Tribunal: STF
Processo: MS 37472
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, interposto por Roberto Smith contra ato do Tribunal de Contas da União, consistente em sua condenação ao pagamento de multas, em dois diferentes procedimentos, referentes a prestações de contas relativas à sua gestão como Presidente do Banco do Nordeste.
    Ocorre, contudo, que ambos cuidam dos mesmos assuntos e, assim, tem-se que o impetrante sofreu dupla sanção, em decorrência dos mesmos fatos. 
    Ademais, não lhe foi assegurado o pleno exercício do direito à ampla defesa, no curso do segundo procedimento, além de ter sido desrespeitada a jurisprudência daquela Corte de Contas a respeito do assunto em tela. 
    Entende que a ausência de sua intimação para apresentação de defesa prévia deve implicar na anulação de todos os atos praticados no bojo daquele procedimento e que a cominação de duas sanções diversas, com fundamento nos mesmos fatos, implica em violação ao princípio “ne bis in idem”, devendo ser afastada a subsequente dessas multas, contra ele aplicada.
    Acrescentou que tampouco ocorreu individualização de sua conduta, a justificar essa segunda condenação que lhe foi imposta, sendo certo que o TCU se limitou a responsabilizá-lo por ser ele o então presidente do banco e, por ser hierarquicamente superior, aquela Corte de Contas entende que o gestor deva ser responsável por todos os atos de todos os demais agentes e órgãos do banco.
    Aliás, ambas as decisões afrontam a própria jurisprudência do TCU, cristalizada no sentido de que não se pode responsabilizar os superiores hierárquicos por todos e quaisquer atos de seus subalternos, sob pena de se inviabilizar a própria administração das instituições.
    Aduziu, ainda, que, em se tratando de reprovação de contas, imputando-se a responsabilidade por supostas irregularidade, mostra-se imprescindível a necessidade de se demonstrar a intenção do agente de provocar o resultado danoso, ou, alternativamente, a verificação da culpa em sentido estrito, mas nada disso foi feito em nenhum dos processos administrativos em questão.
    Postulou, assim, a pronta suspensão dos efeitos da condenação proferida nos autos do TC nº 022.971/2008-3 e, afinal, sua definitiva anulação. 
    Pelo despacho proferido em 19/10/20, indeferi o pedido de liminar, ante a ausência de risco iminente, ao impetrante. 
    Foram apresentadas as informações pelo TCU, em ofício que recebeu a seguinte ementa: 
    “Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Roberto Smith, ex-presidente do Banco do Nordeste do Brasil S/A, com vistas à anulação do Acórdão 3.708/2019-TCU-2ª Câmara, mantido pelos Acórdãos 5.715/2020 (recurso de reconsideração) e 7.168/2020 (embargos de declaração), ambos também da 2ª Câmara, por meio do qual o TCU julgou irregulares as contas ordinárias do impetrante referentes ao exercício de 2007. 
    1. Preliminar: carência da ação ante a necessidade de dilação probatória. Impossibilidade de exame do acervo fático-probatório constante dos TC022.971/2008-3 e 002.793/2009-0 na via do Mandado de Segurança. Extinção sem resolução de mérito. Precedentes do STF.
    2. Inexistência de bis in idem. Não há óbice para que o TCU, no exercício dos instrumentos legais de fiscalização, imponha multa, que tem natureza sancionatória, e que, ao julgar as contas ordinárias do mesmo gestor, as considere irregulares, excluída a imposição da multa relativa aos mesmos fatos, o que ocorreu no caso em tela.
    3. É incabível a alegação de falta de individualização da conduta, uma vez que a audiência do responsável apontou, articuladamente, cada imputação apurada no processo de auditoria, e as razões de justificativas foram apresentadas, com tentativa de refutar pontualmente as imputações.
    4. Legalidade e legitimidade das decisões desta Corte de Contas nos TC022.971/2008-3 e TC-002.793/2009-0. O procedimento adotado pelo TCU nos referidos processos de controle externo observaram plenamente os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. O Impetrante não só teve, no âmbito do TCU, ampla oportunidade de oferecer defesa, como exerceu tal prerrogativa.
    5. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora.
    6. Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora”.
    Por fim, a douta Procuradoria-Geral da República se manifestou pela denegação da segurança, através de parecer assim ementado:
    DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS. AUTORIDADE IMPETRADA. MINISTRA DO TCU RELATORA DO ACÓRDÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. MINISTRO PRESIDENTE DA 2ª CÂMARA. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE OFÍCIO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS. BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A. APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS COM FINS DIVERSOS. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DE DUPLA SANÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DE EXAME DO DOLO/CULPA. TRIBUNAL QUE EXPRESSAMENTE SE MANIFESTOU ACERCA DESSAS QUESTÕES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. 
    É o relatório. 
    Decido:
    Volta-se a presente impetração contra decisão proferida pelo TCU, nos autos da TC nº 022.971/2008-3, que impôs ao impetrante a pena de multa, quando da apreciação de suas contas como gestor do Banco do Nordeste.
    Insta ressaltar, desde logo, que não ocorre, no presente caso, o alegado “bis in idem”, na medida em que as sanções cominadas ao impetrante são dotadas de natureza distinta, sendo perfeitamente lícita a imposição de cada qual. 
    Transcreve-se, por oportuno, o que constou acerca do tema, nas informações prestadas pelo corpo técnico do TCU:
    “11. No caso que ora se examina, realizou o TCU auditoria de natureza operacional no Banco do Nordeste do Brasil S/A (BNB), abrangidas a área de recuperação de créditos e a gestão sobre os recursos do Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE). Constatou uma série de irregularidades na gestão do órgão e imputou ao impetrante multa de R$ 50.000,00, conforme Acórdão 1.078/2015-TCU-Plenário. Posteriormente, na apreciação da prestação de contas ordinárias do BNB do exercício de 2007, diante de irregularidades apontadas, entre elas a a detectada na aludida auditoria operacional, julgou irregulares as respectivas contas e excluiu a aplicação de multa, pois tal penalidade já havia sido cominada pelo Acórdão 1.078/2015-TCU-Plenário. 
    12. Como se vê, são dois instrumentos processuais distintos – auditoria operacional e prestação de contas - com finalidades absolutamente diversas, já que uma teve por escopo verificar a eficiência e eficácia da área de Recuperação de Crédito do BNB, enquanto a outra possibilitou a apreciação das contas da sociedade de economia mista do exercício de 2007”.
    Tampouco se pode asseverar que o impetrante não teve respeitado seu direito ao contraditório e à ampla defesa, pois foi regularmente citado para defender-se, nos autos do procedimento em curso no TCU e teve devidamente analisadas todas as alegações que apresentou, no âmbito daquela Corte de Contas, em sua defesa. 
    Nesse sentido, cite-se parte da ementa proferida no julgamento do MS nº 34.296/DF-AgR, que cuidou de matéria similar:  
    1. O estabelecimento do contraditório em procedimentos iniciais de apuração de materialidade de atos objeto de denúncia perante o TCU não é obrigatório, pois, nessa fase, há mero ato investigatório, sem formalização de culpa. Precedentes.
    2. De acordo com previsão do art. 12, II, da Lei Orgânica do TCU (nº 8.443/92), é no processo da tomada de contas que o apontado como responsável tem a oportunidade de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa, o que foi observado no caso dos autos.
    3. Incabível a pretensão de transformar o mandado de segurança em instrumento para a interpretação acerca do alcance, de maneira genérica, de dispositivo constitucional, com vistas a delinear, de modo dissociado do caso dos autos, os limites do controle finalístico que compete ao TCU (...) (Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/5/18).  
    Já a alegada ausência de individualização da conduta atribuída ao impetrante, nos autos do aludido procedimento e que ensejou a condenação contra a qual ora se volta, mostra destituída de fundamento, na medida em que os fatos que lhe foram então imputados e dos quais se defendeu plenamente, encontram-se perfeitamente descritos naqueles autos.
     Basta, para tanto, atenta leitura do relatório de auditoria trazida aos autos pelo TCU (e-doc nº 169), em que é feita minuciosa análise de todos os fatos pertinentes à condenação em tela, com específicas menções à atuação do impetrante, bem como dos termos da defesa por ele apresentada àquela Corte de Contas.
    E sobre o tema, ainda, vide o que constou do parecer produzido nos autos pela douta Procuradoria-Geral da República:
    Por fim, o impetrante alega que não houve individualização de sua conduta, em violação ao art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, tampouco foi aferido o dolo ou culpa de sua conduta. Não lhe assiste razão. 
    A conduta foi devidamente examinada pelo Tribunal de Contas da União, conforme se verifica dos fundamentos do Acórdão n. n. 5.715/2020 da 2ª Câmara: 
    Quanto à responsabilidade de Roberto Smith, ex-presidente do BNB, em consonância com os pareceres uniformes, considero que as irregularidades apuradas na auditoria tiveram reflexo sobre as contas de 2007 do responsável, motivo pelo qual o julgado combatido deve permanecer inalterado. 
    Nos termos do voto condutor do Acórdão 3.708/2019 - 2ª Câmara, de relatoria do ministro Raimundo Carreiro, a análise das contas deste responsável levou em consideração as irregularidades apuradas na auditoria objeto do TC 002.793/2009-0, em que se identificou a existência de cerca de 55.000 operações baixadas em prejuízo sem que o banco tenha realizado as respectivas cobranças judiciais para reaver os valores e a ocorrência de operações de crédito com atrasos relevantes sem que tenha havido cobranças judiciais, com reflexos no exercício de 2007. 
    Também se considerou que, no julgamento da auditoria, as razões de justificativa do ex-presidente foram rejeitadas em definitivo, com a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92 (Acórdão 1.078/2015 - Plenário, relator ministro Bruno Dantas, confirmado pelos Acórdãos 1.703/2017 - Plenário e 2.608/2017 - Plenário, relator ministro-substituto Augusto Sherman). 
    Nesse sentido, cabe relembrar que o Acórdão 1.078/2015 - Plenário, ao rejeitar razões de justificativa e aplicar multa ao ex-presidente, apontou como irregular a falta de adoção das medidas de sua alçada relativamente à omissão em proceder à cobrança judicial das operações de crédito administradas pelo BNB, conforme o art. 29, incisos II e VII, do Estatuto Social do BNB e o art. 153 da Lei 6.404/1976. 
    De forma similar, por ocasião da apreciação dos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 1.078/2015 - Plenário, o voto do relator, ministro José Múcio, ao negar provimento aos apelos de Roberto Smith, destacou o nexo de causalidade entre a conduta do recorrente e a irregularidade identificada: 
    “17. Em consonância com os pareceres, nego provimento aos apelos de Roberto Smith, Luiz Carlos Everton de Farias, Paulo Sérgio Rebouças Ferraro, José Wilkie Almeida Vieira, Edilson Silva Ferreira, José Andrade Costa e Jefferson Cavalcante Albuquerque, uma vez que as funções por eles exercidas não poderiam dar azo à inação caracterizada na auditoria, como destaco: 
    a) Roberto Smith, na condição de dirigente máximo da instituição, não apenas detinha acesso a todos os meios de informação a respeito dos índices de inadimplência, como possuía o dever de adotar providências enérgicas para reduzi-los. Nesse sentido, é bastante frágil sua afirmativa de que competia às agências promover a cobrança das dívidas, pois, no exercício de sua supervisão hierárquica, verificada a leniência das agências e superintendências estaduais, impunha-lhe a adoção de medidas corretivas. Observo que não se discute a cobrança de operações isoladas, mas da contumácia na omissão de providências tempestivas com vistas à recuperação de créditos inadimplidos, que, no caso, alcançava: (i) mais de 25.000 operações integralmente baixadas em prejuízo, pendentes de cobrança judicial há mais de doze anos; (ii) quase 35.000 operações parcialmente baixadas em prejuízo, com atrasos similares; (iii) mais de 10.000 operações não cobradas, com atrasos superiores a 180 dias; (iv) mais de 36.000 operações em atraso superior a 180 dias, não cobradas sob a alegação de enquadramento nas “medidas de estímulo à liquidação ou regularização de dívidas originárias de operações de crédito rural e de crédito fundiário” de que trata a Lei 11.775/2008, sem que tivessem sido realizados os procedimentos para a efetivação de tal enquadramento e sem que tais operações, ou seus respectivos clientes, observando a boa técnica bancária, justificassem a utilização da faculdade de decidir pela suspensão das cobranças prevista na legislação;” 
    Por fim, cabe ressaltar que a gestão do ex-presidente abrangeu todo o exercício de 2007, período de referência dos presentes autos de processo de contas (peça 36, p. 3), motivo pelo qual as irregularidades apuradas no âmbito do TC 002.793/2009-0 têm significativa relevância nas contas do ex-gestor”. 
    Pro fim, tem-se que a pretendida análise, em minúcias, da gestão do impetrante, na presidência do Banco do Nordeste, como forma de aferir eventual responsabilidade, de sua parte, pelos fatos que ensejaram a aludida condenação, não se mostra viável, na estreita via do mandado de segurança.
    Nesse sentido, os seguintes precedentes:
    (...) 2. In casu, a pretensão deduzida no writ ampara-se em causa petendi de todo incompatível com o rito especial do mandado de segurança, cuja via estreita não comporta dilação probatória na apuração de divergência quanto aos fatos. Ocorre que há notável divergência nas versões apresentadas pelo Tribunal de Contas da União e na peça vestibular do impetrante. Nesse sentido, “a existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança. Precedentes.”(MS 32.244, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/12/2013). 
    3. Deveras, ao menos com base nos documentos colacionados, inexiste flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia por parte do Tribunal de Contas da União. Primeiro, o ato tido como ator circunscreve-se à competência constitucional da Corte de Contas (CRFB/88, art. 71, II). Segundo, o Acórdão bem fundamentou suas conclusões, sobretudo quanto à obrigatoriedade do parecer, visto que, segundo o TCU, enquadrado no escopo do artigo 38 da Lei 8.666/1993. Terceiro, levou em consideração todos os pontos levantados pelo ora impetrante, ainda expondo dúvida bastante plausível quanto ao cumprimento do seu dever de cautela na elaboração desse. Quarto, foi sensível à proporcionalidade entre a multa e a participação do impetrante no dano causado, limitando-a ao montante de R$ 4.000, 00, cumprindo com os termos do artigo 58, II, da Lei 8.443/1992.
    4. Consectariamente, descabe a interferência desta Suprema Corte na atuação regular da Corte de Contas da União, mercê da inexistência de qualquer vício flagrante. Ademais, entender de modo distinto do TCU, demandaria profunda incursão fático-probatória, medida inviável nesta via processual estreita (...)” (MS nº 30.892, Primeira Turma, Rel. Min. Luz Fux, DJe de 23/6/20).
    1. Está consolidada a jurisprudência do STF sobre a impossibilidade de discutir em mandado de segurança questões controversas que envolvam fatos e provas, em razão da impossibilidade de dilação probatória (...) (MS nº 33.745-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 14/3/18). 
    (...) 3. O mandado de segurança não comporta o reexame do conteúdo fático–probatório cuja análise foi realizada pelo TCU e que implicou decisão contrária aos interesses da parte impetrante (...) (MS nº 33.414-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/9/16). 
    Ausente, assim, hipótese de flagrante violação a direito líquido e certo do impetrante, impõe-se a denegação da ordem. 
     Ante o exposto, denego a pretendida segurança (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente