Tribunal: STF
Processo: HC 201704
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-17
Data de publicação: 2021-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Crimes contra o procedimento licitatório. Prisão preventiva. Inadequação da via eleita.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 663.859, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas concedeu a ordem de ofício.
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pelos crimes previstos nos arts. 90 e 96, caput e incisos III e IV, da Lei 8.666/93, vedado o direito de recorrer em liberdade.
    3. Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP). Denegada a ordem, houve a impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça. O Relator do HC 663.859, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício “para determinar que o paciente seja transferido para um estabelecimento prisional compatível com o regime prisional fixado pelo Juízo sentenciante (o semiaberto), salvo se por outro motivo estiver preso”.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que, “uma vez estabelecido na condenação que o regime adequado para o início do cumprimento de pena é o semiaberto, não há como impor ao Paciente a segregação cautelar até o trânsito em julgado, caso pretenda recorrer da sentença, ainda que sob o fundamento de estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do art. 312 do CPP”.
    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de revogar a prisão processual do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da custódia por outras medidas cautelares.
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9.  Não é o caso de concessão da ordem de ofício.
    10. O entendimento do STF é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa e o risco de fuga do distrito de culpa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).
    11. No caso, o STJ não divergiu desse entendimento, ao assentar que a prisão preventiva foi mantida na sentença em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelo efetivo risco de reiteração criminosa, visto que o paciente ostenta condenações com penas elevadas e responde a vários outros processos em cidades da região por fatos semelhantes. (...) Além disso, o paciente esteve foragido, dado indicativo de risco à futura aplicação da lei penal”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do ato ora impugnado:
    “[...]
    No caso, o Magistrado de primeiro grau determinou, na sentença, que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser necessariamente o semiaberto (e-STJ fl. 39), grifei). Ao final, manteve a prisão do réu (e-STJ fl. 42, grifei): 
    [...] CONDENO o réu (...) como incurso nas sanções dos arts. 90 e 96,caput e incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993, na forma do art. 69 do CP, para que cumpra pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 6 (seis) meses de detenção em regime inicial semiaberto e pague 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada qual no mínimo legal. Não poderá apelar em liberdade, pois os pressupostos que determinaram sua custódia cautelar subsistem, necessária à aplicação da lei penal. 
    Assim sendo, recomende-o na prisão em que se encontra, cabendo somente a comunicação por ofício, sendo desnecessária a expedição de mandado de prisão, nos termos do art. 431 da NSCGJ, com a expedição de guia de recolhimento provisória [...] 
    Inicialmente, a prisão do paciente foi decretada, por ocasião do recebimento da denúncia, por se encontrar em lugar incerto e não sabido e pelo efetivo risco de reiteração. Confira-se (e-STJ fl. 20): 
    DECIDO. O acusado encontra-se em lugar incerto e não sabido, e contra ele foi inaugurada ação penal imputando-lhe a prática de infrações penais previstas no art. 90 da Lei 8.666/93 (por três vezes) e no art. 96 da Lei 8.666/93, na forma do art. 69 do Código Penal, ou seja, em concurso material de crimes. Atualmente, com a redação dada pela Lei 12.403/11 ao art. 313 do Código de Processo Penal, não mais se distingue a espécie de pena privativa de liberdade para o decreto de prisão preventiva. Em outras palavras, não importa se a pena cominada em abstrato é de reclusão ou detenção. A legislação apenas exige que seja cominada ao delito pena privativa de liberdade cujo patamar máximo supere 04 (quatro) anos. É importante consignar que à alteração do art. 313 do Código de Processo Penal, dada Lei 12.403/11, aplica-se o art. 2. do Código de Processo Penal (tempus regit actum), haja vista tratar-se de norma processual. Com efeito, observo que o réu (...) foi denunciado como incurso no art. 90 da Lei 8.666/93 (por três vezes) e no art. 96 da Lei 8.666/93 (por uma vez). O art. 90 da Lei 8.666/93 prevê pena privativa de liberdade consistente em detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Já o art. 96 da Lei 8.666/93 prevê pena privativa de liberdade consistente em detenção de 3 (três) a 6 (seis) anos. Ademais, a denúncia se pautou pelo disposto no art. 69 do Código Penai, que diz respeito ao concurso material de crimes, implicando na soma das penas. Destarte, amplamente vislumbrada a hipótese legal prevista no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Outrossim, verifico a presença dos requisitos descritos no art. 312 do Código de Processo Penal. A propósito, há prova da materialidade delitiva e suficientes indícios de que o réu (...) praticou as infrações penais a ele imputadas. Ademais, estando o réu em lugar incerto e não sabido, certamente em razão dos diversos processos criminais contra ele instaurados na região oeste do Estado de São Paulo, plenamente cabível o decreto de prisão preventiva com fundamento no fato de estar a réu tolhendo a instrução criminal e, especialmente, obstando a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP). Outrossim, observo que, pela cópia da sentença proferida no processo n. 540/06 (As. 42/217 do incidente em apenso), (...) foi condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade que supera 13 (treze) anos de prisão. Ainda, depreende-se dos documentos coligidos a fls. 1424/1540 que o réu (...) vem respondendo a diversas ações penais sobre fatos semelhantes, as quais tramitam em diversas comarcas da região (Presidente Epitácio, Lucélia, Martinópolis e Rancharia). Logo, a prisão cautelar também se justifica para garantia da ordem pública. Anote-se que, malgrado vigência da Lei 12.403/11, qualquer medida cautelar prevista no art. 319 do Código de Processo Penal seria inócua no presente caso. De outra banda, em que pese a suspensão do processo em relação ao réu (...), valho-me da faculdade constante do artigo 366 do Código de Processo Penal e determino a produção antecipada de provas em relação ao referido acusado. Nesse particular, consigno que a presente ação penal traz em seu bojo fatos de complexidade significativa, envolvendo verdadeiro esquema de corrupção em tese envidado pelos acusados, tendo sido ajuizada contra 09 (nove) réus, sendo arroladas diversas testemunhas para inquirição durante a instrução. Logo, é evidente que, na hipótese sub examine, a prova testemunhal deve ser considerada urgente, sendo, portanto, imprescindível a sua antecipação em relação ao réu (...). 
    Como visto, a prisão preventiva foi mantida na sentença em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelo efetivo risco de reiteração criminosa, visto que o paciente ostenta condenações com penas elevadas e responde a vários outros processos em cidades da região por fatos semelhantes.
    [...]
    Além disso, o paciente esteve foragido, dado indicativo de risco à futura aplicação da lei penal. [...]”.
    12. Ademais, dou especial relevância ao fato de que o STJ, embora não tenha conhecido da impetração lá formalizada, concedeu a ordem de ofício “para determinar que o paciente seja transferido para um estabelecimento prisional compatível com o regime prisional fixado pelo Juízo sentenciante (o semiaberto), salvo se por outro motivo estiver preso”. De modo que não verifico situação de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
    13. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
    Publique-se.
          Brasília, 17 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                             Relator