Tribunal: STF
Processo: HC 205181
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO. REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 10.9.2021 por William César Pinto de Oliveira, advogado, em benefício de Milton Fernandes dos Santos Júnior, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 9.7.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 670.322/SP.
O caso
    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade por ter sido preso com 71 pinos de cocaína destinados à comercialização. 
    O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, confirmando integralmente a sentença condenatória:
    “APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Versão exculpatória inverossímil. Relatos seguros e coesos de policiais militares, que apreenderam considerável quantidade de drogas em local conhecido como ponto de tráfico, algo incompatível com a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Tóxico. Condenação mantida. Pena-base no piso, não obstante circunstância desfavorável representada por antecedente desabonador, além da considerável quantidade e acentuada lesividade dos entorpecentes a exigir incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06. Reincidência delineada. Quadro negativo inconciliável com o privilégio descrito no artigo 33, § 4º, daquela mesma Lei Extravagante. Regime prisional fechado único adequado ao crime de natureza hedionda, a par das circunstâncias adversas igualmente colidentes com retiro menos severo. Impertinência da análise da justiça gratuita. Recurso da Defesa improvido”. 
    3. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 670.322/SP, buscando-se a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo e a fixação do regime aberto para o início de seu cumprimento, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em 9.7.2021, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu da impetração nos seguintes termos:
    “(...) No caso, a condenação sofrida pelo paciente é definitiva, pois, conforme informações prestadas pelo Tribunal de origem e em consulta ao andamento dos autos na origem, em 24/8/2020, foi certificado o trânsito em julgado para efeito de recurso em segunda instância (fl. 323). Em consulta, verifica-se que não há no STJ julgamento de mérito passível de revisão criminal em relação a essa condenação. 
    Assim, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. (…)
    Também não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 
    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (…).
    A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 
    Referido instituto foi criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. 
    Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712. Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado: (…)
    Na análise da condenação imposta ao paciente, o Tribunal de origem manteve a sentença, mas registrou que o paciente fora beneficiado porque não sopesado contra ele antecedente desabonador, bem como que, em razão da falta de recurso da acusação, não poderia fazer naquele momento para exasperar a pena-base. Em segunda fase, manteve a valoração negativa referente à reincidência e, na terceira fase, considerou também inadequada a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado devido aos maus antecedentes, à reincidência e à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, que indicariam vínculo com organização criminosa. Para tanto, adotou a seguinte fundamentação (fl. 17, destaquei): 
    “Anote-se que o acusado acabou beneficiado, porquanto registra antecedente desabonador (condenação anterior e definitiva por roubo “atingida” pelo quinquênio depurador processo nº 0009818-51.2008.8.26.0533, conforme certidão a fls. 33/35), vedada a revisão do julgado ante a inércia da Justiça Pública. Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a reprimenda de um sexto (1/6) em razão da reincidência (condenação anterior e definitiva pelo crime de desobediência ainda não “atingida” pelo quinquênio depurador processo nº 0005286-19.2017.8.26.0533, conforme certidão a fls. 33/35), concretizado o castigo em cinco (5) anos e dez (10)de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras. Pondere-se que o antecedente negativo e a reincidência reconhecidos obstaculizam o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxico, algo reforçado pela palpável quantidade e natureza de entorpecentes indicando vínculo com organização criminosa e correlata traficância exercida de forma perene do mesmo modo colidente com a benesse”. 
    Veja-se ainda o que consta da sentença (fl. 201): 
    “Ressalto que incabível para o caso o redutor do tráfico privilegiado, posto que a considerável quantia de drogas encontrada com o réu e o a posse da casa conhecida como "biqueira" na região, demonstram que este está envolvido intimamente com a criminalidade. Ademais, o réu apresenta reincidência delitiva”. 
    Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ, visto que a quantidade de drogas não foi o único fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar a aplicação do tráfico privilegiado à espécie. 
    Ressalte-se que as condenações pretéritas transitadas em julgado podem ser utilizadas para,'na segunda fase da dosimetria, agravar a pena'a título de reincidência, desde que, entre a prática da nova conduta delituosa e o cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, do Código Penal), não tenha transcorrido o prazo de 5 anos. 
    Por sua vez, as condenações anteriores já alcançadas pelo período depurador, embora não possam ser consideradas para fins de reincidência, podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena como maus antecedentes (AgRg'no'REsp'n. 1.840.016/CE, relator Ministro'Nefi'Cordeiro, Sexta Turma,'DJe'de 9/3/2020; e HC n.449.661/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,'DJe'de 25/3/2019).' 
    O período depurador não se aplica'às condenações consideradas como maus antecedentes, diante dos efeitos'do princípio da perpetuidade, diferentemente da reincidência, que é regida pela temporariedade (HC n. 616.636/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,'DJe de 18/12/2020). No mesmo sentido, em 18/8/2020, o Supremo Tribunal Federal,'no julgamento do RE n. 593.818/SC, submetido ao rito da repercussão geral, 'firmou a tese de que'"não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". (…)
      Na hipótese, a nova conduta delituosa (17/4/2019) se deu há menos de 10 anos da extinção da pena referente à condenação considerada para valorar negativamente os antecedentes do paciente, cuja extinção se deu em 2012, conforme informação apresentada pela defesa nas razões do presente writ à fl. 7. 
    Assim, constatados pelas instâncias ordinárias os maus antecedentes e a reincidência, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o art. 33, §§ 2º,'a,'b'e'c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. 
    No presente caso, trata-se de paciente reincidente e de condenação de 5 anos e 10 meses de reclusão, isto é, superior a 4 anos, motivo pelo qual foram observados os parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal, devendo ser mantido o regime inicial fechado, fixado na origem. 
    Portanto, agiu com acerto o Tribunal de origem, não sendo possível a fixação de regime mais brando. 
    Ante o exposto,'com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,'não conheço do presente' habeas corpus.''
    Publique-se. Intimem-se” (doc. 7)'.' 
    4. A defesa impetrou o presente habeas corpus reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre o direito de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3), a fixação do regime aberto para o início de seu cumprimento, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    Afirmou que a condenação anterior do paciente se deu pela prática de crime de menor potencial ofensivo, evidenciando “a desproporcionalidade da valoração desta circunstância na fixação da pena”, cuja condenação estaria extinta “há mais de cinco anos, razão pela qual não poderia ter sido valorado”. 
    Sustentou que “a autoridade coatora não demonstrou, de maneira fundamentada, a necessidade de fixação do regime fechado”, que teria sido fixado “com base na reincidência do apelante, na quantidade e natureza das drogas e na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas”.
    São os requerimentos e o pedido:
    “a) seja concedida liminar para suspender os efeitos do acórdão até o julgamento definitivo do writ, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente; b) seja concedida a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, para afastar os efeitos da reincidência e fixar ao paciente regime prisional compatível com a pena aplicada, bem como para reconhecer o tráfico privilegiado, aplicando-se a minorante em questão em seu patamar máximo”.
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    5. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação neste Supremo Tribunal.
    6. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 24.8.2020 e foi arquivada quase um ano antes da presente impetração (8.6.2021).
    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).
    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).
    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conheceu do Habeas Corpus n. 670.322/SP. 
    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).
    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar a ausência de demonstração de ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator. Extrai-se da sentença condenatória a seguinte fundamentação para negar o redutor do tráfico e fixar o regime fechado para o cumprimento da pena:
    “Na primeira fase da fixação da pena, a pena não deve ser aumentada, posto que apresenta culpabilidade exacerbada, pautado no artigo 59 do Código Penal. Sendo assim, entendo que a pena deve ficar no patamar mínimo, ou seja em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, necessário que se leve em consideração que o é reincidente, conforme evidencia a certidão de fls. 204/205. Desta forma, aumento sua pena em um fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase de dosimetria da pena, não há causa de aumento ou diminuição a serem consideradas. Ressalto que incabível para o caso o redutor do tráfico privilegiado, posto que a considerável quantia de drogas encontrada com o réu e o a posse da casa conhecida como "biqueira" na região, demonstram que este está envolvido intimamente com a criminalidade. Ademais, o réu apresenta reincidência delitiva. O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, tendo em vista a quantidade da pena fixada e por se tratar de réu reincidente. Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, diante da ausência de informações sobre a situação econômica do réu” (fl. 302, doc. 2). 
    O tribunal estadual manteve a sentença condenatória assentando:
    “(...) a expressiva quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas (massa líquida de cocaína distribuídas em 71 eppendorfs), reforçam o tráfico praticado pelo réu, pilhado em local conhecido como ponto da vil mercancia, repita-se. Nesta esteira, consoante a literatura médica e a jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (8,5g) representa, pelo menos, 425 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5ª edição, Editora Saraiva, 2.004, nº. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1ª edição, 1.988, nº. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), peculiaridade apta a evidenciar a infração penal descrita no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, prejudicada a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da mesma Lei Extravagante. (…)
    Assim, demonstrada a materialidade através do auto de prisão em flagrante delito (fls. 05), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição/apreensão (fls. 17/19) e dos laudos de constatação (fls. 14/15) e de exame químico toxicológico (fls. 121/126), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa. 
    Anote-se que o acusado acabou beneficiado, porquanto registra antecedente desabonador (condenação anterior e definitiva por roubo “atingida” pelo quinquênio depurador processo nº 0009818-51.2008.8.26.0533, conforme certidão a fls. 33/35), vedada a revisão do julgado ante a inércia da Justiça Pública. 
    Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a reprimenda de um sexto (1/6) em razão da reincidência (condenação anterior e definitiva pelo crime de desobediência ainda não “atingida” pelo quinquênio depurador processo nº 0005286-19.2017.8.26.0533, conforme certidão a fls. 33/35), concretizado o castigo em cinco (5) anos e dez (10) de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras. 
    Pondere-se que o antecedente negativo e a reincidência reconhecidos obstaculizam o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxico, algo reforçado pela palpável quantidade e natureza de entorpecentes indicando vínculo com organização criminosa e correlata traficância exercida de forma perene do mesmo modo colidente com a benesse. (…)” (doc. 3).
    10. As instâncias ordinárias negaram o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixaram o regime inicial fechado para o cumprimento da condenação em razão das especificidades do caso, principalmente a quantidade e qualidade do entorpecente (71 pinos de cocaína), os maus antecedentes do paciente (condenação há mais de cinco anos por roubo) e sua reincidência (condenação recente por crime de desobediência). É a jusrisprudência deste Supremo Tribunal:
    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, de que foi Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, de que foi Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).
    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 122.564, de que foi Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).
    O regime inicial fechado não foi definido com fundamento na natureza do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, em especial os maus antecedentes e a reincidência (al. c do § 2º do art. 33 do Código Penal), formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, no caso, não atenderia à finalidade da pena. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto - notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem. 2. Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja fixado o regime inicial fechado. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC n. 112.351, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 8.11.2012).
    11. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, parece terem sido consideradas provas especificadas e constantes dos autos e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclu