Tribunal: STF
Processo: RHC 205586
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-27
Data de publicação: 2021-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Vistos.
    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Marcelo Ribeiro Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 626.856/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
    Alega a defesa do recorrente que este foi condenado a pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 14 da Lei 10.826/2003. A pena foi substituída por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).
    Inicialmente sustenta a retroatividade do art. 28-A, do CPP (acordo de não persecução penal). Nesse sentido, argumenta:
    “O presente Recurso visa a desconstituir o acórdão ilegal da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu nos mesmo termos do Órgão Fracionário do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, ao julgar a apelação criminal interposta pela defesa e os embargos declaratórios, deixou de suspender o julgamento da apelação e convertê-lo em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP”.
    Para tanto, aduz:
    “Tratando-se de norma despenalizadora — evita os efeitos condenatórios de uma sentença criminal, impede a imposição de pena privativa de liberdade e enseja a extinção da punibilidade do agente —, não há dúvidas de que possui, também, natureza de direito material. E por ser uma norma penal benéfica, ao introduzir uma limitação ao poder punitivo, não há dúvidas de que ela deve retroagir no caso concreto, nos termos do art. 2.º, parágrafo único, do CP e, em especial, da garantia fundamental prevista no inc. XL do art. 5.º da CRFB/88.”
    Ressalta que “estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano, in casu 2 anos, caberia ao Magistrado substituí-la por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, nos termos da segunda parte do § 2.º do art. 44 do Código Penal.”
    Requer, liminarmente, a concessão da ordem para:
    “suspender o DECISUM atacado e convertê-lo em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao recorrente, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal.
     Subsidiariamente, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de READEQUAR as penas substitutivas por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e multa (em vez de duas penas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do CP. 
    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o recurso ordinário em habeas corpus, que seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, inciso LXVIII; Código de Processo Penal, art. 654, § 2.º)”
    Em 15 de setembro de 2021, indeferi o pedido liminar.
    O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso.
    É o relatório.
    Decido.
    Transcrevo o teor do acórdão recorrido:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO ART. 28-A DO CPP. INVIABILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA EM MEADOS DE 2017. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE COMINA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM MULTA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 171/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 
    1. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    2. No caso, conforme ressaltado pela Corte de origem, a denúncia foi recebida em 13/3/2017, muito antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 - publicada em 24/12/2019 -, que estabeleceu a previsão do ANPP, além disso a condenação do agravante foi ratificada em sede de apelação. 
    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa. 
    4. Agravo regimental improvido”(DOC. 160).
    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o acolhimento do recurso. Com efeito, a decisão emanada daquela aquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. 
    Consoante consignado pelo Ministro relator, no voto condutor do acórdão recorrido, 
    “O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. No caso, conforme ressaltado pela Corte de origem, a denúncia foi recebida em 13/3/2017, muito antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 - publicada em 24/12/2019 -, que estabeleceu a previsão do ANPP, além disso a condenação do agravante foi ratificada em sede de apelação” (Doc. 161).
    Conforme veiculado na inicial do recurso e na decisão emanada do STJ, ao advento da norma que implementou o acordo de não persecução penal (ANPP), a ação penal a que responde a recorrente já contava com denúncia recebida.
    Com efeito, o magistério jurisprudencial deste Supremo registra que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC nº 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).
    Eis a ementa do julgado em questão:
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA . 
    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e otempus regit actum. 
    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 
    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 
    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 
    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.””
    No que concerne à suposta violação do art. 44, § 2º, do Código Penal, as instâncias ordinárias e o STJ observaram o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu “a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial” (HC nº 161.638/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/11/18).
    Perfilham esse entendimento:
    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC nº 84.940/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29/9/06) 
    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC nº 84.040/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 30/4/04)
    No mesmo sentido foram as conclusões da Procuradoria-Geral da República no seu parecer:
    “(...) O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação do STF no sentido de que não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas (HC 74.322, Rel. Min. Octávio Gallotti, Primeira Turma, DJ 07.02.1997). ”
    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário.
    Publique-se. 
    Brasília, 27 de outubro de 2021.
Ministro Dias Toffoli
Relator
Documento assinado digitalmente