Tribunal: STF
Processo: HC 206063
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de em habeas corpus, impetrado por Sarita Leite de Sousa e Outros, em favor Thiago Teixeira de Oliveira, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 659.827 – PE.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 19 anos de reclusão.
    Sobreveio apelação criminal, que manteve a condenação.
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ alegando, em suma, a ilegalidade na dosimetria da pena. 
    A ordem foi denegada monocraticamente. Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PERSONALIDADE AFASTADA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. ORDEM JÁ PARCILAMENTE CONCEDIDA NESTA IMPETRAÇÃO. PENA-BASE E SEGUNDA FASE: QUANTUM DE PENA. MULTIRREINCIDÊNCIA. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
    II - No caso concreto, como já decidido anteriormente, não se vislumbrou nenhuma flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na exasperação das penas.
    III - O entendimento deste eg. Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
    IV - Assente nesta eg. Corte que "não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido' (AgRg no HC 309.253/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 8/3/2018)" (AgRg no REsp n. 1.529.699/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2018).
    V - Ainda, verifica-se que a fixação da pena, na segunda fase da dosimetria, não se mostrou exacerbada (1/6 no crime de associação para o tráfico e de 1/5 para o crime de tráfico de drogas), haja vista que fundamentada na multirreincidência do agravante (fl. 139).
    VI - Porém, porquanto a fundamentação utilizada no v. acórdão, em relação à personalidade, afrontava a redação da Súmula n. 444 desta eg. Corte (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase”), foi extirpada do v. acórdão ainda na decisão monocrática, agora agravada.
    VII - De qualquer forma, apesar de a fundamentação utilizada pelo eg. Tribunal de origem, em relação à personalidade, afrontar a redação da Súmula n. 444 eg. desta Corte, a pena definitiva fora fixada no mesmo patamar tanto na r. sentença (fl. 138-140) como no v. acórdão, (fl. 365), de forma a não prevalecer a tese de reformatio in pejus, em especial, após a decisão anterior neste writ.
    VIII - Nesse contexto, a jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que "O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. Neste aspecto, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração destas, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada" (HC n. 389.798/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 30/6/2017).
    IX - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 14)
    Nesta Corte o impetrante reitera a ilegalidade na dosimetria da pena, pois o Tribunal de origem teria inovado na condenação do acusado durante o julgamento da apelação.
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    O Tribunal de origem, ao realizar nova dosimetria da pena, consignou o seguinte: 
    “Corno sabido, a primeira fase da dosimetria é o momento de fixação da pena-base, que é arbitrada de acordo com as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), assim chamadas porque é o juiz quem determina se terão carga positiva ou negativa, ao contrário das demais circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador.
    Na hipótese de crime de tráfico, é prudente destacar que a quantidade análise de circunstâncias judiciais, o julgador há que levar também em consideração a natureza, quantidade e nocividade da droga conforme a regra contida no art. 42 da Lei 11.343/06, aspecto que poderá conduzir a um aumento da pena-base até mesmo se todas as circunstâncias forem consideradas favoráveis.
    Analisando a sentença ora vergastada, o Magistrado a quo promoveu a exasperação da pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais que considerou como desfavoráveis ao réu, a saber, a culpabilidade e as circunstâncias do crime.
    Verifico que o magistrado de primeiro grau, para considerar a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do crime como negativas, utilizou-se de termos genéricos, quando nos autos existem fatos concretos que permitem valorar aludidas circunstâncias judiciais em desfavor do réu.
    Com base nisso, verifico ser necessária uma nova avaliação das circunstâncias judiciais, procedimento plenamente cabível no presente momento, desde que não ultrapasse o emantam já fixado, em virtude do princípio da non reformai() in pejus. 
    Dito isto, procedo a nova fundamentação da dosimetria da pena, passando, então, à aplicação da pena do acusado Evapdro Pedro da Silva, em *estrita observância aos artigos 59 e 68, do Código Penal, para o crime em que ele foi condenado, disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
    Culpabilidade: a culpabilidade do acusado está patenteada nas provas dos autos, no que respeita ao elemento subjetivo do injusto, possuindo total consciência da ilicitude do fato. Merecendo a sua conduta uma maior reprovação por ter praticado o crime em concurso com mais 25 pessoas, atuantes no comércio e distribuição dos entorpecentes em diversos bairros da cidade do Recife, com ênfase na localidade do bairro do Córrego do Jenipapo. Vale ressaltar que referido acusado envolveu a sua esposa Rita, também apelante, no comércio ilegal de drogas e de armas, a qual muitas vezes atendia as ligações e fazia as negociações em nome de seu marido. Quando da prisão da sua esposa, os policiais apreenderam dentro da casa substâncias entorpecentes, CPU contendo informações da movimentação do tráfico de drogas e uma quantia em dinheiro proveniente da prática ilícita. Desfavorável. relativa à hipótese dos autos, tendo mantido a condenação apenas do acusado pelos delitos previstos no art. 12 e art. 16, da Lei 10.826/03.
    Aludida ação penal, por se tratar de fato ocorrido posterior ao presente feito e por ter tido o trânsito em julgado superveniente à época em que a sentença ora vergastada foi prolatada, não vale como maus antecedentes, mas é indicativo da contumácia do acusado em atividades ilícitas voltadas à preservação do comércio ilegal de entorpecentes. Desfavorável.
    (…)
    Conduta Social: sem elementos nos autos para aferi-la. Favorável. Circunstâncias do Crime: chama a atenção o modus operandi do acusado que era procurado nas negociações de drogas e também de armas de fogo.
    O acusado contava com o auxilio de sua esposa para guardar em sm residência entorpecentes, armas e munições, de acordo com o que ficou apurado durante o monitoramento das ligações telefônicas. Desfavorável.
    Consequências do Crime: são graves pelo fato da cocaína na forma de crack ser entorpecente de alto poder viciante, na medida em que a proliferação dessa droga torna o fato mais censurável. Desfavorável. Relativamente ao comportamento da vítima, seguindo corrente jurisprudencial, entendo que essa circunstância não pode prejudicar a situação concreta do agente, já que se a vítima nada fez, ou se agiu facilitando a prática do crime, a relevância ou não dessa situação se encontra na esfera de atuação daquela e não do acusado, razão pela qual considero a circunstância inócua.
    Diante do exposto, em razão da presença de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, com preponderância para a natureza e diversidade da droga que o apelante e seus comparsas se associaram para comercializar (maconha e crack), o quantum da pena-base fixado em 9 anos de reclusão restou, portanto, razoável devendo ser mantido nesse patamar.
    Na segunda fase dosimétrica, inexistentes atenuantes e agravantes da reprimenda.
    Na terceira fase da dosimetria, o douto sentenciante entendeu não incidir no caso concreto a causa especial de diminuição de pena constante do §4°, do art. 33, da Lei de Tóxico, justificando-se no fato de ser o acusado dedicado a atividades criminosas da natureza do presente feito, além de integrar organização criminosa associada para o tráfico.
    Em sendo assim, restou justificada a não aplicação da minorante prevista nc, dispositivo legal supramencionado. "
    Dito isto, a pena permanece aplicada ao apelante no quantum definitivo de 9 (nove) anos de reclusão.
    (…)
    Com relação ao crime de associação para o tráfico, vejamos:
    Na primeira fase da dosimetria, considero a circunstância judicial da culpabilidade desfavorável em razão do elevado nível de organização da associação da qual integrava o recorrente para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, como bem destacou a autoridade julgadora ao se referir que o comércio e distribuição dos entorpecentes envolvia pelo menos 25 participantes, atuantes na região metropolitana do Recife, desde o sertão até o agreste do estado de Pernambuco, havendo notícia inclusive de um serviço denominado pelo setor de inteligência da polícia civil de 'disque crack'. Há de ressaltar também que o apelante em particular possuía ligação direta sua esposa Rita de Cássia, ora apelante, e com o sentenciado, seu cunhado Jonatas de Menezes, o John, que não apelou da decisão.
    Quanto aos antecedentes, não há registro.
    Motivo do crime: é o lucro fácil, inerente ao tipo penal. Favorável.
    Personalidade: consta notícias nos autos que o acusado responde a outro processo crime juntamente com sua esposa também pela prática de tráfico e associação para o tráfico e pela prática do crime de posse de munição de uso restrito e permitido, ação penal essa de n° 0005248-76.2012.8.17.0001, com trâmite perante a 14' Vara Criminal da Capital, com sentença condenatória transitada em julgado depois da prolação da decisão dos presentes autos, conforme verifiquei em consulta processual pelo sistema Judwin desse tribunal de justiça.
    Entendeu o julgador pela existência de litispendência tendo em vista que a prisão do apelante com sua esposa decorreu da investigação da operação contenção relativa à hipótese dos autos, tendo mantido a condenação apenas do ac:usado pelos delitos previstos no art. 12 e art. 16, da Lei 10.826/03.
    Aludida ação penal, por se tratar de fato ocorrido posterior ao presente feito e por ter tido o trânsito em julgado superveniente à época em que a sentença ora vergastada foi prolatada, não vale como maus antecedentes, mas é indicativo da contumácia do acusado em atividades ilícitas voltadas à preservação do comércio ilegal de entorpecentes. Desfavorável.
    Conduta Social: sem elementos nos autos para aferi-la. Favorável.
    Circunstâncias do Crime: chama atenção o modus perandi do grupo criminoso, existindo clara divisão de tarefas e hierarquia entre os membros da organização, chegando-se a grandes negociações de drogas, inclusive com apreensões de expressivas quantidades de entorpecentes graças ao monitoramento - das ligações telefônicas autorizadas judicialmente. A associação também se valia de armamentos para a prática do crime. Algum dos integrantes do grupo criminoso tinha envolvimento com carros roubados e com prática de homicídios, de acordo com o que se apurou nos diálogos grampeados. Desfavorável. 
    Consequências do Crime: são graves pelo fato da cocaína na forma de crack ser entorpecente de alto poder viciante, na medida em que a proliferação dessa droga torna o fato mais censurável. Desfavorável.
    Relativamente ao comportamento da vítima, seguindo corrente jurisprudencial, entendo que essa circurptância não pode ,prejudicar a situação concreta da agente, já que se a vítima nada fez, ou se agiu facilitando a prática do crime, a relevância ou não dessa situação se encontra na esfera de atuação daquela e não do acusado, razão pela qual considero a circunstância inócua. 
    Desse modo, ainda que feito o reexame das circunstâncias judiciais do artigo .59 do Código Penal analisadas pelo magistrado de piso, entendido na presente via recursal que quatro circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao sentenciado) (culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências), não se olvidando da previsão do artigo 42 da Lei n° 11.343/2006, a pena-base de 5 anos de reclusão fixada pelo magistrado revela-se razoável, pelo que a mantenho.
    Na segunda fase, inexistentes atenuantes e agravantes da pena. Na terceira fase, também não incidem causas de diminuição ou aumento de pena.
    Dito isto, a pena permanece aplicada ao apelante no valor definitivo ile 5 anos de reclusão”.(eDOCs 12 e 13)
    Após detida análise dos autos, não verifico ilegalidade manifesta a justificar a concessão da ordem, isso porque muito embora o Tribunal de origem tenha incrementado a fundamentação para aumento da pena-base, o quantum final da reprimenda não foi alterado, de modo que não há que se falar em reformatio in pejus. 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput do RISTF, denego a ordem de habeas corpus. 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de setembro de 2021. 
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente