Tribunal: STF
Processo: HC 195676
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-20
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA FUNDAMENTAÇÃO EM NOVA DECISÃO DO REGIME OU MEDIDAS CAUTELARES A SEREM ADOTADAS.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Marcelo Cypriano e outros, advogados, em benefício de Gean Carlos dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 3.11.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 599.030.
O caso
    2. Consta dos autos ter sido o paciente preso em flagrante, convertida a prisão em preventiva, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, porque, em 2.2.2020, em Piracicaba/SP, “previamente ajustado e agindo com unidade de desígnios com o adolescente Lucas Fernando Barbosa Amorim, guardava e tinha em depósito, 229 (duzentos e vinte e nove) porções de maconha, pesando cerca de 331,8g (trezentos e trinta e um gramas e oito decigramas), 01 (um) tijolo desta mesma substância, com peso bruto aproximado de 467g (quatrocentos e sessenta e sete gramas), e 22 (vinte e dois) microtubos de cocaína em pó, pesando aproximadamente 18g (vinte e oito gramas)” (denúncia, fl. 127-129, e-doc. 2).
    3. Contra o decreto prisional a defesa impetrou, no Tribunal de Justiça de São Paulo, o Habeas Corpus n. 2038150-21.2020.8.26.0000, cuja medida liminar foi indeferida em 3.3.2020.
    Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 567.762, indeferido liminarmente pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha, em 20.3.2020. 
    Impetrado neste Supremo Tribunal Federal o Habeas Corpus n. 183.107 contra a decisão que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 567.762, neguei seguimento àquela impetração por caracterizada dupla supressão de instância em 2.4.2020.
    4. O Habeas Corpus n. 2038150-21.2020.8.26.0000 teve regular processamento no Tribunal de Justiça de São Paulo, sendo denegada a ordem em 14.4.2020 pela Oitava Câmara de Direito Criminal, em acórdão assim ementado:
    “HABEAS CORPUS – Tráfico de entorpecentes. Revogação da prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os requisitos da custódia cautelar – Constrangimento ilegal não verificado – Requisitos da constrição cautelar que se encontram presentes no caso em análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente – Crime com pena máxima superior a 04 anos – Inteligência do artigo 313, I do CPP – Necessidade de garantia da ordem pública – Prisão mantida. Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmo Diploma Legal) – Decisão de primeira instância bem fundamentada que não se mostrou ilegal ou teratológica - ORDEM DENEGADA” (fl. 174-180, e-doc. 2).
    5. Contra o acórdão foi impetrado novo Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, sob o n. 599.030, que teve indeferida a liminar pelo Ministro Relator, Joel Ilan Paciornik em 4.8.2020.
    Durante a tramitação desta segunda impetração no Superior Tribunal de Justiça sobreveio sentença condenatória do paciente, na qual mantida a prisão preventiva.
    Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão de habeas corpus de ofício para revogação da prisão preventiva do paciente, com aplicação das medidas cautelares alternativas, previstas no art. 319 do CPP, considerando que “a pena fixada na sentença é superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, e que o regime inicial fechado fora fixado tão somente em face da hediondez e da gravidade abstrata do crime”.
    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do pedido no Habeas Corpus n. 599.030. É a ementa do julgado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTOS AO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (798,80G DE MACONHA E 28G DE COCAÍNA). NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    2. A manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença condenatória superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo.
    3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
    No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agente, evidenciadas pela quantidade e natureza deletéria das drogas aprendidas - 229 porções de maconha e 1 tijolo desta mesma substância (total de 798,80g) e 22 microtubos de cocaína (aproximadamente 28g) -, além das circunstâncias em que o delito foi cometido, em que o paciente estava associado a um adolescente e as drogas foram encontradas em sua residência, juntamente com a quantia em dinheiro de R$ 2.490,00 (dois mil, quatrocentos e noventa reais), recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública, "consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020).
    4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
    5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
    6. Habeas corpus não conhecido”
    (HC n. 599.030/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 3.11.2020, DJe 16.11.2020)
    6. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual os impetrantes alegam que “o paciente comprovou ser primário, ter trabalho lícito e moradia fixa, ser pessoa de família, honesta e trabalhadora, tanto que sequer restou perdido os valores apreendidos quando da prisão em flagrante em razão da comprovação de sua origem lícita”.
    Relatam que “sobreveio sentença condenatória em primeira instância que julgou procedente a pretensão estatal e aplicou ao paciente a sanção de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixando o regime fechado para início do cumprimento da pena e vedando o direito de apelar em liberdade, sobre a qual ainda há pendência de julgamento de recurso da Defesa”.
    Afirmam que “o adolescente LUCAS FERNANDO, tanto em solo policial quanto em juízo, NÃO CITOU O NOME DO PACIENTE em momento algum, alegando apenas que vende drogas e as recebe de um indivíduo que as entrega em um carro branco, não sabendo o nome deste, não possuindo qualquer contato e apenas o encontra eventualmente na rua, vindo a frisar ainda que não atuava em conjunto com o paciente. Portanto, há somente a palavra dos policiais militares assumindo ser o paciente o “patrão” do menor”.
    Sustentam estarem ausentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, por ser “impossível alicerçar a garantia da ordem pública no presente caso somente pelo fato de ter sido apreendido grande quantidade de entorpecente”.
    Asseveram que “a mera gravidade em abstrato do delito igualmente não justifica a segregação cautelar, que de modo algum pode ter conotação de sanção antecipada, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da presunção da inocência e também do devido processo legal”.
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Posto isto, requer o paciente, diante das peculiaridades do caso, se digne o Eminente Ministro(a) Relator(a) conceder a ordem em provimento liminar em todos os termos requeridos, consoante explanação supra, especificamente para que seja conhecido e provido o presente writ para que seja revogada a sua prisão preventiva e posto em liberdade diante da cabal falta de motivação idônea e justa conforme determina o Código de Processo Penal com as alterações trazidas pela Lei 13.964/19, tudo consoante o acima exposto, expedindo-se em seu prol o r. Alvará de Soltura ou ainda, nos termos da lei 12.403/11 sejam aplicadas as medidas cautelares alternativas a prisão, conferindo-se o beneplácito de uma liberdade provisória vinculada, conforme o entendimento e o prudente critério deste Nobre Julgador, por ser medida da mais lídima e necessária justiça!!!
    Ao final, seja ratificada a liminar concedida provendo-se o presente writ in totum a fim de que seja reconhecido o direito do paciente em responder aos termos da eventual ação penal em liberdade mediante inclusive o compromisso de comparecer a todos os atos processuais reconhecendo-se o princípio da inocência e da não culpabilidade aplicando, se o caso, uma ou mais medidas cautelares alternativas a prisão, eis que, adequadas ao caso em espeque, expedindo-se em seu prol o r. alvará de soltura que se faz por ser medida de Justiça”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    7. A higidez da decisão que inicialmente decretou a prisão preventiva do paciente foi objeto de análise no Habeas Corpus n. 183.107. A ele neguei seguimento considerando a dupla supressão de instância e porque os fundamentos da custódia cautelar eram compatíveis com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    Durante a tramitação do Habeas Corpus n. 599.030, no Superior Tribunal de Justiça, sobreveio sentença condenatória na ação penal originária, objeto de referência naquela impetração, sendo o título judicial expressamente mencionado pelo órgão ministerial como tradutor de constrangimento ilegal quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Tem-se na manifestação ministerial no Habeas Corpus n. 599.030, que tramitou no Superior Tribunal de Justiça:
    “(...)
    Conforme pesquisa realizada na internet, verifica-se que em 21.08.2020 foi prolatada sentença que condenou o ora paciente como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena e vedado o direito de apelar em liberdade, “eis que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a custódia cautelar, a qual não pode ser tornada insubsistente, sobretudo em razão da superveniência de sentença condenatória pela prática de crime equiparado a hediondo” .
    Destarte, em que pese a superveniência de sentença condenatória, essa Corte tem entendido que “a sentença condenatória que mantém a prisão cautelar do réu somente constitui novo título judicial se agregar novos fundamentos, com base no art. 312 do Código de Processo Penal”, o que não ocorreu na espécie, de modo que nada impede o exame da custódia cautelar.
    Da análise do decreto preventivo não se verifica a existência de motivos suficientes para a manutenção do acusado no cárcere, pois não foram apontados elementos concretos de risco de reiteração delitiva, muito pelo contrário, a decretação da preventiva baseou-se apenas na hediondez do delito de tráfico e na quantidade de entorpecentes (762,8g de maconha e 4,4g de cocaína), o que, por si só, não autorizaria a prisão preventiva. Revela-se, portanto, desproporcional a imposição da medida extrema, sobretudo ante a primariedade e bons antecedentes do paciente, sendo razoável a aplicação de medidas alternativas diversas da prisão.
    (...)
    Vale destacar, ainda, que a pena fixada na sentença é superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, e que o regime inicial fechado fora fixado tão somente em face da hediondez e da gravidade abstrata do crime.
    Assim, considerando as peculiaridades do caso em tela, não há dúvida de que as decisões combatidas não subsistem, em face da inexistência de elementos concretos e fundamentação idônea para decretação da medida extrema ao paciente, cabendo ao juiz de primeiro grau fixar as medidas alternativas diversas da prisão, se entender cabíveis, nos termos do artigo 319 do CPP.
    Ante o exposto, o Ministério Público Federal, como custos iuris, postula o não conhecimento do writ e a concessão de habeas corpus, de ofício, para que seja revogada a prisão preventiva da paciente, com aplicação das medidas cautelares alternativas, previstas no art. 319 do CPP” (fl. 211-216, e-doc. 2 – grifos nossos).
    8. O regime prisional fixado na sentença não foi objeto de impugnação específica nesta impetração, porém a legislação processual penal autoriza a concessão de habeas corpus de ofício pelo julgador (§2º do art. 654 do Código Processo Penal), quando se comprove ilegalidade ou abuso de poder, procedimento admitido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
    9. Consta do sítio eletrônico do Tribunal paulista do inteiro teor do título condenatório, no qual se consignou:
    “(...) Impõe-se, portanto, a condenação do réu como incurso no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06.
    Por fim, ficou devidamente caracterizada a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei n. 11.343/06, eis que as circunstâncias da apreensão evidenciaram o envolvimento do adolescente Lucas na prática do tráfico.
    2. Passo, pois, à fixação da pena, observando o critério trifásico estatuído no art. 68 do Código Penal.
    Atendendo às circunstâncias do art. 59 do Código Penal,observo que o réu é primário o não ostenta maus antecedentes. Assim, irrelevantes as demais circunstâncias, fixo a pena-base no mínimo legal, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no valor unitário mínimo.
    Não há circunstâncias agravantes e, porque fixada a pena no mínimo legal, nenhuma atenuante pode reduzi-la.
    Prosseguindo, presente a causa de aumento prevista no art.40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, elevo a pena em um sexto, totalizando cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa.
    Não obstante primário, não faz jus o réu à redução da pena, nos termos do art. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei nº 11.343/06, dada a quantidade e natureza da droga apreendida (762,8g de maconha e 4,4g de cocaína).
    Esse fato evidencia que o réu não é traficante meramente ocasional, mas, ao contrário, está envolvido com atividades criminosas. Sobre o tema, decisão do C. STJ: “(...) Assim, interpretando o dispositivo legal em comento, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado, bem como a sua natureza, constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais (...)” (REsp n. 1.344.604/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. Em 19.12.2013).
    Quanto ao regime inicial para cumprimento da pena, fixo o fechado, por ser o único compatível com a natureza do delito, equiparado a hediondo.
    A fixação do regime inicial fechado está em consonância com diretriz fixada na própria Constituição Federal, que estabeleceu a necessidade de se conferir tratamento mais severo aos casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, incisoXLIII).
    Não é demais consignar que as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico de entorpecentes causa à sociedade conclamam a fixação do regime mais gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social, evitando que ele continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
    Nesse sentido os recentes julgados do E. Tribunal de Justiça deste Estado: Apelação nº 0001994-15.2011.8.26.0443, 4ª Câmara de Direito Criminal,Rel. Des. Luis Soares de Mello, j. 26.06.12, e Apelação nº 0011197-28.2006.8.26.0038, 9ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Roberto Midolla, j. 28.06.12.
    Veda-se, por fim, o direito de apelar em liberdade, eis que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a custódia cautelar, a qual não pode ser tornada insubsistente, sobretudo em razão da superveniência de sentença condenatória pela prática de crime equiparado a hediondo.
    Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça: “Conforme já sedimentado nos Tribunais Superiores, o normal daquele que respondeu o processo preso cautelarmente é que assim permaneça ante a superveniência de sentença penal condenatória e diante da inexistência de qualquer elemento que modifique sua situação processual”. (HC nº 0035894-52.2014.8.26.0000, Relator Des. Alex Zilenovski, julgado em 04.08.2014, V.U.).
    Confira-se, ainda, recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a custódia cautelar” (HC nº 283948/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 06.05.2014, V. U.). 
    No tocante ao dinheiro apreendido, observo que o réu demonstrou exercer atividade lícita, seja pela prova testemunhal produzida, seja pela prova documental (fls. 302/305), não se podendo afirmar, com certeza, que é produto do tráfico,razão pela qual deixo de declarar seu perdimento”.
    3. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar o réu GEAN CARLOS DOS SANTOS, qualificado nos autos, como incurso no art. 33,caput, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena e vedado o direito de apelar em liberdade” (grifos nossos).
    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de ser insuficiente a invocação de elementares do tipo ou a gravidade abstrata do crime para fundamentar a fixação de regime inicial de cumprimento mais gravoso que o permitido pelo quantum da pena. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido” (HC n. 185.966-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.9.2020 – grifos nossos).
    “PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006, CUMULADO COM O ART. 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CP. PRECEDENTES. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPERAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. (…)
    III - O paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) combinado com o art. 29, caput, do Código Penal (concurso de pessoas), à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa. 
    IV - A fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em desconformidade com a Súmula 719 desta Corte, uma vez que as fundamentações adotadas pelos julgadores limitaram-se a indicar as elementares do delito, revelando, ademais, a respectiva opinião sobre a gravidade do crime. 
    V - O paciente é primário e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando. 
    VI - Esta Suprema Corte vem repelindo imposição do regime inicial fechado quando a pena-base for imposta no mínimo legal. Precedentes. 
    VII - Impetração conhecida, concedendo-se a ordem para assegurar ao paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto” (HC n. 140.118, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.2.2018 – grifos nossos).
    “HABEAS CORPUS” – DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR – VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE – O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DO ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO, EM PARTE, DE OFÍCIO. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos. - O Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006. - Possibilidade de o condenado pelo crime de tráfico privilegiado de entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º) iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso que o regime fechado. Precedentes” (HC 111.844, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 1°.2.2013 – grifos nossos).
    11. Na espécie vertente, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi exasperada em um sexto em razão da causa de aumento do inc. VI do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, fixando-se a pena definitiva de cinco anos e dez meses de reclusão. 
    Embora a pena definitiva imposta ao paciente, de cinco anos e dez meses de reclusão, permitisse a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, o juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP fixou o regime fechado com fundamento unicamente na hediondez e na gravidade em abstrato do delito.
    A pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal e, embora tenha sido exasperada na terceira fase da dosimetria em razão do envolvimento de adolescente, essa circunstância não foi invocada pelo juízo de origem para a fixação do regime inicial fechado.
    O regime inicial fechado foi fundamentado apenas na hediondez do delito e na gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas, que não podem justificar o estabelecimento de regime inicial mais gravoso que o permitido pela quantidade da pena.
    12. Pelo exposto, concedo a ordem apenas para determinar ao juízo o afastamento do regime mais gravoso, definido como o fechado – como antes transcrito – com base na gravidade abstrato do delito e na natureza do crime, estabelecendo o regime de forma fundamentada ou, se for o caso, adotando medidas cautelares outras que devam ser fixadas para garantia dos direitos do paciente e da sociedade, nos termos da legislação vigente. 
    Oficie-se ao juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.
    Remeta-se, com o ofício a ser enviado, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de janeiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora