Tribunal: STF
Processo: HC 200156
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marco Antonio do Amaral Filho e outros, em favor de Celeste Gwenda Scott, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1.788.855/SP.
    Colho da decisão impugnada:
          “Trata-se de agravo regimental interposto pela MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra r. decisum de minha relatoria (fls. 1.419-1.423), assim ementado: 
    ‘PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.’ 
    Consta dos autos que a recorrida foi condenada, em primeiro grau, à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 372 (trezentos e setenta e dois) dias-multa , pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. artigos 33, § 4º e 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 189-206). Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso da acusação para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06, bem como a substituição de pena, bem como julgou prejudicado o recurso da defesa, e, de ofício, corrigiu erro material na sentença, restando as penas definidas em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 558 (quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa. Eis a ementa da decisão citada (fl. 552-553): 
    ‘PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA. GRADUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4°, DA LEI N° 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. REGIME PRISIONAL. 
    - Materialidade e autoria dolosa provadas no conjunto processual.
    - Desacolhida a pretensão ministerial de majoração da pena -base.
    - Rejeitado o pleito da acusação de afastamento da atenuante da confissão espontânea porquanto no caso avulta determinante a influência da confissão na sentença. Precedentes do STJ. Patamar de diminuição aplicado na sentença que não se mostra excessivo e se desvela compatível com a atenuante reconhecida.
    - Causa de diminuição do artigo 33, §4° que não incide no caso porque o réu é reincidente e também em virtude das circunstâncias do delito praticado, porquanto expressivas de experiência e engajamento dos réus no tráfico internacional de drogas, destarte não se lobrigando o preenchimento dos requisitos cunhados na lei com as expressões "o agente seja primário" e "não se dedique às atividades criminosas". Prejudicado o pleito da defesa de aumento do percentual de diminuição.
    - Descabida a pretensão da acusação de majoração do percentual do aumento pela transnacionalidade em função da distância do destino da droga, o que não se depara de maior censurabilidade, tudo dependendo de casuísmos, numa viagem mais curta mas de riscos maiores podendo o agente revelar maior capacidade para a traficância. Mantido o patamar mínimo previsto aplicado na sentença.
    - Acolhido o pedido da acusação de afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos porquanto não preenchido o requisito objetivo do limite de pena.
    - Recurso da acusação parcialmente provido. - Recurso da defesa prejudicado.
    - De ofício corrigido erro material na sentença." 
    Os embargos de declaração opostos pela Defesa foram julgados prejudicados pelo decisum de fls. 571. 
    Opostos embargos infringentes objetivando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 593). 
    O Tribunal a quo não conheceu dos embargos infringentes, face à sua intempestividade (fl. 600). Irresignado o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, interpôs recurso especial, no qual sustenta, além da divergência jurisprudencial, a violação aos artigos 53, 59, inciso II, 65 e 68, todos do Código Penal, assinalando a impossibilidade da fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase, pela aplicação da atenuante da confissão espontânea. Apresentadas as contrarrazões (fls. 662-666), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior. 
    A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo provimento do recurso especial (fls. 724/728). 
    Na decisão agravada, de minha relatoria, não conheci do recurso especial face à extemporaneidade de sua interposição. 
    Neste regimental, o agravante sustenta que o recurso especial retsou interposto no prazo legal. Assim, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, a submissão da matéria ao Colegiado. 
    É o relatório. “ (eDOC 2-4)
    No STJ, o REsp não foi provido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe também provimento. 
    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.
    A PGR opina pela denegação da ordem (eDOC 9).
    É o relatório.
    Decido.
    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)
    Observe-se o teor do acordão impugnado: 
    “Assiste razão, portanto, ao recorrente, uma vez que, em face da aplicação da atenuante da confissão espontânea, a pena provisória ficou estabelecida abaixo do mínimo legal, indo contra entendimento já consolidado nesta Corte no sentido de que a incidência de circunstância atenuante, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231/STJ 
    Vejamos os seguintes julgados acerca do tema: 
    ‘RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008." (REsp 1117073/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 29/06/2012) 
    Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." 
    Considerando a fundamentação exposta, imperioso revisar a dosimetria da pena: Na primeira fase, fixada a pena-base acima em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa. Na segunda fase, considerada a atenuante de confissão espontânea (fl. 550), resultando em 5 (cinco) ano de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme Súmula 231/STJ. Na terceira fase, considerando a causa de aumento da transacionalidade fixada em 1/6 (fl. 550), torno, portanto, definitivas as penas em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
    Ante o exposto, com fulcro no art. 258, §3º e 255, §4º, inciso III, ambos do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial. “ (eDOC 4, p. 156 -157)
    Colho trecho do parecer da PGR:
    “Compulsando os autos, observa-se que o Ministério Público Federal atacou, em recurso de apelação, justamente o referido ponto, atinente à dosimetria da pena, que levou a fixação da pena abaixo do mínimo legal com o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, de sorte que a matéria referente à incidência da Súmula 231/STJ foi efetivamente devolvida ao Tribunal a quo. 
    O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado3 . 
    Pelo princípio da non reformatio in pejus é vedada a reforma da decisão judicial para pior, diante de recurso exclusivamente da defesa, da situação jurídica do réu. De forma diametralmente oposta, em recurso da ambas as partes, foi questionada explicitamente o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea na segunda fase da dosimetria que, via de consequência, teria culminado na fixação da pena abaixo do mínimo estipulado no preceito secundário do tipo penal incriminador. 
    Por hora, não há que se cogitar em reformatio in pejus, em recurso exclusivo da acusação, haja vista que a matéria já havia sido suscitada. 
    Assim, a decisão judicial encontra-se em consonância com a jurisprudência reafirmada por essa Suprema Corte, em repercussão geral, quando afirma não poder o reconhecimento de circunstância atenuante genérica da confissão espontânea conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal4 . (eDOC 9, p. 5-6)
    Depreende-se, portanto, a legitimidade, no caso, do aumento da pena realizado, pois “a pena provisória ficou estabelecida abaixo do mínimo legal, indo contra entendimento já consolidado nesta Corte no sentido de que a incidência de circunstância atenuante, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231/STJ .” (eDOC 4, p. 156)
    Do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. 
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 16 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente