Tribunal: STF
Processo: MS 37934
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-14
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela Associação Nacional dos Servidores Aposentados e Pensionistas do Tribunal de Contas da União – ASAPTCU, contra ato de Ministro do Tribunal de Contas da União – TCU, consubstanciado nos Acórdãos 2988/2018-TCU-Plenário, 3226/2020-TCU-Plenário, 1599/2019-TCU-Plenário e 565/2021-TCU-Plenário.
    Preliminarmente, a impetrante argui a sua legitimidade para a propositura da ação e a desnecessidade de autorização expressa dos seus associados.
    No mérito, aduz que alguns de seus associados se aposentaram no TCU com a vantagem denominada “opção”, prevista no art. 193 da Lei nº 8.112/90 e no art. 2º da Lei nº 8.911/94.
    Aponta que o TCU assentou entendimento em 30/11/95 (Acórdão 2076/2005-TCU-Plenário) no sentido de que deveria ser assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da “opção”, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18/01/95, houvessem satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei nº 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade. Acrescenta que este entendimento vinha sendo aplicado pelo TCU e demais órgãos da Administração Pública.
    Afirma que, no entanto, 13 (treze) anos depois de ter firmado o aludido entendimento, o TCU alterou sua compreensão a respeito do tema, passando a exigir, para a inclusão da citada vantagem na aposentadoria do servidor, cumulativamente com os pressupostos estabelecidos no art. 193 da Lei nº 8.112/90, o cumprimento da condição do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria até 18/01/95 (Acórdão 2988/2018-TCU-Plenário).
    Diz que, inconformada com o novo entendimento, apresentou pedido de reexame que foi improvido (Acórdão 3226/2020-TCU-Plenário).
    Informa que, no ano de 2019, por meio do Acórdão 1599/2019-TCU-Plenário, o TCU excluiu a possibilidade do pagamento da vantagem “opção” aos servidores que tenham implementado as condições para a aposentadoria após a publicação da EC nº 20/98, determinando, em consequência, que fossem consideradas ilegais todos os atos de concessão para a inatividade que tivessem incluído nos proventos de aposentadoria a parcela “opção” em relação aos beneficiários que não tivessem cumprido tais requisitos até a publicação da citada Emenda. 
    Narra que, no Acórdão 1599/2019-TCU-Plenário, foi determinado que todos os órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, no prazo nele estipulado, dessem início à instauração de procedimentos para identificação dos casos de concessão de aposentadoria irregulares e, após a oitiva do interessado, regularizassem a situação e efetuassem a supressão do pagamento da vantagem indevida.
    Assevera que o TCU vem aplicando o novo entendimento e, em consequência, tem considerado ilegais todos os atos de concessão de aposentadoria nos feitos a ele submetidos, inclusive em relação àqueles editados antes da prolação da nova orientação.
    Noticia a existência de ilegalidades de natureza formal no processo que deu origem ao Acórdão 2988/20188-TCU-Plenário e 3226/2020-TCU-Plenário, proferidos na TC 027.914/2013-5, quais sejam:
    1) O objeto inicial do processo administrativo era o cálculo da vantagem denominada “opção”, incluída na aposentadoria no percentual de 55% da Função Comissionada (possibilidade ou não do pagamento integral ou proporcional). Posteriormente, passou-se a discutir a legalidade do próprio direito à “opção” (julgamento extra petita);
    2) O processo administrativo que discutia inicialmente o direito ou não ao pagamento integral da “opção”, proferiu, ao final, decisão que extinguiu o próprio direito à vantagem, havendo reformatio in pejus, o que não pode ser admitido;
    3) Após as instruções da Sefip e Consultoria Jurídica do TCU, os autos não retornaram ao Ministério Público que atua junto à Corte de contas para novo pronunciamento, havendo, no caso, motivo para a declaração de sua nulidade;
    4) O Acórdão 2988/2018-TCU-Plenário ao estabelecer novo entendimento a ser aplicado quando da análise das concessões de aposentadoria, não determinou a oitiva dos interessados ou entidade representativa de classe (violação do princípio do contraditório e da ampla defesa). Assim procedendo, o TCU prejudicou direito subjetivo de milhares de servidores que já contavam com o recebimento da “opção”, ainda que com base em entendimento antigo do TCU e que tiveram seus proventos reduzidos (infringência ao princípio da segurança jurídica e da irredutibilidade de vencimentos);
    5) Ficou caracterizada violação ao art. 154 do Regimento Interno do TCU, em razão de ter sido sorteado, para o processamento e julgamento do pedido de revisão do Acórdão 2988/2018-TCU-Plenário, Ministro que havia conduzido todo o processo decisório na representação e que resultou na prolação do acórdão impugnado.”
    Sustenta a retidão do entendimento antigo do TCU firmado no Acórdão 2076/2005-TCU-Plenário, bem como a ilegalidade das determinações trazidas nos acórdãos impugnados, tais como as de reavaliação de aposentadorias concedidas nos últimos tempos, supressão de valores que vinham sendo pagos regularmente e aplicação imediata do novo entendimento proferido pela Corte de Contas aos novos casos.
    Requer o deferimento de medida liminar para suspender os efeitos dos Acórdãos 2988/2018-TCU-Plenário, 3226/2020-TCU-Plenário, 1599/2019-TCU-Plenário e 565/2021-TCU-Plenário.
    Postula, ao final, a concessão da segurança, para anular os Acórdãos 3226/2020-TCU-Plenário, 2988/2018-TCU-Plenário, 1599/2019-TCU-Plenário e o 565/2021-TCU-Plenário, “mantendo-se, em consequência, a inclusão da parcela “opção” prevista no art. 2º da Lei nº 8.911, de 1994 nos proventos de aposentadoria dos servidores associados da impetrante que tenham cumprido os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, até o dia 18/01/1995, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade, na forma consagrada nos Acórdãos nº 2.076/2005 – TCU – Plenário e nº 964/2006 – TCU – Plenário, com a exclusão de qualquer outra medida determinada nos mencionados acórdãos”.
    É o relatório. Decido.
    O STF tem reconhecido a legitimidade ativa das associações para a impetração de mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus associados, independentemente de autorização expressa dos associados e filiação anterior à propositura da ação (ARE 1288313, Relator Ministro Edson Fachin).
    Ressalto que, não obstante a questão da possibilidade da cumulação da vantagem dos quintos/décimos/VPNI com o da “opção” tenha sido tratada no Acórdão 2988/20188-TCU-Plenário e 3226/2020-TCU-Plenário (TC 027.914/2013-5), ela não foi objeto de impugnação por meio desta ação.
    Feita a delimitação da matéria controvertida, desde logo registro que, em juízo de cognição sumária, reputo não estarem presentes os requisitos autorizadores de concessão da medida limiar.
    Em relação à alegação da impetrante de ocorrência de nulidades no processo administrativo, neste exame inicial, entendo que elas não ocorreram.
    A uma, por ser incabível o argumento de ter havido inovação indevida no objeto de discussão no processo administrativo e, em consequência, a extrapolação das finalidades de instauração do feito, que haveria passado da análise do percentual a ser pago a título de “opção” (se integral ou em 55%) para o da legalidade do pagamento da própria vantagem. E assim entendo ao amparo das seguintes razões:
    1) O TCU, como órgão de controle externo auxiliar ao Congresso Nacional, com as competências descritas no art. 70 da CF/88, exerce este mister tanto de ofício, como em razão de provocação de cidadãos, associações, partidos políticos ou sindicatos (art. 74, § 2º, da Constituição Federal).
    2) A Corte de Contas, no exercício de sua competência constitucional, constatando a ocorrência de irregularidade, tem o poder/dever de agir de ofício, porquanto lhe cabe zelar pela aplicação de recursos públicos e preservação, entre outros, da legalidade.
    3) Se, ao longo da instrução processual, o TCU verifica estar ocorrendo o pagamento indevido de uma determinada vantagem, como no caso dos autos em relação à “opção”, não é razoável se exigir daquela Corte, onde não se aplica o princípio da inércia judicial e que pode agir de ofício, que se determine a instauração de outro procedimento, tão somente para discutir sobre a legalidade do pagamento que entende indevido, sob o simples argumento de que o objeto inicial do processo em tramitação é questão relacionada ao percentual que deve ser pago ao aposentado/pensionista.
    A duas, por não ter ocorrido reforma em prejuízo dos substituídos da Associação-impetrante.
    Na hipótese, houve determinação do TCU no Acórdão 7471/2012 – Primeira Câmara, no sentido de constituir “apartado para exame aprofundado da questão incidentalmente suscitada, em relação à possibilidade ou não do pagamento integral da função comissionada, ante o disposto no art. 17 da Lei nº 10.356/2001, que transformou em FC todos os cargos em comissão e funções comissionadas ou gratificadas no âmbito do TCU”.
    Ao longo da instrução processual do processo instaurado (TC 027.914/213-5), o TCU verificou a existência de ilegalidade no pagamento da própria vantagem, tendo sido prolatada decisão no sentido de suprimi-la. 
    Aludida decisão não foi proferida em sede de recurso.
    Além disso, diante de uma ilegalidade, caberia mesmo ao TCU agir de oficio, desde que obedecidos os prazos legais para tanto, como ocorreu na hipótese em análise.
    A três, por ausência de qualquer nulidade decorrente do fato de não ter sido determinado o retorno do processo ao Ministério Público de Contas, após nova manifestação de setores do TCU (Conjur e Segedom).
    O Ministério Público de Contas encontra-se na estrutura do TCU (ADI 789, Relato Ministro Celso de Mello), cujas atribuições limitam-se àquelas elencadas no art. 71 da Constituição Federal, como fiscal da ordem jurídica, visando a defesa dos interesses da Administração e do Erário
    O art. 81, inc. II, da Lei nº 8.443, de 16/07/91, prevê que compete ao Procurador-Geral junto ao Tribunal de Contas da União, além de outras funções estabelecidas no Regimento Interno do TCU, “comparecer às sessões do Tribunal e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos à decisão do Tribunal, sendo obrigatória sua audiência nos processos de tomada ou prestação de contas e nos concernentes aos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias, reformas e pensões” (Grifou-se).
    A contrario sensu, a manifestação do Ministério Público em mera Representação é facultativa.
    Outra não foi a posição do Ministério Público de Contas no citado processo, como informado pelo voto impugnado: 
    “18. Asseverou que a oitiva do Ministério Público em processos de representação é facultativa, motivo pelo qual o não retorno dos autos ao parquet após o pronunciamento da Segedam e da Consultoria Jurídica não conduziria à nulidade da deliberação.”
    A quatro, em razão de inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório na TC 027.914/2013-5, porquanto a decisão constante do Acórdão 2988/2018-TCU-Plenário é abstrata e geral, o que afasta a necessidade de notificação individual dos interessados.
    A cinco, em razão da inexistência de infringência ao princípio de irredutibilidade de vencimentos, uma vez que a “redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos” (MS 25552, Relatora Ministra Cármen Lúcia).
    A seis, por ausência de transgressão no sorteio do relator para julgar o pedido de revisão. A relatora da Representação (Ministra Ana Arraes) não foi voto vencido: havendo ela ou não levado em conta alguns dos apontamentos feitos pelo Ministro Benamin Zymler, tal fato não tem o condão impedir o sorteio daquele Magistrado para ser relator do pedido de revisão, até mesmo porque a decisão final é do colegiado (Plenário), com um redator do acórdão.
    No que se refere ao mérito, melhor sorte não socorre a impetrante.
    Isso porque não há direito adquirido à antiga e superada intepretação de uma norma legal, o que afasta a plausibilidade jurídica.
    A incorporação da gratificação do cargo em comissão ou função comissionada aos proventos dos servidores inativos era admitida pelo art. 193 da Lei nº 8.112/90, que assim dispunha:
    “Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.
    § 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos.
    § 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.”
    Ocorre que aludido dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.527/97.
    Assim, levando em conta as regras relativas ao direito intertemporal, pode-se concluir que o servidor, para ter direito à referida vantagem, teria que ter todos os requisitos do citado art. 193 preenchidos até 18/01/95, conforme disposição contida no art. 7º da Lei nº 9.527/97:
    “É assegurado o direito à vantagem de que trata o art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes” (Grifou-se).
    Tal princípio encontra amparo na jurisprudência desta Corte, mormente naquela constante do MS 26196, Relator Ministro Ayres Britto, em sede do qual foi consignado o entendimento de que a norma que regula os proventos da inatividade é a lei vigente ao tempo em que o servidor tenha preenchido os requisitos para a respectiva aposentadoria.
    Não pode ser acatado, assim, o argumento da impetrante no sentido de que, como inúmeras aposentadorias de servidores do TCU e pensões foram concedidas enquanto ainda vigorava entendimento do TCU, no sentido da possibilidade de ser acrescida aos proventos da inatividade a vantagem “opção”, os pagamentos da vantagem devem continuar, uma vez que não é a oscilante intepretação da lei no momento de passar para a inatividade que regula os proventos a serem recebidos, mas sim a lei em vigor que define os requisitos para tanto.
    Sobre a legalidade de decisão do TCU que nega registro de aposentadoria com acréscimo da parcela denominada “opção”, veja-se entendimento adotado recentemente pelo Ministro Roberto Barroso ao apreciar liminar no MS 37657, publicado no DJ em 17/02/21:
    “(...)
    13. Em relação à nulidade decorrente da mudança de entendimento do TCU entre a data da concessão da aposentadoria e seu registro, não vislumbro, igualmente, nesse momento, a plausibilidade do direito alegado pela impetrante, pressuposto necessário para a concessão da liminar. Com efeito, não restou demonstrada de forma plena a existência do direito à percepção de sua aposentadoria nos termos apontados na petição inicial, assim como não ficou demonstrado ato ilegal ou abusivo do Tribunal de Contas da União. Tal conclusão decorre, como se verá, da correta análise da questão principal do feito, que está na aplicação temporal do art. 193 da Lei nº 8.112/1990 ao caso concreto.
    (...)
    A lógica é muito simples: havendo revogação da norma jurídica, não há como se falar em produção de efeitos no tempo para atos praticados posteriormente. Esta é, inclusive, a posição reiterada deste Supremo Tribunal Federal (MS 25.697, Rel. Min. Cármen Lúcia; MS 25.638, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; MS 27.746-ED, Rel. Min. Dias Toffoli). Correta, portanto, a premissa firmada pelo Tribunal de Contas no sentido de que, independentemente do momento da concessão da aposentadoria, a “opção” somente é devida para as funções exercidas até 18.01.1995, quando a MP nº 831 extinguiu a referida vantagem. (...)”
    Na hipótese em análise, o TCU assim se pronunciou:
    “9.1. conhecer desta representação e considerá-la parcialmente procedente;
    9.2. deixar assente que os servidores do Tribunal de Contas da União que tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/1990 e os requisitos para aposentadoria até 18/1/1995, podem acrescer aos proventos de inatividade, deferidos com base na remuneração do cargo efetivo, o valor da função de confiança, paga pelo valor integral, ou a vantagem dos quintos/décimos/VPNI, de forma não cumulativa, em razão da vedação contida no § 2º do próprio art. 193 da Lei 8.112/1990;
    9.3. determinar à Secretaria-Geral de Administração que transforme em vantagem pessoal, passível de absorção pelos reajustes específicos concedidos às carreiras a que pertencem os servidores deste Tribunal, a retribuição parcial da função comissionada (“opção”) paga a inativos e pensionistas cujos proventos são calculados com base na remuneração do servidor ativo e cujos atos concessórios já tenham sido objeto de registro.”
    Não há que se falar em direito adquirido ao recebimento dos proventos de inatividade com a inclusão da “opção”, tendo em vista que a concessão de aposentadoria é ato complexo, que se completa e exaure com a análise do preenchimento de seus requisitos pelo TCU, o que afasta a alegação de violação aos princípios da segurança jurídica, da confiança, da vedação à reforma em prejuízo de quem recorre, da boa-fé e da estabilidade das relações jurídicas.
    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
    Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar as informações (art. 7º, inc. I, da Lei nº 12.016/09).
    Dê-se ciência à Advocacia-Geral da União, para os termos do art. 7º, inc. II, da Lei nº 12.016/09.
    Após, colha-se a manifestação do Ministério Público Federal (art. 12 da Lei nº 12.016/09).
    Publique-se.
    Brasília, 14 de junho de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator