Tribunal: STF
Processo: HC 210730
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-22
Data de publicação: 2021-12-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 651.083/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DE 3/5 JUSTIFICADO. CULPABILIDADE. ATUAÇÃO DO RÉU. GERENTE DO TRÁFICO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ARTIGOS 42 DA LEI N. 11.343/2006 E 59 DO CÓDIGO PENAL – CP. CERCA DE 280 G DE COCAÍNA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTENSO ENVOLVIMENTO COM CRIME ORGANIZADO. VALOR EM DINHEIRO APREENDIDO. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME FECHADO. VETORIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando a quantidade e variedade/natureza das substâncias apreendidas (280g de cocaína), além da culpabilidade, em consonância com o disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se rever o quantum fixado.



    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – envolvimento do réu com o crime organizado e apreensão de quantia em dinheiro proveniente do tráfico, além da quantidade da droga –, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa.



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    3. Válida é a fixação do regime fechado quando reconhecida a maior gravidade do crime de tráfico de drogas em razão da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida (cocaína), que resultou no incremento da pena-base como vetorial gravosa.



    4. Agravo regimental desprovido” (pág. 128 do doc. eletrônico 2).



    Neste habeas corpus, a defesa alega que “o deslocamento das penas-bases em 1/6 é suficiente e adequado à reprovação da conduta delitiva, em razão da quantia, da espécie e da variedade dos entorpecentes apreendidos e da culpabilidade do agente, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006” (págs. 6-7 da petição inicial).



    Argumenta, em seguida, que o paciente é “primário e sem antecedentes que transitaram em julgado à época, bem como não havendo prova de envolvimento reiterado nessa atividade criminosa ou de participação em crime organizado, faz jus à incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (pág. 9 da petição inicial).



    Sustenta, outrossim, que, “diante do novo quantitativo de pena privativa de liberdade e não verificando fundamento para a imposição de regime mais gravoso, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal” (pág. 12 da petição inicial).



    Aduz, por fim, que, “estando presentes os requisitos do art. 44 e seu parágrafo 2º, do Código Penal, merece a substituição a pena privativa de liberdade aplicada pelas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, pelo tempo da pena carcerária imposta, conforme for provido pelo juízo da execução” (pág. 14 da petição inicial). 



    Requer, ao final, a concessão da ordem para 



    “[...] readequar a fração utilizada acerca da vetorial negativa da quantidade de entorpecentes para 1/8, segundo jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, ou, caso não seja esse o entendimento, a readequação para 1/6 (ou fração pertinente que Vossa Excelência entender, diversamente da aplicação de 3/5 pelo togado juiz), bem como a definição da pena em 01 ano, 11 meses e 10 dias, diante os méritos cabíveis ao Paciente na dosimetria da pena, reduzindo-se a multa imposta, fixando-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, eis que não houve, como visto, circunstâncias judiciais desabonadoras. Caso não seja esse o entendimento, além de o apenamento imposto ter sido inferior a oito anos, as circunstâncias recomendam que seja fixado o regime semiaberto, atentando-se ser o Paciente primário e fixada a pena-base em seu mínimo legal e favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal” (pág. 17 da petição inicial).



    É o relatório necessário. Decido.



    No que se refere à pena-base, a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas: HC 108.858/SP, de minha relatoria, e HC 125.772/PE, de relatoria da Ministra Rosa Weber.



    Conforme constou do acórdão atacado, “o Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando a culpabilidade do agente, além da quantidade e natureza das substâncias apreendidas (280g de cocaína), em consonância com o disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06” (pág. 132 do doc. eletrônico 2). 



    Daí porque o STJ entendeu que “não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento – discricionariedade vinculada” (pág. 134 do doc. eletrônico 2).



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, mormente porque a pena inicial fixada em 3/5 acima do mínimo legal encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 116.001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 115.306/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 153.197-AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli e RHC 146.305-AgR/MS, de minha relatoria), sendo certo que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia).



    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: HC 138.168/MG, de minha relatoria; RHC 133.974/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; HC 130.886 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 131.894 AgR/AM, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 95.864/SE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; e HC 95.679/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.



    Em seguida, anoto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Min. Alexandre de Moraes; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Min. Cármen Lúcia; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    Veja-se que o Magistrado sentenciante e o Tribunal de Justiça local concluíram que o paciente 



    “[...] exercia a função de gerente do tráfico, cuidando da distribuição das drogas e recebimento dos valores, além da contabilidade do comércio ilícito. 



    Assim, em razão da confissão do apelante, da quantidade de drogas, da maneira pela qual estavam acondicionadas, da apreensão de dinheiro e do caderno de anotações, além das circunstâncias da apreensão (após denúncia de um popular), é forçoso reconhecer que a condenação era o desfecho natural da ação penal” (pág. 56 do doc. eletrônico 2).



    Aliás, na segunda fase da dosimetria, o réu foi beneficiado com a atenuante de confissão espontânea (pág. 56 do doc. eletrônico 2).



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    No mais, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 8 meses), o que autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), verifico que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida (pág. 132 do doc. eletrônico 2). À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; e HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli).



    Por fim, mantida a reprimenda, tal como fixada em segundo grau de jurisdição, torna-se inviável a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP).



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de dezembro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator