Tribunal: STF
Processo: RE 1342077
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-02
Data de publicação: 2021-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP) em face de acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, à unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus para absolver o paciente, em virtude da anulação das provas decorrentes do ingresso desautorizado em seu domicílio. 



    O julgamento, que ocorreu na sessão de 2/3/2021, foi assim ementado (e-STJ, fls. 103/109):



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.



    1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’.



    1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.



    1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: ‘O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!’ (‘The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!’ William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).



    2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.



    2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação – e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio – justificam o retardo da cessação da prática delitiva.



    2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação – amiúde irreversível – de todo o processo, em prejuízo da sociedade.



    3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori’ (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.



    4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.



    5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.



    5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.



    5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos – diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.



    5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial – meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.



    6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência – uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio – outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.



    6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento ‘deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção (‘consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'”). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances). 



    6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito.



    6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.



    6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa – ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção –, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, ‘necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis’ (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).



    6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal – analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial – ao dispor que, ‘[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º’.



    7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias – não apenas históricas, mas atuais –, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.



    7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu no caso ora em julgamento – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.



    7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral – pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro – e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. 



    8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.



    8.1. As decisões do Poder Judiciário – mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição – servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para ‘enriquecer o estoque das regras jurídicas’ (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.



    8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada (‘such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people Against such unauthorized action’).



    8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.



    9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública.



    10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 



    11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.



    12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 



    13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.”



    Opostos Embargos de Declaração tanto pelo Ministério Público Federal – MPF (e-STJ, fls. 175/182) como pelo MP/SP (e-STJ, fls. 294/296), ambos foram devidamente contrarrazoados pelo ora recorrido, devidamente assistido pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - DPE/SP (e-STJ, fls. 371/373 e fls. 366/369). 



    Através de julgamento realizado em 18/5/2021, ambos os aclaratórios foram rejeitados, também por unanimidade (e-STJ, fls. 434/457), consoante ementa que segue:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADAS RAZÕES). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. O Ministério Público Federal, a pretexto de contradições e de obscuridades no acórdão embargado, se insurge, na verdade, contra a própria proposta desenvolvida no voto em relação a questões subjacentes ao tema do direito à inviolabilidade de domicílio, lançando argumentos que, na verdade, dizem respeito sobre o que ele acha que poderia constar ou não da decisão, circunstância que, evidentemente, não constitui hipótese de cabimento de embargos de declaração. 



    2. Com o advento da Lei n. 8.950/1994, suprimiu-se a dúvida como defeito do julgado apto a autorizar a oposição de embargos de declaração. Com efeito, a dúvida é um estado de espírito, de natureza subjetiva, que nasce na mente de quem lê uma decisão e a interpreta, mas que não existe objetivamente. Assim, ela não é um defeito que se possa imputar à decisão, de maneira que a simples dúvida de ordem pessoal da parte quanto ao alcance ou à aplicação do julgado – e que não envolve a compreensão do que foi decidido – não é apta a autorizar o manejo deste instrumento processual.



    3. Os aclaratórios não se prestam a responder questionário ou consulta formulados pela parte, tampouco compete ao Poder Judiciário a apreciação exaustiva, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamento, máxime quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar e justificar a sua decisão, tal como ocorreu no caso.



    4. Em relação à atividade policial, o princípio da regularidade dos atos dos poderes públicos é uma máxima sujeita à refutabilidade. A complexa e sofrida realidade social brasileira ineludivelmente sujeita, amiúde, as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado pelo juiz ao realizar o controle posterior das ações policiais. No entanto, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que, ocasionalmente, a ação policial submete pessoas que vivem em condições sociais desfavoráveis a situações abusivas e arbitrárias. Em verdade, se, de um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais efetiva do Estado, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver assegurada a preservação de seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por agentes das forças policiais, sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais dos invasores, de que o local supostamente é um ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui drogas e armas armazenadas.



    5. O decisum recorrido não se propôs a desmerecer, sempre e aprioristicamente, a credibilidade e a autenticidade dos depoimentos prestados por quaisquer pessoas, especialmente quando são servidores públicos; ao contrário, apenas alertou para a necessidade de se ter cautela em hipóteses nas quais a única prova da legalidade da ação estatal é o depoimento exatamente dos agentes públicos cujo procedimento deve ser sindicado pelo exame das circunstâncias autorizadoras do ingresso domiciliar. 



    6. Embargos de declaração rejeitados.”



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema, sustentando que o acórdão violou os arts. 5º, XI, 18, caput, 32, § 1º, 37, caput, e 144, § 7º, todos da CF/88 (e-STJ, fls. 466/473).



    Argumenta pela desobediência ao art. 5º, XI, da CF/88, porque a inviolabilidade domiciliar, além de não possuir caráter absoluto, ”na hipótese de consentimento do morador, a Constituição Federal não reclama nenhuma formalidade especial, notadamente a gravação audiovisual de tal anuência” (e-STJ, fl. 468). 



    Aponta que ao criar um requisito não exigido pela Constituição Federal (gravação audiovisual da anuência de entrada no local), o STJ acabou decidindo de modo inconstitucional, em especial quando considerado que, ao julgar o recurso paradigma que deu origem à fixação do Tema 280 de Repercussão Geral, esta CORTE não impôs a necessidade de tal procedimento.



    Acrescenta que houve infringência (a) ao princípio da legalidade, já que “os policiais, enquanto agentes públicos, devem fazer somente o que a lei expressamente lhes impõe, e não existe nenhuma norma jurídica determinando o registro audiovisual das ações que resultem no ingresso de domicílios mediante a anuência do morador” (e-STJ, fl. 469); bem como (b) ao princípio da moralidade, uma vez observado que a legitimidade da atuação de agentes públicos possui presunção relativa (juris tantum), por isso, “o ônus da prova de eventual abuso ou excesso na operação policial compete a quem o alega” (e-STJ, fl. 470).



    Afirma o equívoco da conclusão alcançada pelo acórdão recorrido, que foi pela ilegalidade da atuação de funcionários públicos ligados à segurança pública simplesmente por presumir a culpa deles, no sentido de que houve obtenção arbitrária e forçada do consentimento do morador para ingresso em seu domicílio, circunstância que vai de encontro à redação do art. 5º, LVII, da CF/88, o qual é “peremptório ao consagrar a presunção de não culpabilidade de toda e qualquer pessoa” (e-STJ, fl. 470).



    Diz, ainda, que “a tese encampada pelo Superior Tribunal de Justiça em breve poderá resultar na presunção de abuso de autoridade na atuação dos policiais, com a consagração da responsabilidade objetiva, há muito repudiada pelo Direito Penal moderno adotado pelo nosso Estado Democrático de Direito” (e-STJ, fl. 470).



    Defende a existência de ofensa ao pacto federativo e oneração indevida dos entes federados, na medida em que a imposição da citada exigência por parte do Tribunal Superior representa indevida ingerência no Poder Executivo, pois visa concretizar verdadeira política de segurança pública, sendo certo que “ao determinar a gravação mediante sistema de áudio e vídeo do consentimento do morador pelos policiais responsáveis pela busca e apreensão e/ou prisão em flagrante, impôs às Polícias uma árdua obrigação, não prevista em lei, interferindo indevidamente na organização de tais instituições” (e-STJ, fl. 471).



    Aduz que a manutenção do aresto recorrido além de ensejar a necessidade de aumento do quadro das polícias e de implicar em um risco à saúde e à vida do funcionário público responsável pela gravação da atividade operacional, “importa em custos e despesas aos orçamentos dos entes federativos, pois reclama a aquisição de milhares de aparelhos eletrônicos, cumprindo salientar que os policiais não podem ser compelidos a utilizar seus aparelhos pessoais para o desempenho de função pública” (e-STJ, fl. 472).



    Anota que o acórdão recorrido interfere diretamente na organização e no funcionamento das Polícias, em todos os níveis da federação, e nas Guardas Municipais, sendo certo que “qualquer alteração no sistema atualmente existente, portanto, depende de lei, não podendo ser efetuada por decisão judicial, em respeito ao princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2.º)” (e-STJ, fl. 473).



    Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para anular o acórdão recorrido, “restabelecendo-se os efeitos da decisão colegiada proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos da apelação criminal 0020919-64.2017.8.26.0050” (e-STJ, fl. 473).



    Contrarrazões do recorrido pela inadmissão do apelo e, no mérito, pela sua negativa de provimento (e-STJ, fls. 484/499). Na oportunidade, pontuou (a) a ilegitimidade recursal do Ministério Público Estadual em sede de habeas corpus; (b) a existência de repercussão geral já julgada sobre o assunto (Tema 280/STF), cujo acórdão recorrido estaria em plena consonância com o entendimento fixado pela SUPREMA CORTE; (c) a incidência do óbice da Súmula 284/STF, pois o recorrente não logrou êxito em demonstrar “em que sentido a concessão de uma ordem de habeas corpus que garantiu a inviolabilidade do domicílio do paciente pode violar o artigo constitucional que justamente garante a inviolabilidade do mesmo” (e-STJ, fl. 493); (d) a incidência da Súmula 282/STF, ante a ausência do necessário prequestionamento, já que “em nenhum momento, o acórdão ora atacado referiu-se aos artigos da Constituição Federal ditos infringidos pela petição do recurso extraordinário, e nem analisou ou enfrentou as supostas violações apontadas” (e-STJ, fl. 494); (e) a existência de violação meramente reflexa à Constituição, “visto que o acórdão atacado decidiu a lide com base na legislação infraconstitucional, notadamente, artigos do Código Penal e do Código de Processo Penal” (e-STJ, fl. 495); e (f) a incidência da Súmula 279/STF, diante da necessária reanálise fático-probatória, na medida em que a discussão se resume “no sentido de ter ocorrido ou não ilegalidade na invasão de domicílio do paciente” (e-STJ, fl. 495). No mérito, pontuou o acerto do entendimento adotado pelo acórdão recorrido.



    O Tribunal a quo admitiu o apelo por entender que, da leitura do acórdão recorrido, “há, em princípio, divergência com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema” (e-STJ, fls. 506/517).



    Para uma melhor compreensão do caso, registro que se trata, na origem, de denúncia formulada pelo MP/SP contra RODRIGO DE OLIVEIRA FERNANDES, ora recorrido, protocolizada perante o Juízo da 27ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo, em 19/5/2017, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (e-STJ, fls. 15/16). Na oportunidade, foram arroladas pela acusação as pessoas de Renan Souza da Silva e Marcos Valério Leite dos Santos, ambos policiais que participaram diretamente da ocorrência.



    Após o processo ser devidamente instruído, foi proferida, em 15/10/2019, sentença julgando procedente a ação penal para o fim de condenar o ora recorrido à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, que foi substituída pelas penas restritivas de direito de prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, além do pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada um no importe de 1/30 avos do salário mínimo vigente (e-STJ, fls. 24/28).



    Irresignado, ora recorrido interpôs apelação criminal através da qual pugnou por sua absolvição. Alegou a nulidade da sentença, pois fundada em prova ilícita, decorrente do indevido ingresso dos policiais em residência privada, já que RODRIGO apresentou em juízo versão em sentido oposto, alegando que aqueles invadiram a sua casa. Subsidiariamente, argumentou pela desclassificação de sua conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (e-STJ, fls. 29/36).



    Devidamente contrarrazoado pelo MP/SP (e-STJ, fls. 37/45), a apelação defensiva teve seu provimento negado, à unanimidade, pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), em sessão realizada em 29/4/2020 (e-STJ, fls. 46/51), nos termos do voto do relator, que fora assim ementado:



    “Tráfico de drogas. Prova ilícita. Ingresso na residência pelos policiais autorizado pelo réu. Preliminar rejeitada. 



    Tráfico de Drogas - Desclassificação para porte e uso próprio. Inadmissibilidade. Circunstâncias do crime que nã