Tribunal: STF
Processo: ARE 1296260
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-04
Data de publicação: 2021-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:
    Vistos.
    Trata-se recurso extraordinário com agravo interposto por Lojas Americanas S.A, pelas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
    “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Pretensão de desconstituição de AIIM. Higidez do crédito tributário. Prevalência do lançamento. Presunção de legitimidade do ato administrativo inabalada. Decadência Inocorrência. Inteligência do art. 173, inc. I, do CTN. Em caso de creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Precedentes do STJ. Nulidade do julgamento do TIT pela participação de advogados inscritos e ativos na OAB. Inocorrência. Inteligência do artigo 8º do Regulamento Geral do Estatuto da OAB. Impedimento de exercer a advocacia somente perante o órgão em que atuam, enquanto durar a investidura. Juros de mora. Aplicação da Lei Estadual nº. 13.918/09, observado o limite máximo da SELIC. Interpretação conforme à Constituição. Incidente de Inconstitucionalidade nº. 0170909-61.2012.8.26.0000 do Órgão Especial do TJSP. Multa punitiva. Inocorrência de caráter confiscatório. Objetivo de reprimir a inadimplência. Fixação em lei. Descabimento de exclusão ou redução. Incidência de juros moratórios sobre a multa. Possibilidade. Multa compõe o crédito tributário. Precedentes do STJ. Sentença de parcial procedência mantida. Reexame necessário e apelações improvidos.”
    A parte recorrente alega contrariedade aos artigos 5º, XXII e 150, IV, da Constituição Federal. Argumenta que a imposição de multas de 100% (cem por cento) sobre o valor do crédito utilizado importa em confisco de relevante parte do seu patrimônio, uma vez que as supostas infrações cometidas não justificariam as multas extorsivas. 
    Alega que as multas devem se ater a percentuais que somente punam a conduta do contribuinte, sem significar confisco ou enriquecimento ilícito do Estado. 
    Sustenta que, nos termos da decisão proferida nos autos do RE nº 640.452, sob relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, foi vislumbrada a necessidade de imposição de limites para imputação de multas desproporcionais, devendo a penalidade aplicada ao caso ser reduzida a patamares proporcionais e em conformidade com a legislação aplicável. 
    Aduz, ainda, que no RE 657.372, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Dje 10/06/2013, esta Corte teria reafirmado o caráter confiscatório de multas arbitradas no percentual de 100% do tributo exigido. 
    É o relatório.
    Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Primeiramente, é incabível recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, inc. III, alínea “c”, da Constituição da República, quando não há aplicação de lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição.
    O Tribunal a quo consignou que, conforme prova coligida aos autos, a parte recorrente deu causa à lavratura do auto de infração, pois se creditou indevidamente de valores de ICMS, sem qualquer respaldo legal, resultando em diminuição do imposto a pagar. Trago à colação trecho do acórdão proferido:
    “Inicialmente, a prova coligida evidencia que a impetrante deu causa à lavratura do auto de infração, pois se creditou indevidamente de valores de ICMS, sem qualquer respaldo judicial, especificamente em razão da decisão proferida na ação ordinária referida, que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito de se creditar dos valores de ICMS em questão.
    (...) 
    a multa não tem caráter confiscatório, pois fixada em 100% do valor do crédito indevido do imposto, nos termos do art. 527, inc. II, alínea “j”, do RICMS, que, por sua vez, repete a previsão do art. 85, inc. II, alínea “j”, da Lei Estadual nº 6.374/1989. Verbis: 
    ‘Art. 527. - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração da Lei 9.399/96, art. 1º, IX, da Lei 10.619/00, arts. 1º, XXVII a XXIX, 2º, VIII a XIII, e 3º, III e da Lei 13.918/09, art.11, XIII e art. 12, XVIII): 
    (...) 
    II - infrações relativas ao crédito do imposto: 
    (...) 
    j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância”. (e-Doc 7, p. 93 – 99).
    De regra, as multas tributárias são graduadas de acordo com a intensidade da conduta ilícita. Omissões intencionais, destinadas a ocultar a ocorrência do fato gerador ou diminuir tributo que se sabe devido costumam ser punidas com rigor. 
    No que se refere ao efeito confiscatório da multa fiscal aplicada em 100%, observo que o caso dos autos não trata de simples multa de mora, decorrente do mero atraso no recolhimento do tributo, mas de multa de ofício decorrente do creditamento indevido de valores de ICMS, sem qualquer respaldo legal, resultando em diminuição do imposto a pagar.
    Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que se atribui ao contribuinte o dever de apurar o valor do tributo e declará-lo ao fisco, a ausência de declaração do débito merece sanção mais gravosa do que a simples mora, porque o descumprimento do dever de entregar a declaração dificulta a fiscalização tributária.
    Dessa perspectiva é que esta Corte possui orientação de que as multas de ofício, que não extrapolem 100% do valor do débito, não importam em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal, nesse sentido são os acórdãos abaixo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido.” (RE 871174 AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 11/11/2015).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DA PARAÍBA. OPERAÇÃO REALIZADA COM ÁLCOOL ANIDRO. BENEFÍCIO FISCAL. SUBSÍDIO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL. MULTA FISCAL FIXADA EM 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A redução da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS corresponde à isenção parcial, possibilitando o estorno do crédito proporcional ou parcial relativo às operações anteriores. II – Multa fixada em 100% do valor do tributo. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes. III – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC”. (ARE 1126367 AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 06/11/2019).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1058987 AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Roberto Barroso, DJe 15/12/2017).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973”. (ARE 938538 AgR, Primeira Turma, Min. Rel. Roberto Barroso, DJe 21-10-2016).
    No que concerne ao RE 640.452, em que foi reconhecida a repercussão geral do tema, trata-se de multa pelo não atendimento de um dever instrumental, qual seja, a emissão de notas fiscais para o transporte de mercadoria - multa isolada. Diferente do caso dos autos em que, como salientado, cuida-se de multa de ofício, decorrente do creditamento indevido de valores de ICMS. De modo que não há que se aplicar o mesmo entendimento.
    Por fim, cumpre ainda destacar que, para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Atraindo a incidência da Súmula nº 279 desta Corte.
    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração da verba honorária, nos termos da Súmula 512 desta Corte.
    Publique-se. 
    Brasília, 04 de maio de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
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