Tribunal: STF
Processo: ARE 1350465
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-26
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 1, Doc. 4):



    “APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO - Improcedência, decretada em primeira instância, da pretensão de impor obrigação de fazer, ao Município de Ribeirão Preto, consistente na instalação de uma nova unidade de ensino infantil na região do Jardim Progresso, garantida a manutenção das unidades atualmente instaladas e o atendimento de, no mínimo, 180 crianças - Insurgência do Ministério Público do Estado de São Paulo – Descabimento - Inviável ingerência nas políticas públicas da referida Municipalidade, nos termos do art. 2º da CF e dos arts. 20 e 22 da LINDB - Deslocamento da apreciação jurisdicional do campo da tutela de direitos subjetivos, dentro da qual a cognição é mais ampla, ao terreno das políticas públicas, pautado pela autocontenção e viabilidade técnica - Precedentes do C. STF e dessa E. Corte Bandeirante - Não vislumbrada inércia patente do Município de Ribeirão Preto - Adoção de soluções para a defasagem de vagas em unidades de ensino infantil - Sentença mantida - Recurso improvido.”



    No Recurso Extraordinário (fls. 38-45, Doc. 4), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 205; 206, I; e 208, I, IV, e § 1º, da Constituição.



    Sustenta que a educação é direito fundamental subjetivo e que “tratando-se de obrigação de natureza constitucional prescrita como contraprestação necessária à dicção de direito humano fundamental proclamado na Magna Carta, a margem de discricionariedade no que tange à deliberação acerca da conveniência e oportunidade da implantação das políticas públicas é mínima, de modo que o Judiciário se encontra legitimado a vivificar o direito à educação. Caso contrário, a própria ordem constitucional, em sua integridade e eficácia, estaria comprometida, já que não restaria nenhum meio para compelir o Executivo a adimplir as obrigações que lhe foram impostas pela Constituição” (fl. 41, Doc. 4).



    Alega que “consoante plenamente comprovado nos autos, existe a necessidade premente de mais uma unidade de educação infantil na região do bairro Jardim Progresso, na cidade paulista de Ribeirão Preto, existindo déficit de pelo menos 180 vagas, já que a escola local não dá conta de atender toda a demanda, situação agravada pela carência da comunidade dependente da estrutura estatal” (fl. 42, Doc. 4).



    Aduz que “não pode o Judiciário encontrar justificativa em pretensa invasão da seara administrativa para deixar de validar direito de inegável existência e conteúdo, encontrando na retórica jurídica pretensos argumentos que perpetuam a anacrônica situação de que educação é mera dádiva do governante de plantão” (fl. 42, Doc. 4).



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aos argumentos de que se trata de matéria de índole infraconstitucional e que a análise das razões recursais demandaria reexame de fatos e provas, o que atrai os óbices das Súmulas 636 e 279 do STF (fls. 50-51, Doc. 4).



    No Agravo (fls. 57-61, Doc. 4), a parte recorrente refutou integralmente os argumentos da decisão agravada.



    É o relatório. Decido.



    No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de condenação do “MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em instalar uma nova unidade de ensino infantil no bairro Jardim Progresso, garantida a manutenção das unidades atualmente instaladas, sendo essa nova unidade preferencialmente da rede pública (Constituição Federal art. 213) e com capacidade de atendimento de, no mínimo, 180 - cento e oitenta – crianças” (fl. 8, Doc. 1). 



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 3-18, Doc. 4):



    “Na hipótese em epígrafe, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública de caráter cominatório, com o fito de compelir o Município de Ribeirão Preto a construir uma nova unidade de ensino infantil no bairro Jardim Progresso, assegurando o atendimento de, no mínimo, 180 crianças, sem prejuízo da manutenção das unidades já instaladas. 



    A princípio, não sobeja dúvida quanto ao direito de acesso à educação infantil, assentado na Constituição Federal, a qual proclama o direito à educação (art. 205) com a precisa garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 anos de idade (art. 208, inciso IV): 



    […]



    Nesse aspecto, a Lex Mater atribui ao Município a atuação prioritária no ensino fundamental e educação infantil (“os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil” art. 211, §2º) disposição, aliás, praticamente reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), ipsis litteris: 



    Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...] IV atendimento em creche e préescola às crianças de zero a cinco anos de idade. 



    Nos dispositivos aplicáveis ao caso, ainda, prevê a Lei de Diretrizes e Base LDB (Lei nº 9.394/96): 



    […]



    Diante de todo esse conjunto de normas, é inexorável ter o constituinte sagrado o direito à educação como direito fundamental afeto ao patrimônio jurídico mínimo inerente à dignidade da pessoa humana e, como tal, insuscetível de ser amesquinhado por fundamentos de ordem estritamente econômico-financeira, embora a escassez de recursos exista e não possa ser olvidada. 



    Malgrado, no caso em tela, não se está diante de negativa pontual de se franquear concretamente esse direito a um indivíduo ou a uma coletividade individualizável de sujeitos, o que imporia o contraste jurisdicional enquanto tutela impreterível, sob pena de se violar o mínimo existencial, isto é, o status dignitatis desses sujeitos. 



    Isso porque, embora se possa argumentar que a presente ação valha enquanto supedâneo para se evitar, a partir de uma tutela completiva, o menoscabo da dignidade de sujeitos individualizáveis, dependentes dos serviços públicos de ensino ministráveis no estabelecimento cuja construção é pretendida, não é menos certo que percorrer esse raciocínio impõe, forçosamente, o deslocamento da apreciação jurisdicional do campo da tutela de direitos subjetivos, dentro da qual a sua cognição é mais ampla, ao terreno das políticas públicas, no qual deve se pautar pela autocontenção, ao preço de ver esvaziada a legitimidade constitucional dessa atuação. 



    Percebe-se, sob esse viés, que a pretensão impõe, invariavelmente, escalar o almejado provimento jurisdicional aos feudos da política pública, dentro dos quais a interferência contramajoritária do Judiciário somente se legitimaria como instrumento de correção de desvios graves, tais como, assim os entendo, o descumprimento ou a inação cabais, injustificáveis e reiterados na concretização dessas diretrizes políticas democraticamente eleitas. 



    No entanto, consoante ao demonstrado pelo Apelado às fls. 61/101 e 113/115 (sobretudo, nas tabelas expostas às fls. 61/62), sua atuação, no caso em epígrafe, tem se pautado de forma razoável dentro do seu mister constitucional de implementar as políticas públicas de educação ora debatidas: 



    “...Na peça exordial, o Ministério Público solicita que a implantação da nova sede escolar seja instituída no bairro Jardim Progresso. No entanto, importante destacar que o bairro Jardim Progresso é resultado de regularização fundiária. Para fins da regularização fundiária, conforme autorizado pela legislação, o Município pode dispensar as exigências relativas ao percentual e às dimensões de áreas destinadas ao uso público ou ao tamanho dos lotes regularizados, assim como a outros parâmetros urbanísticos e edilícios. Assim, certa a carência de espaços livres no 'bairro Jardim Progresso' que possibilite construção de novos equipamentos institucionais, por força de se tratar de bairro fruto de regularização fundiária. Impossível o atendimento do pedido inicial na forma específica ali exposta: obrigação de fazer consistente em instalar uma nova unidade de ensino infantil no bairro Jardim Progresso. Desta forma, a evidência já se destaca a impossibilidade de ingerência de outros órgãos nas funções administrativas, considerando que apenas o administrador público detém as informações necessárias para efetuar estudos que viabilizem instalações de equipamentos institucionais, quiçá considerando que no caso, por se tratar de regularização fundiária, há dispensa na legislação de áreas públicas institucionais. Assim, cabe ao Município definir locais na região que possa atender a demanda dos alunos provenientes do bairro 'Jardim Progresso'. 



    […]



    Conforme documento anexo, já estão em andamento os estudos para procedimento de licitação...” 



    De fato, segundo o Ofício nº 197/2019/AS.EDUC./SME, emitido pelo Secretário Municipal da Educação de Ribeirão Preto e reproduzido às fls. 61/62: 



    “...Inicialmente, ressalto que o Programa de Governo registrado junto ao Tribunal Superior Eleitoral para esta gestão previa a criação de 1.550 (mil e quinhentas) vagas em creche, com a construção de 15 unidades escolares. Apesar dessa informação, com base na aferição da demanda manifesta de cada região, foi atualizado o Plano de Expansão que passou a prever a criação de 1.224 vagas no início do 1º semestre de 2020, bem como de 1.156 vagas até julho de 2020 e 3.165 até o final do ano de 2020, totalizando, assim 5.545 novas vagas na educação infantil. A expectativa é que seja possível realizar o atendimento de toda a demanda manifesta e também a absorção da demanda esperada para o ano de 2020 [...] Desse modo, a região do Jardim Progresso será atendida pela unidade escolar prevista para o Jardim Marchesi, cuja localização está a cerca de 900 metros do bairro indicado [...] Anoto também que, a capacidade da unidade para Educação Infantil da referida unidade será para 298 alunos, sendo 118 entre zero a três anos e 180 entre quatro e cinco anos...” 



    [...]



    Em verdade, existindo uma política pública em execução isto é, não sendo evidenciada a displicência do Município de Ribeirão Preto no tocante à estruturação de novas unidades de ensino infantil, descabida a almejada condenação da Municipalidade à obrigação de fazer exposta na exordial, sob pena de injustificável e contraproducente invasão da esfera de discricionariedade do ente público municipal. 



    De fato, tendo em vista os empecilhos, não apenas orçamentário-financeiros, mas fáticos e circunstanciais, como explicitado pelo Apelado, pouco cautelosa a substituição do Poder Executivo local, na adoção de políticas públicas e gestão de prioridades, porquanto somente ele é dotado dos elementos para melhor apreciar, à luz da conveniência e da oportunidade, as alternativas para solução da problemática, com a implementação das medidas correspondentes. 



    Com efeito, na lição do eminente professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei “só transfere ao administrador o cometimento de eleger in concreto a solução ideal porque seria materialmente impossível, perante a realidade polifacética da vida, prever todas as situações suscetíveis de ocorrerem e todas as correspondentes soluções perfeitas para elas. Daí que, para flexibilizar a ação administrativa, instrumentando-a para obtenção dos resultados legalmente desejados de excelente realização do interesse público” (in “Curso de Direito Administrativo” 32ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 984). 



    Acerca da matéria, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos. 



    Em outras palavras, sob a égide do princípio da separação dos poderes, de assento constitucional (art. 2º), a excepcionalidade do ativismo judicial está ligada ao fato de que compete primariamente aos poderes majoritários as decisões sobre a realização de políticas públicas, consoante manifestação do C. Supremo Tribunal Federal: 



    “...Não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo...” (STF, Agravo em Recurso Extraordinário nº 745.745/MG, Rel. Min. Celso de Mello). 



    A propósito, nos termos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com redação alterada pela Lei nº 13.655/18: 



    […]



    Aliás, em caso avizinhado, semelhante posicionamento foi perfilhado por essa Câmara de Direito Público, nos termos do voto do Exmo. Des. Vicente de Abreu Amadei. Confira-se: 



    […]



    Destarte, embora existam desvios, tais falhas não são graves o bastante para induzir a conclusão de que o Executivo local tenha se desgarrado, ilegitimamente, de sua atuação típica e, tampouco, autorizam o Judiciário a avançar sobre a discricionariedade existente no âmbito de sua implementação (sobretudo, considerando as correlatas obras públicas já entregues e aquelas em andamento ou finalização). 



    Deveras tem-se que a bem lançada sentença de primeiro grau, não infirmada pelas razões recursais, deu o adequado deslinde à controvérsia, merecendo ser integralmente confirmada. 



    Logo, é caso de se negar provimento ao presente apelo, mantendo-se integralmente a r. sentença prolatada pelo nobre Juízo monocrático.”



    O Tribunal de origem, ao julgar improcedente o pedido inicial, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade.



    Nesse sentido, em caso análogo: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013) 



    Também no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário intervir na discricionariedade do administrador, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Portaria ministerial que estabeleceu direito antidumping provisório na forma de sobretarifa ao imposto de importação (II), relativamente à importação de fosfato monoamônico (MAP) procedente da Rússia. Exclusão da região Nordeste. Adequação da fundamentação do ato normativo. Matéria fática. Súmula nº 279/STF. Análise de legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. Pretensão fundada em isonomia que transformaria o Poder Judiciário em legislador positivo. 



    (...) 



    2. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame da oportunidade e da conveniência de ato do Poder Executivo (sobretarifa antidumping) no exercício de sua discricionariedade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mormente quando não demonstrada ausência de razoabilidade ou de proporcionalidade da medida, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes. 



    (...) 



    4. Agravo regimental não provido.” (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALÍQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O ACÚCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e § 3º, e 151, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. 



    (...) 



    3. A concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo, cujo controle é vedado ao Judiciário. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009) 



    Por esses motivos, o acórdão recorrido merece ser mantido. 



    Por fim, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de outubro de 2021. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente