Tribunal: STF
Processo: RHC 198251
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-03
Data de publicação: 2021-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto por Júlio César Lopes contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os embargos de declaração opostos nos autos do HC 628.855/MG. 
    Colho de decisão em habeas corpus:
    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JÚLIO CÉSAR LOPES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Revisão Criminal n. 1.0000.19.068263-3/000. 
    Consta dos autos que o paciente foi absolvido, em primeiro grau de jurisdição, das imputações previstas nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, com espeque no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (e-STJ, fls. 16/50). 
    Irresignado, o Parquet apelou e o Tribunal estadual deu provimento ao recurso para condenar o apelado às penas de 4 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, e § 4º, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 56/90), em acórdão assim ementado: 
    [...]
    O pedido de revisão criminal foi indeferido (e-STJ, fls. 127/141), em acórdão assim ementado: 
    EMENTA: REVISÃO CRIMINAL – ABRANDAMENTO DE REGIME –DETRAÇÃO – REEXAME DA MATÉRIA FÁTICA –IMPOSSIBILIDADE. Em sede de revisão criminal não se admite o reexame puro e simples da matéria já discutida no processo de conhecimento e em grau de apelação. V.V. Constatado no acórdão que há vícios na dosimetria, deve-se promover a sua retificação pela via da revisão criminal. O órgão julgador, ao fixar a pena privativa de liberdade, deve observar o tempo que o condenado permaneceu provisoriamente preso parta fins de detração, na forma do art. 387, §2º, do Código Penal. 
    No presente writ (e-STJ, fls. 3/10), o impetrante afirma que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente, na medida em que não lhe aplicou a redutora pelo tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3. Para tanto, assevera que embora a quantidade de droga apreendida seja bastante elevada (2,5 kg) e sua natureza altamente nociva (cocaína), deve ser levada em conta também as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP), haja vista que todas elas são favoráveis ao Paciente, [desse modo] é possível a aplicação da causa de diminuição de pena numa fração maior do que a imposta (e-STJ, fl. 6). 
    Assere, também, que o regime de cumprimento aplicado vulnerou as Súmulas n. 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, considerando-se que o paciente é primário e sem antecedentes criminais, além do montante da pena imposta. 
    Diante disso, requer, liminarmente, o recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor do paciente até o julgamento definitivo desta impetração e, no mérito, o redimensionamento das sanções com a aplicação de uma fração de redução maior pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, além do abrandamento do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 
    É o relatório. Decido.” (eDOC 1, p. 144 – 147) 
    No Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração foram rejeitados nos termos da ementa a seguir colecionada: 
    “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO EM EMBARGOS. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. – Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão, que concedeu a ordem de ofício, não viabiliza a oposição dos aclaratórios. – Nesses termos, não verifico nenhum dos vícios constantes do art. 619 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em acolhimento dos embargos. – Embargos de declaração rejeitados.” (eDOC 1, p. 190)
    Daí a interposição do presente RHC (eDOC 1, p. 207 – 214).
    Nesta Corte, o recorrente visa ao redimensionamento da pena privativa de liberdade imposta na origem e à fixação de regime inicial mais brando, argumentando que: i) sendo-lhe favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicado em patamar superior a 1/6; e ii) a imposição de regime inicial mais severo (fechado) não foi devidamente motivada, afrontando os enunciados das Súmulas 718 e 719 desde STF. 
    Adiciona que, uma vez reduzida a pena de reclusão a patamar não superior a 4 anos, deve incidir a substituição prevista no art. 44 do CP. 
    Nesse sentido, requer, liminarmente e no mérito, seja conhecido e provido o presente recurso para fins de redimensionamento da reprimenda, fixação de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
    É o relatório.
    Passo a decidir. 
    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. 
    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 
    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015) 
    No caso concreto, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a sentença para condenar o recorrente à pena de 4 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, mais 486 dias-multa, consignando o seguinte: 
    “A culpabilidade do réu em nada acrescenta à pena, porque não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da ação além daqueles inerentes ao tipo em comento. 
    E, nessa linha de raciocínio, efetivamente não resta dúvida de que não deve ser levada em conta para fins de se valorá-la negativamente. 
    O réu não registra antecedentes.
    A conduta social e a personalidade são desconhecidas, não havendo que considerá-las prejudiciais.
    As circunstâncias são normais à espécie delitiva, os motivos e as consequências são próprios do delito e, não havendo que se falar no comportamento da vítima, fixo-lhe a pena privativa de liberdade no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
    A pena fica subtotalizada no quantum acima, ante a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas.
    Na terceira fase, face à causa de aumento relativa ao tráfico interestadual, majoro a pena em 1/6 (um sexto), subtotalizando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
    Verifico, ainda, que o réu não possui antecedentes e inexiste prova de que se dedica à atividades criminosas e de que o agente integre organização criminosa. 
    Conforme analisado acima, o fato de ter sido apreendida grande quantidade de droga (mais de dois quilos e meio de cocaína) não impede o reconhecimento da referida minorante, acaso preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, cabendo, por óbvio, apenas utilizar das frações redutoras contidas no respectivo parágrafo.
    Vale dizer: constatando-se todos os requisitos exigidos no § 4º acima citado, a aplicação ou não da minorante não fica ao arbítrio do juiz, o qual deverá atentar-se às frações de redução contidas no parágrafo diante da peculiaridade de cada caso. 
    No caso, as circunstâncias judiciais foram apreciadas e consideradas integralmente em favor do réu, tanto que a pena-base foi estabelecida em patamar acima do mínimo legal. Cumpre-me, agora, a análise de duas circunstâncias de natureza preponderante, quais sejam, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido.
    Além da natureza do entorpecente (cocaína) ser devastadora, a quantidade de droga apreendida (mais de dois quilos e meio) é expressiva, motivo pelo qual reduzo a pena no mínimo permitido, em 1/6 (um sexto).
    Destarte, tendo sido a pena concretizada 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, reduzo-a em 1/6 (um sexto) e a concretizo em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
    Descabe, no presente caso, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a sua substituição por restritiva de direitos, medidas estas que não se revelam necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime, conquanto a presença da minorante, a desfigurar a hediondez do delito. 
    Primeiro, face à grande quantidade de cocaína que foi apreendida em poder dos réus e, segundo, quanto a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, em razão do quantum de pena, superior a 4 (quatro) anos.” (eDOC 1, p. 81 – 82, grifei)
    Dos excertos colecionados, depreende-se que o TJMG, de maneira adequada, alinhou-se à orientação, já pacificada nesta Segunda Turma, segundo a qual a quantidade e a natureza da droga são circunstâncias que configuram elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, apesar de, por si sós, não serem aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.
    Nessa toada, atentando-se às particularidades do caso concreto, mormente em razão da apreensão de mais de 2,5kg de cocaína, aplicou o redutor do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, não havendo de se falar em ilegalidade ou teratologia nos fundamentos empregados.
    Nesse sentido, inexistindo modificação a se observar na dosagem da reprimenda, fica impossibilitada, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência dos requisitos legais (art. 44 do CP). 
    Por outro lado, como se sabe, é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado (Tema 972 da Repercussão Geral), motivo pelo qual é devida a incidência da orientação contida na Súmula 719 deste STF, segundo a qual a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
    Na hipótese vertente, em razão do quantum de pena fixado e de sua primariedade, o recorrente faria jus ao cumprimento inicial da pena no regime semiaberto. 
    Nada obstante, o Tribunal local limitou-se a justificar que descaberiam “o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a sua substituição por restritiva de direitos, medidas estas que não se revelam necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime, conquanto a presença da minorante, a desfigurar a hediondez do delito” (p. 82), deixando de salientar o porquê dessas medidas não se revelarem necessárias e suficientes.
    Nesse sentido, mormente em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente, reputo teratológico o argumento elencado para fixação de regime inicial fechado.
    Ante o exposto, dou parcial provimento ao presente recurso apenas para determinar que o recorrente cumpra a pena de reclusão imposta na origem em regime inicial semiaberto.
    Publique-se. 
    Brasília, 3 de março de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente