Tribunal: STF
Processo: MS 37293
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
    Vistos.
    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Poligonal Engenharia e Construções Ltda, em face de ato praticado pelo Tribunal de Contas da União, consubstanciado nos acórdãos nºs 1.230/17, 1.954/17, 706/19, 2.703/19 e 1.419/20, que lhe impossibilitam de participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de um ano. 
    De início, acolho o bem lançado relatório trazido pela decisão do Ministro Luiz Fux, então relator, datada de 3/9/20, a qual indeferiu a liminar pleiteada nos autos:
    “Narra o representante que a impetrante foi condenada com base em representação ao TCU conforme denúncia criminal apresentada pelo Ministério Público Federal.
    Por meio dela, noticiou-se que ‘o sócio da sociedade empresária com consciência e em comunhão de vontades e unidade de desígnios com outros denunciados, fraudaram, mediante ajuste e combinação dos valores das propostas apresentadas pelas empresas referidas e pagamento de R$ 100.000,00 às empresas que deveriam perder a licitação (a GMK, a Engefix, a Projetando e a Angular), o caráter competitivo da concorrência 5/2010 do IFMS, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação’ (eDoc 1, p. 2).
    Sustenta que ‘a pena imposta pelo Tribunal de Contas da União se encontra acobertada pela prescrição quinquenal, uma vez que os fatos investigados ocorreram em novembro de 2010, e o despacho autorizando a oitiva da empresa se deu em 2016’ (eDoc 1, p. 2).
    Ao final, tece os seguintes requerimentos, verbis:
    ‘(...) sejam imediatamente suspensos os efeitos da condenação que lhe foi imposta pelo Tribunal de Contas da União, até o julgamento deste mandado de segurança.
    (...) lhe seja concedida a ordem mandamental por meio da qual, reconhecendo a prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração, sejam cassados definitivamente os efeitos da decisão por meio da qual o Tribunal de Contas da União veio a declará-la inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de 1 (um) ano, decisão tomada com suporte no art. 46 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 237, inciso I, e 271 do Regimento Interno do próprio Tribunal de Contas da União.’ (eDoc 1, p. 5)
    No dia 12/8/2020, determinei a notificação da autoridade coatora para que prestasse informações.
    Em 27/8/2020, o Tribunal de Contas da União alegou a inocorrência da prescrição, tanto nos moldes do Código Civil, quanto nos termos da Lei 9.873/1999, além do não cabimento da medida liminar, conforme extrai-se da ementa da informação prestada, verbis:
    ‘(...) Ainda que utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma), leading case sobre o tema naquela Corte. Aplicação de tal entendimento pela 2ª Turma do STF no MS 36.067, com incidência de 5 causas interruptivas
    4. No caso concreto, incide o § 2º do art. 1º da Lei 9.873/1999 (Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal), por seu caráter especial. Tendo sido a impetrante denunciada pelo Ministério Publico Federal pelo crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, é necessário verificar a disciplina penal de prescrição. Considerando que a pena máxima possível é de quatro anos, o prazo prescricional previsto no inciso IV do art. 109 do Código Penal, aplicável ao caso concreto, é de oito anos.
    5. Como se vê, ainda que aplicadas as normas da Lei 9.873/1999, não teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do TCU em relação à impetrante.
    6. Manifestação pelo não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora, e, no mérito, pela denegação da segurança.’ (eDoc. 18, p. 1)”
    Conforme narrado, foi então indeferida a postulada cautelar, por meio de decisão assim ementada:
    MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE PENA DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. FUMUS BONI IURIS NÃO CONFIGURADO. LIMINAR INDEFERIDA. 
    A impetrante apresentou agravo regimental, no qual insiste na ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do TCU, aduzindo que o primeiro marco interruptivo da prescrição se daria apenas com o despacho em que foi determinada a citação da parte, o que teria ocorrido após o decurso do prazo prescricional quinquenal.
    Foram prestadas as devidas informações, acompanhadas de documentos (e-docs. nºs 18a 22).
    A douta Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:
    ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APONTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO TCU. PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEI Nº 9.873/99. HIPÓTESES DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PREVISTAS NA REFERIDA LEI. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO. EXAME DA MATÉRIA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DE QUE O DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA SOMENTE SE JUSTIFICA EM FACE DE SITUAÇÕES QUE SE AJUSTAM AOS PRESSUPOSTOS CONSTANTES DO ART. 7º, III, DA LEI Nº 12.016/2009. PARECER PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM VIRTUDE DA INDICAÇÃO EQUIVOCADA DA AUTORIDADE COATORA. PRECEDENTES. CASO SUPERADO, NO MÉRITO, PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL, BEM COMO PELA NÃO CONCESSÃO DO WRIT.
    É o relatório. 
    Decido:
    Volta-se a presente impetração contra decisão proferida pelo TCU, que declarou a inidoneidade da impetrante, proibindo sua participação em licitações promovidas pela Administração Pública Federal, pelo período de um ano. 
    No presente caso, tem-se que se mostra pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, em hipóteses como a dos autos, aplica-se o prazo quinquenal de prescrição, admitindo-se, contudo, interrupções, conforme o seguinte precedente:
    “Direito administrativo. Mandado de segurança. Multas aplicadas pelo TCU. Prescrição da pretensão punitiva. Exame de legalidade. 1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia. 2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei. 3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa. 4. Segurança denegada” (MS nº 32.201, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/8/17).
    De sua fundamentação, por oportuno, destaque-se o seguinte excerto:
    “Estabelece o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 que o prazo prescricional se inicia “da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Considerando que a conduta imputada ao impetrante possui natureza omissiva, a infração deve ser tida como permanente, somente tendo cessado com a exoneração do impetrante do cargo, o que ocorreu com a publicação da respectiva portaria em 13.02.2003. Este é, portanto, o termo inicial da prescrição. 
    De acordo com o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição da ação punitiva se interrompe ‘por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato’.”
    Postas essas premissas, passa-se à análise do caso concreto ora em apreciação.
    Aduziu a impetrante que teria ocorrido a prescrição, observado o lapso temporal decorrido desde a ocorrência dos fatos (17/11/10 a 11/1/11) e a data do despacho em que se determinou a citação da impetrante para manifestar-se sobre a representação aberta no TCU (3/6/16). 
    Contudo, o certo é que há que se observar, na hipótese, a eventual ocorrência de atos inequívocos, que importem apuração da conduta imputada à impetrante e, nesse aspecto, tem-se que diversos ocorreram, ao longo do tempo, acarretando, por consequência, a interrupção do prazo prescricional.
    Assim, o primeiro desses seria o recebimento e autuação de processo administrativo, no TCU, em novembro de 2015, seguido do despacho de citação da impetrante, em junho de 2016.
    Por fim, nos anos de 2017, 2019 e 2020, houve a prolação de acórdãos, no referido processo, a que se seguiu a presente impetração.
    À vista da ocorrência de todos destes fatos, concernentes à suposta fraude em processo licitatório, que ensejaram a prolação do ato atacado por meio da presente imputação, tem-se que não se deu a alvitrada prescrição quinquenal.
    Em complemento ao precedente supra transcrito, cite-se a ementa de outro, a apontar no mesmo sentido da fundamentação da presente decisão: 
    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONDENAÇÃO A RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 2°, II, DA LEI 9.873/1999. ATO INEQUÍVOCO DE APURAÇÃO DO FATO. DISCUSSÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. 
    II – Aplicando-se a regulamentação da Lei 9.873/1999 ao caso concreto, observa-se que a pretensão sancionatória do TCU, em relação aos atos praticados pelo impetrante, levando-se em consideração a ocorrência de 5 causas interruptivas da prescrição, não teria sido fulminada pelo decurso do tempo. 
    III - A pretensão do recorrente, fundada na discussão sobre os fatos apontados como marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, refoge aos estreitos limites do mandamus, ante a ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (MS nº 36.067-ED-AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 29/10/19).
    Assim, ausente o direito líquido e certo alegado pela impetrante ao ajuizar este mandamus, impõe-se a denegação da ordem.
    Ante o exposto, denego a segurança (art. 21, § 1º, RISTF), prejudicado o agravo regimental interposto em face do indeferimento da liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 1 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente