Tribunal: STF
Processo: HC 205840
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-01
Data de publicação: 2021-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Danilo Faggian dos Santos, em favor de Diego Matheus de Souza Gimenes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 640.127/SC.
    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 6, p. 211)
    Sobreveio apelação criminal no TJSC, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos. (eDOC 7, p. 35)
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.
    O writ não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio.
    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido nos termos da ementa a seguir transcrita:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIA DA DROGA. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
    1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
    2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal com fundamento nas circunstâncias do delito ("transportou drogas no mesmo veículo em que se encontrava a esposa e a filha menor, artifício, inclusive, utilizado para ludibriar e dificultar uma ação policial"), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
    4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida - 3.406 g de maconha -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
    5. Não há que se falar em ocorrência de bis in idem, visto que as instâncias ordinárias destacaram que a quantidade do entorpecente foi sopesada tão somente na terceira etapa da dosimetria, a fim de evitar a dupla valoração dessa vetorial.
    6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
    7. Agravo regimental não provido”. (eDOC 8)
    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, na fração máxima, tendo em vista as condições do agente e as circunstâncias em que o crime foi praticado. 
    É o relatório. 
    Passo a decidir. 
    As razões não merecem acolhimento. 
    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o juízo de origem considerou o seguinte: 
    a) Do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.340/06
    Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é normal; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade do acusado; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; as consequências pela prática do ilícito são graves, mas inerentes ao tipo; as circunstâncias são negativas, pois além do quantitativo (que será utilizado na terceira fase a fim de evitar bis in idem), o acusado transportou drogas no mesmo veículo em que se encontrava a esposa e a filha menor, artifício, inclusive, utilizado para ludibriar e dificultar uma ação policial; sem comportamento de vítima. Considerando que há uma circunstância desfavorável ao acusado, fixo a pena privativa de liberdade base acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (1/6).
    Segunda fase. Ausente agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, pelo que minoro a pena em 10 (dez) meses e 83 (oitenta a três) dias-multa, voltando ao patamar mínimo.
    Terceira fase. Ausentes causas de aumento de pena. Outrossim, apesar de primário, incabível a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, diante da expressiva quantidade (3.406 g de "maconha") incomum para a região e que indica vínculo com centros maiores de distribuição e suficiente para atingir inúmeros usuários (TJSC, Apelação Criminal n. 0012498-89.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 6.2.2020 e TJSC, Apelação Criminal n. 0001058-87.2018.8.24.0026, de Guaramirim, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 19-03-2019). Logo, fixo a pena definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo.
    Considerando a quantidade da reprimenda, negativo o art. 59 e os fundamentos que afastaram o privilégio, recomenda que a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, em regime fechado (CP, art. 33, § 2º, a, b e c e §3º c/c art. 59, caput, inc. III).
    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, pela ausência do requisito objetivo e incompatibilidade com o delito imputado ao acusado, uma vez que a pena alternativa não se mostra suficiente como resposta penal. Incabível, ainda, a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, diante da condenação em pena superior a dois anos (CP, art. 77, inc. I) e, neste caso, também, por haver expressa vedação legal (Lei nº 11.343/2006, art. 44)”. (eDOC 6, p. 236)
    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 
    Ainda, após detida análise, constata-se que o juízo a quo considerou a forma em que o crime foi praticado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 
    Nesse sentido: 
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 
    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 
    Publique-se. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
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