Tribunal: STF
Processo: HC 204919
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-05
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Artur Alexandre Souto contra acórdão do Tribunal Superior Eleitoral - TSE proferido nos autos do Recurso Especial Eleitoral 10-11, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, assim ementado:
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS ELEITORAIS. ELEIÇÕES 2014. CRIMES DE CONCUSSÃO E DE DIVULGAÇÃO DE PROPAGANDA ELEITORAL NO DIA DA ELEIÇÃO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO.
    1. Recursos especiais eleitorais interpostos contra acórdão que condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos arts. 316 do Código Penal (concussão) e 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/1997 (divulgação de propaganda no dia da eleição). Ação cautelar proposta por um dos réus com o fim de atribuir efeito suspensivo a seu recurso.
    RECURSO ESPECIAL ELEITORAL DE ARTUR ALEXANDRE SOUTO
    2. Deve ser desprovido o recurso especial de Artur Alexandre Souto, em que alega, em síntese, que: (i) o TSE apreciou os mesmos fatos e provas no âmbito de AIJE e absolveu os réus; (ii) as provas que embasaram a condenação não foram judicializadas; e (iii) não há prova de coação.
    3. Em primeiro lugar, as esferas cível-eleitoral e criminal são independentes. Dessa forma, a improcedência das ações de investigação judicial eleitoral não impõe idêntico resultado no juízo criminal, em razão de seus diferentes objetivos. Precedentes. Além disso, a instrução probatória nos feitos criminais é, em geral, mais abrangente e profunda, podendo levar a diferente resultado. A verificação da identidade entre as provas na AIJE e na ação penal demanda o revolvimento de fatos e provas, incompatível com a via do recurso especial (Súmula nº 24/TSE). De toda forma, a confrontação entre os acórdãos evidencia não haver identidade no conjunto probatório de ambos os processos.
    4. Em segundo lugar, o acórdão regional refere-se, em diversas passagens, à prova produzida na instrução penal. Dessa forma, a condenação não se baseou unicamente em elementos colhidos na fase policial, mas na conjugação entre esses elementos e a prova produzida em juízo, técnica de decisão admitida pelo STF. O que não se permite, em regra, é a condenação com base exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase de investigação, nos termos do art. 155 do CPP. Ademais, a confrontação entre os depoimentos prestados em sede policial e judicial demanda o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância especial (Súmula nº 24/TSE).
    5. Em terceiro lugar, o acórdão regional afirmou a materialidade e autoria delitivas, entendendo pela existência de conjunto probatório suficiente robusto a comprovar que o réu coagiu servidores a comprar convites para o jantar promovido em favor da candidatura de Gilmar Sossella. A modificação dessa conclusão exigiria, igualmente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula nº 24/TSE.
    RECURSO ESPECIAL ELEITORAL DE GILMAR SOSSELLA
    6. Também deve ser desprovido o recurso de Gilmar Sossella, em que sustenta violação: (i) aos arts. 1.022 do CPC/2015 e 93, IX, da CF/1988, em razão de omissões e erro material apontados em EDs; (ii) ao art. 316 do CP, em razão da indevida aplicação da teoria do domínio funcional do fato; e (iii) ao art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/1997, uma vez que o envio de mensagens SMS não configuraria propaganda eleitoral, sendo autorizado pelo art. 57-B, III, da mesma lei.
    7. Não há negativa de jurisdição, uma vez que o acórdão regional analisou de forma minuciosa a responsabilidade dos réus relativamente à imputação de coação de servidores detentores de funções gratificadas, para aquisição de convites para jantar promovido em favor da campanha eleitoral do corréu Gilmar Sossella. Inexiste, assim, omissão que implique nulidade do julgado de origem. Contudo, verifico que há, de fato, erro material no acórdão, ao incorporar a majoração da multa imposta na AIJE, em razão da utilização do telefone funcional, à fundamentação da responsabilidade do recorrente pela coação aos servidores. As questões, embora tratadas no mesmo processo, não se confundem. O erro material apontado, contudo, não infirma a validade do julgamento. Isso porque esse foi apenas um dentre vários elementos utilizados pelo acórdão para fundamentar a responsabilidade de Gilmar Sossella.
    8. O acórdão fundamentou minuciosamente a autoria delitiva em relação a cada réu, demonstrando sua responsabilidade penal, independentemente de qualquer consideração teórica a respeito do conteúdo da teoria do domínio funcional do fato, razão pela qual inexiste violação ao art. 316 do Código Penal, que tipifica o delito de concussão.
    9. O envio de mensagens por SMS no dia das eleições é alcançado pelo tipo penal do art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/1997. A norma penal veda a realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral no dia das eleições. Sobre a questão, o TSE já entendeu pela tipicidade da conduta, assentando que a regra contida no art. 57-B, III, da Lei nº 9.504/1997, invocada pelo recorrente, está restrita à propaganda realizada pela internet, não alcançando o envio de mensagens de texto entre aparelhos telefônicos. Precedentes.
    RECURSO ESPECIAL ELEITORAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL
    10. Por fim, o recurso do Ministério Público Eleitoral deve ser apenas parcialmente provido. O MPE suscita violação: (i) aos arts. 5º, XLVI, da CF/1988, 71 e 316 do CP, 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/1997 e 383 do CPP, em razão de não ter sido reconhecida a continuidade delitiva, (ii) aos arts. 55, VI e § 2º, da CF/1988, 53, VIII, e 55 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul e 92, I, do CP, em razão de não ter sido decretada a perda do mandato eletivo; e (iii) aos arts. 5º, LVII, da CF/1988 e 363 do CE, diante da negativa de determinação de execução provisória da pena.
    11. Primeiramente, afasto a alegação de violação aos arts. 5º, XLVI, da CF/1988, 71 e 316 do CP, 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/1997 e 383 do CPP. Não descritas, na peça acusatória, as circunstâncias caracterizadoras de continuidade delitiva, descabe majorar a pena sob tal fundamento no julgamento da ação penal.
    12. Ademais, incabível a decretação da perda do mandato eletivo. Imposta pena privativa de liberdade em regime aberto, cabe unicamente a comunicação, após o trânsito em julgado, à Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul, para a adoção das providências que entender cabíveis, nos termos dos arts. 55, c/c 27, § 1º, da Constituição Federal, não havendo automática perda do mandato eletivo.
    13. Deve ser acolhido o recurso do MPE quanto à pretensão de se dar imediato início ao cumprimento das penas restritivas de direito impostas em substituição à pena privativa de liberdade. O início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado não ofende a presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CF), porquanto já encerrada a análise dos fatos e provas que ensejaram o decreto condenatório. Precedentes.
    CONCLUSÃO
    14. Recursos especiais dos réus a que se nega provimento. Recurso especial eleitoral do Ministério Público Eleitoral a que se dá parcial provimento. Prejudicada a ação cautelar ajuizada pelo réu Gilmar Sossella com o objetivo de atribuir efeito suspensivo a seu recurso especial” (págs. 1-4 do doc. eletrônico 19). 
    Consta dos autos que, nas eleições gerais de 2014, o paciente era o então Superintendente-Geral da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul e também coordenador da campanha à reeleição de Gilmar Sossella para o cargo de deputado estadual. 
    Narra a defesa que, no “curso da campanha, houve a realização de um jantar por iniciativa do […] ora paciente ARTUR ALEXANDRE SOUTO, para angariar fundos para as atividades de campanha” (pág. 2 da petição inicial). 
    Relata, ainda, que,
    “[...]
    Partindo dessa investigação, o Ministério Público Eleitoral, com base em depoimentos de servidores que não aderiram ao jantar, pois os poucos que aderiram afirmaram peremptoriamente não terem se sentido coagidos, propôs ação de investigação judicial eleitoral por conduta vedada e abuso de poder político mediante coação para adesão ao mencionado evento, obtendo, junto ao Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, decisão condenatória para cassar o diploma do então deputado e para declarar a inelegibilidade pelo prazo de oito anos dos requeridos” (pág. 2 da petição inicial). 
    Anota que, ao julgar o RO 2650-41/RS em 5/4/2017, o TSE, à unanimidade, deu provimento ao recurso para afastar a vislumbrada configuração de abuso do poder político, com destaque para o voto do Ministro Relator Gilmar Mendes (págs. 2-3 da petição inicial).
    Informa que, no entanto, “o Tribunal Regional Eleitoral entendeu de julgar procedente ação penal apoiada nos mesmíssimos fatos articulados na seara cível eleitoral para condenar o réu nas penas dos arts. 316 do CP e 39, § 5º, da Lei 9.504/97” (pág. 3 da petição inicial), cujo acórdão transcrevo:
    “AÇÃO PENAL. CONCUSSÃO. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA COM FINALIDADE ELEITORAL. ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL NO DIA DA ELEIÇÃO. ART. 39, § 5º, INC. III, DA LEI Nº 9.504/97. DEPUTADO ESTADUAL. PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO. SUPERINTENDENTE-GERAL DA CASA LEGISLATIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. CONVITES PARA JANTAR. ARRECADAÇÃO DE RECURSOS. AMEAÇA DE PERDA DE CARGOS E FUNÇÕES. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. ELEIÇÕES 2014.
    1. Matéria preliminar rejeitada. Plenamente atendidos os pressupostos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal.
    2. Concussão. Exigir vantagem indevida em razão da função pública que o agente ocupa. Delito de natureza formal, que tem como sujeito ativo o funcionário público. Suficiente a simples exigência da vantagem em razão do cargo. Despiciendo o uso de violência ou de grave ameaça para sua caracterização. No caso, arrecadação de recursos para a campanha à reeleição de deputado estadual que exercia a presidência da Casa Legislativa em 2014. Caderno probatório a revelar atos de coação para a compra dos convites para jantar, ao valor de R$ 2.500,00, por meio de ameaça de dispensa das funções gratificadas, perpetrada pelo superintendente-geral da Assembleia Legislativa, que também era o chefe do Gabinete da Presidência e coordenador da campanha à reeleição do presidente daquela Casa. Este, agente garantidor que tinha o dever de agir, mas, mesmo tendo conhecimento dos delitos, não demonstrou qualquer espécie de censura à conduta de seu subordinado, com quem mantinha estreita relação de confiança e de parentesco. Teoria do domínio do fato. Relevância da prova indiciária à imputação criminosa. A reversão da pena de cassação do mandato do deputado pelo TSE não retira a culpabilidade dos acusados, cuja sanção de multa foi majorada naquela instância. Reconhecida a conduta tipificada no art. 316 do Código Penal, praticada pelo presidente da Assembleia Legislativa e pelo superintendente-geral.
    3. Falsidade ideológica documental. As quantias pagas pela venda dos convites recebiam o tratamento de doações, lançadas na prestação de contas com os respectivos recibos eleitorais, assinados por quem adquirisse os ingressos. Não comprovado o elemento subjetivo do tipo, relativo ao dolo específico concernente à vontade consciente dirigida à falsificação de documento para obter vantagens eleitorais. Ademais, a circunstância de que alguns desses recibos continham verbas obtidas por coação é mero exaurimento do delito de concussão. Absolvição.
    4. Propaganda eleitoral no dia da eleição. Utilização de celular funcional para envio de 4.987 mensagens de texto (SMS) no dia do pleito, com pedido explícito de voto. Tipicidade, autoria e materialidade delitivas configuradas com relação ao deputado candidato à reeleição. Inaplicáveis os institutos despenalizadores dos arts. 76 e 89 da Lei nº 9.099/95 - transação ou suspensão condicional do processo, em razão da incidência do concurso material de crimes (art. 316 do CP). Súmula 243 do Superior Tribunal de Justiça.
    5. Execução provisória da pena. Observância ao princípio da presunção de não culpabilidade ou do estado de inocência. Condenação com base em ação penal originária desta Corte Regional. Cumprimento da sanção somente após o trânsito em julgado da decisão colegiada. Inaplicabilidade da perda da função pública prevista no art. 92 do Código Penal.
    6. Parcial procedência” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 5).
    Aduz, mais, que
    “[...] as mesmas condutas que não foram consideradas capazes de configurar abuso de poder e ensejar a cassação de mandato e a declaração de inelegibilidade pela Corte Superior Eleitoral foram, surpreendentemente, tidas como aptas, pelo Tribunal Regional, a gerar consequências muito mais graves, justificando uma condenação criminal fundada apenas na absolutamente inaplicável teoria do domínio funcional do fato, mercê da ausência total de prova de que o paciente tenha ao menos convidado alguém para o questionado evento de arrecadação de fundos de campanha” (págs. 4-5 da petição inicial). 
    Diz que, após esta segunda condenação no TRE-RS, o paciente recorreu novamente ao TSE que, em 4/12/2018, negou provimento ao REspE 10-11, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, cuja ementa já foi transcrita neste relatório, sendo determinada, ainda, a execução antecipada da pena (págs. 5-6 da petição inicial).
    Relata, por fim, que “foi interposto recurso extraordinário, o qual foi negado seguimento, com publicação da decisão em 15/08/2019. Da decisão, o paciente interpôs agravo em recurso extraordinário ainda pendente de julgamento” (pág. 8 da petição inicial).
    A defesa se insurge contra o não provimento do REspE 10-11 neste habeas corpus, alegando que:
    “Há flagrante violação à coisa julgada no presente caso, pois as mesmas condutas que não foram consideradas capazes de configurar abuso de poder e ensejar a cassação de mandato e a declaração de inelegibilidade pela Corte Superior Eleitoral foram, surpreendentemente, tidas como aptas, pelo Tribunal Regional, a gerar consequências muito mais graves, justificando uma condenação criminal” (pág. 8 da petição inicial).
    Anota, mais, que esse foi o entendimento proferido por esta Suprema Corte no HC 169.535/RS, impetrado em favor do corréu Gilmar Sossela, o então Deputado Estadual e candidato à reeleição, motivo pelo qual deve incidir o
    “[...] disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ao determinar que o Juiz absolverá o réu ao reconhecer que o fato imputado na denúncia não constitui infração penal. Não reconhecida a infração penal, pelo Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do RO 265.041, caberia ao juízo da ação penal intentada posteriormente absolver o réu, por atipicidade da conduta” (págs. 9-10 da petição inicial).
    Requer, ao final, a concessão da ordem, “cassando-se, em consequência, a condenação por concussão, e preservando-se plenamente o jus honorum do paciente” (pág. 12 da petição inicial). 
    É o relatório. Decido.
    Bem examinados os autos, verifico ser o caso de concessão da ordem de habeas corpus.
    Isso porque, na espécie, há flagrante violação da coisa julgada.
    Observo, de início, que a Justiça Eleitoral analisou a conduta de “realizar evento para angariar recursos para campanha” por duas vezes, tendo-se pronunciado o Tribunal Superior Eleitoral em 5/4/2017, no RO 2650-41/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pela inocorrência de abuso de poder. Em 4/12/2018, analisando o mesmo fato no REspE 10-11, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, concluiu pela prática do crime de concussão (art. 316 do Código Penal), ensejando a inelegibilidade do paciente.
    A análise temporal dos julgados demonstra a nítida afronta à coisa julgada. Ainda que se entenda que o caráter da acusação de abuso de poder seja administrativo/cível e o da imputação do crime de concussão seja penal, e que tais esferas são independentes, na espécie, trata-se da mesma conduta, analisada pelo mesmo tribunal, porém, com conclusões diametralmente opostas.
    Nesse sentido, entendo ser cabível e plenamente aplicável a proteção constitucional à coisa julgada, de modo que a absolvição do paciente em relação ao suposto cometimento de conduta vedada impede a condenação por crime de concussão previsto no Código Penal, haja vista a detida análise do conjunto fático-probatório em recurso ordinário, que acarretou expressamente na exclusão da tipicidade da conduta.
    Note-se que, em primeira análise, ao julgar o RO 2650-41/RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Corte Eleitoral examinou verticalmente a conduta, afastando a imputação quanto ao crime de concussão, verbis:
    “Quanto à suposta coação no oferecimento dos convites a servidores (eventual perda da função em caso de recusa na aquisição de convite do jantar), a prova testemunhal dos autos, produzida em juízo, indica uma situação de desconforto ou, quando muito, um temor reverencial. Nesse ponto, nos termos do art. 153 do Código Civil, não se qualifica como coação ‘a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial’. A própria matéria jornalística não fala em coação, mas apenas revela que o problema do ‘churrasco salgado’ seria o preço do convite (fl. 42 do anexo 2). De fato, o próprio servidor Nelson Delavald Júnior, supostamente demitido por não ter comprado o convite, esclareceu que tem afinidade com Jair Luiz Muller, pessoa que ofereceu o convite pela segunda vez, e que ele expressamente informou que não era obrigatória a compra do convite.
    Não há, pois, provas nos autos que revelem, com a imprescindível coerência, a alegada coação sobre os servidores, mormente quando se verifica que de 2.500 servidores da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul apenas 19 com função compraram o convite do jantar (de um montante de 189 servidores com FG). Como se sabe, a ação de investigação judicial eleitoral ‘não se satisfaz com mera presunção, antes, reclama a presença de prova forte, consistente e inequívoca’ (EDcl-AgRg-REspe nº 25.9981RN, rel. Min. Caputo Bastos, julgados em 21.1 1.2006).
    […]
    No tocante à reunião com o Departamento de Tecnologia e o Departamento de Gestão de Pessoas, a prova dos autos revela que Artur Alexandre Souto realmente ponderou aos diretores presentes que o valor do convite seria pequeno em comparação ao valor anual da função gratificada, mas não há uma única prova testemunhal que tenha esclarecido que naquele momento o superintendente teria coagido as pessoas presentes na reunião a comprar ou vender os ingressos, sob pena de perder a função gratificada, mas apenas argumentou que seria comum chamar os servidores com gratificação a contribuir, pois a função decorre de uma confiança depositada no servidor. 
    […]
    Quanto à realização de auditoria no Departamento de Gestão de Pessoas, é inegável que Artur Alexandre Souto falou sobre o tema na reunião sobre os convites para o jantar, esclarecendo, ademais, que eventuais erros seriam punidos na forma da lei. Contudo, pessoas participantes da referida reunião já sabiam que essa auditoria estava programada em momento anterior, como se verifica dos depoimentos das testemunhas Patricia Kolhmann e Carla Poeta. Portanto, essa lembrança inoportuna, a meu ver, não ganha a qualificação de coação sobre todos os servidores presentes na reunião, muito menos de grave abuso de poder político, suficiente para se chegar a severa sanção de cassação de diploma de um deputado estadual” (págs. 27, 29 e 30 do doc. eletrônico 4). 
    Por sua vez, no julgamento do REspE 10-11/RS, o Plenário do TSE limitou-se a afirmar que 
    “[o] acórdão fundamentou minuciosamente a autoria delitiva em relação a cada réu, demonstrando sua responsabilidade penal, independentemente de qualquer consideração teórica a respeito do conteúdo da teoria do domínio funcional do fato, razão pela qual inexiste violação ao art. 316 do Código Penal, que tipifica o delito de concussão” (REspE 10-11/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).
    Assim, não há duvidas de que a análise do tema por ocasião do julgamento do RO 2650-41/RS, além de ser anterior a do REspE 10-11/RS, ocorreu de forma mais verticalizada, o que se justifica diante da natureza distinta de cada um dos recursos. Isso porque, no recurso ordinário, o TSE teve melhores condições de verificar o conjunto fático-probatório, sendo tal exame vedado em sede de recurso especial eleitoral, o que recomenda a manutenção do entendimento primevo do Tribunal da Democracia, que concluiu pela ausência de tipicidade e materialidade da conduta imputada ao paciente.
    Dessa forma, entendo incindir, na espécie, o disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de o juiz absolver o réu ao reconhecer que o fato imputado na denúncia não constitui infração penal, litteris:
    “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: 
    [...]
    III - não constituir o fato infração penal; [...]”. 
    Ainda que superado tal entendimento, observo que, como bem ressaltado pelo Ministro Gilmar Mendes, ao relatar o RO 2650-41/RS, 
    “Não há, pois, provas nos autos que revelem, com a imprescindível coerência, a alegada coação sobre os servidores, mormente quando se verifica que de 2.500 servidores da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul apenas 19 com função compraram o convite do jantar (de um montante de 189 servidores com FG). Como se sabe, a ação de investigação judicial eleitoral ‘não se satisfaz com mera presunção, antes, reclama a presença de prova forte, consistente e inequívoca’ (EDclAgRgREspe nº 25.998/RN, rel. Min. Caputo Bastos, julgados em 21.11.2006)”.
    Digo isso porque o Supremo Tribunal Federal não admite a aplicação da teoria do domínio do fato “para colmatar a falta de substrato probatório da autoria delitiva” (AP 987/MG, rel. Min. Edson Fachin). Vejamos:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. CRIMES AMBIENTAIS E DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. DEPUTADO FEDERAL. 1. CRIME PREVISTO NO ART. 46 DA LEI 9.605/1998. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 2. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CP). MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVADA. AUTORIA DELITIVA. NÃO DEMONSTRADA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. CARGO DE DIREÇÃO OCUPADO É INSUFICIENTE PARA, UNICAMENTE, COMPROVAR A AUTORIA DELITIVA. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER PRESUMIDA. VEDAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AUSÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO. PRECEDENTES. 3. CRIME DO ART. 69 DA LEI 9.605/1998. AUSÊNCIA DE PROVA DO RÉU TER CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. […] 2. A teoria do domínio do fato não tem lugar para colmatar a falta de substrato probatório da autoria delitiva. Precedentes AP 975/AL e AP 898/SC. 3. No crime de falsidade ideológica, a conduta comissiva do tipo penal imputado não pode ser presumida, unicamente, pelo cargo de direção ocupado na época dos fatos, pois a contrario sensu estar-se-ia autorizar a aplicação da vedada responsabilidade penal objetiva. 4. O quadro processual revela a insubsistência de prova de manobra ou de conduta precedente ou posterior do denunciado, que, na condição de diretor geral, causasse óbices ou dificuldades na atuação dos agentes responsáveis pela fiscalização no trato de questões ambientais. 5. Absolvição por ausência de provas de que o réu tenha concorrido para a prática dos crimes previstos nos arts. 299 do CP e 69 da Lei 9.605/1998, por força do art. 386, V, do CPP” (AP 987/MG, rel. Min. Edson Fachin; grifei).
    “PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX-GOVERNADOR. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. CONDENAÇÃO POR FATOS NÃO NARRADOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE ABSOLUTA, QUE SE IMPÕE. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO, LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DECORRENTE DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E PECULATO-DESVIO. CONSTATAÇÃO DE SOBREPREÇO E DIVERGÊNCIA DE QUANTITATIVOS. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. PROVA DOCUMENTAL INSUFICIENTE. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. A MERA POSIÇÃO DE UM AGENTE NA ESCALA HIERÁRQUICA É INSUFICIENTE PARA, DE FORMA ISOLADA, COMPROVAR A AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. 1. Não é inepta a denúncia que, em respeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, descreve o fato imputado ao réu com todas as circunstâncias que possibilitem a individualização da conduta e o exercício da ampla defesa. Precedentes. […] 3. Não são enquadráveis como notórios, ao ponto de prescindir de maior substrato probatório, fatos que demandam tarefa intelectiva do autor para serem compreendidos e aceitos, como é o caso de irregularidades relacionadas a complexo procedimento licitatório. 5. Deve ser refutada imputação centrada, unicamente, na posição de um dado agente na escala hierárquica governamental, por inegável afinidade com o Direito Penal Objetivo. 6. Não se admite a invocação da teoria do domínio do fato com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo, pois tais propósitos estão dissociados da finalidade precípua do instituto. 7. Não tendo o órgão acusatório se desincumbido do ônus probatório, de forma necessária e suficiente, e não tendo logrado demonstrar, de modo conclusivo, a autoria delitiva, a absolvição é medida que se impõe. 8. Apelação provida, a fim de, preliminarmente, declarar a nulidade parcial da sentença condenatória, por afronta ao princípio da correlação, e no mérito, absolver o réu, por ausência de provas de ter concorrido para o delito (art. 386, V, do CPP)” (AP 975/AL, rel. Min. Edson Fachin; grifei).
    Cito, a propósito, o julgamento do HC 169.535 AgR/RS, de minha relatoria, oportunidade em que a Segunda Turma deste Supremo Tribunal negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público para manter a absolvição do então paciente, que, como já referido, também havia sido condenado pelos mesmos fatos sob exame. Eis a ementa desse julgado:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ELEITORAL. PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO REEXAMINOU FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA ATUAÇÃO DO MAGISTRADO NA ANÁLISE DE HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO PARA SUPRIR DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA DE AUTORIA DELITIVA. AGRAVO IMPROVIDO NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 146 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RISTF.
    […]
    II – A concessão do writ na decisão agravada não tem fundamento no reexame ou na revaloração do conjunto fático-probatório, mas sim na verificação da aplicação ilegal da teoria do domínio do fato, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como na existência de afronta à coisa julgada, tendo em vista decisão do Tribunal Superior Eleitoral que revelou a atipicidade da conduta imputada ao paciente.
    III – O Juiz de garantias não deve ter sua atuação limitada ao pedido formulado pelo impetrante, podendo dosar o referido remédio constitucional na quantidade necessária e adequada para por fim à violência ou coação sofrida pelo paciente.
    IV – As esferas cível e penal são distintas e independentes, de modo que as razões de decidir de uma não interferem diretamente na outra, ressalvados os casos de comprovada ausência de autoria ou materialidade.
    V – A narrativa que adota a teoria do domínio do fato ‘com vistas a solucionar problemas de debilidade probatória ou a fim de arrefecer os rigores para a caracterização do dolo delitivo’ não é admitida pela jurisprudência desta Suprema Corte (AP 975/AL e AP 987/MG, ambas de relatoria do Ministro Edson Fachin).
    VI – Verificado o empate ao término do julgamento, negou-se provimento ao agravo regimental, nos termos do parágrafo único do art. 146 do RISTF”.
    Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar o trancamento da ação penal pela ausência de tipicidade da conduta imputada ao paciente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.
    Publique-se.
    Brasília, 5 de agosto de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator