Tribunal: STF
Processo: HC 208744
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pedido de desclassificação. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro JESUÍNO Rissato (desembargador convocado do TJDFT), assim ementado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PENABASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. COMÉRCIO ESPÚRIO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES DA LOCALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – Pedido de desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei de Drogas. A Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1012231/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 07/04/2017; e HC n. 451.875/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/10/2018.



    III - Aumento da pena-base. Elementos idôneos. Ao contrário do que afirma a defesa, essa foi exasperada pela multirreincidência do paciente e pelo fato de ter sido preso em flagrante durante o cumprimento de benefício da execução penal. 



    IV - Exasperação da pena-base em 1/3 (um terço). Inexistência de critério matemático. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei de Drogas, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. 



    V - Causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Comércio espúrio praticado nas imediações de escola. Com efeito, “quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento hospitalar, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades” (HC n. 510.588/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 05/12/2019). 



    VI – Desse modo, a alteração do julgado, como requerido na impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Nessa linha: HC n. 513.463/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/08/2019; e HC n. 440.888/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/10/2019. 



    Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 09 anos e 25 dias de reclusão, em regime fechado, pelo crime previsto no art. 33, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro relator, Jesuíno Rissato, desembargador convocado do TJDFT, não conheceu do habeas corpus. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta “a insuficiência dos parâmetros decisivos invocados pelo TJSP ao valorar os aspectos fáticos incontroversos, porquanto ignorou, a um só tempo, (i) que o verbo “trazer” é previsto para tipificar o art. 33 e o artigo 28 da Lei de Drogas e (ii) que não se pode presumir a traficância a partir da mera apreensão de ínfima quantidade entorpecentes em posse do paciente e em sua casa.”.



6. Prossegue a narrativa para alegar que “a quantidade de entorpecentes – total de 2,55g de crack – e o fato de os entorpecentes terem sido encontrados em poder do paciente e em sua residência foram os únicos fatores que serviram de fundamento à caracterização do tráfico de entorpecentes”.



7. Quanto ao afastamento do aumento de pena previsto no art. 40, III, da Lei de Drogas, a defesa aponta que, “para sua incidência, é de suma importância que se comprove a existência do elemento subjetivo, qual seja, a intenção incontestável de vender substâncias entorpecentes para determinado mercado consumidor, ou seja, estudantes, o que no presente caso não ocorreu.”



8. A defesa requer a concessão da ordem para desclassificar o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 da mesma Lei. Subsidiariamente, requer-se o afastamento da majorante do art. 40, III, da mesma lei e a redução da pena-base.



9. Decido.



10. O habeas corpus não deve ser concedido.



11. O entendimento do STF é firme no sentido de que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



12. Quanto ao mais, destaco que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



13. No caso de que se trata, tal como destacou o STJ, “[q]uanto à pena-base, ao contrário do que afirma a defesa, essa foi exasperada pela multirreincidência do paciente e pelo fato de ter sido preso em flagrante durante o cumprimento de benefício da execução penal”. De modo que não vejo situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a modificação da reprimenda. 



14. Ademais, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu que o “tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local” (HC 116.929, Rel. Min. Luiz Fux). 



15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



                Brasília, 18 de novembro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



     Relator