Tribunal: STF
Processo: HC 207712
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-20
Data de publicação: 2021-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao REsp 1.875.480/SP (eDOC 4, p. 1).



    Busca-se, em síntese, a absolvição do paciente dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ante a insuficiência probatória, ou ao menos o redimensionamento da reprimenda estabelecida.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso em exame, há ilegalidade aferível de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“(grifei)



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso concreto, constato que o acórdão do TJSP, após reformar a sentença quanto à absolvição do paciente em primeiro grau, procedeu à dosimetria de sua pena nestes termos (eDOC 3, pp. 39-40):



    “Em relação ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Pelos elementos dos autos, considerando-se que o réu demonstrou ser peça fundamental no grupo tendo ocupado o lugar de Jhones após este ter sido preso, sendo RODRIGO o responsável pelo depósito dos entorpecentes, transporte até os pontos de venda e recolhimento dos lucros, bem como por ele ter participado de associação, ora reconhecida, destinada à pratica de tráfico ilícito de entorpecentes, não faz jus à aplicação do disposto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, tornando-se a pena supra mencionada definitiva, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição. 



    Em relação ao crime previsto no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pena que se torna definitiva ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição. 



    O quantum de pena imposto, e a gravidade dos crimes cometidos pelos réus impossibilita a fixação de regime inicial mais brando, tampouco a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.”



    Desse modo, no que atine à fixação de regime, a fundamentação da instância ordinária centra-se na quantidade de pena fixada e em dados genéricos alusivos à gravidade das condutas.



    Contudo, para acirramento do regime não é válida a utilização de circunstância que não foi valorada negativamente ao longo da dosimetria da reprimenda penal, como se verifica no caso presente. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não desvalorada na dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena – que, no caso em exame, diversamente do que consta do acórdão do TJSP, é o semiaberto, por força do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 



    Com efeito, no caso analisado, o acórdão do TJSP, por um lado, por não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena, fixou-a no mínimo legal, mas, por outro, estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 



    Dessa forma, os elementos ponderados pelo Juízo singular na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena com dados utilizados para o aumento da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 



    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 



    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. 



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração e concedo a ordem de ofício para o fim de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.



    Verificada, nos autos, a identidade de situações, estendo, nos termos do art. 580 do CPP, os efeitos da concessão da ordem aos corréus Maria Betânia da Silva e João Militão Pereira Neto, fixando também em relação a eles o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.



    Comunique-se ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido, bem como ao TJSP.



    Intimem-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2021.



Ministro Edson Fachin



Relator



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