Tribunal: STF
Processo: HC 204522
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-26
Data de publicação: 2021-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 13.7.2021 por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outra, advogados, em benefício de Weslley Hermano Santos Garcia, contra decisão pela qual, em 1º.7.2021, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 671.802, Relator o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça:
    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de WESLLEY HERMANO SANTOS GARCIA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 0006709-33.2016.8.26.0635.
    Na hipótese, o impetrante aponta constrangimento ilegal na exasperação de 2/3 em razão da análise apenas de uma circunstância judicial desfavorável (personalidade), em razão da condenação às penas de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, e se requer, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja modificada ‘[...] a pena-base para seu mínimo legal ou, ao menos, seja exasperada na fração mínima de 1/6(...) 2. Acolhido o pleito anterior, sendo a pena fixada em até quatro anos, que seja fixado o REGIME ABERTO para o início do cumprimento da pena imposta, ante a ausência de fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o previsto segundo a pena aplicada, e que seja convertida a pena privativa de liberdade em PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO eis que a substituição se mostra adequada e proporcional’ (fl. 9).
    (…) Decido.
    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.
    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet.
    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.
    Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas à autoridade indigitada de coatora, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico - CPE do STJ.
    Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal para parecer”.
    2. Os impetrantes alegam que o paciente “respondeu a processo criminal junto à comarca de Bastos-SP, onde foi denunciado e condenado em Primeira Instância à pena de 14 (quatorze) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 1.632 (um mil e seiscentos e trinta e dois) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 35 ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, e no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06 c.c art. 29 do CP, e art. 12 da Lei 10.826/03 na forma do art. 69 do CP.
    Assim, irresignada, a Defesa interpôs Recurso de Apelação, o qual foi julgado PARCIALMENTE procedente pela 1ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, restando o Paciente condenado tão somente como incurso no art. 35 da Lei 11.343/06 à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto.
    (…) Ocorre que, apesar de assertivamente ter absolvido o Paciente dos demais delitos a ele imputados, a pena-base restou majorada de forma exacerbada, sendo caso de ao menos ter sido majorada em no máximo 1/6, conforme orienta a jurisprudência e, assim, modificado o regime prisional inicial para aberto”.
    Sustentam que a “reanalise da dosimetria da pena em sede de habeas corpus é plenamente cabível in casu, eis que se trata de mero reconhecimento de ilegalidade patente que tem ameaçado a liberdade locomotora do Paciente.
    (…) apenas UMA circunstância judicial foi julgada desfavorável ao Paciente, a personalidade, de modo que desproporcional a majoração da pena em 2/3.
    Ora Excelência, embora o Código Penal não disponha sobre o patamar de acréscimo em razão das circunstâncias judiciais e agravantes, a vasta gama jurisprudencial consignou a fração de 1/6, salvo se os elementos do caso concreto exigirem maior recrudescimento.
    (…) Não se olvida que, pelas peculiaridades do caso concreto, certo que o patamar de aumento adequado é de 1/6.
    Ora, as demais circunstancias são totalmente favoráveis ao paciente, eis que se trata de agente reconhecidamente PRIMÁRIO e portador de bons antecedentes.
    Além disso, o crime não extrapola o grau de culpabilidade inerente ao próprio tipo penal. Ainda quanto ao crime, também não se vislumbram circunstâncias, consequências e motivos mais reprováveis do que aqueles já inerentes”.
    Ressaltam que, “afastada ou revista a majoração, de rigor que seja fixado o regime ABERTO para o início do cumprimento da pena, posto que as circunstâncias judiciais se mostram majoritariamente favoráveis, e não se vislumbram no caso concreto quaisquer circunstâncias excepcionais que justifiquem a fixação de regime mais gravoso”.
    Estes os requerimentos e o pedido:
    “(...) 1. Seja REVISTA A DOSIMETRIA DA PENA, modificando a pena-base para seu mínimo legal ou, ao menos, seja exasperada na fração mínima de 1/6, conforme pacificado pela jurisprudência deste C. STJ, eis que majorada de forma exacerbada e desproporcional;
    2. Acolhido o pleito anterior, sendo a pena fixada em até quatro anos, que seja fixado o REGIME ABERTO para o início do cumprimento da pena imposta, ante a ausência de fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o previsto segundo a pena aplicada, e que seja convertida a pena privativa de liberdade em PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO eis que a substituição se mostra adequada e proporcional.
    3. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654, parágrafo 2º do Código de Processo Penal, para o mesmo fim”.
    3. Em 15.7.2021, o Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal, proferiu o seguinte despacho:
    “A análise perfunctória dos autos revela que o conhecimento da impetração esbarra no óbice da Súmula nº 691/STF (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’), não se vislumbrando no ato coator teratologia ou ilegalidade que enseje a sua superação.
    Destarte, inexistindo probabilidade do direito alegado, o caso não comporta deferimento da liminar.
    Encaminhe-se o processo à Ministra Relatora, juízo natural para o exame do feito”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 
    4. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Felix Fishcer, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.
    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
    5. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
    6. Sem adentrar no mérito, mas apenas para afastar a alegação de manifesta ilegalidade ou teratologia na espécie, anoto que, ao dar provimento ao recurso de apelação da defesa do paciente, a Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo o absolveu quanto às imputações dos delitos de tráfico de entorpecente, de porte de munição e reduziu a pena imposta pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, fixando-a em quatro anos e dois meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e setecentos e setenta e oito dias-multa.
    Ao realizar a dosimetria da pena realizada em segunda instância em substituição àquela da sentença condenatória quanto ao delito de associação para o tráfico de entorpecente, a Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:
    “(...) quanto ao réu Weslley, considerando o significativo papel exercido na associação, em sendo o homem de confiança de ‘Roninha’ e, assim, com intensa atividade na organização, demonstrando personalidade voltada para o crime, eleva-se a base em dois terços, alcançando 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 933 dias-multa, piso. Na segunda etapa, por conta da menoridade relativa, reduz-se a pena em um sexto, tornada definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, mais o pagamento de 778 dias-multa, piso.
    Considerando o montante da pena e a primariedade dos réus, apesar da gravidade do delito, possível o deferimento do regime aberto para Jorge Felix e Alexssandro, e o intermediário para os demais”.
    Esse julgado foi mantido com a prolação da decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração.
    7. Diferente do alegado na inicial, não há desproporcionalidade na fixação da pena-base em segunda instância em cinco anos de reclusão e 993 dias-multa. Foi ressaltado o “significativo papel exercido [pelo paciente] na associação, em sendo o homem de confiança de ‘Roninha’ e, assim, com intensa atividade na organização, demonstrando personalidade voltada para o crime”.
    Não se comprova, portanto, flagrante ilegalidade ou teratologia na espécie. O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).
    Mantida a pena de quatro anos e dois meses de reclusão e 778 dias-multa imposta ao paciente, descabe cogitar-se de alteração do regime prisional semiaberto, fixado em segunda instância com o provimento do recurso de apelação da defesa, e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como postulado na presente impetração.
    8. A decisão liminar e precária proferida pelo Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando o habeas corpus ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte, o que também é impeditivo de atuação deste Supremo Tribunal na fase processual em que a outra ação pende no órgão de origem. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ - Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.
    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007).
    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: Habeas Corpus n. 186.472-AgR, de minha relatoria, DJe 13.8.2020, Habeas Corpus n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007, Habeas Corpus n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007, e Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 89.675, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 
    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.
    Publique-se.
    Brasília, 26 de julho de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora