Tribunal: STF
Processo: Rcl 44282
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-23
Data de publicação: 2021-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Cuida-se de reclamação constitucional, apresentada pelo Espólio de Marco Antônio Tebaldi, representado por Marco Antonio Tebaldi Filho, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), nos autos do AI nº 4027356-45.2018.8.24.0900 (acessório à ACP nº 0022489-02.2012.8.24.0023), que teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do julgado no Inquérito nº 3.753. 
    A parte reclamante alega que, na ação paradigma, o STF “entendeu que os atos perpetrados se deram dentro dos ditames legais e morais, de modo a afastar o elemento subjetivo do dolo e, ainda, que não houve qualquer participação do reclamante na escolha do software”.
    Defende que “dado o detalhamento do voto proferido no Inq. n.º 3.753 e em outros julgados e, ainda, a tendência de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade pela Suprema Corte, a decisão vincula o r. juízo reclamado”.
    O Espólio de Marco Antônio Tebaldi aduz que
    “a conduta dolosa imputada [a Marco Antônio Tebaldi] foi notadamente afastada quando do julgamento do Inq. n.º 3.753, isentando-o da responsabilidade quanto ao procedimento licitatório em questão, de modo que sua conduta é manifestamente atípica, independentemente de suposta classificação como crime, ilícito civil, administrativo ou disciplinar.”
    Sustenta que o entendimento liminar firmado na ACP nº 0022489-02.2012.8.24.0023 e confirmado pelo TJSC no julgamento do AI nº 4027356-45.2018.8.24.0900 – no sentido de “não se estar diante de uma das hipóteses do art. 65 do CPP” – não deve prevalecer, pois “não é sob o crivo das excludentes de ilicitude que deveria debruçar-se o Magistrado, e sim do substrato da própria tipicidade, da participação do reclamante e do elemento subjetivo doloso, o que não se verificou, no caso concreto”.
    Defende que a independência entre as esferas penal, administrativa e civil deve ser mitigada no caso concreto, tendo em vista
    “(a) a natureza administrativa sancionadora da ação civil pública por improbidade administrativa; (b) a identidade de acervo probatório entre os processos penal e administrativo; (c) o reconhecimento da não autoria do reclamante, ausência de dolo e de superfaturamento, [b]em como de conluio, na seara criminal, por esta Suprema Corte; (d) a proibição do bis in idem (sujeito, conjunto fático-probatório, sanções)”.
    Transcrevo os pedidos formulados na peça vestibular:
    “À vista do exposto, respeitosamente requer se digne o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a:
    a) distribuir a presente reclamação por prevenção ao Excelentíssimo Senhor Ministro Luiz Fux, face ao Inq. n. 3.753, que tramitou sob a relatoria do atual Ministro Presidente do STF;
    b) nos termos do art. 158 do RITSF, conceder liminar inaudita altera pars, por ato monocrático do Exmo. Ministro Relator, a fim de sustar-se os efeitos da decisão de confirmação da ordem de indisponibilidade dos bens do reclamante, com o consequente levantamento dos valores depositados na subconta vinculada à Ação Civil Pública n.º 0022489-02.2012.8.24.0023;
    c) igualmente por ato monocrático do Exmo. Ministro relator, seja LIMINARMENTE determinado o sobrestamento da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, até o julgamento de mérito da presente reclamação;
    d) ao final, a confirmação da liminar, cassando-se definitivamente o acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento n. 4027356-45.2018.8.24.0900, de modo a reafirmar a ratio decidendi e dispositivo da decisão proferida no Inq. n.º 3.753”.
    É o relatório. Decido.
    Prefacialmente, registro que a presente reclamação me foi distribuída por prevenção, por substituir o Min. Luiz Fux nos processos de sua relatoria ao assumir o cargo de Presidente do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se, por analogia, o art. 70, § 2º, do RISTF, que assim dispõe:
    “Art. 70. Será distribuída ao Relator do feito principal a reclamação que tenha como causa de pedir o descumprimento de decisão cujos efeitos sejam restritos às partes. 
    […]
    § 2º Se o Relator da causa principal já não integrar o Tribunal, a reclamação será distribuída ao sucessor.”
    A distribuição por prevenção foi certificada nos presentes autos (eDoc. 27).
    Prossigo na análise da reclamação com paradigma no Inquérito nº 3.753, cuja ementa transcrevo:
    “PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’) reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 2. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 3. (a) In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Secretário Estadual de Educação, teria homologado procedimento de inexigibilidade de licitação, para aquisição de licenças do software Urânia, elaborado exclusivamente pela empresa GEHA, sendo certo que a Procuradoria Jurídica emitiu parecer assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, máxime diante da inexistência de qualquer menção ou indício de conluio na elaboração do parecer; (b) A ausência de justa causa para o recebimento da denúncia se impõe, tanto mais porque, para a escolha do software, não houve qualquer participação pessoal do Acusado, cabendo às instâncias técnicas envolvidas (Diretoria de Tecnologia e Informação, Diretoria de Governança Eletrônica, Diretoria de Gestão de Pessoas, diretorias das escolas que receberiam o software), em procedimento policêntrico de tomada de decisão, no qual se concluiu que o produto adquirido era o único que atenderia ao objetivo de programação de horários em toda a rede de ensino; (c) Ao acusado coube, unicamente, a homologação do procedimento de inexigibilidade, afastada, nos autos, sua intervenção pessoal a favor ou em prejuízo de determinada concorrente, máxime porque, segundo testemunha ouvida nos autos, o então Secretário sequer conhecia os administradores da empresa contratada; (d) A controvérsia quanto ao preço não foi satisfatoriamente resolvida pelo laudo pericial que serviu de amparo à denúncia, tendo em vista a nítida diferença entre objetos e produtos alvos da comparação, sem olvidar que o próprio laudo concluiu, quanto ao software adquirido pela Secretaria de Educação, quanto segue: ‘restou evidente que, em termos computacionais somente neste teste específico, o software Urânia possui um algoritmo cujo poder de resolução do ‘Timetabling Problem’ foi superior ao software Zathura nos cenários de teste apresentados’. 4. Denúncia rejeitada, por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.” (Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30/5/17)
    A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido da “independência relativa das esferas penal e administrativa, havendo repercussão apenas em se tratando de absolvição no juízo penal por inexistência do fato ou negativa de autoria” (RMS nº 32357, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 17/4/20, grifo nosso). Vide outros precedentes:
    “Mandado de segurança. - É tranqüila a jurisprudência desta Corte no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal, independência essa que não fere a presunção de inocência, nem os artigos 126 da Lei 8.112/90 e 20 da Lei 8.429/92. Precedentes do S.T.F.. - Inexistência do alegado cerceamento de defesa. - Improcedência da alegação de que a sanção imposta ao impetrante se deu pelo descumprimento de deveres que não são definidos por qualquer norma legal ou infralegal. Mandado de segurança indeferido” (MS nº 22.899/SP-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 16/5/03).
    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: POLICIAL: DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO e ILÍCITO PENAL. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. I. - Servidor policial demitido por se valer do cargo para obter proveito pessoal: recebimento de propina. Improbidade administrativa. O ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS 21.294- DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; MS 21.293-DF, Relator Ministro Octavio Gallotti; MMSS 21.545-SP, 21.113-SP e 21.321-DF, Relator Ministro Moreira Alves; MMSS 21.294-DF e 22.477-AL, Relator Ministro Carlos Velloso. III. - Procedimento administrativo regular. Inocorrência de cerceamento de defesa. IV. - Impossibilidade de dilação probatória no mandado de segurança, que pressupõe fatos incontroversos, prova pré- constituída. V. - Mandado de Segurança indeferido” (MS nº 23.401/DF, Relator o Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 12/4/02, grifei).
    “MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DEMISSÃO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL, DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL, DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA: TRANSPORTE DE MERCADORIAS CONTRABANDEADAS EM FOZ DO IGUAÇU. ALEGAÇÃO DE EQUIVOCADA APRECIAÇÃO DAS PROVAS E DE QUE A DECISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEVERIA AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO-CRIME. 1. Não cabe reexaminar em mandado de segurança os elementos de provas e os concernentes à materialidade e autoria do delito, porque exigem instrução probatória. 2. A ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório aplicado com base em processo administrativo em que foi assegurada ampla defesa, pois a aplicação da pena disciplinar ou administrativa independe da conclusão dos processos civil e penal, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos. Interpretação dos artigos 125 da Lei nº 8.112/90 e 20 da Lei nº 8.429/92 em face do artigo 41, § 1º, da Constituição. Precedentes. 3. Mandado de segurança conhecido, mas indeferido, ressalvando-se ao impetrante as vias ordinárias” (MS nº 22.534/PR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 10/9/99, grifei).
    A ausência de justa causa ou eventual atipicidade do crime de dispensa irregular de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) assentada no Inquérito nº 3.753 não consiste em absolvição de Marco Antônio Tebaldi por inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual não há que se falar em desrespeito à autoridade dessa Suprema Corte no exercício da jurisdição nos autos da ACP nº 0022489-02.2012.8.24.0023 e no AI nº 4027356-45.2018.8.24.0900 (que lhe é acessório).
    Os argumentos de defesa referentes à atuação de Marco Antônio Tebaldi nos atos de gestão questionados na ACP nº 0022489-02.2012.8.24.0023 devem ser apresentados na instância competente para a análise do processo, não se admitindo o uso da reclamação como sucedâneo de recurso. Nesse sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA À AUTORIDADE DO DECIDIDO NA ADI 453. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. AUDITORIA DE SOCIEDADES DE CAPITAL FECHADO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA INVOCADO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. À míngua de identidade de objeto entre o paradigma invocado e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte. Não é possível conferir à reclamação a natureza de sucedâneo recursal ou de meio viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl nº 6.140/RJ-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 14/4/2016).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I - A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito. II - Não impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Fundamentação recursal deficiente (Súmula 287). III - Reclamação improcedente. IV - Agravo regimental improvido” (Rcl nº 5.684/PE-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 15/8/2008).”
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação constitucional (RISTF, art. 21, § 1º). Prejudicada a análise do pedido liminar.
    Observo que a parte reclamante não cumpriu integralmente os requisitos da petição inicial, deixando de atribuir valor à causa (art. 291 c/c art. 319, V, do CPC). Deixo de determinar sua emenda (art. 321 do CPC) ante o indeferimento liminar da inicial. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso desta decisão, seu conhecimento fica condicionado ao saneamento dos defeitos juntamente com a peça recursal, oportunidade em se procederá à análise da correção do valor da causa e eventual juízo de adequação (CPC, art. 292, §3º). 
    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a reclamante fica advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 23 de junho de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente