Tribunal: STF
Processo: ARE 1353867
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão preferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR COMISSIONADO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO DEVIDO. ARTIGO 39, §3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. ART. 373, II, DO CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. No caso em exame, extrai-se dos assentamentos funcionais do autor que ele foi investido em cargo em comissão, exercendo função de chefia no período de 01/01/2013 a 31/12/2016. Assim, em razão de estar especificado nas fichas financeiras do autor que ele exercia o cargo de Chefe de Gabinete, não tendo este alegado que atuou em desvio de função e não tendo o município feito prova nesse sentido, não há como falar em contratação nula. 



    2. Restou evidenciado que o apelado laborou para o município recorrente no período pleiteado e, mesmo não submetido à regra geral do concurso público, se incluía no conceito de servidor público, sendo-lhe aplicável o regime jurídico típico da categoria, qual seja, o estatutário. 



    3. O artigo 39, §3º, da Constituição Federal, estendeu aos servidores públicos alguns direitos sociais previstos em seu art. 7º, não fazendo distinção entre servidores efetivos, comissionados e temporários, dentre os quais está elencado o direito às férias. 



    4. Portanto, apropriada a sentença no que tange ao reconhecimento do direito do apelado às férias acrescidas do terço constitucional, observado o prazo prescricional quinquenal; haja vista que tal verba é garantida ao servidor ocupante de cargo de provimento em comissão, que possui vínculo estatutário com a Administração Pública, conforme dispõe o art. 39, §3º da Constituição Federal. 



    5. Em se tratando de ação de cobrança, proposta por servidor público em desfavor município, é deste o encargo de comprovar que procedeu à quitação de suas obrigações perante o servidor, o que não ocorreu. Portanto, na demanda em questão, denota-se que o município não fez prova do pagamento das verbas referente às férias e ao terço constitucional referentes aos anos de 2015 e 2016, sendo ônus do demandado provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (art. 373, inciso II, do CPC). 



    CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. DESPESAS NÃO ADIANTADAS PELA PARTE VENCEDORA. 



    6. A isenção do pagamento concedida à Fazenda Pública, conforme preceitua o art. 1.007, §1º, do CPC, não afasta o dever do Ente Público sucumbente de reembolsar, ao final, as despesas judiciais adiantadas pela parte contrária. Todavia, a parte apelada, litiga sob o pálio da justiça gratuita, assim, não tendo adiantado quaisquer despesas para a prática dos atos processuais, não há de ser reembolsada pelo Ente Público vencido, ora apelante. 



    CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E EM TODO O PERÍODO. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. 



    7. Tratando-se de condenações impostas à Fazenda Pública, referentes a servidores e empregados públicos, e posteriores a julho de 2009, a correção monetária deve ser aplicada com base no IPCAE (Tema 905 STJ). Assim, por tratar-se de matéria de ordem pública, a sua modificação não configura julgamento extra petita ou reformatio in pejus. 



    8. Recurso conhecido e parcialmente provido.” 



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do artigo 37, inciso IX, e 39, § 3°, da Constituição Federal.



    Decido.



    A irresignação não merecer prosperar.



    O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação consolidada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional e de décimo terceiro salário. Sobre o tema, confira-se:



    “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido” (RE n° 570.908/RN-RG, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 12/3/2010).” 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 12.4.2017. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. DIREITO A FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com o terço constitucional, o qual não pode ser restringido por falta de previsão legal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, visto que a sentença fixou os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, percentual máximo estabelecido no § 2º do referido dispositivo legal” (ARE n° 1.019.020/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1°/8/18).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 570.908-RG, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento de que servidor público estadual, ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas. Esta Corte reafirmou esse entendimento ao julgar o ARE 721.001-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentando a vedação de enriquecimento ilícito pela Administração. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n° 813.805/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 25/6/2014).



    Ademais, para superar a questão relativa à regularidade do vínculo estabelecido entre o município recorrente e o servidor ocupante do cargo em comissão seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Sobre o tema, o seguinte precedente: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que é constitucional a criação de cargos em comissão que tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. II - Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das funções exercidas pelos ocupantes dos cargos em comissão, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n° 1.130.006/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 1º/2/2019).



    Aplicando essa orientação em casos análogos, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.335.432/TO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/7/21; e ARE n° 1.151.667/SE, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/10/48. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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