Tribunal: STF
Processo: HC 201210
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-29
Data de publicação: 2021-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.765.826/AM, submetido à relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), porque, 
     no dia 19 de março de 2013, por volta de 08h, na Rua Aluísio Brasil, em frente ao Motel Vip, Bairro Raiz, o denunciado Abraão da Silva Ferreira, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraiu a motocicleta Yamaha Factor YBR125 K, placa OAJ-9140, COR ROXA, 2011/2011, CHASSI 9C6KE152060055309 da vítima Wilson da Silva Serra. 
    O Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas negou provimento ao apelo defensivo, conforme ementa (Doc. 3, fl. 77):
    APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINARES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO RÉU. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO EFETIVO NÃO DEMONSTRADO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ACEITAÇÃO PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 
    I - Segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo (RHC 114.107/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). 
    II - Não há que se cogitar em nulidade de decisão judicial, por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, se o julgador, ao fundamentar sua decisão, reporta-se à outra anteriormente prolatada, ou mesmo ao parecer do Ministério Público, transcrevendo integralmente as razões de decidir destes. (HC 78.368/RS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2012, DJe 20/08/2012). 
    III- Todas as provas produzidas em juízo são válidas capazes de lastrear o decreto condenatório. 
    IV — Recurso conhecido e improvido. 
    Buscando a anulação da condenação, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual (Doc. 7, fls. 89-91), mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, ao qual o Ministro Relator negou provimento (Doc. 8, fls. 33-36). Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa (Doc. 8, fl. 65):
    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REVELIA. PLEITO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PRESENÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 
    1. Nos termos do entendimento desta Corte, O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017).
    2. A lei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte.
    3. Agravo regimental improvido.
    Nesta ação, a Defensoria Pública sustenta, em suma: (a) ao contrário do que versa o v. acórdão, o prejuízo em razão do cerceamento de defesa é evidente, pois, é preciso entender que a Defesa propriamente dita, não se restringe à presença da defesa técnica em audiência, com o Defensor Público ou Advogado sentado ao lado de Juiz(a) e Promotor(a), mas na imprescindível presença do réu para que exerça sua Defesa pessoal; (b) entende-se que o contraditório e a ampla defesa não se restringem apenas ao momento de interrogatório, mas também engloba toda a dinâmica da instrução processual, onde possa ter contato com seu Advogado ou Defensor Público durante a oitiva de vítima ou testemunha, inclusive auxiliando na formulação de perguntas ou alguma dúvida sobre as circunstâncias fáticas; e (c) a presença do acusado na audiência constituiria prerrogativa irrevogável, indisponível, sendo irrelevante o fato de ter sido ele requisitado, ou não, ou, ainda, manifestado, ou não, a vontade de nela comparecer.
    Requer, assim, a concessão da ordem, para que se reconheça a nulidade processual desde a audiência realizada sem a presença do réu, ora paciente, que não foi devidamente citado para comparecer a audiência, em grave violação ao contraditório e ampla defesa, à luz do artigo 5º, incisos LV, da Constituição Federal e ainda o artigo 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
    É o relatório. Decido.
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, rechaçou a tese de nulidade processual e manteve a condenação do paciente, em julgado do qual se extrai o seguinte trecho do voto condutor:
    Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. 
    No recurso especial, a defesa alegou contrariedade ao art. 564, IV e V, do Código de Processo Penal, tendo em vista a violação ao contraditório e a ampla defesa pela ausência do réu na audiência de oitiva da vítima e das testemunhas. 
    Destacou, ainda, que o juízo de primeiro grau teria determinado a realização de nova audiência, contudo, reconsiderou a decisão, em razão de manifestação do Ministério Público, sem ouvir a defesa para manifestação quanto ao prejuízo (fl. 355). 
    Quanto ao ponto, a Corte de origem, ao julgar a apelação defensiva, entendeu que (fls. 335-337): 
    02.01. Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por Abraão da Silva Ferreira em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Capital, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do feito em razão da ausência de intimação do réu para oitiva de testemunha e vítima, bem como pelo fato de que a decisão de reconsideração apenas acolheu o parecer do acusador sem apresentar uma fundamentação adequada, nos termos do art. 93, IX da Constituição Federal. No mérito, diante de que as únicas provas da acusação são inválidas e também da negativa de autoria apresentada pelo réu, deve ter sua sentença reformada e absolvido por falta de provas.
    02.02. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do apelo.
    02.03. Como já explicitado, segundo a defesa foram inquiridas vítima e uma testemunha, sendo que, em ata decretou-se a revelia do réu assim como a sua prisão preventiva em razão de ter supostamente mudado de endereço sem ter informado ao juízo. Posteriormente foi plenamente reconhecido pelo juízo a nulidade da decretação da revelia, pois a intimação do réu foi destinada ao endereço antigo e, portanto, o réu não foi intimado para a audiência.
    02.04. Após a acusação tomar conhecimento da decisão de pág. 239, emitiu parecer às pág. 243-245 requerendo reconsideração da decisão que determinou nova audiência para oitiva da vítima e testemunha, fundamentando que a ausência de intimação do réu para a audiência constituiria nulidade relativa e que não haveria prejuízo ao contraditório e ampla defesa pois havia a presença da defesa técnica em audiência. Às pág. 253, o juízo de piso simplesmente acolheu as razões da acusação proferindo o seguinte despacho: "Acolho a promoção ministerial de fls 243-245. Isto posto, chamo o feito à ordem para cancelar a realização da presente audiência."
    02.05. Diante deste relato apresentado pela defesa temos que a primeira questão a ser dirimida é se deve ou não ser decretada a nulidade dos atos de nulidade da audiência. Adianto que não.
    02.06. Isto porque não vislumbrei nenhum prejuízo efetivo a defesa, pois como se extrai, o réu apesar de não ter comparecido foi representado por seu patrono, sendo-lhe facultado contraditar a vítima e a testemunha de acusação, tomando conhecimento das declarações e podendo formular as perguntas necessárias, inexistindo, portanto, prejuízo ao réu.
    02.07. Dessa forma, entendo que não houve a necessária a demonstração do efetivo prejuízo ao acusado, não havendo como ser decretada a nulidade em razão do princípio da pas de nullité sans grief — art. 563 do Código de Processo Penal, que rege o sistema de nulidades em nosso ordenamento. Nesse sentido trago decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça:
     […] 
    02.09. Assim, não está configurada a nulidade relativa e, via de consequência, devem ser tidos como válidos os depoimentos de fls. 165/166, enquanto colhidos na presença da defesa do acusado. 
    02.10. Sobre a alegação de que a decisão é nula em vista a falta de fundamentação, o que contraria o art. 93, IX da Constituição Federal, entendo que não há como prosperar, pois o magistrado decidiu tornar sem efeito decisão anterior, acolhendo, na íntegra, a promoção ministerial, adotando-a como razões de decidir (fl. 253).
    02.11. Isto é o que se chama de motivação "per relationem", ou seja, o magistrado se reporta aos fundamentos lançados, no caso, em manifestação do órgão ministerial. Essa modalidade de decisão, é pacificamente aceita pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, desde que não importe cerceamento de defesa e abranja todos os pontos do pedido, como segue:
    [...] 
    02.12. No caso dos autos, não se observa nenhum prejuízo à defesa como já decidido anteriormente, que, inclusive, esteve presente na audiência em que fora proferida a decisão ora atacada e nenhuma irresignação apresentou.
    Conforme destacado pelo Tribunal de origem, não se constatou a ocorrência de nulidade, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que, não obstante a ausência do paciente na audiência, o ato foi acompanhado por seu patrono, sendo-lhe facultado contraditar a vítima e a testemunha de acusação, tomando conhecimento das declarações e podendo formular as perguntas necessárias. 
    De acordo com o entendimento desta Corte, o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando- se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos. (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017). 
    Sendo assim, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, mormente por não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, uma vez que exercida a defesa do réu, na audiência, pelo patrono, o que afasta a alegada violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
    […]
    Por fim, com relação ao acolhimento do pleito do Ministério Público sem a oportunização de manifestação da defesa, tem-se que o Tribunal de origem destacou que “No caso dos autos, não se observa nenhum prejuízo à defesa como já decidido anteriormente, que, inclusive, esteve presente na audiência em que fora proferida a decisão ora atacada e nenhuma irresignação apresentou”. Ora, estando a defesa presente na audiência em que foi proferida e decisão, e abstendo-se de manifestar a irresignação naquele momento, tem-se a preclusão do pedido. 
    No caso em apreço, segundo assentaram as instâncias antecedentes, não obstante a ausência do paciente na audiência, o ato foi acompanhado por seu patrono, sendo-lhe facultado contraditar a vítima e a testemunha de acusação, tomando conhecimento das declarações e podendo formular as perguntas necessárias. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência em que fora proferida a decisão ora atacada e nenhum irresignação apresentou. 
    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 
    Além disso, não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional”. (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: (HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016 e AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado:
    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 
    Na espécie, entretanto, a impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual poderia beneficiar o acusado, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação à ampla defesa e ao contraditório, e via de consequência, ao devido processo legal.
    Em conclusão, não há prejuízo a acarretar nulidade da ação penal, além de a questão não ter sido arguida em momento oportuno. Nessa linha de consideração: RHC 109978, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/6/2013; HC 109672, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 16/3/2012; HC 113.837, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 31-05-2013; HC 95654, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/9/2010; HC 93881, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010; HC 104404, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30/11/2010. 
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 29 de abril de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente