Tribunal: STF
Processo: RE 1272751
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-14
Data de publicação: 2021-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de embargos de divergência contra acórdão da Primeira Turma, assim ementado:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. IPTU. Imunidade recíproca. Imóvel pertencente à União. Concessionária de serviço público detentora de posse precária. Utilização do bem na atividade-fim. Impossibilidade de cobrança de IPTU. Precedentes. 1. A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, alcança o imóvel em questão, o qual pertence à União, se encontra em posse precária de concessionária de serviço público e é utilizado por ela em sua atividade-fim. 2. Agravo regimental não provido, sem majoração da verba honorária, tendo em vista que o respectivo acórdão foi proferido na vigência do CPC/73” (RE nº 1.272.751/RJ-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 20/4/21).



    Na essência, o embargante aduz que o acórdão atacado diverge das orientações da Corte estabelecidas no julgamentos do RE nº 594.015/SP (Tema nº 385), do RE nº 601.720/RJ (Tema nº 437) e do RE nº 600.867/SP (Tema nº 508).



    Aponta ter a Primeira Turma concedido imunidade tributária recíproca a imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a sociedade anônima de capital aberto destinada à exploração de atividade econômica com fins lucrativos e a remunerar seus acionistas. Contudo, diz que, nos julgados paradigmas, a Corte afastou a aplicação da referida imunidade em casos como esse.



    Assevera que o controle acionário da Barcas S/A - Transportes Marítimos passou a pertencer ao Grupo CCR em 2012 e que aquela empresa passou a se chamar CCR BARCAS. Aduz que sua controladora majoritária é a CCR/SA, sociedade anônima de capital aberto. Alega que essa empresa é quem de fato explora o serviço público de transporte aquaviário de passageiros, pois é ela quem efetivamente dirige as atividades sociais e orienta o funcionamento da CCR BARCAS, sociedade de propósito específico.



    Nas contrarrazões, a Barcas S/A Transportes Marítimos alega não ter sido realizado o devido cotejo analítico pela embargante. Diz que o acórdão embargado está fundamentado em distinguishing. Aponta que as instâncias inferiores não enfrentaram as matérias relativas ao RE nº 594.015/SP e ao RE nº 600.867/SP. Assevera também que as decisões indicadas como paradigmas foram proferidas em situação fática absolutamente distinta da dos presentes autos. Relata que “os imóveis cedidos à embagada para a prestação do serviço de transporte aquaviário são bens reversíveis (...), devem ser devolvidos para o Estado do Rio de Janeiro”. Afirma que e prestação de tal serviço é realizado em regime de monopólio natural. Aduz estarem presentes todos os requisitos para o gozo da imunidade tributária recíproca. Pede que, caso não se conclua pela negativa de seguimento dos embargos de divergência, seja mantido o acórdão embargado.



    Decido.



    O recurso há de ser admitido, posto que, consoante estabelece o art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, são cabíveis embargos de divergência de decisão de Turma desta Corte que divirja de julgado da outra Turma ou do Plenário.



    Com efeito, há aparente divergência entre os acórdãos confrontados acerca do tema em exame.



    No julgado embargado, consignei ser aplicável, no presente caso, a imunidade tributária recíproca, destacando que o imóvel de propriedade da União, cedido à ora agravada (Barcas S/A — Transportes Marítimos), prestadora de serviço público, estava afetado a sua atividade fim, consoante preconizado pelo Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório.



    Citei, como precedente, o ARE nº 947.142/RJ-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, em cujo julgamento havia eu assentado, à luz da jurisprudência da Corte então prevalecente, que o beneplácito constitucional em debate alcançava imóvel pertencente à União que se encontrava em posse precária de concessionária de serviço público para ser utilizado na atividade fim a qual essa se destinava. Também era parte desse caso a Barcas S/A — Transportes Marítimos.



    Registre-se que, na época na qual esse julgado foi proferido, a Corte inclusive já havia reconhecido a aplicação da imunidade tributária recíproca quanto a imóvel da União cedido a particular, também em regime de posse precária, utilizado em atividade de fim exclusivamente privado e com intuito lucrativo (na espécie, o particular prestava serviços de academia de ginástica). Nesse sentido: RE nº 451.152, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 27/4/07.



    Ainda a respeito da jurisprudência da Corte até então prevalecente, vide o RE nº 253.394, Primeira Turma, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 11/4/03 e o RE nº 265.749/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 12/9/03.



    Ocorre que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.



    No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda.. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.



    Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADI nº 3.366/DF, Tribunal Pleno, DJ de 2/3/07.



    Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11. 



    Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. 



    Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatal. Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.



    Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que



     “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).



    Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU. 



    Ao negar provimento ao apelo extremo, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, registrou que a empresa tinha ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo e na Bolsa de Valores de Nova Iorque e que os investidores da Sabesp, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”. Também consignou Sua Excelência que configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”. Ademais, lembrou que os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.



    Ressalto ter, no julgamento do Tema nº 508, ficado vencido o Ministro Roberto Barroso, que apregoava que a imunidade em questão tinha por finalidade desonerar o próprio serviço, “notadamente para fins de promoção da modicidade tarifária”.



    O Ministro Teori Zavascki, ao acompanhar o Relator, disse ser incompatível com a imunidade tributária a utilização desse instituto “para, de forma indireta, aumentar lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados” (grifo nosso). Enfatizou, afora isso, que, caso fosse reconhecido o beneplácito constitucional em razão de a imunidade incidir sobre serviços, “esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar o serviço de transporte coletivo”.



    Nos debates, Sua Excelência chamou a atenção para o seguinte fato: “eu só penso que não devemos chegar a um ponto de considerar que as concessionárias de serviço público estejam imunes, mesmo sendo empresas privadas”. Na sequência, complementou o Ministro Roberto Barroso: “não certamente, não estão...”.



    Dos julgamentos acima comentados, pode-se chegar à conclusão de que a Corte não reconhece imunidade tributária recíproca quanto a imóvel da União cedido a empresa privada concessionária de serviço público que não integre a Administração Pública (isso é, que não seja empresa pública nem sociedade de economia mista) e que tenha o objetivo de produzir lucro e o distribuir (sob diversas formas legais admissíveis) para investidores privados, ainda que o imóvel se encontre vinculado à atividade-fim da empresa. 



    Corroborando a compreensão, cito o julgamento do RE nº 1.170.302/TO, Relator o Ministro Edson Fachin.



    Portanto, admito os embargos de divergência (RISTF, art. 335, § 1º, redação da Emenda Regimental 47/2012). À distribuição.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de outubro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente