Tribunal: STF
Processo: RHC 208291
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-04
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 660.833/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Welington Daniel Pereira Siqueira foi condenado à pena de 04 (anos) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário equivalente a 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque guardava, para entrega ao consumo de terceiros, 18 (dezoito) comprimidos de ecstasy e 0,97g de maconha.



    Interpostos recursos de apelação, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para fixar a pena-base e o valor unitário da sanção pecuniária no mínimo legal, e deu provimento ao apelo ministerial, para afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, aumentando a pena do ora recorrente para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, bem como para fixar o regime fechado para o início de cumprimento da pena, conforme a ementa abaixo:



    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Prova segura da materialidade e da autoria delitiva. Negativa do réu isolada no quadro probatório e infirmada pelos relatos seguros dos policiais, confirmando a apreensão, na residência do acusado, de maconha e ecstasy, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido no âmbito da operação Elo. Condenação mantida. Impossibilidade de desclassificação da conduta para a figura prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Dosimetria. Penas que devem ser fixadas nos mínimos legais, afastando-se o acréscimo de um sexto aplicado na primeira fase da dosimetria, uma vez que a quantidade e a natureza das drogas não justificam, na hipótese, tal recrudescimento. Cancelado, por sua vez, o redutor do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, diante do sério envolvimento do réu no comércio espúrio. Valor unitário da sanção pecuniária que deve retornar ao patamar mínimo, diante da ausência de informações seguras nos autos acerca da real situação financeira do réu. Regime fechado necessário, tal como pleiteado pela acusação. Inviabilidade da substituição da corporal por restritiva de direitos. Apelo defensivo parcialmente provido, para redução, ao piso legal, das penas-base e do valor unitário da sanção pecuniária, e recurso ministerial acolhido, para cancelamento do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e fixação do regime prisional fechado.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, com a fixação de regime semiaberto. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. JOEL ILAN PACIORNIK não conheceu do writ.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. JOEL ILAN PACIORNIK, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DIVESIDADE DAS DROGAS. INTENSO ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. GRAVIDADE DA CONDUTA E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual – natureza da droga e intenso envolvimento na traficância –, restando evidenciado que o paciente se dedicava à atividade criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    2. Em que pese a menção à hediondez do delito, correta a imposição do regime fechado, ante a gravidade concreta da conduta e a presença de circunstância desfavorável da natureza das drogas valorada na terceira fase, a teor dos arts. 33, §§2º e 3º, e 59, ambos do CP e 42, da Lei n. 11.343/06.



    3. Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que "a fundamentação da instância de origem para cancelar o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, confirmada pela r. decisão recorrida, consistente na quantidade e natureza da droga, é completamente desproporcional, carecendo de amparo legal e jurisprudencial, sobretudo porque não levou em consideração a pequena quantidade de entorpecente apreendido (0,097 gramas de maconha e 6,38 gramas de ectasy).".



    Alega, ainda, que "aplicar o regime fechado como regime inicial para cumprimento de pena, para um condenado primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedicava e não se dedica a atividades criminosas, com base tão somente na gravidade em abstrato do delito é estar confrontando o regramento constitucional e legislativo pátrio, em especial o disposto no art. 33, §2º, alínea 'b', do Código Penal.".



    Requer, assim, seja aplicado o §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, com a fixação de regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:



    O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.



    A controvérsia diz respeito à dosimetria da pena – causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, além de regime de pena.



    No caso, o Tribunal de origem afastou a minorante e aumentou a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sob os seguintes fundamentos, os quais reitero:



    [...]



    E tem razão a acusação ao pretender o cancelamento do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois, apesar de primário e sem antecedentes desabonadores, o acusado foi detido em sua residência, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido no âmbito da operação Elo, guardando dois tipos diferentes de drogas (comprimidos de ecstasy e porção de maconha). E, de acordo com o policial civil Adriano, WELLINGTON já era conhecido pela traficância, havendo inúmeras denúncias que o indicavam como promotor de festas (inclusive, clandestinas) para a venda de drogas, o que, aliás, encontra-se devidamente descrito no relatório de investigações de fls. 57/60.



    Ademais, seu celular continha arquivos e diálogos travados com terceiras pessoas, sobre a comercialização de entorpecentes. Todas essas circunstâncias, portanto, indicam o intenso envolvimento do acusado em atividades criminosas.



    Assim, diante das operações ora realizadas, inclusive com o afastamento do aumento imposto às básicas e do redutor especial, as penas concretizam-se, agora, em cinco anos de reclusão, quantum que, por si só, inviabiliza a substituição por restritiva de direitos, e quinhentos dias-multa, de unidade mínima. (fl. 57)



    Na terceira fase, o acórdão negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do réu à atividade criminosa, notadamente em razão das circunstâncias do delito – o intenso envolvimento no tráfico evidenciado pelas denúncias/notícias de comércio em festas, além da variedade dos entorpecentes, de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. O entendimento do acórdão não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte.



    Confiram-se, nesse sentido:



    (…)



    Ademais, rever o entendimento de que o paciente se dedica à atividade criminosa demanda o revolvimento do conjunto de provas, tarefa inviável em sede de habeas corpus. Nesse sentido, o seguinte julgado:



    (…)



    Por fim, em que pese a menção à hediondez do delito, o acórdão considerou a natureza de uma das drogas (ecstasy) e a gravidade da conduta do réu, envolvido no intenso comércio de entorpecentes. Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, as circunstâncias do delito e natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Nesse sentido:



    (…)



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do recorrente a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do crime, consistente nas denúncias de comércio de entorpecentes em festas as quais Welington Daniel promovia, além de diálogos travados, no seu aparelho de telefonia celular, sobre comercialização de drogas, que denotam o seu intenso envolvimento com a mercancia ilícita, apesar da pouca quantidade de entorpecentes apreendidos.



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161.482-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 135.718/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016; HC 129.585/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; e HC 115.134/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento para o regime inicial semiaberto, tendo em vista as particularidades acima declinadas.



    Logo, o regime prisional do recorrente está estabelecido de maneira proporcional e adequado às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de novembro de 2021.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente