Tribunal: STF
Processo: HC 203766
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-25
Data de publicação: 2021-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em favor de Bruno Angelino Gomes, contra decisão proferida pelos Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negaram provimento ao Agravo Regimental no HC 638.850/MT (documento eletrônico 9).



    A impetrante alega, em síntese, que



    “[c]onsta da exordial acusatória que, no dia 03 de março de 2019, por volta de 15:00h, no antigo prédio do Projeto Formando Cidadão, na cidade de Tangará da Serra/MT, o denunciado, ‘o denunciado BRUNO ANGELINO GOMES, com consciência e vontade, forneceu 02 (duas) porções de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita (...)’ (Trecho da exordial do MP, ID. Nº 29724977).



    O Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra recebeu a denúncia ofertada, e, ao final, julgou a pretensão acusatória parcialmente procedente, com a condenação do ora Paciente pela prática do crime descrito no artigo artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto. Quanto aos delitos previstos no artigo 129, e artigo 329, §2, ambos do Código Penal, o paciente foi absolvido. 



     Irresignada com a decisão, a Defensoria Pública aforou recurso de Apelação Criminal, pugnando pelo reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois, no ponto, a sentença condenatória se utilizou da existência de ações penais em andamento para concluir que o Paciente se dedicava a atividades ilícitas, negando-lhe o benefício. 



    No julgamento do Apelo, a Colenda Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, à unanimidade, desproveu o recurso de apelação, mantendo os termos da r. sentença condenatória. 



    Persistindo a manifesta ilegalidade ao direito de liberdade do Paciente, consubstanciada na utilização de ações penais ainda em curso como único argumento a embasar a conclusão pela sua dedicação a atividades criminosas e pela negativa do benefício do tráfico privilegiado, a Defensoria Pública Estadual impetrou Habeas Corpus perante o E. Superior Tribunal de Justiça, vindicando a concessão da ordem. 



    Todavia, Sua Excelência o Ministro Joel Ilan Paciornik, Relator da matéria, monocraticamente, decidiu por não conhecer do writ interposto, ‘considerando que as circunstâncias apuradas na instrução processual, evidenciaram a dedicação do réu em atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame aprofundado de fatos e provas, procedimento inviável de ser realizado no rito eleito’ (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “a) o PROCESSAMENTO E JULGAMENTO PROCEDENTE da presente ação, concedendo-se ORDEM DE HABEAS CORPUS, para extirpar a ilegalidade incidente ao direito de liberdade do paciente - patenteada na utilização de ações penais em curso para a conclusão de sua dedicação às atividades delitivas e a cominação de exacerbada reprimenda corpórea em seu desfavor -, reconhecendo-se e aplicando-se, por conseguinte, a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, em seu patamar máximo aplicável à espécie, por ser medida de direito. 



    b) Porventura compreenda, essa Suprema Corte, pelo descabimento da via, seja concedida de ofício a ordem vindicada, eis que o presente pleito em prol do Paciente se consubstancia em matéria de ordem pública, a ensejar a sua correção pela própria iniciativa judicial, a bem da materialização da justiça na reprimenda imposta ao Paciente; 



    c) A intimação pessoal da Defensoria Pública Estadual, ora Impetrante, de todas as decisões proferidas nos presentes autos, conforme determina a Lei Complementar nº 80, de 12 de Janeiro de 1994;” (pág. 17 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin. 



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão combatida: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33 § 4º, DA LEI N. 11.343/06. PROCESSOS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (pág. 2 do documento eletrônico 9, grifei).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas em ilação quanto à dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. A existência de outra ação penal, a qual o ora paciente responde, sem o trânsito em julgado, não é fundamento apto a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma; grifei).



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2021.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator