Tribunal: STF
Processo: Rcl 39598
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-11
Data de publicação: 2021-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional com pedido de liminar, ajuizada por Nelson Ferreira de Paula contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo 1000054-71.2019.8.26.0037 .
    Na petição inicial, a parte reclamante sustenta, em síntese, que o Juízo reclamado teria descumprido a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 593.068 (tema 163) e no RE-RG 642.682 (tema 448), paradigmas da repercussão geral, porquanto aplicados equivocadamente.
    Narra que, determinado o retorno dos autos à origem para que se cumprisse o disposto no art. 1.030, I e II, do CPC/2015, a turma julgadora em juízo de retratação manteve o julgado, em contrariedade às teses fixadas por esta Corte sob a sistemática da repercussão geral.
    Afirma que no julgamento do RE-RG 593.068 esta Corte reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público. Por outro lado, alega que o adicional de insalubridade instituído pela LC 432/85 para os policiais inativos ou pensionistas, mesmo para as categorias que recebem o benefício indistintamente, tais como agentes penitenciários e policiais militares, trata-se de verba não incorporável aos proventos, consoante assentado na tese firmada no RE-RG 642.682 pelo Supremo Tribunal Federal.
    Diante disso, aduz que:
    “Ora, a Lei Complementar estadual n° 432/85, estabeleceu critério de pagamento do valor correspondente ao percebido nos últimos 6 (seis) meses de trabalho ao proventos de inatividade dos beneficiários, POREM ESSE CRITÉRIO NÃO FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 642.682.
    Logo, se o critério (art. 6°, da Lei Complementar 432/85) não foi recepcionado pela Constituição Federal, referido adicional não pode ser incorporado aos proventos na inatividade.
    Não sendo benefício incorporável aos proventos não pode haver incidência da contribuição previdenciária.
    O que se diz é invenção, o adicional de insalubridade é verba paga em caráter permanente, mas somente aos serviços prestados em unidades ou atividades consideradas insalubres. Sendo assim, uma vez cessada a prestação do(s) serviço(s), cessa(m) também respectivo(s) pagamento(s).
    A própria legislação de regência, a qual a Administração Pública deve observância, estabelece procedimento determinado para o cancelamento da concessão do benefício, conforme dispõe o art. 7° da LCE n° 432/85”. (eDOC 1, p. 7)
    Requer assim a concessão de liminar para suspender os efeitos do ato reclamado e, ao final, sua cassação.
    A autoridade reclamada prestou informações (eDOC 15).
    Citado, o Estado de São Paulo deixou de apresentar contestação, consoante eDOC 25.
    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer assim ementado:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INADEQUAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO INSTRUMENTO DESTINADO A QUESTIONAR A APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DO SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”. (eDOC 27)
    É o relatório. 
    Decido.
    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito:
    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:
    I - preservar a competência do tribunal;
    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;
    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 
    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”. 
    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. 
    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.
    Nesses termos, a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou julga-o prejudicado; e a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada.
    No caso dos autos, não vislumbro nenhuma das hipóteses de cabimento da reclamação, que devem ser aferidas nos estritos limites das normas de regência. 
    Com efeito, a parte reclamante sustenta que o acórdão reclamado viola o RE-RG 593.068 (tema 163), no qual se reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos, uma vez que no julgamento do RE-RG 642.682 (tema 438) esta Corte assentou que o adicional de insalubridade instituído pela LC 432/85 para os policiais inativos ou pensionistas trata-se de verba não incorporável aos proventos.
    No ponto, observa-se que a autoridade reclamada manteve o acórdão no qual se aplicou o entendimento firmado no Tema 163-RG. Eis a ementa desse julgado:
    “Agravo interno. Decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. Análise adequada do direito aplicável. inexistência de repercussão geral. Consonância do v. acórdão com o tema 163, já discutido e julgado pelo e. STF. Decisão recorrida mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. AGRAVO IMPROVIDO.” (eDOC 10, p. 2)
    Na oportunidade, o Tribunal reclamado argumentou que:
    “No caso em apreço, o art. 6º, da Lei Complementar 432/85, que dispõe sobre a concessão de adicional de insalubridade aos funcionários e servidores da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, determina que: 
    ‘No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional’.
    Logo, o adicional de insalubridade, por integrar a remuneração para fins de aposentadoria, deve também integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, até para guardar relação com o valor do futuro benefício. 
    Verifica-se, assim, que não há violação, na espécie, ao entendimento firmado no julgamento pelo c. Supremo Tribunal Federal do tema 163, de modo que a r. decisão recorrida merece ser confirmada.” (eDOC 10, p. 4-5) 
    Pois bem.
    Saliento que o Pleno desta Corte, no julgamento do RE-RG 593.068 (tema 163), assentou que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado:
    “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA . 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham ‘repercussão em benefícios’. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.’ 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.”
    De outra banda, cumpre esclarecer que no tema 448 do Plenário Virtual (RE-RG 642.682, Rel. Min. Presidente, DJe de 27.4.2012), esta Corte não declarou a invalidade da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria. A controvérsia então resolvida tratava da extensão aos servidores inativos, em decorrência do direito à paridade, de parcela remuneratória criada após sua aposentação. Confira-se sua ementa:
    “RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo”. (RE 642.682 RG, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.9.2011) 
    Ora, o Supremo Tribunal Federal não se pronunciou quanto à constitucionalidade das normas que definem a forma de composição dos proventos dos servidores paulistas.
    Desse modo, não obstante a parte reclamante ter exaurido as instâncias ordinárias, não vislumbro a aplicação errônea das teses firmadas por esta Corte no âmbito da repercussão geral, a dar ensejo ao provimento da presente reclamação. 
    Nesse sentido, confira-se precedentes de ambas as Turmas:
    “CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AOS TEMAS 163 E 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 163, pois assentou que a contribuição previdenciária incide sobre o adicional, por se tratar de verba incorporável aos proventos de aposentadoria dos servidores. 2. É insubsistente a alegação de violação ao entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no Tema 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUZO), uma vez o objeto de debate no referido paradigma ficou restrito à constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, instituída pela Lei Complementar Estadual 432/1985 do Estado de São Paulo, o que, obviamente, não se aplica ao caso, tendo em vista que o ora reclamante pertence ao quadro de agentes de segurança penitenciária. Em caso idêntico, essa mesma orientação foi fixada no âmbito da Segunda Turma (Rcl 40.271 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 22/6/2020). Cito, também, as seguintes decisões monocráticas: Rcl 39.921, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2020; Rcl 40.267, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 6/5/2020; Rcl 40.723, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 28/5/2020; Rcl 40.726, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 29/5/2020; Rcl 40.908, Rel. Min. DIAS TOFFOLI Presidente, DJe de 10/6/2020; Rcl 41.526, Rel. Min. DIAS TOFFOLI Presidente, DJe de 23/6/2020; Rcl 40.730, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 15/7/2020; Rcl 41.040, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 16/7/2020. 3. Nessas circunstâncias, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento. (Rcl 41.332 AgR, Rel. Min. Alexandre De Moraes, Primeira Turma, DJe 27.8.2020)
    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito previdenciário. 3. Incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de insalubridade. Agente penitenciário. Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo. 4 Alegada afronta aos Temas 163 e 448 da sistemática da repercussão geral não demonstrada. Ausência de teratologia da decisão reclamada. Aplicação correta dos paradigmas. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento”.(Rcl 41.039 AgR, de minha relatoria Segunda Turma, DJe 4.11.2020)
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido liminar. (art. 21, § 1º, RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 11 de fevereiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente