Tribunal: STF
Processo: HC 205505
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-08-20
Data de publicação: 2021-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.817.354/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS.
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para reduzir as penas a 5 (cinco) anos de reclusão (Doc. 9), conforme ementa:
    TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. 
    PRELIMINAR. Nulidade do feito repelida. Não está o Juízo obrigado a instaurar incidente verificatório de dependência por simples alegação, mas desde que se convença de sua necessidade, o que não ocorreu. 
    MÉRITO. Desclassificação ao art. 28. Impossibilidade. Finalidade mercantil comprovada. 
    DOSIMETRIA. Alijamento do incremento operado nas iniciais. Afastamento da agravante da reincidência. Penas reduzidas. Inaplicabilidade do redutor do § 4º e da benesse do CP, art. 44. Regime fechado mantido. 
    PARCIAL PROVIMENTO. 
    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, mas que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro relator conheceu para negar provimento ao Recurso Especial. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental (Doc. 16), conforme ementa: 
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE AO RÉU QUE RESPONDEU A OUTRA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
    1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 
    2. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. 
    3. No caso, embora a pena-base tenha sido fixada em seu mínimo legal, a Corte de origem afastou, motivadamente, a aplicação do redutor, diante da comprovada dedicação do recorrente em atividade criminosa, haja vista que ele possui condenações definitivas, inclusive por roubo circunstanciado, ainda que ultrapassado o prazo depurador. 
    4. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) - ainda que considerada somente na terceira etapa da dosimetria - recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ademais, o Tribunal a quo considerou, ainda, a gravidade concreta da conduta, destacando que o ora agravante "utilizava o mister de mototaxista para manter em depósito e trazer consigo drogas para comercialização". 
    5. Agravo regimental não provido. 
    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) ao decidir que as condenações anteriores, apesar de não constituírem maus antecedentes, poderiam ser levadas à conta da conduta social inadequada, a Corte Estadual violou de forma manifesta o § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06; e (b) considerado o disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, e § 3º do Código Penal, bem como, repita-se, a reduzida quantidade de drogas (14,5 gramas de maconha) o regime aplicável seria o semiaberto. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para: a) aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, com os consectários legais (redução da pena e fixação de regime menos gravoso); e b) na hipótese de manutenção da pena, para fixar o regime semiaberto para o resgate da reprimenda. 
    É o relatório. Decido. 
    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:
    A irresignação não merece guarida. 
    Observa-se que o agravante não trouxe argumentos suficientemente capazes de infirmar o decisum agravado, motivo pelo qual o mantenho por seus próprios fundamentos. 
    Conforme consignado na decisão agravada, acerca da controvérsia, assim constou do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 566-568, com destaques): 
    "Dosimetria 
    As bases partiram acrescidas de 1/6 - 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa -, com justificativa calcada nos maus antecedentes (fls. 316/348), o que ora se afasta, porquanto se referem a condenações transitadas em julgado há mais de dez anos, não se afigurando justo que reflitam indefinidamente. Assim, partem, doravante, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 
    Na segunda etapa, afasta-se o incremento operado (1/6), pela agravante da reincidência (Proc. n. 29/2002 e Proc. nº 58/2004), tendo em vista as datas de término de cumprimento das aludidas penas (22/1/2004 e 5/7/2012, respectivamente), conforme certidão juntada pela Defesa (fls. 555/556), anteriores às datas de extinção da punibilidade e, por consequência, decorrido o prazo depurador do CP, art. 64, I. 
    Não registra atenuantes. 
    Na derradeira etapa, não era mesmo o caso de incidência do redutor do § 4º, porque ainda que ultrapassado o prazo depurador, o Apelante ostenta condenações definitivas, inclusive por crime grave - roubo circunstanciado -, demonstrando sua dedicação a atividades criminosas e fazer, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo. 
    [...] 
    No que tange ao regime, não se ignora que o STF reconheceu e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei n. 8.072/90, art. 2º, § 1º, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC n. 111.840/ES. 
    Entretanto, aqui se afigurou correta a fixação do mais rigoroso, diante da gravidade concreta da conduta - Apelante que utilizava o mister de mototaxista para manter em depósito e trazer consigo drogas para comercialização, o que demonstra a sua temibilidade -, inexistindo qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas/STF, n.s 718 e 719 e STJ, n. 440." 
    No julgamento dos embargos de declaração, a Corte local consignou (e-STJ, fl. 610): 
    "Como se vê, expressamente fundamentada a negativa ao redutor e manutenção do regime fechado. 
    Assim, ainda que os procedimentos pretéritos não tenham lastreado os maus antecedentes, demonstraram a conduta social do Embargante, inclinada à prática de atividades criminosas, circunstância incompatível com o postulado redutor da Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4°. 
    Quanto ao regime, a fixação do fechado foi fundamentada, não havendo se confundir concisão com ausência de argumentos ou ofensa ao CP, art. 33, § 2°, b, e às Súmulas/STF, n.s 718 e 719 e STJ, n. 440." 
    No que tange à pretensão de aplicação da minorante, como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). 
    Sobre o tema, vale anotar que a jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Contudo, ausente impugnação do Ministério Público, o acórdão, no ponto, deve ser mantido, sob pena de indevida reformatio in pejus. Não obstante, tais anotações constituem fundamento válido para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 
    A propósito: […]
    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.
    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Mesmo porque, o exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista que o paciente utilizava o mister de mototaxista para manter em depósito e trazer consigo drogas para comercialização, mencionando também, para reforçar esse entendimento, que o paciente ostenta condenações definitivas, inclusive por crime grave - roubo circunstanciado.
    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/05/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/09/2012; HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.
    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).
    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o Magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos julgados: RHC 134.494 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 09/05/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 122.620/ES, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/08/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não há que se falar em abrandamento do regime prisional, já que a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) - ainda que considerada somente na terceira etapa da dosimetria - recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ainda, o Tribunal a quo considerou a gravidade concreta da conduta, destacando que o ora agravante ‘utilizava o mister de mototaxista para manter em depósito e trazer consigo drogas para comercialização’, circunstâncias aptas a justificar a segregação inicial no regime fechado, pois se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime.
    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 20 de agosto de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente