Tribunal: STF
Processo: HC 202763
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-10
Data de publicação: 2021-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Leandro Silva Rangel de Moraes e outro em favor de Valter Magno Soares Luiz contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem, nos autos do HC 656.684/AC.
    Os impetrantes narram que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e oito meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto (ação penal 0001604-25.2019.8.01.0002).
    No pedido de revisão criminal, embora julgado parcialmente procedente, foi mantida a pena fixada.
    O ato coator reduziu a pena para 5 anos e dez meses de reclusão.
    Alegam, em síntese, que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que lhe teria sido indevidamente negado. (eDOC 1, p. 6)
    Aduzem que a aferição da quantidade de droga na primeira fase e para afastar o tráfico privilegiado caracterizaria bis in idem. (eDOC 1, p. 8)
    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
    Em consulta ao portal eletrônico do STJ, constato que não foi interposto recurso contra o ato coator.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que concedeu apenas parcialmente a ordem em habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Acre, que julgou improcedente revisão criminal.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
    É esse o caso dos autos.
    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.
    A sentença transitada em julgado negou a incidência da causa de diminuição de pena sob os seguintes fundamentos:
    “Em que pese ser tecnicamente primário, conforme certidão de antecedentes criminais do acusado (fls.33), bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entender que a quantidade de drogas não pode automaticamente levar ao entendimento de que o acusado faria do trafico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa, tenho que, a causa de diminuição não pode ser aplicada, posto que o legislador visa garantir o pequeno traficante, que causa lesão de pequena monta ao bem jurídico tutelado, o que não é o caso dos autos, mormente considerando a quantidade de entorpecente, no caso 19.233 (dezenove quilogramas e duzentos e trinta e três gramas, fls. 90-92) de cocaína, acondicionadas em sacos plásticos, aliadas às circunstâncias que se deram os fatos, posto que houve grande repercussão policial onde o acusado fez manobras perigosas em via pública, colocando em risco a vida dos condutores e pedestres que transitavam pelas ruas”. (eDOC 3, p. 10)
    O instituto do § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 
    A quantidade de droga, bem como a tentativa de evasão, não contrariam nenhum desses requisitos. Tais circunstâncias devem ser consideradas na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:
    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau”. (HC 152001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)
    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento do redutor pleiteado.
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo de origem que aplique em favor do paciente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se necessário, o regime prisional, nos autos da Revisão Criminal 1000125-15.2021.8.01.0000. 
    Publique-se.
    Brasília, 10 de junho de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente