Tribunal: STF
Processo: HC 207527
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade flagrante.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, assim ementado:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. MERA OBSERVAÇÃO/MONITORAMENTO DISCRETO E À DISTÂNCIA DA MOVIMENTAÇÃO DE SUSPEITO. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – Arguição de nulidade. Alegação de ocorrência de ação controlada. Inexistência de autorização judicial. Tese defensiva rechaçada. Segundo o quadro fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram não se tratar de ação controlada; mas, sim, de observação/monitoramento discreto e à distância da movimentação de suspeito. O prolongamento no tempo da campana se deu unicamente, a fim de que os policiais constatassem, com a devida segurança, a efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes. Tal proceder mostra-se lídimo e consentâneo com o Estado Democrático de Direito, uma vez que os agentes públicos, imbuídos de prudência necessária, não invadiram a esfera de privacidade do paciente sem que a mera suspeita se tornasse densa o suficiente. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na impetração, requer aprofundamento cognitivo no acervo fático-probatório, situação vedada no âmbito do remédio heroico. 



    III - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    IV - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 63,71 g de cocaína; 160 g de maconha; e 134 g de crack. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 



    V - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019.



     V - De mais a mais, ‘in casu, a instância de origem afastou o tráfico privilegiado em razão da prática atos infracionais pelo acusado como forma de indicar a habitualidade criminosa. Entretanto, esse fundamento, por si só, se revela inidôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, impondo a aplicação §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06’ (AgRg no AgRg no AREsp n. 1172443/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 04/05/2018). 



    VI – Pleito de abrandamento do modo inicial de resgate de pena. A quantidade e a natureza do entorpecente - 63,71 g de cocaína; 160 g de maconha; e 134 g de crack – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordei ro, DJe de 22/3/2017.



    VII - A alegação de bis in idem em relação ao regime inicial fechado – a já utilização da quantidade e da natureza da draga para majorar a pena-base e excluir o tráfico privilegiado e novamente para agravar o regime inicial - não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015. 



    Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 674.031, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a quantidade da droga apreendida não constitui fundamentação idônea para o afastamento da minorante. “Ademais, ainda que assim que não fosse, note-se que, ao todo, foram apreendidos 63,71 gramas de cocaína, 160,17 gramas de maconha e 134,63 gramas de crack (fls. 14/15), o que não pode ser considerada quantidade vultuosa a ponto de afastar o privilégio”.



5. Prossegue a narrativa para alegar que “antedecentes infracionais (...) não podem ser usados de forma contrária ao jovem em processos criminais”. Afirma que, “pela certidão juntada aos autos, não é possível aferir quais foram os supostos atos infracionais praticados, se houve condenação ou a data da prática do ato infracional”. Por fim, aduz que, para além do paciente ser “primário, portador de bons antecedentes e não possui dedicação a atividades ilícitas”, não há comprovação de que o paciente “integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas”.



6. A defesa requer a concessão da ordem “para declarar a nulidade da ação controlada sem prévia autorização judicial, para reduzir a pena e determinar a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena”.



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



10. No caso, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque o paciente está “comprometido com o tráfico e (...) faz do comércio de drogas o seu meio de vida” (trecho do acórdão do Tribunal estadual).



11. Não bastasse isso, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não integra organização criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável em habeas corpus.



12.  Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



Publique-se.



     Brasília, 22 de outubro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator