Tribunal: STF
Processo: HC 203798
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-02
Data de publicação: 2021-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA N. 691 DO STF. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o explicitado na Constituição Federal (art. 105, I, “c”), não compete a este Superior Tribunal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão denegatória de liminar, por desembargador, antes de prévio pronunciamento do órgão colegiado de segundo grau. 2. No caso, foram apontados elementos concretos e específicos dos autos que, em princípio, evidenciam a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, diante da ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 3. Agravo regimental não provido ”
    (HC 664.869-AgRg/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz)
    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.34306).
    Inicialmente, insta destacar a autorização regimental deste Supremo Tribunal Federal para o julgamento imediato do presente feito pelo Relator, independentemente de prévia manifestação do Ministério Público Federal (RISTF, arts. 21, §1º e art. 52, parágrafo único).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, quanto aos fundamentos utilizados para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, entendo por sua idoneidade.
    Observo que, no caso, a quantidade e a natureza da droga (três porções de “maconha” pesando 779,28g e uma porção de cocaína pesando 36,43g,) não foram utilizadas, unicamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.
    Ao contrário, tais elementos foram utilizados pelo magistrado sentenciante como elementos indicativos de dedicação do paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cabendo destacar o seguinte trecho:
    “Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena. Nesse sentido, o privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 não merece ser reconhecido, pois, embora primário, o acusado não pode ser considerado pequeno traficante, tampouco traficante esporádico ou ocasional. Isso porque a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (maconha e cocaína) com objetivo de venda, uma delas com alto poder viciante, mais a apreensão de petrechos para embalar drogas e entregá-las ao consumo de terceiro, demonstram que ele pretendia fazer do tráfico um meio de sustento das suas necessidades, ainda que em paralelo com atividades lícitas ”
    Com efeito, em que pese entenda que em regra a quantidade de droga não possa, por si só, afastar a causa de diminuição de pena pertinente ao tráfico privilegiado, verifico que seria de todo ilógico ter como tráfico ocasional e de menor importância e, assim, concluir pela não dedicação à atividade delituosa da traficância, a situação de alguém que seja pego em flagrante com a quantidade e variedade de entorpecente acima narrada.
    Assim, não me comprometo por ora com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.
    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/06), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.
    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:
    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:
    “2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.”
    (HC 98.167/GO, Ministra Cármen Lúcia)
    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).”
    (RHC 193.149/SP, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes)
    Vejamos, desse modo, que, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que ora paciente se dedica a atividades criminosas, não podendo, por conseguinte, ser considerado como ‘pequeno traficante’, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:
    “I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.”
    (RHC 170.532-AgR/MS, Ministro Ricardo Lewandowski – com meus grifos)
    Em face do exposto, indefiro este habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. Arquive-se.
    Brasília, 02 de agosto de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator