Tribunal: STF
Processo: HC 202354
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-31
Data de publicação: 2021-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Anderson de Moraes Costa, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 631.105/SP, Relator o Ministro Antônio Saldanha Palheiro.
    Alega o impetrante que o paciente foi condenado à pena de 02(dois) anos 06(seis) meses e 20(vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, ante a prática do crime descrito nos artigos 155, § 4º, incisos I e IV, c.c.14, inciso II, (furto qualificado tentado) e 288, caput(associação criminosa), do Código Penal.
    Sustenta, em síntese, constrangimento ilegal em razão de o redutor de pena da tentativa ter sido aplicado em grau mínimo, sem fundamentação idônea para tanto.
    Ressalta não ter sido observada a individualização da pena em relação ao paciente, o qual, consoante aduz, “não foi surpreendido no interior da agência bancária”.
    “PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO MÍNIMO LEGAL, O DESEMBARGADOR RELATOR DEVERIA FUNDAMENTAR SEU ACÓRDÃO DE ACORDO COM A CONDUTA INDIVIDUAL DO PACIENTE, OBSERVANDO-SE PRINCIPALMENTE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE, O QUE TAMBÉM NÃO FOI OBSERVADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ”
    De outro lado, diz viável o regime aberto, considerado o tempo de prisão cautelar e o período em que o paciente permaneceu no regime aberto, em virtude de decisão liminar, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
    Nesse sentido, evoca os verbetes nº 440 do STJ e 718 e 719 do STF.
    Requer, liminarmente,
    “[S]EJA REDIMENSIONADA A DOSIMETRIA DA PENA PARA O CRIME DE TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADA COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NO MÁXIMO DO PERMISSIMO LEGAL (ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP), UMA VEZ QUE AS DECISÕES HOSTILIZADAS SÃO GENÉRICAS E NÃO ATENDEM AO CASO CONCRETO ATINENTE ESPECIFICAMENTE A CONDUTA DO PACIENTE QUE É FOI DE SOMENOS IMPORTÂNCIA EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 
    COM O REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA, REQUER SEJA FIXADO O REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DO REMANESCENTE DA PENA IMPOSTA AO PACIENTE, INCLUSIVE, PELO RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL ONDE O RESTANTE DA PENA A SER CUMPRIDA FICARÁ NO IMPORTE INFERIOR HÁ 02 ANOS DE RECLUSÃO. ”
    Examinados os autos, decido.
    Transcrevo o teor da decisão impugnada: 
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA. REDUÇÃO. TENTATIVA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. 
    1. O Tribunal de origem, ao fundamentar a redução da pena na terceira fase da dosimetria da pena, indicou dado concreto para a aplicação da menor fração, haja vista a proximidade da consumação, orientação que se ajusta ao entendimento desta Corte sobre o tema.
    2. Tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, adequada a fixação do regime prisional semiaberto, não obstante a pena final seja inferior a 4 anos de reclusão. 
    3. Agravo regimental desprovido. (DOC. 2)
    O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, a decisão proferida mostra-se devidamente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 
    No voto condutor do acordão, Sua Excelência o Ministro Antônio Saldanha Palheiro fez ver:
    “Conforme destaquei na decisão ora combatida, essa orientação ajusta-se ao entendimento firmado nesta Corte, o qual preconiza que "o critério do redutor fracionário da tentativa leva em conta a proximidade do momento consumativo do crime, ou seja, quanto mais próximo da consumação, menor será a redução da reprimenda" (HC n. 534.173/RJ, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019). 
    No caso, o voto condutor do acórdão recorrido destacou que houve o arrombamento da porta onde estava o cofre, evidenciando a proximidade da consumação. Assim, rever essa conclusão exigiria ampla incursão no acervo probatório, o que não se coaduna com os estreitos limites do habeas corpus. Ademais, pouco importa esmiuçar a conduta do agravante, uma vez que, tendo agido em concurso de agentes, a aferição da aproximação do resultado deve ser realizada de forma objetiva, haja vista a divisão de tarefas que o caracteriza (Doc. 2 e-STJ Fl.133) 
    Vê-se, portanto, que a decisão impugnada está em consonância com “a orientação jurisprudencial do STF no sentido de que a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente” (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18). 
    Correta, portanto, a valoração efetuada pelas instâncias precedentes, na redução da pena pela tentativa, não havendo nada que se reparar, porquanto, na escolha da fração eleita, foi considerado o inter criminis percorrido pelos agentes. Nesse sentido, pacífica a jurisprudência desta Corte:
    “Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade. 4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada. 6. Ordem denegada” (HC nº 118.203/MT, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12/11/13).
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE CONTRARIDADE À ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal não sendo possível às instâncias extraordinárias analisar os dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 2. A definição do percentual de redução da pena pela tentativa deve observar os atos de execução já praticados. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC nº 121.845/MT, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 3/9/14).
    “Habeas Corpus. Tentativa de homicídio. Fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa. Observância do iter criminis e do princípio da proporcionalidade. Ocorrência. Ordem denegada.
    A diminuição em grau mínimo, pela tentativa, é justificada pela circunstância de ter o paciente praticamente consumado o delito, denotando maior gravidade da conduta. Precedentes. Ordem denegada” (HC nº 110.021/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19/6/12).
    Quanto ao regime, o Ministro Relator destacou:
    “O regime prisional, por sua, vez, não merece alteração 
    A pena final imposta ao agravante alcançou 2 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão. Além disso, a pena-base foi exasperada em razão da existência de circunstância judicial desfavorável. Portanto, de acordo com os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial para cumprimento de pena é o semiaberto.
    Nesse sentido: 
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO (SEMIABERTO). CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, em virtude da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, ainda que a reprimenda definitiva tenha sido inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 511.164/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020) 
          A detração, ainda que fosse aplicada neste momento, não alteraria o regime fixado neste habeas corpus, pois a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza, por si só, a imposição do regime mais gravoso, no caso, o semiaberto.  Desse modo, a questão deve ser levada ao Juízo da Vara de Execuções Penais para que avalie a possibilidade de concessão de progressão de regime”. (DOC. 2 e-STJ Fl.134) 
    Afastou a possibilidade do regime inicial semiaberto, em virtude de circunstância judicial desfavorável, bem como entendeu que o pedido detração deveria ser levado ao Juízo da execução penal.
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus , ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.
    Publique-se.
    Brasília, 31 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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