Tribunal: STF
Processo: ARE 1281499
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado: 
    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA NO VALOR PAGO A TÍTULO DE VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA E DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO. TAXA SELIC.  
    1. Descabe se falar na inadequação do presente mandado de segurança, sob a ótica de possível infringência das Súmulas nºs 269 e 271 do STF (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” e “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”), uma vez que as Impetrantes pretendem o reconhecimento do direito de extinguir débitos através da compensação do seu crédito, nada se referindo a efeitos patrimoniais pretéritos. Precedentes: TRF-2-REEX: 201050010060754, Relator: Desembargadora Federal Claudia Maria Bastos Neiva, Data de Julgamento: 01/07/2014, Terceira Turma Especializada, Data de Publicação: 17/07/2014; e TRF2 – APELRE 200850010159934, JFC THEOPHILO MIGUEL, TRF2 – 4ª TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:18/02/2014.  
    2. Conforme já decidiu o e. STJ (AgRg no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015), “A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração”.
     3. O Supremo Tribunal Federal, no regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, decidiu, quanto à prescrição, ser “válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005” (STF – RE nº 566.621/RS).O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo 543-C, a qual decidiu que “para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN” (REsp nº 1.269.570/MG). 
    4. Nas ações propostas após 09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal e não decenal. Precedentes: STJ – AgRg no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ- AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015e STJ – REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012.
     5. Tendo sido o feito ajuizado em 10/04/2014, após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, deve ser aplicada a prescrição quinquenal, alcançando os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos antes do quinquênio que precede ao ajuizamento da ação, ou seja, antes de 10/04/2009.
     6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 478410, já reconheceu que a verba paga pelo empregador a título de vale transporte pago em pecúnia tem natureza indenizatória e não se sujeita à contribuição previdenciária. STF – RE 478410, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05- 2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p.145-166. 
    7. O eg. Superior Tribunal de Justiça, revendo o seu posicionamento sobre a matéria, a fim de se alinhar à orientação da Suprema Corte, vem reconhecendo a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, ainda que pagas em pecúnia. Nesse sentido: MC 21.769/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014; AgRg no REsp 898.932/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 14/09/2011. 
    8. Conforme o entendimento das Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ, incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos relativos ao décimo terceiro salário, por constituir verba que integra a base de cálculo do salário-de-contribuição. Nesse sentido: STJ- EDcl no AgRg no REsp  971.020/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 02/02/2010 e STJ – AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009,DJe 02/12/2009. 
    9. Sob a ótica do entendimento jurisprudencial acerca do tema, que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer a natureza indenizatória da verba paga pelo empregador a título de vale transporte pago em pecúnia, afastando-se a incidência da contribuição previdenciária patronal; bem como o caráter salarial/remuneratório da verba a título de décimo terceiro salário, incidindo, neste sim, o tributo.
    10. Por força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 
    11. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Impetrante, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devendo respeitar, também, o trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no art. 170-A do CTN, com redação dada pela LC118/05, na esteira do posicionamento firmado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática repetitiva, (REsp 1167039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki). 
    12. Tendo sido proposta a presente demanda quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, não há que se falar na aplicação do limite de 30% para a compensação.
    13. Em razão de os eventuais créditos a serem compensados serem posteriores a novembro de 1996, eles serão acrescidos da taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros, desde cada recolhimento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. (STJ – EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, 1ª Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 
    14. Apelação da Impetrante e remessa necessária desprovidas. Sentença confirmada.” 
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    Sustenta o recorrente afronta aos artigos 149, 195, I, alínea “a” e § 5º, e 201, § 11, da Constituição Federal. 
    A parte ora recorrente argui, em suma, “a não incidência da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de 13° salário, pois apesar de habitual, essa verba não é considerada para fins previdenciários (CF, art. 201, §§ 3° e 11, c/c art. 29, §3°, da Lei n° 8.213/91), havendo indevida fonte de custeio sem respectiva destinação (CF, art. 195, § 5°).”
    Ademais, aduz que este Supremo Tribunal “não se quedou inerte e vislumbrando a envergadura maior do questionamento sobre o alcance da expressão ‘folha de salário’ contida no art. 195, inciso I da Carta da República e a impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte, reconheceu a repercussão geral quanto à matéria nos autos dos Recursos Extraordinários nº 593.068-8 / SC1 e nº 565.160 RG / SC”. 
    Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Inicialmente, observo que o tema 163 é restrito a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas recebidas por servidor público. 
    Ademais, o presente caso não tegiversa a matéria apreciada no Tema nº 20 da Repercussão Geral. Com efeito, no que concerne ao RE nº 565.160/SC, de relatoria da Ministra Marco Aurélio, DJe de 29/3/17, esta Corte discutiu à luz dos artigos 146; 149; 154, I; e 195, I e § 4º, da Constituição Federal, o alcance da expressão “folha de salários”, contida no art. 195, I, da Constituição Federal, e, por conseguinte, a instituição de contribuição social sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos empregados. 
    Na ocasião, esta Suprema Corte não definiu as verbas sobre as quais incidiriam a contribuição social a cargo do empregador, mantendo o entendimento de que a definição da natureza jurídica de cada pagamento efetuado é matéria infraconstitucional.
    Outrossim, a natureza infraconstitucional da controvérsia foi definitivamente assentada pelo Plenário da Corte no ARE 1.260.750 (Tema 1100), aplicando-se a ela os efeitos da ausência de repercussão geral, conforme ementa que segue:
    “Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”
    Sobre a inclusão do décimo terceiro salário, na base de cálculo da da contribuição previdenciária, observo não ter o acórdão recorrido divergido do entendimento consolidado no enunciado da Súmula nº 688/STF que assim dispõe:
    É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.
    Nesse sentido:
    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária sobre décimo terceiro proporcional. 4. Possibilidade. Súmula 688 desta Corte 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário, a fim de possibilitar a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro.” (ARE nº 888.777/CE-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/8/20).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SÚMULA N. 688 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE nº 1.243.584/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/3/20).
    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 688/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 883.705/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, Dje de 11/9/15). 
    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º, Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a não fixação nas instâncias de origem, a teor da Súmula 512/STF. 
    Publique-se. 
    Brasília, 1º de fevereiro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente