Tribunal: STF
Processo: HC 209471
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-14
Data de publicação: 2021-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Filipe Maturi e outro, em face de Joaquim Leandro Vallin dos Reis, contra acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC nº 669.397/SP.



    Colho relatório do acordão impugnado: 



    “JOAQUIM LEANDRO VALLIN DOS REIS interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 126-127, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0009051-63.2017.8.26.0576). 



    O agravante reitera a ilegalidade das provas obtidas por meio de invasão de domicílio e reafirma que faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pugnando por sua absolvição ou, subsidiariamente, pela concessão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e pela aplicação do regime semiaberto. 



    Requer a reconsideração da decisão impugnada ou o provimento do agravo regimental para que seja concedida a ordem pleiteada.” (eDOC 16, p. 2)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, foi negado provimento.



    Nesta Corte, o recorrente reitera os fundamentos e pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de writ contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus contra acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo.



    Transcrevo, a fundamentação da sentença absolutória do paciente:



    “A ação penal não procede. Na fase policial, a testemunha comum Michel Rodrigo Marques de Lima disse que havia diversas denúncias de que o acusado guardava entorpecente em sua residência e que ele fornecia entorpecentes para menores traficarem nos arredores do serv-festa denominado “Cebolinha”. No dia dos fatos, o depoente recebeu uma denúncia anônima de que haveria cocaína na residência do acusado, sendo que este utilizava uma motoneta da Honda/Biz, cor preta, para fazer a distribuição dos entorpecentes. Nesta ocasião, coincidiu da referida motocicleta estar estacionada defronte a residência do acusado e o portão estava aberto. Sendo assim, efetuou abordagem nas pessoas que estavam na varanda, e não na sala. Nada de ilícito foi encontrado com os indivíduos presentes. José franqueou a entrada da polícia militar. No quarto do acusado, em um cômodo, foram encontrados diversos pinos com substância semelhante à cocaína, além de dinheiro (fls. 20).Em juízo, a testemunha comum Michel Rodrigo Marques de Lima disse que recebe denúncias de que na residência apontada na denúncia estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Quando chegou ao local, José estava na companhia de quatro pessoas. Realizada busca na residência, no quarto de Joaquim, foram encontradas 26 porções de cocaína. José disse que a droga era de Joaquim, mas este não estava na casa e não manteve contato com ele no dia dos fatos. O depoimento do policial militar Marlon Ricardo Guimarães quando ouvido na fase policial e em juízo foi no mesmo sentido do depoimento do policial militar Michel Rodrigo Marques de Lima.Na fase policial o acusado Joaquim Leandro Vallin dos Reis disse que estava trabalhando e, ao sair do trabalho, foi para residência de seu genitor. O depoente retornou para sua residência somente por volta da 21h00min, horário em que os policiais não estavam mais em sua residência. Teve conhecimento dos fatos através de sua genitora, que também não estava presente no momento da abordagem. Não presenciou os fatos. Disse que tinha o hábito de fazer uso de Narguile, junto com seus amigos. Negou veemente que praticava o tráfico de entorpecentes e que na residência não havia nenhuma substância entorpecente na data em que os policiais militares entraram sem autorização dos moradores (fls. 65/67). Em juízo, o acusado Joaquim Leandro Vallin dos Reis negou a propriedade da droga. Disse que estava trabalhando no dia dos fatos e não sabia da existência da droga no seu quarto. Não há nos autos elementos que possam levar a concluir que o acusado praticou o crime de tráfico descrito na denúncia. Embora a droga tenha sido encontrada no interior da residência do réu, no local também morava o irmão dele e outras pessoas. O réu não estava no local no dia dos fatos. Foi o irmão do réu José quem disse que a droga era de Joaquim. Os policiais não mantiveram contato com o acusado no dia dos fatos. Nesse contexto, a prova produzida é frágil e insuficiente. Assim, em atenção ao princípio do ”in dubio pro reo” a absolvição é de rigor. Neste sentido: PROVA – INSUFICIÊNCIA PARA O VEREDICTO PROBATÓRIO. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio “in dúbio pro reo”, contido no artigo 386, VI do Código de Processo Penal. Absolvição por inexistência de prova suficiente para a condenação. Recurso provido. (TACrimSP – Ap. n. 1.136.569-9 – SP – 6ª Cam. Rel. Juiz Penteado Navarro – J. 12.05.99 – v.u.) Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação penal para absolver o réu JOAQUIM LEANDRO VALE DOS REIS com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.” (eDOC 11, p. 3-4)



    No TJSP, a sentença foi reformada e, no acordão condenatório, registrou-se: 



    “Isso porque, os policiais militares Michel Rodrigues Marques de Lima e Marlon Ricardo Guimarães, responsáveis pela diligência que culminou na apreensão das drogas, narraram os fatos de forma harmônica e segura. Tinham conhecimento por meio de diversas denúncias anônimas da prática de tráfico de drogas na residência em que se deram as buscas, a qual ficava defronte a uma escola. Na data dos fatos receberam nova denúncia indicando que Joaquim e José (inquérito arquivado fls. 77/78 e 87) mantinham cocaína em depósito e as forneciam para que menores as vendessem. A denúncia indicava, inclusive, que Joaquim e José irmão do réu eram os responsáveis pela distribuição de drogas no bairro e se utilizavam, para tanto, de uma motocicleta Honda/Biz, cor preta. Diligenciaram pelas imediações do local e se depararam com a motoneta indicada, razão pela qual decidiram abordar os indivíduos que estavam na varanda do imóvel. Na busca pessoal nada foi localizado; José identificou-se como morador do local e franqueou a entrada da equipe. No quarto de Joaquim o qual não estava no local em uma cômoda, foram encontrados 26 eppendorf's de cocaína, além de dinheiro; José não confessou a traficância e relatou que a droga pertencia ao irmão, Joaquim (disponível no e-SAJ) 



    […]



    No caso dos autos, ademais, nenhum motivo concreto foi apontado pelo réu que justificasse uma falsa acusação contra ele, pois os policiais sequer o conheciam. Em reforço, a título de argumentação, tão somente como vetor à confirmação da lisura e firmeza dos depoimentos dos policiais, constatase que, perante a autoridade policial, após a comunicação de seus direitos constitucionais especialmente o de não se autoincriminar José Alexandre Vallin dos Reis confirmou que dormia em sua residência e foi acordado por policiais militares, os quais estavam na posse de 26 porções de cocaína e afirmaram haver denúncias de que ele e Joaquim eram os traficantes, o que foi negado. É usuário de maconha (fl. 59). 



    Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal e a razoável quantidade de entorpecente aliada à forma profissional como ele estava acondicionado (26 eppendorf's de cocaína, com massa de 11,97 gramas peso líquido, cf. laudo de fls. 26/29) 



    […]



    Assim, respeitado o preclaro entendimento da d. Magistrada a quo, as provas colhidas são seguras e suficientes para demonstrar a responsabilidade penal de Joaquim pelo crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Passa-se à dosimetria das penas. 



    Fixo as bases nos patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; sem alterações na segunda etapa. A menoridade relativa (nascido aos 22.12.1997 fl. 65) não produz efeito porque esta atenuante não tem o condão de reduzir as penas aquém dos patamares (Súmula nº 231 do STJ). Inviável a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Joaquim “está envolvido com atividades criminosas” porque mantinha em depósito em local indicado como ponto de venda de entorpecentes (cf. depoimentos disponíveis no eSAJ) 26 porções de cocaína, com peso de 11,97 gramas (cf. laudo de fls. 26/29), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializálos no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014). 



    Não bastasse, Joaquim ostenta condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (cf. certidão de fl. 115 - processo nº 0001003-69.2017.8.26.0559, data dos fatos: 08.09.2017; condenado aos 05.04.2018; e trânsito em julgado aos 11.04.2018), o que embora não configure maus antecedentes ou reincidência permite concluir que possui estruturação no meio delitivo e se dedica às atividades criminosas 



    […]



    Destarte, as penas de Joaquim resultam definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Fixa-se o regime inicial fechado nos termos propostos pelo Ministério Público pois, muito embora não se desconheça que o Colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 118533/MS, relatora Ministra Cármen Lúcia, tenha afastado a hediondez dessa conduta, no caso sub judice a gravidade concreta do fato já minuciosamente analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando, tudo embasado nos princípios da individualização e da suficiência (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal) 



    […]



    Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base. De seu turno, não obstante a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, sedimentada pela Resolução nº 5/2012, do Senado Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4º do art. 33 do referido diploma legal), pelas mesmas razões acima elencadas, a substituição nos termos do artigo 44, I e III, do Código Penal não se mostra suficiente ou recomendável. 



    Ex positis, dá-se provimento ao recurso ministerial para condenar Joaquim Leandro Vale dos Reis como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valo unitário mínimo. Expeça-se mandado de prisão após o trânsito em julgado. ” (eDOC 12, p. 3-12)



    Os excertos revelam a correta subsunção da conduta ao tipo penal, fundamentada em elementos de prova colhidos em juízo – idônea, portanto, a subsidiar a condenação. Portanto, não verifico ilegalidade manifesta, nos limites cognitivos desta via e momento processual. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “CONDENAÇÃO – HIGIDEZ. Constando do título judicial condenatório a materialidade criminosa e comprovação da autoria, com alusão a elementos coligidos, descabe pretender a absolvição por falta de prova e atipicidade da conduta (...)”. (HC 167.694, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.3.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 178.657 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.2.2020)



    Da detida análise do trecho acima transcrito, constata-se que não há nenhuma providência a ser implementada por esta Suprema Corte, tendo em vista que autoria e materialidade restaram comprovadas, conforme se verifica em acórdão devidamente fundamentado pelo Tribunal de origem.



    No que concerne à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, não verifico possibilidade de acolhimento. 



    Ora, para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Quanto ao ponto, o Tribunal de Justiça assentou: “Inviável a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). 



    Nesta ação penal, com clareza solar, Joaquim “está envolvido com atividades criminosas” porque mantinha em depósito em local indicado como ponto de venda de entorpecentes (cf. depoimentos disponíveis no eSAJ) 26 porções de cocaína, com peso de 11,97 gramas (cf. laudo de fls. 26/29), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo.” (eDOC 12, p. 6-7)



    Como se vê, a denegação da tráfico privilegiado, se deu em razão da dedicação ao tráfico habitual de drogas, razão por que não há correção a ser feita na dosimetria, neste ponto.



    Por fim, em relação ao regime de cumprimento inicial de pena fixado em sentença, verifico comportar reparos, visto que implementado sem a devida motivação.



    Ocorre que, como sabido, em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 



    Conforme transcrito, a decisão afirma a primariedade da paciente e valora positivamente todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade da paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. Nos termos das súmulas deste Supremo Tribunal Federal: 



    Súm. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 



    Súm. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 



    Além disso, destaca-se os seguintes julgados: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA. 



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 



    2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena .(HC 117.813/SP, 2ª Turma, DJe 6.3.2014 ) 



    (…) 



    5. Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, goza do direito de cumprir pena em regime inicialmente semiaberto (alínea b do § 2º do art. 33 do CP), mormente quando a sentença considera favoráveis as circunstâncias judiciais (§ 3º do art. 33 do CP) . A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação idônea. Fundamentação que não se confunde com a mera alusão à gravidade do delito de roubo”. Súmulas 718 e 719 deste Supremo Tribunal Federal. (HC 94468, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 3.4.2009)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de dezembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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