Tribunal: STF
Processo: HC 197417
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-04
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do HC 613.407/SP, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante, convertido em preventiva, e denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 
    Colhe-se da denúncia (Doc. 5, fls. 28-29):
    Consta do incluso inquérito policial que, no dia 28 de julho de 2020, por volta das 19h20min, na Rua Luiz Valio, 231, Bairro Jardim Nova Esperança, nesta cidade e comarca de São Miguel Arcanjo – SP, FABRICIO CRISTOPHER qualificado à fl. 06, tinha em depósito e guardava para fins de tráfico: (i) 28 (vinte e oito) porções de maconha, pesando aproximadamente 1.163,37g, (ii) 1050 (mil e cinquenta) pedras de crack, pesando aproximadamente 446,81g e (iii) 4676 (quatro mil seiscentas e setenta e seis) porções de cocaína, pesando aproximadamente 3550g, sem autorização legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 13/14 e laudo pericial de fls. 32/35. 
    Extrai-se dos autos que os Policiais Militares Osny Benedito de Moraes Junior e Artur Pedrozo De Almeida Junior, diante de diversas notitias criminis anônimas dando conta da prática de tráfico de drogas pelo denunciado, deslocaram-se até esta cidade, onde no local dos fatos, ainda durante o dia, realizaram breve observação e campana, logrando êxito em identificar FABRICIO, que é conhecido no meio policial pelo envolvimento no comércio de entorpecentes. 
    Apurou-se que o denunciado, trajando camisa azul de time, foi visto saindo de uma pastagem, retirando de um buraco entre arbustos uma sacola, pegando algo, saindo e voltando. 
    Consta ainda que FABRÍCIO já estava se afastando daquele esconderijo indo a uma rua próxima até a casa de sua genitora, quando, ao descer do veículo, foi abordado pelos policiais, que encontraram, no interior de seu automóvel, uma balança de precisão, e quatro “kits”, com o total de 56 ampolas de cocaína. 
    Diante disso, os policiais voltaram até o esconderijo das drogas na pastagem de arbustos, onde encontraram as sacolas com as drogas apontadas no auto de exibição e apreensão (fls. 13/14 e fls. 32/35). 
    A fim de checar as denúncias de que na casa de Fabrício havia o dinheiro do tráfico, os militares indagaram onde morava, e ele passou a mentir dizendo que era na casa de sua mãe. Porém, pelas mesmas notitias criminis, chegaram até a casa do denunciado, local em que foram recepcionados por sua companheira, a autuada Vitória, a qual exibiu uma porção de maconha em embalagem verde, idêntica às porções e embalagens das porções de maconha encontradas no esconderijo. 
    Buscando a revogação da custódia, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem. 
    Na sequência, nova impetração, dessa vez direcionada ao Superior Tribunal de Justiça, que também indeferiu a pretensão, conforme ementa:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA ESPECIFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CABE À DEFESA APRESENTAR PROVA PRÉCONSTITUÍDA. CELERIDADE DO RITO DE HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. 
    No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do ora agravante, evidenciadas pela quantidade e natureza deletéria das drogas que o paciente tinha em depósito – 28 porções de maconha, pesando aproximadamente 1,163kg; 1.050 pedras de crack, pesando aproximadamente 446,81g; e, 4.676 porções de cocaína, pesando aproximadamente 3,550kg –, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública, "consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). Ademais, a prisão também se mostra necessária para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado, o agravante é reincidente específico. 
    2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 
    3. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 
    4. No que se refere a questão abordada pelo ora agravante de que a condenação anterior por tráfico já transitou em julgado há mais de 5 anos, cabe à defesa apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração, em razão da celeridade do rito do habeas corpus, haja vista que não há provas nos autos suficientes para verificar a ocorrência de constrangimento ilegal. Não obstante, a alegada ilegalidade não foi arguida na inicial do presente habeas corpus. Vedada a inovação recursal, não deve ser conhecido o Agravo Regimental nesse ponto. 
    5. Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, a ausência dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva. Requer, assim, a concessão da ordem, para revogar a prisão preventiva. 
    É o relatório. Decido. 
    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça chancelou o entendimento das instâncias ordinárias, assentando a necessidade da custódia com base nos fundamentos seguintes: 
    Com efeito, consta dos autos que as instâncias ordinárias fundamentaram a prisão preventiva do ora agravante com base em elementos concretos e em consonância com a jurisprudência desta Corte de Justiça, em razão da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, bem como em razão do risco de reiteração delitiva do agravante, conforme se verifica nos trechos do acórdão: 
    A decisão judicial que decretou a prisão preventiva do paciente veio vazada nos seguintes termos: 
    (...) "A manutenção da custódia cautelar é medida que se impõe para o investigado FABRÍCIO CRISTOPHER LEANDRO, pois imprescindível para garantia da ordem pública, pois se trata de apreensão de grande volume de diversos entorpecente; desse modo, há gravidade em concreto da conduta perpetrada, a recomendar a custódia cautelar do indiciado. Anote-se que a quantidade apreendida é suficiente para abastecer diversos pontos de venda de drogas, denotando a finalidade mercantil do entorpecente apreendido, que foi imputado ao autuado. Não se pode olvidar, ainda, que as demais medidas cautelares diversas de prisão se mostram inidôneas no presente caso, uma vez que não há nos autos sequer comprovação de ocupação lícita e endereço fixo, podendo também evadir-.se do distrito da culpa, de forma a impedir a ação penal e evitar a aplicação da lei penal. E dizer, o autuado, se for colocado em liberdade, poderá voltar a delinquir. Outrossim, o autuado Fabrício deu mostras de que faz do ilícito seu meio de vida, de modo a cometer novos delitos após já cumprido pena e a frustrar os fins ressocializadores das diversas reprimendas a que já foi condenado, não se tratando de iniciante no mundo do crime, dada a extensa folha de antecedentes (fls. 36/41). " (fls. 50/54 dos autos originais). 
    Pois bem. 
    De proêmio, cabe destacar que a análise perfunctória da referida decisão não apresenta nenhuma irregularidade formal, tendo sido apresentadas justificativas concretas para a segregação cautelar do paciente, razão pela qual a reputo como devidamente fundamentada, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal. 
    Ademais, cumpre salientar que não se mostra ilegal o fato de a apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda que mediante fiança (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal). 
    Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n° 12.403, de 04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de drogas, reforça a idéia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5º, XLIII. da Constituição Federal: (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos, sendo inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da pena; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis. 
    Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC" u° 104.339, por maioria de Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei nº 11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas. 
    Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível de fiança (art. 5º, XLIII, da C'F). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise, conceder referida liberdade. 
    Ou seja, a relativização da forma é em benefício da discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos costumam advogar. 
    A relativização da norma é para que a proibição de liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto. 
    O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor. 
    O que se privilegia é o tratamento jurídicopragmático do caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato. 
    Logo, pela natureza da infração e pelo trato Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública. 
    Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos. 
    E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos crimes hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso concreto com suas particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da ordem pública. 
    No caso dos autos considera-se: 
    a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela autoridade apontada como coatora, pois há prova: 
    a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere no auto de exibição e apreensão de fl. 13/14 e laudo de fl. 33/34 (todas dos autos originais) (positivo para cocaína e maconha); 
    a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência de fls. 09/12 dos autos originais e depoimentos a implicar a paciente na prática da conduta); 
    b) necessária a custódia cautelar: 
    b.1) pois o paciente é reincidente específico (fls. 36/37 - autos n° 0000820-97.2015.8.26.0582), circunstância indicativa da necessidade de sua prisão para evitar reiteração na prática criminosa e para garantia da ordem pública, sobretudo por conta da grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente (28 porções de maconha, pesando aproximadamente 1.163,37g, 1050 pedras de crack, pesando aproximadamente 446,81g e 4676 porções de cocaína, pesando aproximadamente 3550g), dentre eles, crack e cocaína, entorpecentes que sabidamente podem ocasionar efeitos devastadores na sociedade, especialmente em cidades menores do interior, como é o caso dos autos. 
    Sendo assim, a revogação da prisão preventiva, neste momento, caracterizaria mesmo medida temerária, não havendo garantia alguma de que a paciente, caso solto, não voltará a delinquir. 
    Aliás, nesse contexto soa paradoxal a afirmação de que o paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais comezinhas regras de convívio social, trabalhando com afinco em desfavor da saúde pública, por qual razão deveríamos crer que, posto em liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ele permaneceria quieta em casa, obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária? 
    Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais cuidado apenas para não ser pego. 
    Em arremate, não há que se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência em razão da não concessão da liberdade provisória, quando a necessidade da custódia cautelar está demonstrada pelos fatos e pressupostos contidos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal (fls. 31/35). 
    O Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. 
    Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP. 
    No caso dos autos, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do ora agravante, evidenciadas pela quantidade e natureza deletéria das drogas que o paciente tinha em depósito – 28 porções de maconha, pesando aproximadamente 1,163kg; 1.050 pedras de crack, pesando aproximadamente 446,81g; e, 4.676 porções de cocaína, pesando aproximadamente 3,550kg –, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública, "consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). 
    Ademais, a prisão também se mostra necessária para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado, o agravante é reincidente específico. 
    A propósito, vejam-se demais precedentes deste Tribunal Superior de Justiça: 
    […]
    Destaco, ainda, que a presença de condições pessoais favoráveis não impede a decretação da prisão preventiva quando devidamente fundamentada. 
    Confira-se: 
    […]
    Ademais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. 
    Nesse sentido, confira-se: 
    […]
    Por fim, no que se refere a questão abordada pelo ora agravante de que a condenação anterior por tráfico já transitou em julgado há mais de 5 anos, cabe à defesa apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração, em razão da celeridade do rito do habeas corpus, haja vista que não há provas nos autos suficientes para verificar a ocorrência de constrangimento ilegal. Não obstante, a alegada ilegalidade não foi arguida na inicial do presente habeas corpus. Vedada a inovação recursal, não deve ser conhecido o Agravo Regimental nesse ponto. 
    Nesse sentido: 
    [...]
    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental. 
    De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria. Além disso, é preciso demonstrar, concretamente, a existência de um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública; para garantir a ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou, ainda, para assegurar a aplicação da lei penal.
    As razões apresentadas pelo Superior Tribunal de Justiça revelam que a decretação da prisão preventiva está lastreada em fundamentação jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Sobressai, no caso, a gravidade concreta da conduta imputada ao paciente, evidenciada pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (28 porções de maconha, pesando aproximadamente 1.163,37g, 1050 pedras de crack, pesando aproximadamente 446,81g e 4676 porções de cocaína, pesando aproximadamente 3550g). Esses fatores revelam a imprescindibilidade da segregação cautelar (cf. HC 140.305, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 140.512, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/5/2017; HC 137.131 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 141.170 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017; HC 132.543, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 6/9/2016, entre outros). 
    Se não bastasse isso, há o registro de que o paciente ostenta extensa folha de antecedentes. Na linha de precedentes desta CORTE, tal circunstância autoriza a custódia cautelar com o fito de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública: HC 142795 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/9/2017; HC 138552 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 19/6/2017; HC 140215 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 27/4/2017; HC 139214, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/4/2017.
    Por fim, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, de forma a infirmar o entendimento das instâncias ordinárias, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 27/9/2016).
    Em conclusão, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 4 de fevereiro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente