Tribunal: STF
Processo: STP 762
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-06
Data de publicação: 2021-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. DESEQUILÍBRIO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. DECISÃO IMPUGNADA QUE DETERMINOU O APORTE MENSAL DE VALORES EM FAVOR DA CONCESSIONÁRIA. ALEGAÇÃO DE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. DESCABIMENTO. QUESTÕES CONTROVERTIDAS NA ORIGEM QUE NÃO OSTENTAM NATUREZA CONSTITUCIONAL DIRETA, NA MEDIDA EM QUE RELACIONADAS À INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.987/95. NECESSIDADE DE DILAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DAS SUSPENSÕES. PRECEDENTES. SUSPENSÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 
    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de tutela provisória ajuizado pelo Município de Mauá/SP contra decisão proferida pela 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2036048-89.2021.8.26.0000, que manteve os efeitos de decisão que determinou o imediato depósito de subvenção mensal no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em favor de empresa de transporte.
    Narra que se trata, na origem, de ação de obrigação de fazer ajuizada pela Transportadora Turística Suzano Ltda, na qual busca que o Município de Mauá seja compelido a pagar a quantia de R$ 20.000.000,00, (vinte milhões de reais), a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de transporte coletivo municipal em razão da baixa adesão de passageiros em período de pandemia do coronavírus. Relata que, em caráter liminar, o juiz de primeira instância determinou ao Município o imediato depósito de subsídio emergencial no valor mensal de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em favor da empresa de transporte, impondo, assim, grave lesão à economia municipal. Contra essa decisão, o Município interpôs agravo de instrumento, no qual foi negada a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sob o argumento de já existir o reconhecimento expresso da dívida. 
    Sustenta que a decisão que se busca suspender causa graves prejuízos às finanças públicas municipais, sobretudo considerado o efeito causado pela pandemia da Covid-19, aduzindo, ainda, que com a manutenção da decisão agravada “haverá prejuízo e comprometimento do erário, existindo, inclusive, a possibilidade de paralisação da prestação dos serviços públicos essenciais, tais como saúde (com crescente incremento nas despesas decorrentes do aumento de número de casos de COVID-19), educação e serviços urbanos, com grave lesão à continuidade da prestação de serviços públicos essenciais e, portanto, à coletividade”. Alega que a decisão impugnada viola o princípio da separação dos poderes, na medida em que adentra a discricionariedade administrativa do gestor na condução do contrato de transporte, “antes mesmo da realização de perícia para a apuração do alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato”. Pondera que, “ainda que houvesse reconhecimento da dívida pelo Município, dada a inexistência de lei autorizando o pagamento de subsídio à agravada, não se poderia afastar a obrigatória incidência do art. 100 da CF”. Argumenta não ter sido constatado pela administração municipal qualquer risco à operação do sistema de transporte coletivo de passageiros em decorrência da redução do fluxo de passageiros, sendo que “a eventual possibilidade de criação de uma espécie de auxílio, subvenção ou subsídio, deve ser estipulado em lei específica, com o devido estudo de impacto orçamentário, uma vez que impõe sacrifício de recursos públicos”.
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão da tutela antecipada mantida nos autos do Agravo de Instrumento nº 2036048-89.2021.8.26.0000, em trâmite perante o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, até o trânsito em julgado da ação a que se refere. 
    A Transportadora Turística Suzano Ltda. apresentou manifestação, alegando, preliminarmente, a incompetência do Supremo Tribunal Federal para apreciação do pedido, sob o argumento de que os efeitos que se pretende suspender emanam de decisão proferida em primeira instância, tendo a decisão impugnada se limitado a indeferir o efeito suspensivo. Sustenta a inexistência de risco de lesão à economia e à saúde públicas, destacando que “a pandemia não pode ser um subterfúgio do Município para descumprimentos contratuais, ainda mais aqueles relacionados a serviços essenciais como o do transporte público”. Ressalta, ainda, não ter ocorrido violação ao princípio da separação dos poderes, uma vez que o Juízo teria exercido controle de legalidade dos atos do Poder Executivo. Assinala a viabilidade do deferimento da tutela de urgência contra a Fazenda Pública e a possibilidade da concessão de subvenção ou auxílio financeiro sem dotação orçamentária (doc. 20).
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo deferimento do pedido de suspensão, em parecer que restou assim ementado (doc. 41):
    “SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL. LIMINAR. PAGAMENTO DE SUBVENÇÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO DO CONTRATO. COVID-19. GRAVE LESÃO À ECONOMIA E À ORDEM PÚBLICAS. DEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. 
    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para julgar pedido de contracautela contra decisão proferida no âmbito de Tribunal de Justiça mantendo provimento liminar de primeira instância para determinar o imediato pagamento de subvenção mensal em favor de concessionária de transporte público urbano para recomposição de equilíbrio econômico-financeiro contratual quando há, na origem, debate sobre questão constitucional. 
    2. Há risco de lesão à ordem e à economia públicas municipais na decisão pela qual se impõe liminarmente o pagamento mensal de subvenção financeira no valor de R$1.000.000,00 por ente municipal a concessionária de serviço de transporte público, para recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro contratual, ante o risco de comprometimento da máquina administrativa local e da prestação dos demais serviços públicos essenciais. 
    ' Parecer pelo deferimento do pedido de suspensão.”
    É o relatório. DECIDO.
    Ab initio, consigno que a legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada, nas causas movidas contra o Poder Público ou seus agentes, exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    À luz da natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782-AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112-AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei 8.038/1990.
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão monocrática de desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu a concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto pelo Município de Mauá/SP, mantendo, por consequência, decisão provisória de primeira instância que determina, no âmbito de ação ordinária para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão de serviços de transporte público, que o Município deposite mensalmente no autos o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). 
    A leitura da decisão impugnada demonstra que o desembargador relator do agravo de instrumento no Tribunal de Justiça de São Paulo fundamentou o indeferimento do pedido de efeito suspensivo essencialmente no fato de que o haveria nos autos de origem “o reconhecimento expresso da dívida”, além de “elementos comprobatórios da necessidade de depósito dos subsídios emergenciais no valor mensal de R$ 1.000.000,00” (doc. 15). A decisão provisória de primeira instância, por sua vez, fundamentou-se essencialmente nos seguintes três aspectos: a) o fato de ser incontroverso nos autos a ocorrência de quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; b) o fato de ter o Município ficado inerte no que pertine à apresentação de proposta para o reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo; c) o fato de ser incontroverso nos autos “que o prejuízo experimentado pela concessionária em 9 meses (abril a dezembro de 2020) é de R$ 9,1 milhões de reais, resultando em prejuízo mensal médio de cerca de R$ 1.011.000,00” (doc. 05). É o que se depreende dos seguintes excertos:
    “Superada esta questão preambular, verifico que escoou o prazo improrrogável de 10 dias, conferido pela decisão a fls. 363/370, para que o Município apresentasse proposta à concessionária, lastreada em estudos técnicos, para a mitigação dos prejuízos decorrentes da operação reduzida e reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo (conforme certidão fls. 520). 
    Sublinhe-se que, interposto pela Administração agravo de instrumento contra a decisão a fls. 363/370, a ele foi negado efeito suspensivo (fls. 516/517) e ainda não foi julgado no mérito. 
    Destarte, como expressamente advertida a Municipalidade na ocasião, sua inércia em apresentar a proposta determinada impõe a adoção de ofício, pelo juízo, de medidas temporárias de contenção dos prejuízos da concessionária, como forma de assegurar a prestação do serviço público essencial de transporte coletivo municipal de passageiros. 
    Com efeito, embora o contrato de concessão preveja que, em regra, a concessionária será remunerada por meio da arrecadação de tarifas dos usuários e da exploração de receitas acessórias, tais como publicidade (cláusula 4.1, caput e item b – fls. 38 e 39), houve o reconhecimento pelo próprio poder concedente (fls. 303), como já apontado pela decisão a fls. 363/370, de que a diminuição dos passageiros causada pela pandemia de COVID-19 provocou o desequilíbrio econômico-financeiro da avença, o que se impõe corrigido. (…)
    Ocorre que o Município, nas razões do agravo de instrumento interposto contra a decisão a fls. 373/370, já trouxe estimativa própria do déficit experimentado pela concessionária, informando que, segundo estimativas iniciais da Secretaria de Finanças, os prejuízos da agravada totalizariam 9,1 milhões de reais até o fim do exercício de 2020 (fls. 504). 
    É verdade que a própria Municipalidade, nas mesmas razões recursais, afirma que, no cálculo dos prejuízos, é “imprescindível considerar a efetiva e indevida utilização de veículos da frota vinculada ao contrato de concessão de transporte coletivo de passageiros do Município de Mauá (que em tese estaria inativa), para o transporte de passageiros no Município de Diadema, para cumprimento do contrato de concessão recentemente celebrado entre a agravada e aquele Município” (fls. 505). 
    Realmente, há notícia de que tramita processo administrativo tendo por objeto suposta utilização, desde agosto de 2020, de dezoito ônibus da frota de Mauá na operação assumida pela mesma concessionária em Diadema (fls. 543 e seguintes). Alega-se, assim, que este seria o verdadeiro motivo para a Suzantur se opor ao retorno da frota integral em Mauá, bem como que a vantagem financeira obtida por ela, ao não adquirir dezoito novos coletivos para operar em Diadema, superaria eventual prejuízo experimentado nesta Comarca. 
    Os argumentos, contudo, ao menos em sede de cognição sumária, não bastam para afastar o pedido de concessão de auxílio financeiro da concessionária. Em primeiro lugar, os prejuízos narrados pela autora remontam ao início da pandemia, sendo abril de 2020 o primeiro mês noticiado por ela, muito antes, portanto, da suposta utilização indevida da frota de Mauá no Município de Diadema a partir de agosto do mesmo ano. Em segundo lugar, a averiguação a respeito de tais irregularidade não está concluída, de modo que, estando até o momento no campo da mera suspeita, não podem obstar a necessidade presente e premente de, promovendo o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão do transporte coletivo em Mauá, garantir a continuidade de tal serviço público essencial. De todo modo, não haverá prejuízo ao erário público, eis que, caso os fatos trazidos pela Municipalidade venham a ser comprovados, poderá o ente concedente, pelas vias adequadas, buscar indenização se o caso e se valer de todas as demais prerrogativas contratuais e legais que lhe cabem. 
    No mais, quanto ao argumento do poder concedente de que o reequilíbrio econômico-financeiro deveria ser obtido por meio do reajuste das tarifas, os dados constantes dos autos até o momento são escassos para que se procedesse a qualquer alteração, razoável e justa do ponto de vista contábil, atuarial e econômico, da tarifação, não se podendo desconsiderar, também, a grave crise econômica que já assola a população, principalmente a de baixa renda. 
    Desse modo, sendo possível reputar por ora incontroverso que o prejuízo experimentado pela concessionária em 9 meses (abril a dezembro de 2020) é de R$ 9,1 milhões de reais, resultando em prejuízo mensal médio de cerca de R$ 1.011.000,00, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA para DETERMINAR: 
    A) à MUNICIPALIDADE, que passe a depositar nestes autos, no primeiro dia útil de cada mês, a quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sob pena de bloqueio de verbas públicas. (...)”.
    A análise das decisões acima mencionadas revela de plano tratar-se a questão controvertida na origem de matéria de natureza eminentemente infraconstitucional, relativa à forma de promoção do reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão ainda em curso, a qual se encontra disciplinada sobretudo nos artigos 9º a 11 da Lei Federal nº 8.967/1995 – Lei das Concessões. Com efeito, não se revela essencial ao deslinde da lide na origem o enfrentamento de questões constitucionais diretas, as quais, se existentes, apenas se apresentam de modo indireto ou oblíquo, razão pela qual não se revela cabível o incidente de contracautela perante o Supremo Tribunal Federal. Neste sentido:
    “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
    I. Para análise do pedido de suspensão se faz necessário o prévio exame de legislação infraconstitucional para se constatar a ofensa ao artigo da Constituição Federal indicado, razão pela qual corretamente se negou seguimento ao pedido de contracautela.
    II. Não constatado o risco de lesão à ordem e à economia públicas, deve ser mantido indeferimento da suspensão da liminar.
    III. Agravo regimental a que se nega provimento”. (SL 698 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 08/04/2015).
    Ademais, a revisão das decisões provisórias ora impugnadas demandaria necessariamente a análise de cláusulas do contrato de concessão firmado entre o Município autor e a empresa interessada, além de aspectos fático-probatórios constantes do processo na origem, relacionados, por exemplo, à inexistência de controvérsia acerca da ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro na avença em tela, à inércia do Município na apresentação de proposta para o reequilíbrio e ao montante necessário à recomposição da equação econômica originária do contrato de concessão. Como é sabido, a via processual da suspensão, que não se direciona à análise do mérito da questão, é de cognição limitada, revelando-se descabida para a solução de casos como o presente, nos quais as alegações do requerente demandariam comprovação mediante dilação fático-probatória, providência incabível na espécie. Neste sentido:
    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Ausência de matéria constitucional. Revolvimento do conjunto fático - probatório produzido nos autos de referência. Impossibilidade de se fazer uso do instituto da suspensão como sucedâneo de recurso. Precedentes. Agravo regimental não provido”. (SS 5.333 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 17/03/2020).
    “Agravo regimental em suspensão de liminar. Afastamento de prefeito. Revolvimento de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. O revolvimento de fatos e provas que fundamentam o afastamento cautelar do exercício do mandato eletivo de prefeito em ação de improbidade administrativa é incompatível com a via excepcional da suspensão de liminar. 2. Agravo regimental não provido”. (SL 1.282 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/04/2020).
    Ex positis, INDEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado e nego seguimento ao presente incidente, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 06 de maio de 2021. 
Ministro Luiz Fux
Presidente
Documento assinado digitalmente