Tribunal: STF
Processo: HC 208385
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-05
Data de publicação: 2021-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de A. G. P. N., J. M. M., A. G. P. J., P. G. M. e V. M. D. A, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que recebeu o RHC nº 143.516/RJ como habeas corpus para conceder, em parte, a ordem e determinar a suspensão das investigações em curso contra os pacientes, “até que [fosse] apreciado, pelo Tribunal de origem, o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra a decisão que considerou ilícito o procedimento adotado pelo fisco estadual.”



    Sustentam os impetrantes, em síntese, violação do enunciado da Súmula nº 24/STF, pois as investigações criminais contra os pacientes por supostos crimes tributários foram iniciadas sem que houvesse a constituição em definitivo do crédito tributário.



    Aduzem 



    “ilegalidade consubstanciada no fato de haver sido o procedimento investigatório instaurado exclusivamente com base em representação fiscal para fins penais encaminhada pelo Fisco ao Ministério Público antes de haver, na esfera administrativa, decisão final sobre exigibilidade do crédito tributário. Na verdade, antes mesmo da lavratura de qualquer auto de infração.”



    Segundo a defesa, seria o caso de imediato trancamento do procedimento de investigação.



    Refere que, em 7/10/21, o TJRJ deu provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público, de modo que as investigações retomaram o curso. 



    Requerem o deferimento da liminar para suspender o andamento da investigação em curso contra os pacientes.



    No mérito, buscam o trancamento em definitivo das investigações. 



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. RECEBIMENTO COMO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDES QUE IMPOSSIBILITARAM A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E A COSNTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. RECONHECIMENTO PRECÁRIO DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU DE ILICITUDE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PENDÊNCIA DE RECURSO DO MP. INVESTIGAÇÕES QUE SE BASEARAM EXCLUSIVAMENTE NAS INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE FISCAL. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES ATÉ QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM EXAMINE A IRRESIGNAÇÃO DO MP. RECURSO RECEBIDO COMO HABEAS CORPUS E CONCEDIDO EM PARTE.



    1. Segunda expressa previsão constitucional (art. 105, II, “a”, da CF), o recurso ordinário em habeas corpus, dirigido a este Superior Tribunal, é cabível contra decisão denegatória de habeas corpus, decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Sob o aspecto formal, portanto, o recurso não é cabível, porquanto interposto contra acórdão proferido em agravo regimental, o qual foi apresentado contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado na origem.



    2. Dada a natureza da via escolhida e da própria controvérsia em relação ao cabimento do recurso ordinário - já que o não conhecimento do habeas corpus na origem se revestiu de verdadeiro caráter denegatório - e, ainda, com base no princípio da fungibilidade, que pressupõe a boa-fé e a ausência de erro grosseiro, conheço do recurso ordinário como habeas corpus substitutivo de recurso próprio.



    3. A Súmula Vinculante n. 24 do STF foi editada há mais de dez anos, como resultado da compreensão de que os crimes contra a ordem tributária, notadamente os previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, são materiais, cuja consumação se dá com a constituição definitiva do crédito tributário, que somente ocorre com o término do procedimento administrativo fiscal.



    4. Na espécie, embora efetivamente não haja sido constituído o crédito tributário definitivo, isso somente não ocorreu porque os mecanismos de apuração na esfera administrativa, disponíveis à autoridade fiscal, mostraram-se insuficientes para depurar a engenhosidade, a complexidade e a dimensão das conjecturadas fraudes que deram ensejo à sonegação fiscal. Vale dizer, a constituição do crédito tributário não ocorreu porque a receita estadual não disporia, no âmbito de sua atuação administrativa, de mecanismos investigativos somente existentes na seara penal.



    5. Nos casos em que o agente usa de fraude (ideológica e/ou documental), para supressão ou redução do imposto, a autoridade administrativa fica alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados - a fraude documental -, pois, por óbvio, sem esses documentos a Administração Fiscal não tem conhecimento dos valores supostamente sonegados.



    6. A peculiaridade existente no caso permite, até mesmo nos casos em que praticadas as condutas previstas no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, a instauração de inquérito policial ou procedimento investigativo junto ao Ministério Público, para apuração de crime contra a ordem tributária antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal. Aqui se configura o distinguisging usado para justificar a inaplicabilidade de um precedente em hipótese diversa da que motivou a confecção de enunciado vinculativo.



    7. Uma vez afirmada a possibilidade de investigação na seara penal, a despeito da inexistência de conclusão do procedimento administrativo, com a constituição do crédito tributário, não há como deixar de reconhecer que houve uma decisão precária proferida por juízo cível, em tutela de evidência, encampada pelo juízo criminal. Tal decisão, independentemente da existência de impugnação do Ministério Público por meio de recurso em sentido estrito ainda não apreciado, possui efeitos até que seja apreciado o recurso em sentido estrito interposto e eventualmente cassada a decisão proferida pelo Magistrado de primeiro grau, não há como contornar o fato de que houve o reconhecimento de ilicitude da representação fiscal, enviada ao Ministério Público antes de constituído o crédito tributário.



    8. Diante dessa situação - existência de decisão proferida em primeiro grau que reconheceu como ilícito o procedimento adotado pelo fisco, mas ainda não analisada pelo Tribunal de origem - é impositivo que se avalie a permanência de toda a investigação, a qual, como assinalou a defesa neste recurso, lastreou-se justamente na representação fiscal, cujo envio foi considerado ilegal em decisão precária. Por mais que o Tribunal de origem afirme a possível existência de outros crimes, fato é que a representação apresentada pela autoridade fiscal se lastreou exclusivamente no possível prática de crime tributário. A própria Portaria de Instauração de Procedimento Investigativo Criminal n. 10/2019 (e também a PIC n. 08/2019) do Ministério Público, se apoiou exatamente na premissa de suposta existência de crime tributário.



    9. Portanto, justifica-se a suspensão das investigações até que o Tribunal de origem examine o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público. No caso de ser ratificada a decisão de primeiro grau, deve a investigação deflagrada por possível prática de crimes tributários ser obstada, porquanto baseada exclusivamente no relatório produzido pela autoridade fiscal; entretanto, caso o Tribunal de origem casse a decisão de primeiro grau, as investigações deverão seguir seu curso.



    10. Recurso recebido como habeas corpus. Ordem concedida em parte par determinar que sejam suspensas as investigações em curso, até que seja apreciado, pelo Tribunal de origem, o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra a decisão que considerou ilícito o procedimento adotado pelo fisco estadual.”



    Essa é a razão pela qual se insurgem os impetrantes neste writ.



    Não vislumbro na decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Com efeito, o julgado proferido por aquela Corte encontra-se motivado, estando devidamente justificado o convencimento formado.



    O eminente Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao proferir o voto condutor do acórdão, consignou que:



    “[a] hipótese apresentada no presente recurso em habeas corpus é distinta não só daqueles casos que deram ensejo à referida súmula, mas, também, da generalidade dos casos sobre o tema que aportam nesta Corte, os quais possuem, como diretriz central, apenas a existência ou não da constituição do crédito por circunstâncias estritamente ligadas ao curso do procedimento administrativo interno (se concluído ou não), na esteira do conteúdo da Súmula Vinculante n. 24 do STF.



    Deveras, na espécie, embora efetivamente não haja sido constituído o crédito tributário definitivo, isso somente não ocorreu porque os mecanismos de apuração na esfera administrativa, disponíveis à autoridade fiscal, mostraram-se insuficientes para depurar a engenhosidade, a complexidade e a dimensão das fraudes.



    No particular, extrai-se do tópico n. 8, descrito no profundo relatório produzido pela Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, a seguinte conclusão do referido procedimento (fls. 371-372, grifei):



    (...)



    Como se observa, não houve a constituição do crédito tributário por absoluta impossibilidade técnica e jurídica de apuração do caso pela Receita estadual. Digo técnica pela inexistência, na Secretaria de Fazenda, de sofisticados aparelhos de informática forense, os quais se mostraram necessários para elucidação do caso e apuração do imposto sonegado; jurídica, porque a obtenção de determinados documentos indispensáveis para avaliação da Receita estadual dependeria da atuação judicial (como busca e apreensão e quebra de sigilo, por exemplo), o que somente seria possível com a atuação do Ministério Público no âmbito da persecução penal.



    Assim, estamos diante de um caso no qual o término do processo administrativo, com a constituição do crédito tributário, não ocorreu porque a receita estadual não disporia, no âmbito de sua atuação administrativa, de mecanismos investigativos somente existentes na seara penal.



    De fato, nos casos em que o agente usa de fraude (ideológica e/ou documental) para supressão ou redução do imposto, a autoridade administrativa fica alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados - a fraude documental - e/ou emitidos em desacordo com a legislação de regência - a fraude ideológica - pois, por óbvio, sem esses documentos a Administração Fiscal não tem conhecimento dos valores supostamente sonegados.



    Em razão de tal peculiaridade, até mesmo nos casos em que praticadas as condutas previstas no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, verifica-se possível a instauração de inquérito policial ou procedimento investigativo junto ao Ministério Público para apuração de crime contra a ordem tributária antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal, por estar caracterizada hipótese de distinguishing, que justifica a inaplicabilidade de um precedente em hipótese fora das circunstâncias de fato que motivaram a confecção de enunciado vinculativo.



    (...)



    Nessa mesma direção, por oportuno, já decidiu esta Corte: "se admite a mitigação da Súmula Vinculante n. 24/STF nos casos em que houver embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outras infrações de natureza não tributária" (AgRg no HC n. 551.422/PI,Rei. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 9/6/2020, destaquei).



    (...)



    Concluo, nesse tópico, portanto, que o caso não atrai a incidência da Súmula Vinculante n. 24 do STF, de modo que é possível, à míngua da constituição definitiva do crédito tributário - repita-se, por impossibilidade de apuração na esfera administrativa -, a deflagração de procedimento investigativo pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tal como foi feito.” (grifos no original).



    Tal entendimento está em conformidade com o magistério jurisprudencial deste STF, segundo o qual, 



    “[n]ão obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal.” (ARE nº 936.653-AgR/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14/6/16)



    A ementa do julgado paradigma ficou assim redigida:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES.”



    Perfilham esse entendimento:



    “AÇÃO PENAL – DENÚNCIA – PARÂMETROS – LANÇAMENTO DEFINITIVO DE TRIBUTO – INEXIGIBILIDADE. Versando a denúncia, folha 100 a 129, esquema a envolver empresas visando à prática de sonegação fiscal, descabe exigir, para ter-se a sequência da persecução criminal, o término do processo administrativo-fiscal”. (HC 96.324-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 17/8/11).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. PERSECUÇÃO PENAL POR CRIMES TRIBUTÁRIOS E CONEXOS ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DEFINITIVO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 



    1. A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito 1.957-PR) com vistas a apurar a veracidade dos dados nela contidos. 



    2. Nos termos da Súmula Vinculante 24, a persecução criminal nas infrações contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90) exige a prévia constituição do crédito tributário. Entretanto, não se podendo afastar de plano a hipótese de prática de outros delitos não dependentes de processo administrativo não há falar em nulidade da medida de busca e apreensão. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administrativo fiscal, o inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis. 



    3. Não carece de fundamentação idônea a decisão que, de forma sucinta, acolhe os fundamentos apresentados pelo Órgão ministerial, os quais narram de forma pormenorizada as circunstâncias concretas reveladoras da necessidade e da adequação da medida de busca e apreensão. 



    4. Ordem denegada”. (HC 107.362-AgR/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 2/3/15 - grifos nossos).



    Vale ressaltar que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de persecução penal em curso só é possível, excepcionalmente, quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que, como visto, não é a hipótese dos autos.



    A esse respeito, confiram-se:



     



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre no caso sob exame. 2. A denúncia que descreve as condutas dos co-réus de forma detalhada e individualizada, estabelecendo nexo de causalidade com os fatos, não é inepta 3. O habeas corpus não é a via processual adequada à análise aprofundada de matéria fático-probatória. Ordem indeferida” (HC nº 94.752/RS, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 17/10/08);



     



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Alegação de que a conduta configuraria o crime previsto no art. 140, § 3º, do Código Penal. A ilegitimidade ad causam do Ministério Público Federal não pode ser afirmada na fase em que se encontra a ação penal. Justa causa. Existência. Precedentes.



    1. A afirmação da legitimidade ad causam do parquet, no caso, se confunde com a própria necessidade de se instruir a ação penal, pois é no momento da sentença que poderá o Juiz confirmar o tipo penal apontado na inicial acusatória. Qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final.



    2. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, antecipar-se ao Magistrado de 1º grau e, antes mesmo de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa narrada. 



    3. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o trancamento da ação penal, em sede de habeas corpus, por ausência de justa causa, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia configuram crime em tese.



    4. É na ação penal que deverá se desenvolver o contraditório, na qual serão produzidos todos os elementos de convicção do julgador e garantido ao paciente todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Não é o habeas corpus o instrumento adequado para o exame de questões controvertidas, inerentes ao processo de conhecimento.



    5. Habeas corpus denegado” (HC nº 90.187/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 25/4/08 – grifos no original).



    Ainda: HC nº 93.853/PA, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 30/5/08; HC nº 86.583/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 27/4/07; e HC nº 85.066/GO, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 20/5/05, entre outros.



    Ausente constrangimento ilegal, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente