É pacífico o entendimento jurisprudencial que a impronúncia ou o afastamento das qualificadoras só podem ocorrer, quando não existir nenhuma prova da materialidade do delito ou da sua autoria ou, no caso das qualificadoras, que nenhuma prova sobre elas tenha sido produzida durante a instrução probatória. Não é a situação dos autos, razão pela qual se mantém a sentença como prolatada.
    Afirmou a julgadora em sua decisão: ‘Estão presentes também indícios de autoria, para fins de pronúncia, ainda que o réu, em juízo e na fase policial, em seu depoimento formal, tenha negado as acusações... O policial Giovani ouvido em juízo referiu que o réu ao ser preso em flagrante por outro fato confessou o fato narrado nesses autos, referindo inclusive que teria desferido diversas facadas na vítima, disse que isso foi feito de forma informal e que gravou com o celular o depoimento.’ As qualificadoras do motivo fútil, meio cruel e recurso que impediu a defesa da vítima, porque a prova contém indícios de suas ocorrências, são mantida.
    Como destacou a Procuradora de justiça em seu parecer: ‘Analisando detidamente o conteúdo desse registro audiovisual, percebe-se que o acusado já estava admitindo a culpa desde o início da gravação. Então, não é possível concluir, com segurança, que ele foi advertido do seu direito de permanecer em silêncio, o que é assegurado pelo artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. A falta de advertência sobre a possibilidade do exercício do nemo tenetur se detegere acarreta a nulidade da admissão de culpa, em virtude da flagrante violação ao texto da Carta Magna, o qual é explícito em estipular um comando a ser seguido pela autoridade estatal no momento de colheita da prova.’
    Recurso defensivo desprovido, por maioria. Recurso ministerial desprovidos, por unanimidade.”
    Opostos Embargos de Declaração, nos quais o ora recorrente objetivou suprir a indicada omissão no julgado, bem como conferir-lhe efeitos modificativos (e-STJ, fls. 434/438), estes foram rejeitados, à unanimidade, pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 440/444).
    Considerando que o acórdão que o pronunciou não foi decidido à unanimidade, o ora recorrido interpôs Embargos Infringentes objetivando, nos termos do voto vencido, a sua despronúncia, por ausência de indícios suficientes de autoria (e-STJ, fls. 450/452). Os embargos foram rejeitados, por maioria de votos, nos termos da ementa a seguir (e-STJ, fl. 490):
    “EMBARGOS INFRINGENTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. PRONÚNCIA CONFIRMADA. MANUTENÇÃO DO VOTO MAJORITÁRIO.
    Há indícios suficientes de autoria para encaminhamento do acusado a julgamento pelo Conselho de Sentença. Embora o embargante negue que tenha matado a vítima, não pode ser desconsiderado o relato policial que confirmou, em juízo, que o réu assentiu que ceifou a vida da vítima na data da prisão, aliado, ainda, ao depoimento de Dejair, o qual, na fase policial, apontou ao acusado a responsabilidade pelo crime contra a vida. Desse modo, havendo elementos aptos a indicar, por ora, que o réu pode ter sido o autor do delito contra a vida, a solução imposta pelo ordenamento jurídico é a pronúncia, para que seja submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, órgão competente para análise da questão. Outrossim, a pronúncia está fundamentada em elementos colhidos nas fases processual e pré-processual. Inobstante, a prova produzida no curso da investigação policial, não precisa, necessariamente, ser judicializada para ser considerada como elemento apto de encaminhamento do embargante a julgamento pelo Tribunal do Júri. Prevalência da decisão majoritária.
    EMBARGOS DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.”
    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a” da Constituição Federal, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema debatido, bem como ter havido o devido prequestionamento da matéria constitucional levantada, sustentando que o acórdão violou o art. 5º, incisos XXXVIII e LXIII, da CF/88 (e-STJ, fls. 464/473).
    Argumenta que a inobservância da formalidade prevista em lei (advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio) “somente terá relevância na medida em que possa impedir a realização do processo justo, seja promovendo o desequilíbrio na participação e efetiva contribuição das partes, seja afetando o adequado exercício da função estatal jurisdicional, situação inocorrente in casu”.
    Acrescenta que o acórdão recorrido teria desconsiderado o fato de que para a decretação da nulidade é essencial que se demonstre o prejuízo, ao passo que “a decisão de primeiro grau e o conteúdo da própria prova desentranhada fornecem relevante norte para a conclusão sobre a ausência de prejuízo, no caso em apreço, capaz de afastar a nulidade declarada, tal qual se verificou nos precedentes anteriormente transcritos”
    Diz, ainda, que “do conteúdo da gravação desentranhada, percebe-se que o réu prestou esclarecimentos sobre os fatos e apresentou uma versão para sua defesa, asseverando ter agido em legitima defesa para fazer cessar agressão injusta da vítima Pablo” e que o desentranhamento ordenado pela autoridade judicial implicaria em manifesta violação à livre convicção dos jurados.
    Alega que “para possibilitar aos jurados o completo esclarecimento da causa em julgamento, é fundamental assegurar-se às partes o mais amplo exercício do direito à produção de todas as provas, bem como, especialmente, o direito ao confronto (right to confrontation), ou seja, o contraponto entre as teses, versões e documentos acostados nos autos, inclusive no que respeita à crítica da prova”.
    Finaliza afirmando que “ao decretar a nulidade e a determinação de desentranhamento do documento, afirmando a nulidade absoluta do ato e a presunção de prejuízo, acabou por contrariar o artigo 5°, incisos LXIII, da Constituição Federal, na medida em que ampliou e aplicou erroneamente os seus conteúdos ao caso em análise”.
    Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para o fim de “afastar a declaração de nulidade e a determinação de desentranhamento do CD contendo a gravação de áudio e vídeo da confissão do réu na fase policial (fl. 37)”.
    Contrarrazões do recorrido, assistido pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, pelo não conhecimento do recurso em razão (a) da ausência de demonstração fundamentada da existência da repercussão geral; e (b) de ser o caso de violação apenas reflexa à Constituição, já que, se houvesse afronta, “esta viria inferida a partir de suposta violação a norma de cunho infraconstitucional”. Quanto ao mérito, manifestou-se pelo não provimento do recurso, na medida em que “não há violação a dispositivos constitucionais na decisão recorrida, mas sim a garantia do respeito, não só aos preceitos constitucionais, mas também às normas processuais estabelecidas e, ainda, à orientação jurisprudencial” (e-STJ, fls. 519/525).
    O Tribunal a quo inadmitiu o apelo porque o acórdão recorrido não destoa da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme precedentes que citou (e-STJ, fls. 527/536).
    No Agravo, a parte recorrente alega que a Corte de origem “ingressou demasiadamente no exame de mérito da inconformidade, efetuando juízo de valor que competia exclusivamente à Corte Suprema”. Acrescenta que, diferentemente do que fora alegado na decisão agravada, a tese ministerial estaria em sintonia com o entendimento desta CORTE SUPREMA, no sentido de que “não é possível presumir prejuízo decorrente da não informação ao inquirido acerca de seu direito ao silêncio, tratando-se tal irregularidade de nulidade relativa”, conforme precedentes que citou. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Agravo, admitindo-se e provendo o apelo extremo outrora interposto (e-STJ, fls. 543/548).
    Em suas contrarrazões, o recorrido defende a manutenção da decisão agravada, por ser acertada, bem como indica, em acréscimo, que “os termos questionados no Recurso Extraordinário obrigam a retomada dos elementos de convicção a respeito da existência, ou não, de prejuízo, prática não admitida via recurso extraordinário, forte na súmula 279 do STF” (e-STJ, fls. 556/560).
    Concomitantemente ao Recurso Extraordinário, o ora recorrente interpôs Recurso Especial (e-STJ, fls. 454/462), devidamente contrarrazoado (e-STJ, fls. 511/517), o qual foi admitido pela 2ª Vice-Presidência do Tribunal estadual (e-STJ, fls. 527/536). Remetido ao Superior Tribunal de Justiça – STJ (e-STJ, fls. 567/573), o Recurso Especial teve seu provimento negado através de decisão monocrática proferida pelo Min. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, relator do feito (e-STJ, fls. 588/593). Referida decisão transitou em julgado em 26 de abril de 2021 (e-STJ, fl. 599).
    O feito foi a mim distribuído em 18/5/2021 (eDoc. 8).
    É o relatório. DECIDO.
    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.
    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgRsegundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).
    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.
    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.
    Efetivamente, o TJ/RS, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, negou provimento ao RESE ministerial e manteve o desentranhamento da confissão do réu na fase inquisitorial, dada a sua natureza ilícita, pois teria sido realizada em evidente ofensa às suas garantias constitucionais, apto a configurar efetivo prejuízo à sua defesa (e-STJ, fls. 420/422):
    “[...] 2. Inicialmente, examino recurso ministerial e lhe nego provimento. Como bem destacou a ilustre Procuradora de justiça, Dra. Karin Sohne Genz:
    ‘A confissão extrajudicial foi prestada pelo réu na gravação de uma conversa informal com o policial, fora da Delegacia (no DML), durante a lavratura do auto de prisão em flagrante de outro crime. Explica-se.
    Na realidade, Arilson foi preso em flagrante e lhe foi imputada a prática de tentativa de homicídio duplamente qualificado - apurada no processo n. 2 001/2.14.008188-6, cuja denúncia e sentença de pronúncia foram juntadas (124/128). 
    Em face dessa confissão extrajudicial, instaurou-se o inquérito policial n. 2 180/2014/200820/A para apurar a morte da vítima Pablo, gerando, portanto, a presente persecução penal. 
    Pois bem.
    Analisando detidamente o conteúdo desse registro audiovisual, percebe-se que o acusado já estava admitindo a culpa desde o início da gravação. Então, não é possível concluir, com segurança, que ele foi advertido do seu direito de permanecer em silêncio, o que é assegurado pelo artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal: ‘...’
    A falta de advertência sobre a possibilidade do exercício do nemo tenetur se detegere acarreta a nulidade da admissão de culpa, em virtude da flagrante violação ao texto da Carta Magna, o qual é explicito em estipular um comando a ser seguido pela autoridade estatal no momento de colheita da prova.
    A propósito, o Supremo Tribunal Federal já enfrentou situação fática semelhante, oportunidade na qual rotulou o ato processual - gravação clandestina de depoimento do investigado – como prova sub-reptícia e merecedora da pecha da invalidade: "..."
    Dessa forma, a prova é ilícita, merecendo ser desentranhada dos autos, consoante dispõe o artigo 157 do Código de Processo Penal: ‘...’
    No mais, em se constitucional, a nulidade pode tratando de evidente afronta ao texto ser declarada ex officio pelo magistrado, mesmo que não tenha sido alegada quando da apresentação da defesa prévia (fls. 166/175). Afinal de contas, a norma que estipula o ônus de alegação na primeira oportunidade em que se falar nos autos - sob pena de preclusão - é prevista em espécie legislativa infraconstitucional (artigo 572, inciso I, do Diploma Penal Adjetivo), de modo que não ostenta eficácia para excepcionar um comando expresso na Carta Magna. 
    Razões pelas quais a insurgência ministerial não merece prosperar.’”
    Sobre o tema, destaco trecho esclarecedor da decisão monocrática proferida pelo STJ no bojo do Resp nº 1.916.966-RS, oportunidade em que se assentou a existência de efetivo prejuízo à defesa (e-STJ, fls. 589/592):
    “[...] A irresignação não merece prosperar.
    Conforme relatado, o recorrente alega violação ao art. 563 do CPP, pois o fato de o réu não ter sido advertido do direito ao silêncio constitui nulidade relativa, não tendo sido demonstrado o prejuízo suportado pelo réu no caso concreto. Nesses termos, requer a reforma do acórdão que determinou o desentranhamento de gravação contida nos autos em que o recorrido prestou declarações autoincriminatórias mediante ausência de menção ao seu direito em permanecer em silêncio.
    O acórdão acima referido foi assim fundamentado (e-STJ fl. 421):
    [...]
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que ‘a falta de informação acerca do direito de permanecer em silêncio constitui nulidade relativa, que demanda a demonstração de prejuízo concreto para ser reconhecida’ (AgRg no HC 472.683/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).
    Dessarte, inexiste violação ao dispositivo de lei invocado pelo Ministério Público, pois, como bem delineado no acórdão, as circunstâncias em que foi colhida a confissão extrajudicial, tendo o réu confessado o crime apurado nestes autos desde o início do registro audiovisual durante a lavratura do auto de prisão em flagrante dele por outro crime, levam a crer que o recorrido não foi advertido de seu direito a permanecer em silêncio, com efetivo prejuízo a sua defesa, o que culminou na produção de prova ilícita.
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
    [...]”
    Portanto, no caso dos autos, trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, na medida em que o enfrentamento dos argumentos trazidos pelo Parquet e dos fundamentos do acórdão ora recorrido, notadamente a averiguação acerca da existência ou não de efetivo prejuízo à defesa do réu, demanda a análise de dispositivos insertos, em especial, no Código de Processo Penal, de forma que eventuais ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.
    Inviável, também, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).
    Cito, em acréscimo, julgado no qual a discussão foi idêntica à existente nos presentes autos e se chegou à mesma conclusão:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF.
    1. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. Precedentes.
    2. Agravo interno a que se nega provimento.”
    (ARE 1.011.605 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017)”
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente