Tribunal: STF
Processo: ARE 1331047
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-08
Data de publicação: 2021-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita:
    “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE, DO IMPOSTO – AFRONTA AO ARTIGO 155, §2°, VII, 'b', DA CF/88, VIGENTE À ÉPOCA – RECURSO DESPROVIDO.
    Antes da vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, o recolhimento do ICMS, quando se tratava de venda a consumidores finais e não contribuintes do tributo, residentes em outro Estado-Membro, deveria ocorrer no Ente Federativo de origem, consoante determinava a Constituição Federal no artigo 155, §2° , inciso VII, alínea 'b', da CF/88” (pág. 2 do documento eletrônico 46).
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, § 2°, VII, a e b, da mesma Carta, em sua redação anterior à Emenda Constitucional 87/2015. Para tanto, sustentou-se a ocorrência de equívoco no entendimento de que a empresa recorrida não é contribuinte do ICMS.
    A pretensão recursal não merece acolhida. 
    Isso porque o Tribunal de origem, amparado no acervo probatório dos autos, dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:
    “Extrai-se do contrato social da Apelada, Seven Comércio de Alimentos Ltda., que ela é empresa do ramo de ‘comércio varejista e atacadista de gêneros alimentícios, restaurante, comércio de pneus e câmaras de ar, comércio e distribuição de gás de cozinha, comércio de eletrodomésticos, eletroeletrônicos e ferramentas’ (fl. 56).
    A Apelada, cuja sede está localizada no município de Tangará da Serra, com o objetivo de construir um supermercado na cidade de Rondonópolis (fls. 44/83), adquiriu materiais de construção, bem como equipamentos destinados ao ativo fixo do estabelecimento, como se vê das notas fiscais trazidas às fls. 184/236, contudo, mesmo tratando-se de destinatária final desses produtos, está sendo obrigada ao recolhimento do ICMS, no caso da existência de diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.
    A questão cinge-se em saber se a Apelada, como consumidora final (não contribuinte do ICMS) dos materiais destinados à obra e aos demais ativos fixos do estabelecimento, necessários para o exercício da sua atividade comercial, sujeita-se ao diferencial da alíquota do ICMS, que o ora Apelante lhe exige, quando da entrada dos materiais no Estado de Mato Grosso, adquiridos de outros Estados-Membros da Federação, na forma como determina o artigo 155, §2º , inciso VII, da CRF/88, vigente à época da proposição da ação, ou seja, sem as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.
    [...]
    Extrai-se do texto constitucional transcrito ser incabível a exigência, por parte do Estado de Mato Grosso, da obrigatoriedade do recolhimento da exação, pela Apelada, por se tratar de operações destinadas a consumidor final e não contribuinte do imposto.
    O artigo 155, §2º, inciso VII, da CRF/88, vigente à época da propositura da ação, autorizava os Estados-Membros, ao instituir o ICMS, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, localizado em outro Estado-Membro, a adotar a alíquota interna, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, sem admitir qualquer alteração na forma de distribuição do ICMS, tampouco a cobrança de diferencial de alíquota em favor do Estado-Membro destinatário.
    Assim, estabelecia a Constituição Federal, à época, que, se o destinatário da mercadoria não fosse o contribuinte, como é o caso dos autos, o ICMS seria devido para o Estado-Membro de origem, mediante a aplicação da alíquota interna (alínea b, inciso VII, do §2º, do artigo 155).
    [...]
    Desse modo, sendo a Apelada a consumidora final dos produtos destinados a compor o seu ativo fixo (sede do supermercado, etc.), além de não ser a contribuinte do ICMS, a cobrança desse tributo, pelo Apelante, afigura-se indevida, à medida que o pagamento dessa exação corre a cargo do fornecedor e no Estado-Membro de origem” (págs. 6-8 do documento eletrônico 46).
    Desse modo, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente quanto à qualificação da empresa recorrida como não contribuinte do ICMS, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 279 DO STF. DESCABIMENTO. 
    1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda a análise de legislação infraconstitucional e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Acórdão alinhado com a jurisprudência da Corte. Precedentes. 
    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 731.912-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso).
    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM PARA O ATIVO FIXO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICÁVEL. CONTRIBUINTE DO ICMS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 155, § 2°, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO DA EMPRESA COMO CONTRIBUINTE DO ICMS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 279 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE 1.007.881-AgR/AP, Rel. Min. Luiz Fux).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Contribuinte. ICMS. Diferencial de alíquotas. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Matéria infraconstitucional. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental não provido” (ARE 655.414-AgR/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes).
    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONSUMIDOR FINAL. DISCUSSÃO ACERCA DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEPENDENTE DA REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA CONSTANTE DO ACÓRDÃO REGIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.5.2010.
    A controvérsia, a teor do que já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. A pretensão do agravante encontra óbice na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, pois eventual ofensa aos preceitos constitucionais invocados somente se materializaria, no caso, de forma reflexa, a demandar, em primeiro plano, para sua constatação, a reelaboração do quadro fático delineado. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte.
    As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
    Agravo regimental conhecido e não provido” (RE 634.678-AgR/RR, Rel. Min. Rosa Weber).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo Juízo de origem, observados os limites legais. 
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de setembro de 2021. 
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator