Tribunal: STF
Processo: RMS 37780
Classe: RMS
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-31
Data de publicação: 2021-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Recurso Ordinário interposto em face de decisão Superior Tribunal de Justiça que, no MS 26.791 (Rel. Min. Sérgio Kukina), reconheceu a incompetência daquela Corte para conhecer do mandado de segurança, vez que não decorreria da exordial qualquer ato comissivo ou omissivo do Ministro de Estado da Economia.
    A decisão recorrida recebeu a seguinte ementa:
    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ACESSO A CRÉDITO DO PRONAMPE - PROGRAMA NACIONAL DE APOIO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. ALEGADA EXISTÊNCIA DE ÓBICES CRIADOS PELO MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA E PELO PRESIDENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUALQUER CONDUTA ILEGAL IMPUTÁVEL AO MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR O WRIT QUANTO À AUTORIDADE REMANESCENTE. BAIXA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU. 1. Cuida-se de mandado de segurança imperado contra suposto ato ilegal atribuído ao Ministro de Estado da Economia e ao Presidente da Caixa Econômica Federal, sob o argumento de que estes, "no exercício de suas funções, se recusam, impedem ou dificultam o acesso ao crédito instituído pelo Programa Nacional de Apoio às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (PRONAMPE), regulamentado pela Lei nº 13.999, de 18 de maio de 2020" (fl. 5). 2. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída" (MS 17.590/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/12/2019). 3. Documentos produzidos de forma unilateral pela parte impetrante não se prestam como prova pré-constituída do direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt no RMS 54.569/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/2/2020. 4. No caso concreto, os documentos que instruíram a petição inicial do writ – (i) mensagem eletrônica enviada à impetrante pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, contendo meras informações sobre o PRONAMP e as orientações de como ter acesso aos valores disponibilizados e (ii) imagens capturadas da caixa de e-mails da parte impetrante e, outrossim, de mensagem eletrônica por ela encaminhada à agência da Caixa Econômica Federal – não apontam para a prática de qualquer ato comissivo ou omissivo ilegal do Ministro de Estado da Economia. 5. Declarada a ilegitimidade passiva ad causam do Ministro de Estado da Economia e, por via de consequência, pronunciada a incompetência absoluta deste Superior Tribunal para processar e julgar, originariamente, o mandamus em desfavor da autoridade impetrada remanescente, deve o feito ser redistribuído no âmbito da Seção Judiciária do Distrito Federal. 6. Agravo interno não provido.” (eDOC 2, fl. 42-43)
    No recurso ordinário, a recorrente alega seu direito líquido e certo a receber mútuo no âmbito do Programa Nacional de Apoio às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Pronampe), à luz de “carta de crédito” por si recebida, em montante superior a duas centenas de milhares de reais.
    Sustenta que o Ministro da Economia possui legitimidade passiva para integrar a corrente lide, vez que é ele quem teria a competência para gerir os recursos financeiros, em consonância com a Lei 13.999/2020. Logo, competiria a essa autoridade definir os setores a serem beneficiados com investimentos financeiros do governo federal. Além disso, afirma que a mencionada lei leva a assinatura dele.
    Por conseguinte, alude que arrolou o Ministro de Estado, de modo a evitar o argumento da instituição financeira oficial de que não teria recursos disponíveis. Assim, entende necessária a seguinte concertação de atos:
    “Dessa forma se mostra imprescindível a manutenção do referido Ministro da Economia no polo passivo da presente demanda, atendendo as causas de pedir deduzidas na petição inicial do presente mandado de segurança, o qual possui dois pedidos distintos (i) que a Caixa Econômica Federal seja compelida a garantir o acesso ao crédito (ii) e que o Senhor Ministro da Fazenda seja compelido a garantir que existirá crédito (recursos financeiros suficientes) a ser repassado para Caixa Econômica Federal e esta, por sua vez, promova a transferência dos valores à recorrente.”
    Em contrarrazões, a Advocacia-Geral da União requereu o desprovimento do recurso ordinário.
    Dispenso a oitiva da Procuradoria-Geral da República, por considerar o feito apto a julgamento liminar (art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do STF).
    É o relatório. Passo a decidir.
    De saída, transcrevo excerto da decisão recorrida:
    “Sucede que, no caso concreto, os documentos colacionados aos autos – (i) mensagem eletrônica enviada à impetrante pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (fls. 29/30); (ii) imagens capturadas da caixa e e-mails da parte impetrante (fls. 31/34) – não apontam para a prática de qualquer ato comissivo ou omissivo pelo MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA. 
    Nesse diapasão, é de rigor o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam do primeiro impetrado, com sua exclusão do polo passivo do presente writ, o que resulta, via de consequência, da incompetência deste Superior Tribunal para para processar e julgar o feito em relação ao segundo impetrado, o PRESIDENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. 
    (...)
    ANTE O EXPOSTO, declaro a ilegitimidade passiva ad causam do MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA e, por via de consequência, pronuncio a incompetência absoluta do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, o presente mandado de segurança. Redistribua-se o feito no âmbito da Seção Judiciária do Distrito Federal.”
    Não há o que reparar na decisão impugnada, pois resta evidente a incompetência do STJ para apreciar a demanda.
    Verifico que a prova pré-constituída juntada aos autos refere-se a e-mail eletrônico automaticamente gerado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil no qual consta que a sociedade empresária com CNPJ 24.413.675/0001-20 é elegível à linha de crédito do Pronampe. Juntou-se, ademais, outro e-mail no qual se recupera senha da Caixa Econômica Federal, além de um terceiro em que o Senhor Dirceu Gomes encaminha dúvida sobre as providências adicionais necessárias para acessar ao empréstimo do programa federal.
    Logo, inexiste ato imputável a autoridade coatora elencada na alínea “b” do inciso I do art. 105 do texto constitucional, dado que “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática” (art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009).
    Sendo assim, não procede o argumento de que Ministro de Estado torna-se autoridade coatora para fins de mandamus meramente por ter aposto assinatura em lei sancionada pelo Presidente da República, bem como melhor sorte não logra o argumento de que seria essa autoridade ministerial a responsável por garantir a existência de recursos aos empréstimos autorizados no âmbito do Pronampe.
    Isso porque a Lei 13.999/2020 é clara no sentido de que são as próprias instituições financeiras aderentes ao programa de acesso ao crédito privado que aportarão os recursos de eventuais contratos de mútuo, em lógica própria do sistema financeiro nacional. Nessa linha, o auxílio federal em termos de política econômica diz respeito unicamente ao reforço de quotas no Fundo Garantidor de Operações (FGO Pronampe), o qual deve ser acionado no caso de inadimplemento das pessoas jurídicas beneficiadas, mitigando os riscos de crédito.
    Eis o teor do art. 6º da indigitada legislação:
    “Art. 6º A União aumentará sua participação no FGO em R$ 15.900.000.000,00 (quinze bilhões e novecentos milhões de reais), independentemente do limite estabelecido nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.087, de 11 de novembro de 2009, exclusivamente para cobertura das operações contratadas no âmbito do Pronampe.
    § 1º A integralização adicional de cotas pela União de que trata este artigo será realizada por ato da Sepec do Ministério da Economia.
    § 2º O valor não utilizado para garantia das operações contratadas no prazo previsto no caput do art. 3º desta Lei, assim como os valores recuperados, inclusive no caso de inadimplência, deverão ser devolvidos à União, nos termos em que dispuser a Sepec, e serão integralmente utilizados para pagamento da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional.
    § 3º O FGO responderá por suas obrigações com os bens e direitos alocados para a finalidade do Pronampe, e o cotista ou seus agentes públicos não responderão por qualquer obrigação ou eventual prejuízo do Fundo, salvo o cotista pela integralização das cotas que subscrever.
    § 4º As instituições financeiras participantes do Pronampe operarão com recursos próprios e poderão contar com garantia a ser prestada pelo FGO de ate´ 100% (cem por cento) do valor de cada operação garantida.
    § 4º-A. A garantia de que trata o § 4º deste artigo será limitada a até 85% (oitenta e cinco por cento) da carteira de cada agente financeiro nos termos do estatuto do Fundo, permitido ao estatuto segregar os limites máximos de cobertura da inadimplência de acordo com as características das instituições financeiras e das carteiras, bem como por períodos, com as primeiras perdas da carteira de responsabilidade do FGO.
    § 5º Nas operações de que trata o § 4º deste artigo, o limite global a ser ressarcido às instituições financeiras em razão da garantia prestada pelo FGO no âmbito do Pronampe fica limitado ao fixado no caput deste artigo.
    § 6º Fica autorizada a utilização do Fundo de Aval às Micro e Pequenas Empresas (Fampe) do Sebrae como instrumento complementar ao FGO na estruturação das garantias relativas às operações no âmbito do Pronampe.
    § 7º As instituições financeiras públicas federais deverão priorizar em suas políticas operacionais as contratações de empréstimo no âmbito do Pronampe, inclusive com a utilização, quando cabível, de recursos dos fundos constitucionais de financiamento.
    § 8º O FGO não contará com qualquer tipo de garantia ou aval por parte da União e responderá por suas obrigações contraídas no âmbito do Pronampe até o limite do valor dos bens e direitos integrantes do seu patrimônio alocados para o Programa.” (grifos nossos)
    Por seu turno, o FGO Pronampe é administrado, gerido e representado pelo Banco do Brasil S.A., tendo natureza jurídica eminentemente privada, sem personalidade própria. Logo, pode qualquer agente financeiro aderir ao FGO Pronampe, desde que devidamente habilitado, após a devida integralização de quotas no fundo contábil, notadamente os seguintes entes:
    “a) o Banco do Brasil S.A.; b) a Caixa Econômica Federal; c) o Banco do Nordeste do Brasil S.A.; d) o Banco da Amazônia S.A.; e) os bancos estaduais; f) as agências de fomento estaduais; g) as cooperativas de crédito; h) os bancos cooperados; i) as instituições integrantes do sistema de pagamentos brasileiro; j) as plataformas tecnológicas de serviços financeiros (fintechs); k) as organizações da sociedade civil de interesse público de crédito; e l) as demais instituições financeiras públicas e privadas autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, atendida a disciplina do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil a elas aplicável.”
     Igualmente, o FGO Pronampe encontra previsão legal no art. 7º da Lei 12.087/2009, que assim dispõe:
    “Art. 7º Fica a União autorizada a participar, no limite global de até R$ 4.000.000.000,00 (quatro bilhões de reais), de fundos que, atendidos os requisitos fixados nesta Lei, tenham por finalidade, alternativa ou cumulativamente:
    I - garantir diretamente o risco em operações de crédito para:
    a) microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte;
    (...)
    § 3º Os fundos não contarão com qualquer tipo de garantia ou aval por parte do poder público e responderão por suas obrigações até o limite dos bens e direitos integrantes de seu patrimônio.
    § 4º Os estatutos dos fundos deverão prever tratamento diferenciado, por ocasião da definição da comissão pecuniária de que trata o § 3º do art. 9º desta Lei, aos agentes financeiros que requererem garantia para operações de crédito firmadas com pessoas com deficiência que sejam microempreendedoras individuais.
    § 5º Os fundos garantidores já constituídos terão o prazo de 1 (um) ano para adaptarem seus estatutos ao disposto nesta Lei.
    § 6º Para fins do disposto no inciso III do  caput  deste artigo, a operação de crédito a ser garantida corresponderá ao saldo devedor contratado pelo estudante durante a fase de utilização do financiamento e efetivamente desembolsado pelo agente concedente do crédito educativo, observado o limite máximo de garantia de que trata o inciso V do § 4º do art. 9º. 
    § 7º Os estatutos dos fundos a que se refere este artigo poderão prever:
    I – que a garantia pessoal do titular ou a assunção por ele da obrigação de pagar constitui garantia mínima para fins das operações de crédito firmadas com empresários individuais ou microempreendedores individuais; e
    II – a possibilidade de garantir o risco assumido por sistemas cooperativos de crédito, direta ou indiretamente, consideradas suas diversas entidades de forma individualizada ou como um único concedente de crédito, desde que em créditos direcionados às entidades nos termos do inciso I do caput deste artigo.” (grifos nossos)
    Em suma, a rigor não se cuida sequer de caso de impetração do writ, vez que “não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público” (art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009).
    Nesse sentido, cito o MS 23.875, de Relatoria do Ministro Carlos Velloso, e acórdão redigido pelo Ministro Nelson Jobim, DJe 30.04.2004, julgado do Pleno do STF:
    “CONSTITUCIONAL. ATO DO TCU QUE DETERMINA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DE EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL - DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., SUBSIDIÁRIA DO BANCO DO BRASIL, PARA APURAÇÃO DE ‘PREJUÍZO CAUSADO EM DECORRÊNCIA DE OPERAÇÕES REALIZADAS NO MERCADO FUTURO DE ÍNDICES BOVESPA’. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE DESSE PROCEDIMENTO COM O REGIME JURÍDICO DA CLT, REGIME AO QUAL ESTÃO SUBMETIDOS OS EMPREGADOS DO BANCO. O PREJUÍZO AO ERÁRIO SERIA INDIRETO, ATINGINDO PRIMEIRO OS ACIONISTAS. O TCU NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA JULGAR AS CONTAS DOS ADMINISTRADORES DE ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO. A PARTICIPAÇÃO MAJORITÁRIA DO ESTADO NA COMPOSIÇÃO DO CAPITAL NÃO TRANSMUDA SEUS BENS EM PÚBLICOS. OS BENS E VALORES QUESTIONADOS NÃO SÃO OS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MAS OS GERIDOS CONSIDERANDO-SE A ATIVIDADE BANCÁRIA POR DEPÓSITOS DE TERCEIROS E ADMINISTRADOS PELO BANCO COMERCIALMENTE. ATIVIDADE TIPICAMENTE PRIVADA, DESENVOLVIDA POR ENTIDADE CUJO CONTROLE ACIONÁRIO É DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE AO IMPETRADO PARA EXIGIR INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL AO IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO.” (grifos nossos)
    Porém, a extinção liminar do mandamus esbarra em reformatio in pejus, o que é inviável em sede de RMS, como se depreende do seguinte julgado:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. LEI N. 8.878/1994. REVISÃO DE PROCESSOS. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS. Embargos de declaração acolhidos apenas para esclarecer que a negativa de provimento do presente recurso ordinário em mandado de segurança não impede que os Embargantes discutam seu pretenso direito nas instâncias ordinárias.” (RMS 22805 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-192 DIVULG 05-10-2011 PUBLIC 06-10-2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00008)
    Por conseguinte, caberá ao próprio juízo da Seção Judiciária do Distrito Federal apreciar o cabimento do mandado de segurança, à luz do princípio da Kompetenz-Kompetenz.
    Ante o exposto, desprovejo o recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente