Tribunal: STF
Processo: HC 202673
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-01
Data de publicação: 2021-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de Drogas. Pedido de prisão domiciliar. Supressão de instância. Dosimetria. Valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. Bis in idem. Ocorrência. Concessão da ordem em menor extensão.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Leonardo Velloso Lioi e outros em favor de Yuri Henrique Fonseca Palheta da Conceição, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Felix Fischer, que negou provimento ao agravo regimental no HC 604.567/SP (evento 19).
     O paciente foi condenado à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 1.272,3 G DE SKUNK. CONVICÇÃO DA CORTE ORIGINÁRIA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DO USO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 
    II - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 
    III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 1.272,3 g de skunk. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 
    IV - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 23/05/2019. 
    V - Em relação ao modo inicial de resgate de pena, a quantidade e a natureza do entorpecente - 1.272,3 g de skunk – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. Assinale-se inexistir bis in idem, quando a quantidade, a natureza ou a diversidade de drogas apreendidas são utilizadas para recrudescer o regime inicial e, ao mesmo tempo, agravar a situação do réu, seja na primeira fase, seja na terceira fase. Veja-se: AgRg no HC n. 560.238/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 18/05/2020; AgRg no HC n. 571.983/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 08/06/2020; AgRg no HC n. 524.393/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/09/2019; HC n. 477.867/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 18/02/2019; AgRg no HC n. 454.628/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2018; e AgRg no HC n. 348.208/SC, Sexta Turma , Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 06/11/2017. 
    VI - Por fim, mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. 
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, os Impetrantes alegam, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena e a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Argumentam que a quantidade e variedade de drogas apreendidas não se prestam para impedir o referido redutor. Aduzem circunstâncias favoráveis ao Paciente, como primariedade e bons antecedentes. Requerem, em liminar, a concessão de prisão domiciliar. No mérito, pugnam pelo redimensionamento da pena, com o escopo de aplicar a causa de diminuição de pena constante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzindo-se a pena no grau máximo, fixando-se o REGIME ABERTO, bem como substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito’.
    É o relatório.
    Decido.
    De partida, no que tange ao pedido liminar de concessão de prisão domiciliar, observo que a matéria não foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, a inviabilizar a análise do writ, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.
    Em relação ao alegado bis in idem na dosimetria da pena, o magistrado de primeiro grau, ao exarar o édito condenatório, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, compensou a atenuante da confissão espontânea pela agravante genérica prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, mantida a reprimenda inaugural. Na última fase, deixou de aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da quantidade e da natureza da substância entorpecente, porquanto ‘trata-se de 1200 gramas de skunk, entorpecentes que possuem um valor de aproximadamente R$60.000,00 (sessenta mil reais), tornando a pena definitiva em (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado (evento 12, fl. 10) . 
    O Tribunal de Justiça, ao refazer o cálculo dosimétrico, majorou a pena-base em 10 (dez) meses em razão da quantidade e da natureza da substância entorpecente apreendida, ‘vez que a quantidade expressiva de drogas localizadas com réu Yuri, ou seja, o peso liquido de 1.272,3g, justifica a elevação de 1/6 nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas’ (evento 15, fls. 11-12). Na segunda fase, reputou inexistentes agravantes, mas reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena para o patamar mínimo (5 anos), estabelecido inicialmente na sentença. Já na terceira fase, não reconheceu a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que o ‘tipo de droga (skunk) e valor da quantidade que transportava apontam a familiaridade em atividade criminosa‘. (evento 15, fl. 12).
    O Superior Tribunal de Justiça manteve o afastamento da minorante, forte ‘na quantidade e na natureza da droga apreendida: 1.272,3 g de skunk’. Destacou, ainda, ‘que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.’
    As instâncias anteriores sopesaram as mesmas diretrizes já utilizadas no aumento da pena-base na primeira fase para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a evidenciar dupla ponderação acerca da quantidade e da natureza da drogas. 
    Nesse contexto, detecto a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a circunstância da natureza e quantidade da droga apreendida em momentos distintos da dosimetria.
    Convém registrar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 19.12.2013, nos autos do HC 112.776/MS, entendeu caracterizado bis in idem na valoração pelo julgador, tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena, da natureza e da quantidade de droga apreendida com o apenado. Deliberou o Pleno, na oportunidade, por maioria - vencida, dentre outros, esta Relatora -, em atenção à discricionariedade do juiz na dosimetria e ao princípio da individualização das penas, pela possibilidade de considerar tais circunstâncias em um único momento do cálculo, à escolha do julgador. 
    Além disso, em 04.4.2014, a matéria foi objeto de nova apreciação por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral no ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 06.5.2014, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 
    A valoração da mesma circunstância para aumentar a pena-base e para afastar o redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, configura inequívoca hipótese de bis in idem na elaboração do cálculo de pena, segundo a compreensão majoritária desta Suprema Corte, no julgamento referido, e ressalvado o meu entendimento pessoal, em sentido contrário. 
    Anoto, por fim, que diante da configuração do bis in idem e observada a discricionariedade do julgador quanto à valoração da quantidade e natureza da droga apreendida na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, inviável, nesta análise, acolher o pedido defensivo de aplicação imediata da minorante.
    Ante o exposto, forte nos arts. 21, §1º, e 192, do RISTF, concedo, em menor extensão, a ordem de habeas corpus para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da orientação em referência, proceda a nova dosimetria da pena imposta ao paciente e reexamine o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
    Comunique-se.
    Publique-se.
    Brasília, 01 de junho de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora