Tribunal: STF
Processo: HC 202039
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-24
Data de publicação: 2021-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 
    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORTE LOCAL QUE DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGENTE PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. O Tribunal de origem, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Paciente pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas, ressaltando a existência do vínculo associativo, bem como a estabilidade e a permanência da associação. Assim, para se acolher a pretendida absolvição do Acusado, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
    2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica inviabilizada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 
    3. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 
    4. Como é cediço, a culpabilidade como circunstância judicial é o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, que destoa do próprio tipo penal a ele imputado. Desse modo, inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior.
    5. No caso, o aumento em 1/3 operado na primeira fase da dosimetria está devidamente justificado, nos termos do art. 59 do Código Penal, em razão do vetor culpabilidade, elemento que demonstra a especial reprovabilidade da conduta do Paciente e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal. 
    6. O quantum de majoração adotado não se mostra desarrazoado ou desproporcional, especialmente quando considerado o largo intervalo existente entre as penas mínima e máxima aplicáveis ao delito (de 5 a 15 anos de reclusão). 
    7. Considerando a pena imposta – 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de reclusão – e a existência de circunstância judicial negativa, cabível a fixação do regime inicial fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.05)
    Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de: “a) afastar a exasperação da pena-base ou, subsidiariamente reduzir a fração de 1/3 para 1/6, haja vista presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável, conforme art. 59 do CP; b) reconhecer a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, cuja fração a ser fixada por este I. Tribunal Superior; c) afastar a condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06, diante da ausência do animus associativo exigido no referido dispositivo legal.”
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, tão somente em parte se verifica.
    Com efeito, no que tange à pretensão de absolvição do acusado quanto à conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 tenho que a providência demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável na via elegida.
    2. Noutro lanço, quanto à fundamentação utilizada para exasperação da pena-base, verifico a existência de ilegalidade flagrante, por ofensa ao princípio do non bis in idem, haja vista que os argumentos lançados para o agravamento da reprimenda, no ponto, são idênticos aos utilizados para a comprovação do delito de associação para o tráfico e consequente afastamento do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 
    A título comparativo transcrevo abaixo a fundamentação que ensejou: (I) o acréscimo da pena-base; (II) o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 e (III) a condenação pelo crime de associação para o tráfico:
    I- Fundamentação para o agravamento da pena-base:
    “Para o réu Jefferson, na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, foi bem anotado na r. sentença que “havia na residência diversos materiais e petrechos para a manipulação, preparo e embalo de outras drogas, inclusive com liquidificador com vestígio de cocaína e diversos eppendorfs vazios prontos para serem embalados, indicando que o local funcionava como pequeno laboratório.”. Assim, deve ser considerado que não se tratava de mera guarda ou depósito de drogas (de dois tipos), e sim de 'pequeno laboratório', como consignado na r. sentença. Levando-se em conta a elevada culpabilidade do réu, a penabase do crime de tráfico de drogas foi fundamentadamente elevada na fração de 1/3, resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no mínimo legal, o que ora mantenho, por entender que a fração de aumento lançada na r. sentença é proporcional ao caso concreto.” (eDOC.03, p. 35)
    II – Fundamentação para não incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006:
          “Incabível, ademais, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os referidos réus se encontravam associados para o tráfico de drogas, sendo que, além de guardar, também em conluio, manipulavam, preparavam e embalavam drogas, tudo a demonstrar que se dedicavam às atividades criminosas.” (eDOC.03, p. 36)
    III – Fundamentação para a condenação pelo crime de associação para o tráfico:
    “Quanto à imputação do crime do art. 35, da Lei de Drogas, melhor sorte não assiste aos acusados Jefferson, Ezequiel e Marcos. 
    Como já destacado anteriormente, consta dos autos que o réu Jefferson traficava cocaína no endereço indicado na exordial e que, para tanto, contaria com o auxílio de alguém (suposto foragido da Justiça) para o manuseio, embalagem e distribuição da droga. 
    Muito embora não tenha sido encontrado nenhum foragido da Justiça na residência de Jefferson, fato é que havia variedade de entorpecentes em sua casa (05 porções de cocaína, pesando 3,8 gramas; 07 porções de maconha, pesando 124 gramas), além de inúmeros petrechos para a 'fabricação' de porções para a revenda, tais como suplementos em pó de coloração branca, cafeína isolada (também em forma de pó 
    branco), rolos de papel filme, fita adesiva, 175 eppendorfs vazios, ampolas de lidocaína, ampolas de cloreto de sódio, além de éter e outras substâncias não identificadas. 
    As substâncias acima enumeradas e o copo de liquidificador encontrado, sujo de mistura de pó branco que continha cocaína em sua composição (laudo pericial de fls. 405/411), demonstram que a casa de Jefferson funcionava como uma verdadeira fábrica de entorpecentes, dispondo os traficantes de diluentes, produtos para serem misturados à droga pura, fitas adesivas e embalagens para acondicionamento das porções que seriam posteriormente vendidas.” (eDOC.03, p. 33)
    Como se nota, ao exasperar a pena-base pelo crime de tráfico, o TJSP repisou argumentos já utilizados para comprovar o vínculo associativo e consequente afastamento do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.34/2006, incidindo em inequívoca dupla valoração não permitida, em atenção ao princípio que veda o bis in idem. 
    Se a existência de petrechos para a “fabricação” de porções para revenda de droga e a constatação de que possuía o acusado “verdadeira fábrica de entorpecentes” já foram utilizados para o próprio enquadramento da figura típica prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006, não podem esses mesmos elementos novamente serem valorados para considerar acentuada a culpabilidade do acusado quanto ao crime de tráfico.
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização de um mesmo fator como fundamento para caracterizar a prática delitiva, e simultaneamente, como causa a justificar o recrudescimento da pena-base. 
    Nesse sentido já se decidiu em caso análogo ao presente:
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA POR TRIBUNAL ESTADUAL. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -- STJ, QUE NÃO CONHECEU DE WRIT AO FUNDAMENTO DE AINDA SEREM CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES, BEM COMO DE NÃO SER POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. Patente o constrangimento ilegal por parte da decisão impugnada, seja ao mencionar a interposição de recurso incabível, seja ao condicionar a impetração de habeas corpus à não-interposição de recurso especial, diminuindo a envergadura dada pela Carta Magna à ação mandamental. Sempre que houver a possibilidade de concessão do writ ex officio, nos casos em que o constrangimento ilegal se mostrar flagrante, nada obsta que a Turma acolha de pronto o pedido sem a necessidade de remetê-lo ao STJ, evitando, assim, a postergação de seu exame e a conseqüente manutenção desnecessária do constrangimento ilegal já constatado. Hipótese em o acórdão condenatório, para aumentar a pena, considerou exclusivamente o fato de o acusado ser prefeito, afirmando expressamente serem favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Sendo a qualidade de prefeito inerente ao tipo inserto no art. 1º, inciso I, do DL n.º 201/67 -- e, como tal, considerada pelo legislador ao estipular os dois anos para sanção mínima --, não pode ser levada em consideração para aumentar a reprimenda, sob pena de bis in idem. Habeas corpus deferido para desde logo reduzir a pena aplicada ao mínimo legal e, em conseqüência, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, à base da pena concreta, calculada da data do fato à do recebimento da denúncia.” (HC 83510, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, grifei) 
    Destarte, à vista de tais considerações, resta claro que a fundamentação exarada para o agravamento da pena-base relativa ao crime de tráfico valeu-se de elementos ínsitos à conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006, devendo-se, por conseguinte, promover o acerto respetivo na reprimenda aplicada. 
    Ademais, compulsando o édito condenatório, denota-se que idêntico argumento utilizado para agravar a pena-base do paciente fora também deduzido para agravar a reprimenda dos corréus EZEQUIEL e MARCOS, sendo o caso de estender-lhes a ordem ora concedida, consoante previsão do art. 580 do CPP. 
    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria da pena aplicada ao ora paciente JEFFERSON e aos corréus EZEQUIEL e MARCOS deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, readequando a pena-base do crime de tráfico de drogas, a fim de decotar a dupla valoração acima reconhecida.
    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício, em menor extensão, para determinar que Juízo singular refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente Jefferson Daniel da Silva, observando a determinação de decotar a valoração negativa relacionada à culpabilidade do agente por ofensa ao princípio do non bis in idem, bem como para que proceda eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda, notadamente no que diz respeito ao regime inicial indicado como o adequado (regime aberto) e à substituição da sanção corporal por restritiva de direitos. 
 Ademais, verificada a identidade de situações processuais entre a paciente e os corréus EZEQUIEL e MARCOS estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, devendo o juiz de 1° grau, do mesmo modo, promover-lhes o ajuste respectivo na pena aplicada. 
 Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal.
 Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 24 de junho de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente