Tribunal: STF
Processo: HC 197974
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-24
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Estupro de vulnerável. Pedido de desclassificação para o crime de importunação sexual. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PREVISTO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL – CP. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. 2) CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUE SE DÁ COM A PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. 3) EVENTUAL PREVENÇÃO ARGUÍDA APÓS JULGAMENTO DO APELO NOBRE. PRECLUSÃO. PRECEDENTES 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. Eventual prevenção em relação ao RESp 1716968 não configurada pela incidência da preclusão, pois arguida após julgamento do apelo nobre, nos termos do art. 71, parágrafo 4o, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ. Precedentes.
    2. ‘A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217- A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal’(AgRg no REsp 1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2018).
    3. O Tribunal de origem, ao reconhecer que a conduta delitiva do agravante se amoldaria ao tipo de importunação sexual (prática de atos libidinosos contra vítima com 12 (doze) anos de idade, à época dos fatos, consistentes em tocar em seus seios sob as vestes e dar tapas em suas nádegas, com o intuito de acariciar-lhe, a fim de satisfazer a própria lascívia), e previsto no art. 215-A do Código Penal, se destoou da jurisprudência desta Corte.
    4. Esta Corte Superior possui firme entendimento no sentido da ‘impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos ‘ (AgRg na RvCr 4969, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019).
    5. Apelo nobre ministerial com a correta demonstração da divergência jurisprudencial nos moldes legais e regimentais.
    6. Agravo regimental desprovido. ”
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 65 do Decreto-Lei 3688/41 (prática de atos libidinosos com menor de 14 anos, por 6 vezes) à pena de 15 dias de prisão simples, em regime aberto, sendo substituída por restritiva de direito. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso especial, tendo o STJ dado provimento a recurso especial para desclassificar a conduta delitiva para o crime de estupro de vulnerável, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o redimensionamento da reprimenda, que restou fixada em 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.
    3. Após o trânsito em julgado, houve o ajuizamento de revisão criminal, no qual se apontou a entrada em vigor da Lei 13.718/2018. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deferiu o pedido para desclassificar a conduta imputada para o crime previsto no art. 215-A do Código Penal. Contra a decisão, o Ministério Público interpôs recurso especial (REsp 1.860.091/SC). O Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, deu provimento ao REsp para “cassar o acórdão recorrido e restabelecer a condenação pelo crime previsto no art. 217-A, do CP”. A defesa, então, interpôs agravo regimental, o qual foi desprovido, por unanimidade, pela Quinta Turma da Corte Superior. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que “a conduta do paciente não pode ser igualada ao crime de estupro, que requer o uso da violência ou de grave ameaça, sendo que o presente caso, após o trânsito em julgado, se enquadra na situação descrita pelo recém-criado artigo 215-A, do Código Penal, que tipificou o crime de ‘importunação sexual’". Ressalta que “o paciente foi vítima de acusações inverídicas, pois o conjunto probatório do processo demonstrou claramente que o paciente não tem o perfil de prática de ato ilícito que foi apurado, pois além de ter boa reputação tem vida social ativa, assim dentre seus vários atos da vida civil”. 
    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de:
    “a) Suspender os efeitos da decisão do C. STJ para que o paciente possa aguardar o julgamento do presente Habeas Corpus em liberdade, haja vista que no caso em tela presentes estão os requisitos legais à sua concessão, ou seja, o fumus boni juris e o periculum in mora, suspendendo assim a execução provisória da pena a ser imposta ao paciente através da dosimetria, em virtude da condenação proferida nos autos do Recurso Especial, até que ocorra o trânsito em julgado dos autos principais com o julgamento do presente Habeas Corpus impetrado e de todos os recursos que eventualmente venham a ser impetrados, vedada assim a efetivação da prisão em decorrência da condenação criminal que lhe foi imposta; 
    b) Após regular processamento do feito, a concessão da ordem em definitivo para que seja restabelecida a decisão do Ilustre Segundo Grupo de Direito Criminal do TJSC, prolatada no julgamento da Revisão Criminal, que desclassificou a conduta imputada ao paciente para o crime previsto no art. 215-A, do Código Penal, operando-se, consequentemente, novo cálculo da reprimenda, de modo a fixá-la em um ano de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente aberto, porém substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e, de ofício, decretar a extinção da sua punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, considerando a superveniência de lei penal mais benéfica ao paciente; 
    c) Requer ainda, após restabelecer o entendimento constante do acórdão prolatado pelo Segundo Grupo de Direito Criminal do TJSC, desclassificando a conduta do paciente para o crime previsto no art. 215-A, do Código Penal, sejam os autos remetidos à origem, a fim de que se aplique ao paciente o novo tipo penal de importunação sexual, constante do artigo 215-A, caput, do Código Penal, com redação dada pela Lei 13.718/2018, mais benéfica.
    […].”
    6. Decido.
    7. O habeas corpus não deve ser concedido.
    8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de “ser absoluta a presunção de violência nos casos de crime de estupro praticado contra menor de catorze anos (estupro de vulnerável)]” (ARE 940.701-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes). No caso de que se trata, o STJ não divergiu desse entendimento ao assentar a “impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão impugnado:
    “[...] o Tribunal de origem, ao reconhecer que a conduta delitiva do agravante se amoldaria ao tipo de importunação sexual (prática de atos libidinosos contra vítima com 12 (doze) anos de idade, à época dos fatos, consistentes em tocar em seus seios sob as vestes e dar tapas em suas nádegas, com o intuito de acariciar-lhe, a fim de satisfazer a própria lascívia), e previsto no art. 215-A do Código Penal, destoou da jurisprudência desta Corte, que se firmou diante da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos […]’." 
    9. No mesmo sentido, cito a ementa do HC 172970 AgR, Rel. Min. Edson Fachin:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos. 3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” 
    10. Quanto à alegação de que “o paciente foi vítima de acusações inverídicas” e que “o conjunto probatório do processo demonstrou claramente que o paciente não tem o perfil de prática de ato ilícito que foi apurado”, pontuo que a alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 
    11. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 24 de fevereiro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator