Tribunal: STF
Processo: ARE 1312232
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-19
Data de publicação: 2021-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão em que foi julgado improcedente o pedido da Petrobras de anulação do débito exigido pela Agência Nacional de Petróleo – ANP a título de Participações Especiais apuradas no período de 1998/2004 e também foi rechaçada a alegada ocorrência de prescrição do referido débito.
    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se, em suma, violação dos arts. 20; 84, IV; 170, IV; 177, I e § 1°; e 238 da mesma Carta, sob o argumento de que a recorrente foi impedida de abater da base de cálculo das participações especiais o investimento realizado em projetos de pesquisa e desenvolvimento.
    Alegou-se que
    “[...] a ANP tratou de forma desigual e desproporcional valores de investimentos em P&D que não foram realizados (cujo valores, portanto, não poderiam ter sido utilizados para abater a base de cálculos de participações especiais) dos valores de investimentos que foram realizados, mas glosados pela Recorrida e, segundo suas próprias normas, reinvestidos” . (pág. 8 do documento eletrônico 39).
    A pretensão recursal não merece acolhida.
    O Tribunal de origem, amparado nas normas infraconstitucionais pertinentes e no acervo probatório dos autos, dirimiu a controvérsia em exame com apoio nos seguintes fundamentos sintetizados na ementa do acórdão recorrido:
    “ADMINISTRATIVO. ANP. PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS. BASE DE CÁLCULO. PRESCRIÇÃO.
    1. No caso em comento, a apelante se insurge contra o débito exigido pela Agência Nacional de Petróleo – ANP a título de Participações Especiais apuradas no período de 1998/2004 e, subsidiariamente, o acolhimento da prescrição do referido débito, com a nulidade da cobrança mencionada nos Ofícios 520/2010/SPG, 699/2010/SPG e 082/2011/SPG.
    2. A Constituição Federal de 1988 dispensou um capítulo específico sobre a ordem econômica e financeira, trazendo em seu art. 170, IV, a livre concorrência como um dos princípios da atividade econômica, e, no parágrafo único do mesmo dispositivo, a previsão no sentido de que o livre exercício de qualquer atividade econômica é assegurado a todos, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
    3. No tocante às atividades econômicas que envolvam petróleo, o texto constitucional impõe à União Federal o dever de garantir o fornecimento de seus derivados em todo território nacional, reservando ao legislador ordinário a regulamentação das condições referentes à participação de terceiros nas atividades de distribuição, transporte, venda e revenda de combustíveis, entre outras, nos termos do disposto nos arts. 177 e 238.
    4. A participação no resultado da exploração de gás e petróleo constitui bem da União, nos termos do art. 20 do texto constitucional, sendo de competência da Presidência da República sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução (art. 84, IV, da CR/88).
    5. Tais dispositivos denotam que a indústria do petróleo constitui imperativo nacional, em razão de sua utilidade pública, constituindo fundamento de validade da Lei n° 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, instituindo o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), agência criada como órgão regulador deste segmento econômico, conferindo plena aplicabilidade e eficácia às referidas normas constitucionais e à Lei n° 9.847/99.
    6. Entre as funções da ANP, destaca-se a atuação preventiva das infrações contra a ordem econômica praticadas nas fases upstream (exploração, desenvolvimento e produção), middlestream (transporte, refino do petróleo e processamento do gás natural) e downstream (distribuição e revenda de derivados de petróleo), bem como a proteção ao consumidor, editando Portarias objetivando normatizar as atividades que se encontram sob seu poder de polícia. A Lei n° 9.478/97 dedicou a Seção VI para as participações especiais.
    7. Na hipótese, foi firmado entre a PETROBRÁS e a ANP contrato de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural do Campo de Água Grande n° 48000.003629/97 (fls. 456/506), restando pactuado expressamente na cláusula 22 à obrigação da ora apelante em investir em pesquisa em desenvolvimento.
    8. Deste modo, a tese no sentido de que a obrigação de investir em P&D somente foi regulamentada em 2005, através da Resolução n° 33/2005, que aprovou o Regulamento n° 5/2005 não encontra qualquer respaldo, eis que tal obrigação encontrava-se expressamente prevista no contrato pactuado entre as partes.
    9. Após a verificação dos relatórios demonstrativos pela PETROBRÁS, foi expedida pela ANP a Nota Técnica n° 01, de 23/05/2011 (fls. 525/535), de acordo com a qual, no período consubstanciado entre 1998 a 2004, não houve o cumprimento integral da cláusula de obrigação de investimento em P&D.
    10. Na nota técnica, restou pontuado que o saldo a realizar nas instituições de P&D alcançou R$ 452.728.646,68 (...), em valores nominais, e desse total, R$ 354.073.765,59, ou 78,2%, corresponde a despesas que o concessionário simplesmente se absteve de realizar, embora fosse conhecedor da obrigação contratual, enquanto apenas R$ 98.654.881,09, ou 21,8%, corresponde àquelas despesas que foram glosadas como resultado da análise técnica das informações fornecidas pelo concessionário.
    11. A justificativa de que a não realização dos investimentos em P&D nos montantes e prazos previstos sob a alegação de que a ANP tenha deixado de cobrar a sua comprovação no lapso de tempo que decorreu até a edição da Resolução ANP n° 5/2005 e do Regulamento Técnico n° 5/2005 não prospera.
    12. O simples fato de, nada menos do que 78,2% do saldo a realizar decorrer de o concessionário ter deixado de investir o montante mínimo determinado pela cláusula de Investimentos em P&D, seria suficiente, por si só para demonstrar a inconsistência da tese defendida.
    13. No âmbito do recurso administrativo, a própria PETROBRÁS solicitou nova prorrogação do prazo para a aplicação dos saldos existentes, tendo a Diretoria Colegiada da ANS se pronunciado, por meio da RD 1233/2010, no sentido da possibilidade de admitir o pleito mediante a exigência de apresentação de um Plano de Investimentos que relacionasse os projetos e os respectivos valores e prazos.
    14. Como a apelante não encaminhou o Plano de Investimentos na forma e no prazo determinados, descumprindo do lapso temporal estabelecido, que já havia sido prorrogado para 24/11/2009, a Diretoria Colegiada determinou, nos termos da RD 107/2011, a abertura de processo administrativo com o objetivo de apurar as infrações ao Contrato de Concessão e ao Regulamento Técnico ANP n° 5/2005 e aplicar as penalidades cabíveis, além de determinar que o concessionário apresentasse, em 60 dias, um Plano de Investimentos, ficando ainda estabelecido o prazo de 36 meses para a liquidação do saldo.
    15. O plano de Investimento mencionado na RD 107/2011 foi encaminhado por meio da Carta CENPES - 018/2011, protocolada em 07/04/2011, sem, no entanto, fornecer elementos que permitissem confirmar a existência de atividades de P&D que fossem compatíveis com a exigência de liquidação do saldo devedor no prazo determinado pela Diretoria Colegiada.
    16. Após a apelante ser notificada para apresentar relatório detalhado (art. 18, XI, da Portaria 10/1999), cingiu-se a ratificar os valores já informados à ANP nos Relatórios Demonstrativos Anuais (fls. 622/623). Posteriormente, o procedimento administrativo foi apresentado à Diretoria Colegiada da ANP, que decidiu ‘aprovar a metodologia explicitada no Relatório n° 13/2010/SPG, com a consequente autorização para a cobrança da participação especial devida pela Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS.’ (fl. 644). Regularmente intimada (Ofício 520/2010 - fls. 645/646), a apelante requereu a prorrogação do prazo de pagamento (fls. 648/649), o que lhe foi deferido (fl. 650). A Petrobras apresentou impugnações e requereu agendamento de reunião para discussão dos pontos controversos (fls. 652/653), o que foi aceito pela Agência - ré nos termos de fl. 656.
    17. Ao final, a ANP decidiu manter os cálculos iniciais (fls. 671/676), com o encaminhamento do recurso ao Procurador Federal da ANP, que aprovou o parecer e destacando, como pontuado pelo Juízo a quo, que ‘... em hipótese alguma, esta cobrança representaria isenção da necessidade de adimplemento da cláusula 22.2 do contrato de concessão. Nem teria a ANP poderes para tanto, tendo em vista que se trata de contraprestação contratual em que há interesse público adstrito-.
    18. Através do Ofício n° 699/2010, a PETROBRAS foi notificada da decisão que manteve integralmente a cobrança encartada nos Ofícios anteriores, com prazo para recolhimento do débito até 30/11/2010 (fl. 688). A concessionária interpôs novo recurso (fl. 690/704), ao qual foi negado provimento (fl. 728).
    19. Como se pode verificar, não existem fundamentos hábeis a refutar a decisão administrativa, eis que o débito foi regularmente apurado, com o adequado enfrentamento das questões controversas, em consonância com a Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.705/98.
    20. No parecer de fls. 1.050/1.099, a apelante sustenta que embora sejam figuras autônomas, há dupla relação intrínseca entre a obrigação de pagamento de Participação Especial e a obrigação de investimentos em P&D, eis que ambas decorrem de um mesmo contexto fático (campo com elevada produtividade) e o percentual de 1% a ser investido em P&D é deduzido, automaticamente, da base de cálculo de pagamento da P.E.
    21. Todavia, se tratam de obrigações distintas, o que foi destacado pelo Juízo a quo, no seguinte trecho do decisum impugnado: ‘No mérito, a controvérsia gira em torno de duas relações jurídicas distintas: a primeira, a obrigação da Petrobras de promover investimentos em projetos na área de pesquisa e tecnologia (P&D); a segunda, a possibilidade de a PETROBRAS abater esses investimentos dos valores devidos a título de Participação Especial (PE), na hipótese de integral cumprimento de todas as cláusulas firmadas no Contrato de Concessão em análise. (...) por meio do Contrato de Concessão pactuado com a ANP, a PETROBRAS está obrigada a cumprir todos os seus termos, inclusive os dispositivos concernentes à realização de Investimentos em P&D e ao pagamento de Participação Especial, na forma e nos prazos definidos na avença em análise’.
    22. O Parecer afirma que a ANP, por ato próprio, realizou novações temporais da obrigação de investimento em P&D, o que impediria a cobrança do valor deduzido da P.E. Isso porque uma vez exigível o investimento, volta a se legitimar a dedução inicialmente feita. Caso contrário, há indevida ‘ampliação da base de cálculo’ da PE pela ANP.
    23. Contudo, não houve ‘novação’, que exige ânimo inequívoco ou ‘ampliação da base de cálculo’ da PE, já que nada mais correto que utilizar como base de cálculo a receita líquida da produção, o que implica, por óbvio, que deduções indevidamente feitas sejam glosadas quando digam respeito a gastos que nunca ocorreram - como é o caso dos valores que deveriam ter sido investidos em P&D no período de 1998 a 2004, o que restou elucidado no processo administrativo submetido ao devido processo legal.
    24. Não prospera, ainda, a tese da ocorrência da prescrição. Como bem salientado pelo Juízo a quo, afasto a alegada prescrição, tendo em vista que a participação especial governamental tem natureza de receita patrimonial originária. Logo, está sujeita ao prazo decadencial de dez anos para constituição do crédito, previsto no art. 47 da Lei n° 9.636/98. Apenas com a constituição definitiva do crédito na forma do art. 47, § 1°, da Lei 9.636/98 é que se iniciará a contagem da prescrição.
    25. A condenação em honorários advocatícios fixados no percentual equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (um milhão de reais), mostra-se razoável e em consonância com o disposto no art. 85 do CPC.
    26. Apelação improvida e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (um milhão de reais), atualizado, majorados em 1%, nos termos do art. 85, §11, do CPC” (págs. 34-36 do documento eletrônico 36).
    Nesse contexto, para divergir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas contratuais – o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454/STF –, bem como das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Com esse entendimento, menciono os seguintes julgados desta Corte:
    “Ementa; Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contrato de concessão de distribuição de gás. Descumprimento contratual. Poder de polícia. Multa. Princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa. Violação. Verificação. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 
    1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise do conjunto fático-probatório dos autos, das cláusulas do contrato firmado entre as litigantes e da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636/STF.
    2. Agravo regimental não provido” (ARE 853.224-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma – grifei)
    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SÚMULAS 279 E 454/STF. DESCABIMENTO.
    1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda uma nova análise de cláusulas contratuais e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimentos inviáveis nesta fase recursal. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes.
    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.
    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade” (ARE 1.015.4983-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma – grifei).
    Por fim, com o não conhecimento do AREsp 1.687.049/RJ, interposto pela ora recorrente (com trânsito em julgado certificado à pág. 55 do documento eletrônico 45), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que embasam o acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. Com essa orientação, destaco os seguintes precedentes desta Corte cujas ementas seguem reproduzidas: 
    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. ART. 301, §§ 1º e 3º, DO CPC. EXTINÇÃO DA AÇÃO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.11.2013. 
    1. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior. 
    2. A jurisprudência desta Suprema Corte não admite recurso extraordinário contra acórdão que contém fundamento infraconstitucional suficiente e este se torna imodificável. Aplicação da Súmula 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’. Precedentes. 
    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 933.079-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber — grifei).
    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CESSÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO. PROVA DA HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 283, 279 E 636/STF. 
    Caso em que o Tribunal de origem adotou fundamento autônomo e suficiente à manutenção do julgado que restou incólume ante o trânsito em julgado do Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 283/STF).
    Hipótese, de qualquer modo, em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos e da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas 279 e 636/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 800.797-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso — grifei).
    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com apoio no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais.
    Publique-se.
    Brasília, 19 de março de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator