Tribunal: STF
Processo: SS 5474
Classe: SS
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-20
Data de publicação: 2021-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
MEDIDA CAUTELAR NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. DECISÃO DE ORIGEM QUE SUSPENDE PARCIALMENTE RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS PREVISTAS EM DECRETO ESTADUAL. ALEGADO RISCO À SAÚDE PÚBLICA. FUMUS BONI IURIS. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATO NORMATIVO EDITADO EM CONFORMIDADE COM AS COMPETÊNCIAS DO ESTADO-MEMBRO E EMBASADO EM EVIDÊNCIAS TÉCNICO-CIENTÍFICAS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
    Decisão: Trata-se de suspensão de segurança ajuizada pelo Estado de São Paulo contra decisão proferida por desembargadora do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 2056171-11.2021.8.26.0000, que suspendeu a eficácia de parte do art. 2º, inciso I, do Decreto Estadual nº 65.563/2021. 
    Narra o requerente que se trata, na origem, de mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – Seccional São Paulo/ABRASEL-SP contra o Decreto nº 65.563, de 11 de março de 2021, do Governador de São Paulo, que aumentou as restrições ao funcionamento de estabelecimentos comerciais como forma de combater a pandemia da Covid-19, estabelecendo, entre outras coisas, “a proibição da atividade de cidadãos poderem encomendar e retirar nas portas dos bares e restaurantes, pedidos de pratos por estes oferecidos pela internet, prática conhecida como take-away. Informa que a desembargadora relatora do mandado de segurança no TJ/SP deferiu liminar, para “permitir aos associados da autora a entrega de encomendas diretamente aos clientes que queiram retirar o produto no estabelecimento”, impondo ao Estado que “se abstenha de autuar ou aplicar punições aos mesmos até decisão final.” 
    Sustenta o Estado de São Paulo que a decisão em tela produz grave lesão à saúde e à ordem públicas, pois contribui para a circulação da nova variante, mais transmissível, do coronavírus (variante de Manaus), elevando o risco de colapso iminente dos serviços de saúde no Estado de São Paulo. Aduz que, desde o ano passado, o Estado vem adotando medidas para mitigação de danos provocados pela pandemia de Covid-19, fazendo-o “de forma técnica e ponderada”, mas que, entre o final do mês de fevereiro e o início do mês de março de 2021, “observou-se um sério agravamento da pandemia no território brasileiro, possivelmente causado pela variante P.1. do coronavírus (variante de Manaus)”, a qual seria até 2,2 vezes mais transmissível e teria “uma probabilidade de 25% a 61% maior de escapar da imunidade desenvolvida a partir de uma contaminação prévia por outra cepa”, além de gerar carga viral dez vezes maior do que as demais cepas de coronavírus, especialmente em pessoas de 18 a 59 anos e em mulheres idosas. 
    Informa que, em decorrência desta nova variante, o número de internações e óbitos no Estado de São Paulo tem crescido de modo significativo, razão pela qual o Centro de Contingência do Coronavírus do Estado de São Paulo emitiu Nota Técnica sugerindo a adoção de medidas ainda mais rígidas do que aquelas previstas na já existente fase 1 (vermelha) do Plano São Paulo. SUstenta que a retirada de produtos em estabelecimentos comerciais (take-away) não seria recomendado no atual estágio da pandemia, sendo preferível a adoção pelo sistema mais seguro de drive-thru, no qual restam impedidas aglomerações e há barreira física protegendo o consumidor. Alega que a medida questionada na origem é “estritamente necessária para garantir a eficiência da política de combate à pandemia na sua fase mais crítica” e que a decisão cuja suspensão se requer gera grave risco de lesão à saúde pública, pois “representa um precedente para que os Sindicatos representantes de outros estabelecimentos comerciais atingidos pelo dispositivo legal (shopping centers, galerias e estabelecimentos congêneres e comércio varejista de materiais de construção) também obtenham idênticas decisões judiciais”, do que decorreria “risco sério de desmonte do planejamento do combate à pandemia pelo Estado de São Paulo no período mais crítico, em que mais é necessária a atuação coordenada para se evitar o alto risco existente de colapso dos serviços de saúde”. 
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão da liminar proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 2056171-11.2021.8.26.0000, até que haja o trânsito em julgado da decisão que apreciar o mérito da ação em questão, além da extensão da decisão a toda e qualquer liminar que afaste a aplicação do Decreto Estadual nº 65.563/2021, que instituiu medidas emergenciais, de caráter excepcional, no período de 15 a 30 de março de 2021. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada, nas causas movidas contra o Poder Público ou seus agentes, exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis: 
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Nesses casos, limitado a se pronunciar sobre essas circunstâncias, não cabe ao julgador manifestar-se quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que essa questão poderá ser oportunamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência da Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno DJe de 16/05/2016). 
    In casu, a controvérsia em discussão deriva de mandado de segurança impetrado para sustar os efeitos de decreto expedido pelo Governador do Estado de São Paulo, que impôs medidas mais severas de restrição ao funcionamento de estabelecimentos comerciais como forma de combate à pandemia da Covid-19. A decisão ora impugnada, que suspendeu o decreto mencionado na parte em que restringe as vendas na modalidade take-away, fundamentou-se essencialmente no entendimento de que o ato administrativo impugnado se mostraria “desmotivado e com afronta aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia”, pois não estaria amparado em “indicação técnica ou científica” e inexistiria “diferença expressiva entre a retirada e o “drive thru”, visto que o primeiro sistema também pode ser realizado dentro do carro do cliente. 
    Com efeito, na presente situação de pandemia da COVID-19, especialmente na tentativa de equacionar os inevitáveis conflitos federativos, sociais e econômicos existentes, a gravidade da situação vivenciada exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, sempre respeitadas a competência constitucional e a autonomia de cada ente da Federação. Esse entendimento foi explicitado pelo Plenário desta Suprema Corte no referendo da medida cautelar proferida na ADI 6.341, ao se consignar que os entes federativos possuem competência administrativa comum e legislativa concorrente para dispor sobre o funcionamento de serviços públicos e outras atividades econômicas no âmbito de suas atribuições, nos termos do art. 198, I, da Constituição Federal. 
    Sobre o tema, também deve ser destacada o que assentado na ADPF 672, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgada em 13/10/2020, em cuja ementa se assentou que “Em relação à saúde e assistência pública, a Constituição Federal consagra a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II e IX, da CF), bem como prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde (art. 24, XII, da CF), permitindo aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local (art. 30, II, da CF); e prescrevendo ainda a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990)”.
    Deveras, o Supremo Tribunal Federal tem seguido essa compreensão, forte no entendimento de que a competência da União para legislar sobre assuntos de interesse geral não afasta a incidência das normas estaduais e municipais expedidas com base na competência legislativa concorrente, devendo prevalecer aquelas de âmbito regional, quando o interesse sob questão for predominantemente de cunho local. Trata-se da jurisprudência já sedimentada neste Tribunal, no sentido de que, em matéria de competência federativa concorrente, deve-se respeitar a denominada predominância de interesse. 
    Parece ser essa a hipótese em análise nestes autos, segundo os precedentes e lições aqui expostos. Isto porque, o Decreto implementado pelo Governador do Estado de São Paulo (Decreto nº 65.563/2021) apresenta fundamentação idônea, conforme consta da Nota Técnica do Centro de Contingência do Coronavírus, datada de 11/03/2021, que integra o referido ato normativo (doc.03), in verbis:
    “Com fundamento no artigo 6º do Decreto nº 64.994, de 28 de maio de 2020, este Centro de Contingência vem apresentar as recomendações que seguem. 
    Conforme destacado nos últimos dias, a curva de contágio pelo Coronavírus tem apresentado uma grande aceleração não só no Estado de São Paulo, mas em todo o país. Neste momento, se nota de forma homogênea em todas as áreas do Estado um intenso espraiamento do Coronavírus, resultando em incremento progressivo de pacientes internados, especialmente nos leitos de unidades de terapia intensiva, elevando rapidamente a taxa de ocupação desses leitos no Estado de São Paulo para o alarmante nível de 86%. 
    Com este rápido e preocupante avanço, este Centro sugere que se adotem medidas ainda mais restritivas que as atuais, ao menos durante os próximos 15 dias, de forma a assegurar que haja menos circulação de pessoas em todo o Estado, interrompendo de forma significativa a cadeia de transmissão do Sars-Cov-2. Isso porque os dados e estimativas atuais demonstram um potencial risco de colapso da capacidade instalada no sistema de saúde. 
    Importante destacar que este Centro vem acompanhando atentamente o aumento da oferta de leitos tanto pelos entes públicos quanto privados no Estado, mas a alta velocidade que se tem observado no contágio pelo Coronavírus torna imprescindível a adoção de medidas ainda mais rígidas do que aquelas previstas na já existente fase 1 (vermelha) do Plano São Paulo. 
    Nesse sentido, destaca-se que deve ser impedida a modalidade “retirada” nos estabelecimentos comerciais e de alimentação, bem como deve ser proibida a realização de atividades coletivas, como eventos esportivos, atividades religiosas e, ainda, reunião, concentração ou permanência de pessoas em espaços públicos como praias, praças, parques. 
    Ademais, conforme apontado na última nota técnica deste Centro, também se faz necessário que o maior número de pessoas possível desempenhe suas atividades de forma remota, em suas casas, através do teletrabalho. Em todo o mundo, a redução de circulação de pessoas através do distanciamento social revelou-se uma das únicas medidas capaz de conter a transmissão do vírus, que nos últimos dias apresentou um aumento alarmante. Assim, recomenda-se a adoção de medidas para evitar a aglomeração de pessoas nos transportes coletivos. 
    Por fim, é recomendável que também se adotem medidas para evitar a circulação de pessoas durante o período noturno. 
    Com a adoção de tais medidas, este Centro espera mitigar o risco de colapso no sistema de saúde, de forma a permitir o atendimento adequado a todos aqueles que necessitam. 
    São Paulo, 11 de março de 2021”. 
    Assim, tratando-se de ato normativo expedido no exercício de competência legítima do Estado-membro, conforme já reconhecido pelo Plenário desta Corte, e inexistindo desproporcionalidade ou irrazoabilidade em seu conteúdo, impõe-se seja privilegiada a iniciativa local nesse juízo liminar. Inegável, destarte, que a decisão atacada representa potencial risco de violação à ordem público-administrativa, no âmbito do requerente, bem como à saúde pública, dada a real possibilidade que venha a desestruturar as medidas por ele adotadas como forma de fazer frente a essa epidemia, em seu território. 
    Portanto, evidenciado o fumus boni iuris e o ínsito periculum in mora que a questão envolve, ratifica-se a necessidade de acolhimento do pedido cautelar, completando-se a presença de todos os requisitos legais que ensejam o deferimento da presente medida, até ulterior decisão nestes autos (art. 15, §4º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 297 do Regimento Interno do STF).
    Ex posits, DEFIRO o pedido liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 2056171-11.2021.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, de modo a restabelecer a plena eficácia do Decreto Estadual nº 65.563/2021, expedido pelo Governador do Estado de São Paulo, até ulterior decisão nestes autos, com fundamento no art. 15, §4º, da Lei nº 12.016/2009.
    Comunique-se com urgência.
    Após, notifique-se o impetrante do mandado de segurança na origem para manifestação. 
    Na sequência, abra-se vista dos autos à douta Procuradoria-Geral da República.
    Publique-se. Int.
    Brasília, 20 de março de 2021.
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente