Tribunal: STF
Processo: ARE 1305484
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-08
Data de publicação: 2021-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS INCS. XXXV, XXXVI E LIV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 660 E 895). RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Sétima Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro: 
    “No que toca ao uso do divisor, se 240, 200 ou 180, a Administração usa o divisor de 240 horas para o cálculo das horas extras dos servidores com base na legislação anterior à Constituição de 1988. Assim, multiplicavam-se as 8 horas diárias por 6 dias (2ª feira à sábado), chegando-se ao total de 240 horas mensais, considerando-se que o domingo era o único dia de repouso semanal remunerado. A Carta de 1988, porém, reduziu a jornada semanal para 44 horas, mantendo o limite diário de 8 horas. 
    A partir de então, a jurisprudência do TST passou a entender que o divisor para o cálculo das horas extras deveria ser obtido dividindo-se a carga semanal de 44 horas por 6 dias úteis, obtendo-se 7,33 horas por dia. Multiplicando-se a carga horária diária de 7,33 horas por 30 dias obtêm-se 220 horas mensais, que passou a ser o divisor adotado para os trabalhadores sujeitos à carga semanal de 44 horas. 
    Independente da peculiaridade do trabalho em escala, é certo que o servidor público tem como carga horária máxima 40 horas semanais (art. 19 da Lei 8.112/90) o que corresponde uma jornada diária de 8 horas durante 05 dias na semana. Nada obstante, o sábado é considerado dia útil, ainda que não trabalhado, para fins da legislação de regência. Assim, aplicando a sistemática já admitida pelo Supremo Tribunal Federal para cálculo da remuneração de horas-extras, para o setor privado, onde o trabalhador, sujeito a 44 horas semanais teria um divisor de 220 (fruto da divisão de 44 horas dividido por 6 dias uteis, cujo resultado é multiplicado por 30 dias), o servidor, que é sujeito a uma carga semanal máxima de 40 horas de trabalho estaria sujeito também ao divisor de 200, fruto também daquele cálculo (40h/6 dias úteis por ser sábado é dia útil não trabalhado) x 30 (dias no mês). O fato do autor trabalhar menos do que o máximo de 40 horas admitido por lei, dada o trabalho em escala, não justifica divisor menor pois a lei exige como base o máximo de horas permitida e não aquela efetivamente desempenhada, o que importaria em uma hora laboral mais ‘cara’ se assim fosse admitido. 
    E neste contexto, é pacifico o uso do divisor 200 (duzentos) das horas extras também para adicional noturno, já que, através do referido divisor, alcança-se o valor da hora normal e, com base neste valor, aplicam-se os percentuais devidos aos adicionais: noturno e de hora extra. Portanto, o adicional acrescido de 25% deve incidir sobre o valor da hora normal, que, deve ser calculada utilizando-se o divisor de 200 e não de 240 tampouco 180. (…)
    Firmada a questão do divisor, tem o autor direito a atrasados advindos da aplicação desta sistemática sobre as verbas já percebidas nos últimos 5 anos (prescrição quinquenal) seja para horas extraordinárias, seja para o adicional noturno quando já percebido, haja vista que a base de cálculo de ambas as verbas é a mesma. E conforme se viu nos contracheques, houve hipótese de pagamento de horas extras, bem como de adicional noturno em alguns meses. (…)
    Quanto aos consectários legais e aplicação da Lei 9.494/97 na redação dada pela Lei 11.960/09, desde a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento nos autos do RE 4.357 em 2015, o índice de caderneta de poupança (TR) como índice de correção monetária nas condenações contra a Fazenda Pública vinha sendo afastado a partir da modulação de efeitos realizada em 25/03/2015, de modo a aplicar-se, a partir de tal data, o IPCA-E. Mais recentemente, em setembro de 2017, o mesmo Supremo Tribunal Federal definiu, no RE 870.947, que nenhum outro índice reflete as perdas inflacionarias que não o IPCA-E, devendo ser este o índice de correção monetária, e deferiu efeitos ex tunc à declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer modulação, de modo a não mais se aplicar a decisão anterior que ensejava a aplicação da TR até 25/03/2015. Neste sentido, vale notar que o entendimento prevalente foi no sentido de Processo 0096280-12.2017.4.02.5152/RJ, Evento 87, RELVOTO1, Página 3 0096280-12.2017.4.02.5152 510001309813 .V5 que o Supremo Tribunal Federal restringiu o alcance de sua decisão de modulação de efeitos prolatada em março de 2015 a precatórios já expedidos antes daquela data de reconhecimento da inconstitucionalidade, de modo a evitar rediscussão sobre consectários, sendo tanto a TR como o INPC inaplicáveis a tais casos, o que afastaria, definitivamente, o enunciado 110 das TRRJs nestas hipóteses. 
    Relativamente às condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.492.221, submetido ao regime dos recursos repetitivos, definiu que a partir de 2009, aplica-se, a título de correção monetária, o IPCA-E (tema 905)” (fls. 2-4, e-doc. 8). 
    Não foram opostos embargos de declaração.
    2. No recurso extraordinário, alega-se ter a Turma Recursal de origem contrariado o art. 2º, o caput e os incs. XXXV, XXXVI e LIV do art. 5º e o § 12 do art. 100 da Constituição da República (e-doc. 13).
    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de ofensa constitucional direta e aplicação do Tema 810 de repercussão geral (e-doc. 17).
    4. No agravo, a agravante sustenta que “o julgamento deste recurso dispensa o reexame de provas, limitando-se ao exame da correta ou não aplicação do direito ao caso. Repita-se, o julgamento do recurso extraordinário não exige o reexame da matéria fática, posto que o que se espera do Tribunal de origem é que ele confira nova consequência jurídica aos fatos consignados na decisão recorrido” (fl. 3, e-doc. 22).
    Assevera que “não há norma infraconstitucional de permeio necessária à demonstração da violação ao texto constitucional, não havendo como se cogitar, no caso, da incidência da Súmula 636 do STF” (sic, fl. 3, e-doc. 22).
    Salienta que “a matéria tratada no recurso inadmitido pode e deve ser conhecida em sede de Recurso Extraordinário pelo Colendo STF, não existindo óbice legal e/ou constitucional para tanto, sob pena de, isto sim, afrontar o direito ao contraditório e à utilização de todos os recursos cabíveis para tentar reverter uma situação desfavorável à parte, isto é, à ampla defesa” (fl. 4, e-doc. 22).
    Pede “seja conhecido e provido este agravo para o fim de reformar a decisão recorrida, de modo a viabilizar-se o regular processamento do aludido Recurso Extraordinário, com apreciação e julgamento de suas razões por essa Excelsa Corte. Não sendo este o entendimento deste Tribunal, requer a agravante que seja conhecido e provido este agravo para o fim de que seja dado seguimento ao recurso com vistas a que o mesmo seja remetido ao Supremo Tribunal Federal para julgamento como Recurso Extraordinário” (fl. 4, e-doc. 22).
    5. Em 23.11.2020, o juiz federal vice-gestor das Turmas Recursais decidiu:
    “1. Trata-se do agravo a que se refere o art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015, com redação dada pela Lei 13.256/2016), interposto contra a decisão de inadmissão de recurso extraordinário, não "fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral", com base no art. 1.030, V, primeira parte, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015, com as alterações decorrentes da Lei 13.256/2016). 
    2. Por não ser caso de retratação, pois a recorrente não apresentou argumentos novos a justificarem a alteração da decisão agravada, determino a remessa do agravo ao Supremo Tribunal Federal para julgamento (art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015)” (e-doc. 27).
    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 
    6. Razão jurídica não assiste à agravante.
    7. O juiz federal vice-gestor das Turmas Recursais exerceu o juízo negativo de admissibilidade para inadmitir “o recurso extraordinário interposto pela parte ré quanto ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno à parte autora, na forma do art. 1.030, V, primeira parte, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015, com as alterações decorrentes da Lei 13.256/2016)” e negou seguimento “ao referido recurso quanto à correção monetária do valor da condenação, observado o disposto no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015, com as alterações decorrentes da Lei 13.256/2016)” (e-doc. 17).
    A agravante interpôs o agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil somente contra a parte da decisão na qual inadmitido o recurso extraordinário por ausência de ofensa constitucional direta. 
    Não há matéria a ser analisada quanto à aplicação do Tema 810 de repercussão geral.
    8. Com relação à forma de cálculo do adicional noturno e das horas extras, a Turma Recursal de origem manteve a sentença do Primeiro Juizado Federal de Niterói/RJ, que julgou “procedente em parte o pedido, devendo a Ré revisar os valores, no período imprescrito, pagos à Autora, a título de Serviço Extraordinário e Adicional Noturno, adotando como base para o cálculo de ambos, o divisor de 200 horas mensais; bem como pagar as diferenças daí decorrentes, respeitada a prescrição quinquenal” (fl. 5, e-doc. 4).
    O reexame do decidido pelas instâncias do juizado especial federal exigiria a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.112/1990). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL. REGIME DE PLANTÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 825.545-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.10.2014).
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Hora extra. Base de cálculo. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 844.362-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 4.9.2015).
    9. Improcedentes os argumentos da agravante quanto à alegada ofensa aos incs. XXXV, XXXVI, LIV do art. 5º da Constituição da República, pois, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, e do Recurso Extraordinário n. 956.302, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, dos limites da coisa julgada, do contraditório, da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais:
    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, Plenário, DJe 1º.8.2013).
    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” (Recurso Extraordinário n. 956.302, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 16.6.2016).
    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
    10. Quanto à alegada ofensa ao art. 2º da Constituição da República, o entendimento da Turma Recursal de origem está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes” (ARE n. 908.738-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.8.2016).
    11. Inviável a interposição do recurso extraordinário pela al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão proferido por órgão colegiado dos juizados especiais cíveis e criminais, por ser imprescindível a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial de Tribunal, o que não se deu na espécie.
    Na manifestação sobre repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 852.796-RG, Tema 833 de repercussão geral, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que “a jurisprudência da Corte é no sentido de que, para fins de cabimento do recurso extraordinário pela letra b do permissivo constitucional, a Cláusula da reserva de plenário não se aplica aos juizados especiais, tendo em vista que, pela configuração atribuída pelo legislador, eles não funcionam em regime de plenário ou órgão especial” (DJe 8.10.2015). 
    Confira-se a esse respeito o seguinte julgado:
    “Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Recurso extraordinário. Cabimento pela alínea b do inciso III do art. 102 da CF. Juizados especiais. Necessidade de afastamento da norma infraconstitucional sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Para que se abra a via do recurso extraordinário pelo art. 102, inciso III, alínea b, da Constituição, é necessário que a turma recursal haja afastado a aplicabilidade da norma infraconstitucional sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, o que não ocorreu no caso dos autos. 2. O acórdão objeto do recurso extraordinário interposto pela União foi proferido por Turma Recursal de Juizado Especial Federal, donde não cabe falar em incidente de inconstitucionalidade julgado pelo Plenário ou órgão especial. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o exame de ofensa reflexa à Constituição. 4. Embargos de declaração acolhidos, em parte, para prestar esclarecimentos, sem efeitos infringentes” (RE n. 574.503-AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 3.4.2014).
    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.
    12. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 
    Publique-se.
    Brasília, 8 de fevereiro de 2021.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora