Tribunal: STF
Processo: HC 177374
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Recurso de apelação. Amplo efeito devolutivo. Reformatio in pejus não identificada. Reclassificação jurídica da conduta descrita na denúncia. Precedentes. Ato coator parametrizado com a jurisprudência desta Corte. Dosimetria. Pluralidade de causas de aumento. Fundamentação concreta. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Dedicação à atividade criminosa. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Quantidade de droga. Regime prisional mais gravoso. Substituição por pena restritiva de direitos. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Leandro Lealdini Siqueira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 488.617/SP.
    O paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de posse ou porte ilegal arma de fogo de uso restrito (art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 16 da Lei 10.826/2003).
    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para absolver do crime posse ou porte ilegal arma de fogo de uso restrito e aplicar a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
    Extraio do ato dito coator:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/06 E REDUÇÃO DO ÍNDICE DE AUMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DA LEI DE DROGAS, COM CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
    II – Na hipótese, o eg. Tribunal de origem, entendeu por bem absorver o crime de posse de munição pelo tráfico, por estarem presentes provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva do crime previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei n. 11.343/06. Rever este entendimento do eg. Tribunal de origem, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus.
    III - De igual modo, também seria necessário aprofundado reexame do conjunto fático probatório a análise da tese de que o paciente faria jus a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, constante do do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo inviável sua análise em razão dos limites impostos à via mandamental.
    IV - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
    V - Mantida a pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
    Agravo regimental desprovido.”
    No presente writ, a parte Impetrante assevera a ocorrência de nulidade do acórdão de apelação em razão do reconhecimento de causa de aumento em recurso exclusivo da defesa. Alega atipicidade do porte de munição e inidoneidade da majoração em 1/3 em razão da simultaneidade das causas de aumento de pena sem fundamentação concreta. Sustenta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima, com repercussão na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Defende a fixação de regime inicial menos gravoso. Requer, no mérito, o redimensionamento da pena.
    Indeferi a liminar (evento 7).
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não conhecimento do writ (evento 9).
    É o relatório. 
    Decido. 
    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 
    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.
    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.
    De partida, destaco que não prospera a alegação de que a reclassificação jurídica da conduta em recurso exclusivo da defesa pudesse configurar reformatio in pejus. A compreensão desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que o Tribunal ad quem pode proceder à reclassificação (emendatio libeli) ao julgar recurso exclusivo da defesa, desde que não agrave a situação do réu, tal como se sucedeu na hipótese. Cito, nesse sentido: HC 134.872, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-215 de 9.10.2018 e HC 103.310, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe-085 de 8.5.2015.
    Tendo havido descrição do delito de posse irregular de munição de uso restrito na denúncia, não há reformatio in pejus decorrente da reclassificação jurídica da conduta pela Corte Estadual, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli).
    No caso, portanto, observou-se o princípio da congruência ou correlação, que estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e o édito condenatório, o que me leva a concluir pela ausência de reformatio in pejus e violação dos direitos à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.
    Assento, quanto ao ponto, ser predominante a compreensão desta Corte no sentido de que o réu defende-se dos fatos e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada, nada tendo de ilegal a reclassificação jurídica da conduta fundada na regra do artigo 383 do Código de Processo Penal (HC 102.375, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe-154 de 20.8.2010), mesmo quando aplicada em segundo grau de jurisdição (HC 92.181, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe-142 de 1.8.2008).
    Ademais, não ocorre reformatio in pejus se o resultado dosimétrico não é agravado no julgamento do recurso exclusivo da Defesa, como ocorreu no caso, em que a Corte local – pelo contrário, deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena imposta ao paciente. Como se sabe, a Corte de Apelação é livre para apreciar a controvérsia sem se vincular às razões do magistrado sentenciante, forte no caráter devolutivo recursal. 
    Portanto, o acórdão da Corte estadual está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar/aditar a fundamentação da sentença, desde que, enfatizo, o desfecho não agrave a situação do recorrente, como ocorreu na hipótese. 
    Como bem posto na manifestação do Ministério Público Federal, “considerando que a incidência da causa de aumento ora impugnada deu-se em razão da absorção do crime de porte de arma pelo delito de tráfico de drogas, em evidente benefício do réu, deve ser rejeitada a tese de reformatio in pejus, em consonância com a jurisprudência dessa Corte Suprema, porquanto “o efeito devolutivo da apelação é amplo e permite a revisão inclusive da dosimetria da pena, sendo possível a readequação de circunstâncias judiciais e legais, desde que não haja piora na situação do sentenciado nos casos de recurso exclusivo da defesa’.” 
    Não detecto, assim, a alegada nulidade do acórdão condenatório, sob tal fundamento.
    Quanto ao pleito subsidiário de atipicidade do delito de posse de munição, a solução do acórdão estadual está parametrizada com a jurisprudência desta Suprema Corte na direção de que por consistir, o porte exclusivo de munição, em crime de perigo abstrato, não se exige demonstração de ofensividade concreta para sua consumação, sendo irrelevante a presença da arma de fogo para tipificá-lo. O bem jurídico protegido na espécie transcende os interesses privados para resguardar a harmonia da coletividade; o Estatuto do Desarmamento objetiva o controle das armas de fogo em geral, bem como de seus acessórios. 
    Na esteira da jurisprudência desta Corte, ‘[o]s tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta.’ (RHC 158.087- AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 
    De resto, sabido que a dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 
    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria). 
    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 
    Ao estabelecer a fração de 1/3 na terceira fase da dosimetria, a Corte estadual consignou que ‘a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06 que deve ser somada à majorante do art. 40, inciso IV, do mesmo dispositivo, pois, como se disse acima, trata-se da figura do tráfico armado, fazendo com que a pena sofra um aumento de 1/3 e se estabilize em seis anos e oito meses de reclusão e pagamento de seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no piso’.
    Nessa toada, como bem salientou o parecer ministerial ‘referido aresto aplicou percentual de 1/3 de aumento em razão da gravidade do tráfico armado (art. 40, IV), associado à agravante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (envolvimento de adolescente), o que, de fato, impõe maior rigor à penalidade, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da razoabilidade’. 
    Posto isso, não há ilegalidade a ser reparada no caso, porquanto devidamente fundamentada, a majoração, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional. Descabe, em vista disso, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico. 
    Desse modo, não constitui demasia insistir, que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
    Por outro lado, pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.
    Quanto a esse pleito, a Corte Superior registrou que ‘também seria necessário aprofundado reexame do conjunto fático probatório a análise da tese de que o paciente faria jus a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sendo inviável sua análise em razão dos limites impostos à via mandamental’. 
    In casu, o ato dito coator, ao compreender insindicável a conclusão da instância ordinária quanto ao reconhecimento de que o Paciente se dedicava à atividade criminosa, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que ‘A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita’ (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); ‘Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e ‘A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta’ (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).
    Por fim, no tocante ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que, ‘a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06’.
    As decisões exaradas pelas instâncias anteriores encontram respaldo na jurisprudência desta Casa no sentido da ’possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15)’ (RHC 132.328/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016); e ‘A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos’ (HC 140.720/AM, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 02.6.2017).
    Desse modo, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerada a quantidade da droga apreendida, incabível a fixação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 
    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 14 de maio de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora