Tribunal: STF
Processo: HC 199661
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-30
Data de publicação: 2021-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por João Borges da Silva Júnior, em favor de Matheus Garcia Chagas, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 626.721 – SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial fechado.
    Sobreveio apelação criminal, o qual foi parcialmente provida a fim de reduzir a reprimenda para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mantendo o regime mais gravoso, nos termos da ementa a seguir transcrita:
    1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo.
    2-) Preliminar de nulidade por afronta ao princípio da identidade física do juiz. Inocorrência. Sentença condenatória proferida por Juiz que encerrou a instrução criminal. Observância da regra prevista no art. 399, § 2°, do Código de Processo Penal.
    3-) Lei n° 11.343/06 que prevê rito especial para os delitos nela definidos, em especial, o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas. Procedimento que se sobrepõe àquele estabelecido para os processos relativos a crimes comuns, por força do princípio da especialidade.
    4-) Inexistência de cerceamento de defesa. Magistrado que, fundamentadamente, indeferiu produção de prova impertinente.
    5-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido.
    6-) Penas modificadas. Na primeira fase, foram exasperadas em 1/6, pela expressiva quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência, ficam as sanções agora aumentadas de 1/6. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
    7-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
    8-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
    9-) O apelante está preso”. (eDOC 4)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, a revogação da prisão preventiva, além de alegar ilegalidade na individualização da pena.
    A ordem foi monocraticamente denegada.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que foi desprovido sob os seguintes fundamentos:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO VÁLIDO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO”. (eDOC 14)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a alegação de flagrante preparado.
    Ademais, argumentam ilegalidade na dosimetria da pena, haja vista o excesso na majoração da pena-base.
    Alega, ainda, nulidade durante a audiência de instrução, pois o réu teria sido ouvido antes das testemunhas.
    Por fim, postula a concessão de liberdade provisória.
    É o relatório.
    Passo a decidir.
    As razões não merecem acolhimento. 
    No presente writ, a defesa insiste na tese de absolvição do acusado, alegando a atipicidade da conduta em razão de flagrante preparado.
    No entanto, verifica-se que tanto o juízo de origem quanto o TJSP, com base no acervo fático-probatório constante dos autos, consignaram que estaria suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade do delito, de modo manter a condenação do réu. 
    A esse propósito, cito o seguinte trecho do acórdão proferido em sede de apelação criminal: 
    “A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito de fls. 1/7, boletim de ocorrência de fls. 18/21, auto de exibição e apreensão de fls. 22/24, laudo de constatação provisória de fls. 32/34 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 83/84, 104/105 e 167/168, maconha, cocaína, LSD e ecstasy foram apreendidos.
    A autoria é atribuível ao recorrente.
    No distrito, ele confessou a posse dos entorpecentes. Disse que a droga indicada por seu pai como sendo de sua propriedade e foi encontrada em sua motocicleta pertence a um rapaz conhecido como “Nikito”, de quem recebeu R$ 75,00 para levar o material ilícito do “Barroni” para o Sumaré. Dispensou o celular porque se assustou no momento da abordagem, mas não é proveniente de furto, tampouco aqueles que foram encontrados em sua moradia. A cocaína e os “doces” também lhe pertencem; o dinheiro é proveniente de seu trabalho. Após ser informado sobre a quebra de sigilo de seu celular e redes de relacionamento pessoal, apresentou versão diversa Quarenta e Três quando foi abordado, assustou-se e quebrou o celular, razão pela qual os policiais pensaram que era ladrão e, depois, foram à sua casa, onde, com a permissão de seu pai, encontraram duas balanças de precisão e embalagens para drogas. Seu pai também informou aos agentes da lei que havia saído com uma Honda/Biz verde, onde estava a droga, no compartimento do capacete. Nega-se a informar de quem adquiriu o entorpecente. Alugou o motociclo de sua amiga Alessandra Carboni pelo valor de R$ 20,00 por dia e estava com o veículo desde segunda-feira. É usuário de maconha (fls. 6/7).
    No interrogatório, o apelante negou a prática do tráfico. Estava negociando uma mercadoria (droga) pelo celular com uma mulher e marcaram encontro numa lanchonete da rede “Mc Donald's”. No local, perguntou onde ela se encontrava, certo que, embora tenha informado estar num Ford/Fiesta, não havia carro algum desse modelo próximo. Pediu que ela entrasse numa agência bancária, a fim de facilitar sua localização, mas ninguém entrou no estabelecimento. A seguir, ela pediu-lhe suas características físicas. Em seguida, um GM/Astra dourado estacionou ao seu lado, dois policiais desembarcaram, entre eles, o tenente Luiz Neto, e algemaram-no. Então, perguntaram-lhe a respeito de arma e informaram que havia sido denunciado por roubo de celular com emprego de arma. Disse-lhes que não possuía arma alguma. Entregou-lhes seu celular, ocasião em que o policial Luiz lhe mostrou a conversa que havia mantido com a menina e revelou que era com ele quem conversava. Em seguida, quebrou seu celular e perguntou onde estaria a droga. Assustando, não revelou a localização. Eles perguntaram onde morava. Depois, ficou aguardando no local de abordagem com o policial Emerson e o reforço da Força Tática, enquanto os policiais Luiz e Everton, o canil e as “Rocams” foram a sua casa. Depois, retornaram de sua moradia e disseram que seria preso por tráfico de drogas, sob o argumento de encontraram algo na casa. Ameaçaram prender seu pai se não lhes dissesse onde havia estacionado a motocicleta, mas, depois, leram as conversas que mantivera com o traficante e descobriram a localização do veículo. Não sabia que em seu interior havia droga. Deixara a chave numa sarjeta e o traficante para quem devia deixou o entorpecente no veículo para realizar a venda. Ele havia lhe dado três alternativas: ou pagava a droga que havia adquirido para o consumo, ou vendia, ou morreria. Aceitou a oferta de realizar a venda, por estar sem alternativas. Então, enquanto marcava o encontro com a mulher para a entrega da mercadoria (droga), informou ao traficante “Hugo Bola” a localização da motocicleta e respectiva chave, mas ainda não havia noticiado a concretização da venda. Por essa razão, sequer sabia que ele havia colocado o entorpecente no motociclo. No seu quarto, havia apenas quantia de dinheiro e saquinhos plásticos, os quais possuía com intuito de vendêlos ao traficante. Não possuía balança de precisão. Não assumiu a propriedade da droga aos policiais. As porções de ecstasy e LCD foram encontradas numa esquina e os policiais também lhe atribuíram a propriedade. Pegou a motocicleta emprestada de uma amiga e prometeu-lhe pagar um valor simbólico pelo tempo que permanecesse com o veículo. Era usuário de cocaína e crack. Estava desempregado. Não conhecia os policiais (gravação audiovisual SAJ, fls. 263/264).
    A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto probatório.
    (…)
    Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o recorrente, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade, se nem mesmo o conheciam.
    Aliás, não se observam contradições importantes, pois elas, mais que enfraquecerem os depoimentos, fortalecem-nos. Eventuais discrepâncias em seus relatos, no caso dos autos, justificam-se pelo fato de cada policial ter participado de uma parte da diligência. Como se viu, o policial Luiz Francisco compareceu à casa do apelante, realizou revista no imóvel e colheu informações, entre as quais, que ele havia saído com uma motocicleta. O policial Emerson, por sua vez, permaneceu com recorrente e, depois, foi responsável por encontrar o motociclo e os entorpecentes.
    Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada, dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer, criminoso.
    (…)
    Ressalte-se, ainda, que a alegação acerca da ocorrência de flagrante preparado não vinga, pois resultou infirmada pelos depoimentos dos agentes da lei, os quais afirmaram que o apelante foi abordado durante averiguação de denúncia de roubo e, no decorrer dessa diligência, desvendou-se seu possível envolvimento com o tráfico ilícito, sobretudo diante das informações fornecidas pelo pai e encontro de embalagens comumente utilizadas para o embalo de drogas em seu quarto.
    Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil do material ilícito apreendido, notadamente diante da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendias, da localização de balança de precisão e embalagens comumente utilizadas para o embalo de entorpecentes na moradia do recorrente, além de vultosa quantia de dinheiro cuja origem lícita não foi demonstrada, sem olvidar que, informalmente, confessou que as drogas lhe pertenciam e destinavam-se ao tráfico ilícito. Assim sendo, incabível a pretendida absolvição por insuficiência de provas”. (eDOC 4, p. 9-11)
    Assim, para se entender de forma diversa, seria necessária considerável dilação probatória, providência vedada em sede de habeas corpus. 
    Cito, a propósito, os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes. III - O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes. III - Ordem denegada. (HC 136.123, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 25.10.2016) 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO PENAL E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL: JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA, NEGATIVA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC-AgR 185.552, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 6.7.2020) 
    Ademais, quanto ao pleito de revisão da pena fixada ao acusado, não vejo possibilidade de acolhimento.
    Isso porque conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 
    Desse modo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima. 
    Ainda, no que concerne à suposta violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, verifico que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que para os delitos de tráfico de entorpecentes prevalece o rito da Lei especial.
    Cito, a propósito, o seguinte precedente:
    “HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. PROCESSO-CRIME – TRÁFICO DE DROGAS – RITO PRÓPRIO. Processo relacionado a crime versado na Lei nº 11.343/2006 possui rito próprio. O artigo 57 prevê o interrogatório como ato inicial. Embora o procedimento comum seja cabível, o é subsidiariamente. O artigo 394, § 2º, do Código de Processo Penal ressalva as disposições em sentido contrário, revelando o princípio da especialidade”. (HC 177.220, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 23.4.2020)
    Por fim, a manutenção da prisão preventiva justifica-se, sobretudo, diante da possibilidade de reiteração delitiva, pois há notícia nos autos de que o paciente é reincidente, além da gravidade concreta do tipo penal, haja vista a quantidade de droga apreendida na posse do paciente. 
    Por oportuno, destaco precedentes desta Corte, no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime (HC 122.894/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.9.2014; AgR no HC 125.290/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; HC 119.715/TO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.5.2014; HC 127.488/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.7.2015; e HC 127.043/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.5.2015). 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. Uma vez decorrendo a custódia da prática do crime de integração a organização criminosa, relacionada ao tráfico de entorpecentes, em associação com a facção intitulada Primeiro Comando da Capital (PCC), tem-se dados a sinalizarem a periculosidade do envolvido, motivando, validamente, a prisão preventiva”. (HC 152.635/SP, Rel. Min, Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 26.3.2019) 
    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Impetração contra decisão monocrática do STJ. Súmula 691/STF 4. Tráfico de drogas e organização criminosa -PCC. 5. Grande quantidade de drogas (30kg de cocaína). 6. Prisão Preventiva. Fundamentos idôneos. Necessidade de garantia da ordem pública. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC-AgR 154.958/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 30.11.2018) 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente