Tribunal: STF
Processo: Rcl 41891
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-12
Data de publicação: 2021-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de São José do Rio Preto em face de decisão da Quarta Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto nos autos do Processo nº 1034995-79.2019.8.26.0576, que teria violado a eficácia da Súmula Vinculante nº 4, que dispõe:
    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” 
    O Município reclamante sustenta que foi demandado, na origem, em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o cálculo do adicional de insalubridade com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação contraria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. 
    Aduz que o acórdão reclamado manteve sentença de procedência, assentando a omissão legislativa e condenando o Município ao pagamento do adicional nos termos em que pleiteados. Afirma que, ao assim proceder, a decisão reclamada violou o enunciado da Súmula Vinculante nº 4, uma vez que a decisão judicial está claramente substituindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então adotava o salário mínimo.
    Requer, liminarmente, a suspensão da decisão proferida no Processo 1034995-79.2019.8.26.0576. No mérito, requer a procedência da reclamação para “cassado o v. acórdão ora impugnado, a 4ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto decida com a incidência do enunciado da Súmula Vinculante n° 4, de forma correta, ou seja, declarando-se a impossibilidade de substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então adotava-se o salário mínimo, por meio de decisão judicial”. 
    O Ministro Luiz Fux deferiu a tutela de urgência “para suspender os efeitos da decisão ora reclamada e a tramitação do Processo 1034995-79.2019.8.26.0576, até o julgamento desta reclamação”. 
    Devidamente intimada, a autoridade reclamada prestou as informações solicitadas. 
    Em 28/9/20, a beneficiária apresentou contestação.
    É o relatório. Decido.
    Confirmo as razões que ensejaram o deferimento da medida liminar.
    Com efeito, a elaboração da Súmula Vinculante nº 4 apoiou-se, entre outros precedentes, no que foi decidido no julgamento do RE nº 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia. E muito embora esse precedente de referência tenha natureza subjetiva, estando a eficácia da decisão restrita às partes no processo, a evocação do entendimento firmado na oportunidade de seu julgamento auxilia na compreensão do enunciado vinculante a fim de esclarecer eventual dúvida surgida em sua aplicação.
    Para melhor compreensão da matéria, transcrevo parte do voto do Ministro Menezes Direito constante do julgamento do RE nº 565.714:
    “A meu sentir, concordando com a base de interpretação da Ministra Cármen Lúcia, parece mais prudente que nós adotemos a técnica habitual de desprover o recurso extraordinário, mas assegurar, porque estamos julgando a causa, a manutenção do pagamento dos adicionais, como tem sido feito, até que uma legislação especial venha a fixar os critérios de atualização. Se nós não fizermos assim, juntando as duas questões, a proposta da Ministra Cármen Lúcia e a técnica de julgamento do recurso ordinário, vamos, por um lado, criar um sistema de reforma para pior, como disse o Ministro Marco Aurélio, vamos dar a possibilidade de interpretação pelo congelamento, ou, ao contrário, vamos admitir que é possível manter a aplicação do adicional de insalubridade sobre a base do salário mínimo.
    Parece-me, portanto, que podem ser reunidas as duas propostas, adotada a técnica usual desta Corte no sentido de negar provimento ao extraordinário sob outro fundamento, porque nós estamos julgando a causa, estamos dizendo que é improcedente o pedido de transferir a base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo para a remuneração e, ao mesmo tempo, estamos dando um lastro de impetração para que seja continuado o pagamento, como de resto se compromete a Procuradoria do Estado de São Paulo, e providenciados, por meio de legislação especial, os critérios de atualização compatíveis” (grifei).
    Assim, no precedente que deu origem à referida súmula vinculante, esta Suprema Corte firmou o entendimento de que o “adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado sobre o salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva” não podendo o Poder Judiciário estipular outro parâmetro sob pena de atuar como legislador positivo. Transcrevo a ementa do julgado:
    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). 
    A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. 
    O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. 
    Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 
    Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 
    3. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. 
    4. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 
    5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (RE nº 565.714/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 8/8/08).
    No caso em exame, verifica-se que o Município reclamante foi demandado em ação ordinária movida por servidora de seu quadro de pessoal, objetivando o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade, a ser calculado com base em seu vencimento, e não no salário mínimo nacional, ao argumento de que tal indexação violaria o enunciado da Súmula Vinculante nº 4. 
    A Turma Recursal de origem, sob o pretexto de suprir omissão, na verdade, violou a Súmula Vinculante nº 4 ao alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade de servidora pública do Município de São José do Rio Preto/SP. 
    A decisão reclamada está assim ementada:
    “RECURSO INOMINADO. Servidora Pública Municipal. Município de São José do Rio Preto. Base de cálculo para o Adicional de Insalubridade. Não caracterizada a falta de interesse de agir, eis que o pedido refere-se até o interregno de fevereiro de 2016, período que não existia lei municipal que regulasse a base do cálculo do adicional de insalubridade. 
    Adicional calculado sobre salário mínimo nacional vigente contrariando Súmula Vinculante nº 04 do STF e art. 7º, IV da Constituição Federal. ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’. Parte autora estatutária. Inexistente lei municipal que estipule a base de cálculo do benefício ou mesmo lei local determinando a observância de lei federal quanto a referida base. 
    A aludida Súmula Vinculante veda apenas a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade e no caso em comento não existe qualquer lei municipal determinando a referida base de cálculo. 
    Precedente do Pretório Excelso de que a fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional. Sentença de procedência mantida por seus próprios fundamentos. Recurso desprovido”. 
    Com efeito, apesar de ser inconstitucional a vinculação do referido adicional ao salário mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir sua base de cálculo por meio de decisão judicial, nos termos do já mencionado enunciado sumular. Nesse sentido:
    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI OU ACORDO. SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há falar em contrariedade à súmula vinculante nº 04, vez que a autoridade reclamada agiu em consonância com o aludido verbete. 2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (Rcl nº 37.512-AgR/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, Dje de 9/3/20) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl nº 38.128-AgR/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Dje de 4/3/20) 
    Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas proferidas em reclamações ajuizadas pelo ora reclamante: Rcl nº 41.699/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; Rcl nº 40.598/SP, Relator o Ministro Luiz Fux; Rcl nº 41.284-MC/SP, Relator o Ministro Celso de Mello e Rcl nº 39.947/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso. 
    Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido observando-se a parte final da Súmula Vinculante nº 4.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 12 de abril de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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