Tribunal: STF
Processo: RE 1300031
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-18
Data de publicação: 2021-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 6, p. 25):
    “Apelação Cível - Ação de Concessão de Benefícios de Aposentadoria - Servidor público municipal - Ajudante de Serviços Gerais - Pretensão de ver reconhecido seu direito à aposentadoria especial, considerando-se os anos de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, com proventos integrais - Provas nos autos a amparar a pretensão - Servidor que já percebe tal adicional - Inteligência do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal e da Lei 8.213/91, em seu artigo 57 - Sentença de procedência Decisão mantida, nos termos do artigo 252 do RITJ”. 
    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 9, p. 19).
    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, 40, § 4º e 195, § 5º, da Constituição Federal, bem como à Súmula Vinculante 33. 
    Sustenta-se, em suma, que o Tribunal de origem reconheceu o direito pleiteado à contagem especial do tempo de serviço trabalhado em condições especiais pelo simples fato de o Recorrido receber adicional de insalubridade, circunstância que não é suficiente para a concessão da aposentadoria.
    Argumenta-se, no tópico referente à preliminar de repercussão geral, que, sobre o tema, “inclusive fora objeto de notícia no site oficial deste Supremo Tribunal, no qual há reconhecimento da repercussão geral” (eDOC 8, p. 4), referindo-se ao RE 1.014.286-RG, Tema 942. 
    Alega-se, desse modo, que não é possível a “conversão de tempo de aposentadoria especial com multiplicador diferenciado para o serviço público” (eDOC 8, p. 1). 
    Ademais, afirma-se desrespeito ao decidido no RE 631.240-RG, Tema 350, da sistemática da repercussão geral, pelo fato de ter sido “ignorado o fato de que a parte jamais solicitou a análise administrativa de aposentadoria especial” (eDOC 8, p. 2), considerando que não há resistência da Recorrente em relação à análise da aposentadoria especial pela Administração Pública, órgão competente para a verificação dos requisitos para a concessão do benefício. 
    Nas razões recursais, aduz-se que o art. 40, § 4º, III, da Constituição não é autoaplicável, portanto, “inexiste no ordenamento jurídico comando legal que autorize a concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade em local insalubre apenas (eDOC 8, p. 10), pois dependente de edição de lei complementar específica. 
    Ao final, conclui-se que o acórdão recorrido não observou o disposto na Súmula Vinculante 33, bem assim, a regra do art. 195, § 5º, da CF, que é clara ao dispor que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, sendo certo certo que, no caso em tela, não há previsão de correspondente fonte de custeio ao pagamento de aposentadoria especial por recebimento de adicional de insalubridade, restando evidente a agressão ao mencionado dispositivo constitucional” (eDOC 8, p. 12).
    A Presidência do TJ/SP inadmitiu o extraordinário com base nas Súmulas 282 e 356 do STF, à exceção do art. 40, §, 4º, da CF, por entender ausente o necessário prequestionamento e também com apoio nas Súmulas 279 e 280 do STF (eDOC 10, p. 20-21). 
    Em um primeiro momento, os autos vieram a esta Corte e a Presidência desta Corte determinou a baixa à origem com a finalidade de adequação à sistemática da repercussão geral, nestes termos (eDOC 14):
    “Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral:
    “a) Tema 350, Recurso Extraordinário n. 631.240: repercussão geral reconhecida e mérito julgado; 
    b) Tema 727, Recurso Extraordinário n. 797.905: repercussão geral reconhecida e mérito julgado; e 
    c) Tema 852, Recurso Extraordinário com Agravo n. 906.569: ausência de repercussão geral. 
    Pelo exposto, nos termos da al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem, para: a) quanto aos Temas 350 e 727, observar os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil; e b) quanto ao Tema 852, observar os procedimentos previstos na al. a do inc. I do art. 1.030 do Código de Processo Civil”. 
    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP, então, determinou a remessa dos autos à Turma Julgadora para proceder ao juízo de retratação (eDOC 16, p. 3), que proferiu acórdão assim ementado (eDOC 16, p. 7):
    “ADEQUAÇÃO - Ação de Concessão de Benefícios de Aposentadoria - Servidor público municipal - Ajudante de Serviços Gerais - Pretensão de ver reconhecido seu direito à aposentadoria especial, considerando-se os anos de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, com proventos integrais - Provas nos autos a amparar a pretensão - Servidor que já percebe tal adicional - Inteligência do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal e da Lei 8.213/91, em seu artigo 57 - Sentença de procedência mantida - V. acórdão que negou provimento ao apelo da requerida - Retorno dos autos para reapreciação pela turma julgadora, em razão do julgamento do Recurso Extraordinário representativo da controvérsia nº 631.240/MG, Tema 350, STF, no qual restou reconhecida que a concessão de benefício previdenciário depende do requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise e também no tocante ao Tema 727/STF, RE nº 797.905-SE que decidiu que compete ao órgão superior julgar mandado de injunção referente à edição da Lei Complementar prevista no art. 40, § 4º, da Constituição Federal - Desnecessidade de adequação aos paradigmas, uma vez que houve enfrentamento do mérito no processo, afastando assim, a tese das ré de falta de interesse de agir da parte autora, nos termos do item 3 da tese, na qual tal entendimento não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado e por não se tratar o caso como previsto no Tema 727”.
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC17, p. 12). 
    A ora Recorrente apresentou novo recurso extraordinário ratificando as razões do recurso, anteriormente, apresentado e acrescentou o seguinte (eDOC 16, p. 19):
     “(...) em Juízo de retratação, a C. Câmara Julgadora entendeu que deveria ser mantida a decisão, pois cabível a hipótese do item II do citado tema, qual seja, se o entendimento do órgão previdenciário for reiteradamente contrário a pretensão dispensável a necessidade de provocação administrativa. 
    Inconformada, esta Recorrente interpôs embargos de declaração fundamentando que este RPPS não possui entendimento reiterado contrário à pretensão de aposentadoria especial e ao contrário, demonstrou que administrativamente já concedeu aposentadoria especial o que comprova suas alegações. 
    Contudo, houve a rejeição dos embargos declaratórios. 
    Destarte, esta é a decisão prevalente nestes autos e que está em clara violação a determinação deste C. STF. 
    Ao final, reitera-se o pleito do provimento do recurso, “reconhecendo-se a necessidade de provocação administrativa para a concessão de aposentadoria especial e a competência exclusiva da autoridade administrativa para análise afastando-se a tese de que esta recorrente possui resistência para a concessão de aposentadoria especial” (eDOC 16, p. 24). 
    O Tribunal de origem, após novo juízo de admissibilidade, determinou nova remessa dos autos a esta Suprema Corte, em decisão assim exarada (eDOC 17, p. 28):
    “De início, no que se refere à aplicação do entendimento fixado no julgamento do mérito do RE n. 631.240, remetidos os autos à d. Turma Julgadora para os fins do disposto art. 1.030, inc. II, Código de Processo Civil e, diante das decisões de fls. 329-33 e 525-32, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto, quanto a esta questão, de acordo com o Tema n. 350/STF. 
    No mais, o recurso merece trânsito. (...)”.(grifei)
    É o relatório. Decido.
    De início, ressalto que não assiste razão à Recorrente quanto à aplicabilidade do Tema 350 à hipótese. 
    No ponto, destaco fragmentos do acórdão proferido em juízo de retratação (eDOC 16, p. 10-13):
    “O cerne da questão é a existência de pedido administrativo anterior, por parte da servidor, da pretensão objeto desta ação judicial. Tema 350/STF. 
    Por primeiro observo que: 'ante o teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’.
    Destarte, uma vez que a ora apelante enfrentou o mérito, admitiu, mesmo que tacitamente, a sua resistência à pretensão da parte contrária. 
    (....)
    Quanto o ao decidido no Tema 727/STF, verifica-se não se tratar o caso em tela como o previsto neste Tema, além do teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Ante o exposto, em observância ao art. 1030, II do Código de Processo Civil de 2015, mantenho o desprovimento recursal, nos termos acima alinhavados”. (grifei)
    Assim, constata-se que o acórdão recorrido manteve o acórdão da apelação, tendo em vista que considerou a hipótese constante no Tema 350, da repercussão geral, referente ao “item II do citado tema, qual seja, se o entendimento do órgão previdenciário for reiteradamente contrário a pretensão dispensável a necessidade de provocação administrativa” (eDOC 16, p. 12). 
    Com efeito, o Plenário desta Corte, ao julgar o mérito da Repercussão Geral reconhecida no RE 631.240-RG, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10.11.2014, no que toca à exigência de “prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário” (Tema 350), proferiu acórdão assim ementado: 
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 
    1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
    2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
    3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
    4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
    5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
    6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
    7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
    8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
    9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.” (grifei). 
    Conforme decidido pela origem, a hipótese do feito se enquadra no item II da ementa do paradigma. 
    A solução a que chegou o acórdão recorrido não diverge do entendimento esposado por este STF no julgamento do Tema 350, da sistemática da repercussão geral. 
    Ressalto que, apesar de a parte Recorrente afirmar que não haveria resistência do órgão em analisar o pedido pleiteado pelo ora Recorrente, a Fundação da Seguridade Social dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba – FUNSERV, na própria petição do apelo extremo, denota-se que há resistência quanto à procedência do mérito. 
    É o que se depreende dos seguintes trechos das razões do mencionado recurso interposto contra o acórdão da apelação (eDOC 8, p. 1-7): 
    “A parte ora recorrida aforou ação de rito comum em face da Recorrente e da Prefeitura Municipal de Sorocaba com pedido de antecipação de tutela, requerendo a contagem especial e conversão do tempo de serviço com o reconhecimento do direito à aposentadoria, computando-se o período especial. Almejava, ainda, o reconhecimento ao direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condição insalubre e perigosa, reconhecendo assim o direito à aposentadoria especial. A ação fora julgada procedente. 
    Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso de Apelação almejando a inversão do julgado o que foi improvido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo Paulo. Restou reconhecido nesta ação, portanto, o direito da parte Recorrida à contagem especial do tempo de serviço trabalhado em condições especiais (atividade insalubre) pelo simples fato do mesmo receber adicional de insalubridade sem ser observada a questão de que tal não é suficiente para concessão deste modo de aposentadoria e pior inexiste conversão de tempo de aposentadoria especial com multiplicador diferenciado para o serviço público. Ademais fora ignorado o fato de que a parte recorrido jamais solicitou análise administrativa de aposentadoria especial. 
    Nota-se que esta questão fora apreciada pela C. Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, havendo, portanto, o prequestionamento da matéria. 
                (...)
    No mais, a hipótese do julgado acima exposto é idêntica a ocorrência dos autos: trata-se de conversão de tempo de atividade insalubre em especial indevidamente (sem a verificação de laudos técnicos específicos previdenciários). 
    (...)
    Todavia, inexiste no ordenamento jurídico comando legal que autorize a concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade em local insalubre apenas, não sendo o artigo 40, §4°, da Constituição Federal norma autoaplicável. 
    No mais, relevante destacar a inviabilidade, data venia, da manutenção do entendimento exarado pelo C. Tribunal de Justiça Bandeirante de que o simples fato da parte Recorrida receber adicional de insalubridade justifique a concessão de aposentadoria especial. Tal verba não tem o condão de E automaticamente lhe conferir o direito a contagem especial”. (grifei).
    Dessa forma, não se verifica a apontada má aplicação do Tema 350, da repercussão geral.
    Ademais, para alterar o entendimento fundamentado na decisão atacada, neste aspecto, seria necessária a alteração das premissas fático-probatórias, para o que não se presta o recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 do STF.
    Aponto, quanto à aplicação do Tema 350, da sistemática da repercussão geral, as seguintes decisões monocráticas: ARE 744.571, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 05.12.2017, ARE 1.299.092, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.12.2020.
    Registro que na Rcl 39.318, conexa ao presente recurso extraordinário, de minha relatoria, DJe 03.03.2020, proposta pela ora Recorrente, cujo beneficiário é o Recorrido: Dirceu João Teixeira, afastei a alegada afronta ao Tema 350, nestes termos: 
    In casu, verifica-se que o ato reclamado é o acórdão que não exerceu o juízo de retratação, julgando improcedente a apelação que confirmou a decisão pela concessão de benefício previdenciário a servidor público municipal. Porém, do cotejo entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, depreende-se a ausência de razão à parte reclamante, uma vez que o acórdão proferido na origem possui fundamentação suficiente e está em conformidade com o paradigma alegado como violado. Em não se retratar, o acórdão reclamado assentou ser o cerne da questão a existência ou não de pedido administrativo anterior à interposição da ação judicial. Contudo, usou fundamento retirado do Tema 350 para afirmar: 
    (...)
    Dessa forma, não se verifica a apontada má aplicação do Tema 350, pois o caso concreto, pelas circunstâncias fáticas, permite o transporte de suas rati decidendi, ou seja, a possibilidade de usar a via judicial quando por reiteradas vezes a Administração tiver negado o mesmo direito pretendido a outros beneficiários. Ademais, relembro que, para alterar o entendimento fundamentado na decisão atacada, seria necessária a alteração das premissas fático probatórias, para o que não se presta a reclamação. Daí que, no cotejo da decisão atacada com o paradigma indicado, a Tema 350, verifica-se a ausência da alegada afronta. 
    No que tange ao mérito, o juízo de retratação afastou o Tema 727 da sistemática da repercussão geral, mantendo o acórdão da apelação que decidiu sobre a questão envolvendo a Súmula Vinculante 33 quanto à averbação do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial. Eis o teor de referido aresto (eDOC 6, p. 25):
    “Apelação Cível Ação de Concessão de Benefícios de Aposentadoria - Servidor público municipal Ajudante de Serviços Gerais Pretensão de ver reconhecido seu direito à aposentadoria especial, considerando-se os anos de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, com proventos integrais Provas nos autos a amparar a pretensão Servidor que já percebe tal adicional Inteligência do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal e da Lei 8.213/91, em seu artigo 57 - Sentença de procedência Decisão mantida, nos termos do artigo 252 do RITJ”.
    Para melhor compreensão da controvérsia destaco trechos da sentença que foi mantida pelo Tribunal de origem (eDOC 3, p. 58-62). 
    “A questão de fundo vertente dos autos é eminentemente de direito. 
    Desnecessária a realização de prova pericial, posto que os documentos e argumentos juntados ao processo são suficientes para solução da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. 
    No mérito, a PROCEDÊNCIA da pretensão inicial é medida que se impõe. Postula o autor o reconhecimento do direito à contagem da atividade insalubre para fins de aposentadoria especial. Razão lhe assiste. Recebendo o autor adicional de insalubridade, tem-se por comprovado o trabalho sob as condições especiais como conclusão lógica de tal situação jurídica. 
    É possível a aposentadoria especial com fundamento na Lei Federal n° 8.213/91, tendo em vista a falta de lei complementar que regulamente o art. 40, § 4°, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC 47/05, a qual trata do regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O art. 40, em seu § 4°, da Constituição Federal de 1988 assim dispõe: 
    (...)
    A norma constitucional citada é claramente de eficácia limitada. Depende, vale dizer, de lei regulamentadora para surtir efeitos fáticos e jurídicos. A referida Lei complementar ainda não foi editada, o que não pode ser considerado óbice para a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos que preencham os requisitos estipulados pela legislação federal (Lei n. 8.213/91), conforme reconhecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal e pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do mandado de injunção n° 721-7 deixou assentado a possibilidade de concessão de aposentadoria especial para servidor público que exerça atividade insalubre, com arrimo no artigo 57 da Lei n° 8.213/91: Vale conferir: 
    (...)
    Ressalte-se, outrossim, que o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, (fls. 45/46), elaborado pelo empregador, atesta que o requerente desde 08/02/1999 até a presente data, trabalha no setor de cónegos e canais, estando exposto a agentes como micro organismo de galerias, ruído, calor, esgoto in natura e poeiras minerais. 
    Portanto, deve ser reconhecido o direito em foco de proceder a averbação do tempo trabalhado como insalubre, no período em que efetivamente se recebeu o adicional de insalubridade para futura aposentadoria especial, se comprovados os demais requisitos legais, inclusive temporais, pelo prazo legal. Não há direito a qualquer conversão ou a contagem de tempo fictício, como é vedado pela Constituição Federal de 1988, o que fica consignado. Posto isso e por tudo o mais que nos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicial. (grifei)
    Condeno a ré a averbar o tempo de serviço prestado em condições especiais pelo autor, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal de 1988, aplicando-se ao caso as regras do art. 57, da Lei nº 8.213/91”. 
    Inicialmente, conforme se extrai do trecho da sentença, acima transcrito “a questão de fundo vertente dos autos é eminentemente de direito. Desnecessária a realização de prova pericial, posto que os documentos e argumentos juntados ao processo são suficientes para solução da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Novo Código de Processo Civil” (eDOC 3, p. 58).
    Desse modo, não procede a alegação da Recorrente de que o direito pleiteado foi reconhecido apenas pelo fato de o Recorrido receber adicional de insalubridade.
    No mais, verifico, conforme ressaltado pela Recorrente, que esta Corte reputou constitucional a questão e reconheceu a existência da repercussão geral da controvérsia referente “à possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada” (Tema 942), cujo recurso paradigma é o RE 1.014.286-RG, do qual fui Redator para o acórdão, DJe 18.05.2017. 
    Ante o exposto, determino a remessa dos autos à origem para adequação à sistemática de repercussão geral no tocante à aplicação do Tema 942 (art. 1.036 do CPC e art. 328 do RISTF) e nego provimento ao recurso quanto à questão remanescente (art. 932, IV, a e b, do CPC e 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 18 de março de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
  Documento assinado digitalmente