Tribunal: STF
Processo: HC 201147
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-27
Data de publicação: 2021-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA:MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Wesley Chrystian da Silva Gomes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 20.4.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 652.968, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva.
    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Em 20.4.2021, a Quinta Turma não conheceu da impetração:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o paciente se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 
    3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 
    4. Habeas corpus não conhecido”.
    5. Esse o acórdão apontado como objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que “o Tribunal a quo se valeu de presunção para afastar o privilégio do tráfico, considerando tratar-se de réu que se dedica habitualmente ao crime” e que, “no que diz respeito à quantidade de drogas, não pode ela, isoladamente, ser utilizada para afastar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06”.
    Argumenta que “o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 somente veda a aplicação do privilégio nas taxativas situações ali elencadas, isto é, a falta de primariedade, a dedicação a atividades criminosas e o pertencimento a organizações criminosas. Fora dessas situações, o afastamento do privilégio consiste em inovação lesiva à legalidade penal estrita”.
    Defende que, “tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis e a provável aplicação da pena abaixo do mínimo legal, o regime inicial deve ser o aberto (art. 33 do CP)”.
    Anota que seria possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois “(i) o crime praticado não se deu com forma violenta ou grave ameaça à pessoa; (ii) a recorrente não é reincidente em crime doloso e (iii) os motivos e circunstâncias que se deram no delito permitem essa substituição”.
    Estes o requerimento e o pedido:
    “Diante do exposto, requer que: 
    a) seja conhecido o presente Habeas Corpus; 
    b) seja concedida medida liminar, a fim suspender o processo, até que se decida sobre o seu mérito; 
    c) seja, ao final, concedida a ordem para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fazendo incidir o regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. Razão jurídica assiste à impetrante.
    7. As instâncias ordinárias afastaram a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida com o paciente (428 gramas de maconha e 56,8 gramas de cocaína).
    Tem-se na sentença condenatória:
    “Wesley Chrystian da Silva Gomes, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06.
    Consta da denúncia que na data e local dos fatos, o réu guardava noventa e uma porções de Erythroxylon coca, conhecida como “cocaína” e ainda outras duzentas e sessenta e nove porções de Cannabis sativa L., conhecida por maconha, tratando-se de substâncias que causam dependência física ou psíquica e agia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (…)
    Tendo em vista o conjunto probatório acostado aos autos, perfeitamente possível atribuir ao acusado a prática do delito do art. 33 da Lei Antitóxicos. 
    A materialidade do delito vem comprovada de acordo com o laudo de exame químico-toxicológico de fls. 64/65, tratando-se de 428 g. de maconha distribuídos em duzentas e sessenta e nove porções, além de noventa e uma porções de cocaína em pó, com volume de 56,8g., todas elas prontas para serem entregues ao usuário final , chamando-se a atenção pelo grande número de porções e pela diversidade de tóxicos apreendidos. (…)
    Desde já deve ser repelida a faculdade prevista no § 4º do art. 33 da atual Lei nº. 11.343/06, pois se trata de réu que guardava várias porções de mais de uma espécie de tóxico, tudo a indicar que se dedicava tenazmente ao comércio ilícito de tóxicos, sendo subjetivo o critério para a concessão da benesse, destinada ao traficante de míseras gramas e que o faz para sustentar seu vício, não sendo este o caso do acusado.
    Ante o exposto e diante de tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal nº 1.945/18 e CONDENO Wesley Chrystian da Silva Gomes, qualificado nos autos, a pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, o unitário no mínimo legal, sob o regime inicial fechado, dando-o como incurso no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06”. 
    Ao manter a não aplicação da causa de diminuição, o Tribunal de Justiça de São Paulo anotou:
    “A causa especial de redução de pena foi motivadamente afastada pela sentença recorrida, e dela realmente não se pode cogitar, porque o legislador reservou o favor legal ao agente que pratica o tráfico miúdo, basicamente aquele que comercializa droga para sustentar o próprio vício. O Apelante, no entanto, dispunha de 484,8g (quatrocentos e oitenta e quatro gramas e oito decigramas) de “maconha” e cocaína, que absolutamente não pode ser considerada pequena, e que a julgar pela quantidade e variedade, não pode ser obtida a não ser por meio de alguma organização criminosa”.
    O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a não aplicação da causa de diminuição de pena estava em harmonia com a jurisprudência daquele Superior Tribunal:
    “O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade das drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento, natureza e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente, etc.), indica a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º. 
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus”.
    8. Na espécie, tem-se que as alegações de ser o paciente primário, de bons antecedentes e detentor de circunstâncias judiciais favoráveis foram reconhecidas por ambas as instâncias originárias. A causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada exclusivamente pela quantidade de droga apreendida.
    A orientação prevalecente na Segunda Turma deste Supremo Tribunal é no sentido de que a quantidade e a natureza da droga não podem servir de fundamento exclusivo para negar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, especialmente quando afirmadas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, com aplicação da pena mínima prevista para o delito.
    Sobre o tema, confira-se a ementa dos Habeas Corpus ns. 191.876-AgR e 193.235-AgR, dos quais fui Relatora vencida, em sessão virtual da Segunda Turma de 13.11.2020 a 20.11.2020, DJe 30.11.2020:
    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada”.
    Confira-se no mesmo sentido o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. (…) AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 
    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 
    4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 
    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2020).
    As instâncias antecedentes divergiram dessa orientação, impondo-se a concessão da ordem para se determinar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
    9. O magistrado de primeira instância também incorreu em ilegalidade ao fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade com fundamento na Lei n. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos).
    Esta a fundamentação de que se valeu o juízo de origem para estabelecer o regime inicial fechado: “O regime inicial para o cumprimento da pena deve ser o fechado, tendo em vistas as recomendações da Lei nº 8.072/90, já que se trata de delito hediondo”. 
    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados:
    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 
    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 
    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 
    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 
    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 
    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”.
    Portanto, fixada a nova pena do paciente, com aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o juízo de origem deve reexaminar a fixação do regime prisional e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a nova pena a ser imposta.
    10. Pelo exposto, concedo a ordem (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do regime prisional.
    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Limeira/SP, com urgência, para ciência desta decisão.
    Remetam-se, com os ofícios, cópias da inicial e da presente decisão. 
    Publique-se.
    Brasília, 27 de abril de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora