Tribunal: STF
Processo: ARE 1323280
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.
    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
    O acórdão recorrido ficou assim ementado:
    Apelação - Ação anulatória - Serviço de composição gráfica - ISS - Exercício de 2010 - Sentença que rejeitou a pretensão de anulação dos autos de infração - Cabimento. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que incide ISS sobre as atividades de composição gráfica, contidas no item 13.05 da lista anexa à LC 116/2003, em julgamento publicado em 23/03/2009 - No entanto, o STF, em medida cautelar na ADI nº 4.389/DF, estipulou uma diferenciação, consignando que incide o ICMS se o serviço de composição gráfica se destinar às operações subsequentes de industrialização ou comercialização - Decisão que foi tomada com modulação de efeitos, aplicando-se apenas aos fatos geradores ocorridos após a sessão, de 13/04/2011 - Fatos geradores do caso que são do exercício de 2010, após a decisão do STJ, mas antes da decisão do STF - Autora que, com isso, embora se enquadre na exceção construída no julgamento da Suprema Corte, deve recolher o ISS, e não o ICMS - Precedentes deste E. Tribunal - Alteração legislativa do item 13.05 pela LC 157/2016 que não tem efeitos retroativos - Inaplicabilidade do art. 106 do CTN - Multa de 50% sobre o valor do tributo que, no mais, não se mostra confiscatória - Sentença mantida - Recurso desprovido. 
    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.
    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos XXXV, LIV e LV; 155, inciso II, e; 156, inciso III, da Constituição Federal.
    Decido.
    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.
    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:
    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).
    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).
    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:
    O cerne da discussão diz respeito a qual imposto deve incidir, se ISS ou se ICMS, em relação às atividades desenvolvidas pela empresa.
    Observa-se pelas notas fiscais de págs. 48/85 que a autora prestou serviços de composição gráfica para a empresa Mary Kay do Brasil Ltda., produzindo folhetos e panfletos revendidos por aquela empresa, conforme págs. 116/130.
    A atividade se subsume ao item 13.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003, cuja redação à época dos fatos geradores era a seguinte:
    13.05 - Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia. 
    Quanto à incidência do ISS ou ICMS sobre operações de industrialização sob encomenda, questão tormentosa na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo primeiro (...)
    Entretanto, o Supremo Tribunal Federal posteriormente apreciou a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389/DF, decidindo pela incidência de ICMS, e não ISS, se a operação de industrialização de encomenda de embalagens for destinada à subsequente utilização no processo produtivo do encomendante (...)
    Do corpo do acórdão se extrai:
    A medida liminar ora concedida perdurará até o julgamento final destas ações diretas de inconstitucionalidade e se aplicará tão-somente aos fatos geradores ocorridos após esta sessão (ex nunc). 
    Esse entendimento foi cristalizado legislativamente, com a adoção da nova redação para o item 13.05 introduzida pela LC 157/2016:
    13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.
    Cabível mencionar que essa nova redação veio veiculada no art. 3º da mencionada Lei Complementar, que não foi atingido pela suspensão da eficácia determinada no bojo da ADI nº 5835/DF.
    Ocorre que, in casu, essa nova orientação não pode ser aplicada.
    Isso porque, embora a operação da autora se destine à posterior comercialização, o que afastaria a incidência do ISS, os fatos geradores discutidos nos autos são do exercício de 2010, conforme págs. 35 e 38. Ou seja, antes da decisão do STF que decidiu pela incidência do ICMS, mas depois do julgamento do recurso repetitivo pelo STJ que determinou a incidência do ISS.
    Sendo assim, desnecessário perquirir, no caso, se a decisão do STF restringiu-se às embalagens, ou se também se aplica a rótulos, bulas e outros (vide voto da Min.ª Ellen Gracie na MC da ADI 4.413/DF), já que a decisão é inaplicável por questão temporal.
    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).
    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.
    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
    Publique-se.
    Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro LUIZ FUX
Presidente
Documento assinado digitalmente