Tribunal: STF
Processo: RHC 210079
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-17
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 702.694/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente James Cidrão Ramos foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03, em razão da apreensão de 961,98g de maconha, um coldre e um porta munições, contendo 06 (seis) cartuchos calibre 38 e 07 (sete) cartuchos calibre 380, intactos.



    Interposto recurso de apelação, a 10ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:



    Apelação. Tráfico de drogas e posse de munições de uso permitido. Materialidade e autoria comprovadas: réu confesso e prova segura. Requerimento de concessão do redutor inviável, em face da quantidade de droga e das demais circunstâncias. Penas e regimes bem fixados. Recurso não provido.



    Contra essa decisão, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, bem como a fixação de regime mais brando. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, a Min. LAURITA VAZ denegou a ordem, conforme a ementa abaixo:



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CABÍVEL O REGIME MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão da Min. LAURITA VAZ, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CABÍVEL O REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    2. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada em razão das circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas, pois, apesar de primário, o Tribunal local ressaltou "a posse de munição" pelo Apenado, fundamento que não se mostra inidôneo. Precedentes.



    3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    4. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, e fixada pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, §2º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.



    5. Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que o recorrente preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, bem como que carece de fundamentação idônea a imposição do regime inicial fechado, pois "a gravidade do delito não pode fundamentar a adoção de regime mais severo do que aquele imposto pela lei conforme a pena aplicada.".



    Requer, assim, liminarmente e no mérito, "a) Seja aplicado o privilégio ao crime de tráfico imputado ao paciente, em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos; b) Subsidiariamente, mantida a pena anteriormente aplicada, seja fixado regime inicial mais brando para cumprimento da pena.".



    É o relatório. Decido.



    Os pedidos ventilados neste Recurso Ordinário Constitucional sobre a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, bem como a fixação de regime mais brando, já foram por mim enfrentados quando da apreciação do Habeas Corpus 209.182/SP (DJe de 22/11/2021, interposto Agravo Regimental, julgado virtualmente no dia 13/12/2021, ao qual, por unanimidade, foi negado provimento), no qual indeferi a ordem, rechaçando os referidos pedidos nele formulados:



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012).



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes:



    No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 nos seguintes termos (fls. 22-23; sem grifos no original):



    O apelante, preso com cerca de um quilo de maconha (apreendida, fls. 19 e ss., e examinada, com resultado positivo, fls. 59 e ss.) e treze munições de calibre 38 (também apreendidas e examinadas, mostrando-se aptas), não nega a acusação; a confissão é de todo compatível com a prova colhida.



    Daí por que o douto Defensor, com boa técnica, limita-se a discutir a pena. Sem razão, porém: embora a maconha seja uma das menos lesivas dentre as drogas proibidas ou de uso regulamentado, nem por isso se há de ignorar a significativa quantidade dela (cerca de um quilo), bem como a apreensão de munições.



    Ora, é sabido que quantidade tão grande não se obtém sem que se esteja envolvido em atividades criminosas; pessoa que não fosse 'do meio' nem sequer saberia onde obter tamanha quantia.



    A isso se acresça a posse de munição e já se vê não ser o apelante pessoa que se possa dizer não dedicada a atividades criminosas, apesar da primariedade e ausência de antecedentes.



    Normalmente, quando se trata de drogas e munição, costuma esta Câmara reconhecer o tráfico qualificado; todavia, dado o critério utilizado pelo digno Magistrado, essa solução seria prejudicial ao apelante.



    Como se vê, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada em razão das circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas, pois, apesar de primário, o Tribunal local ressaltou "a posse de munição" pelo Apenado.



    […]



    Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. De acordo com os autos, além do entorpecente (961,98 gramas de maconha), houve apreensão de petrechos relacionados ao comércio da droga (balança e fitas adesivas), além de munições (seis cartuchos, do calibre 38, e sete cartuchos do calibre 380, todos intactos).



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...]



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4°, da Lei de Drogas.



    IV - Ordem denegada.



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    A respeito da matéria, pontuou o STJ:



    Com relação ao regime de cumprimento de pena, constata-se que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos.



    Desse modo, estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e presentes circunstâncias desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, §2º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...].



    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Dessa forma, consoante jurisprudência desta CORTE, é inadmissível o recurso ordinário em que se reiteram os argumentos expostos em impetração anterior (RHC 130.578 AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 12/6/2017). Nessa linha de consideração: HC 126.835 AgR/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/8/2015; HC 118.043 AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 27/11/2013; HC 113.537 AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/10/2012; HC 108.568 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 22/6/2012; HC 96.760 AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/9/2011.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2021. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente