Tribunal: STF
Processo: ARE 1342277
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-22
Data de publicação: 2021-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo cujo objeto é acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará assim ementado (eDOC 5, p. 38):
    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓR1A DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICO- TRIBUTARIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO OU AUTORIZAÇÃO PARA RECEBER O TRIBUTO. EXIGIBILIDADE. APLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA REPETIÇÃO DE INDEBITO. MATÉRIA JULGADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
    I. Na locação de bens móveis tem-se que o contribuinte real é o consumidor (locador) da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa no preço da locação do bem, o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o imposto já pago pelo "consumidor" de seus produtos ou serviços.
    2. A matéria julgada em Recurso Especial representativo de controvérsia pelo STJ assentou entendimento no sentido de que na locação de bens móveis, o ISS assume natureza indireta, portanto cabível a aplicação do artigo 166 do CTN.
    3. Em sendo a pretensão recursal o deferimento do pedido de repetição de indébito pelo recolhimento indevido de ISS sobre locação de bens imóveis e considerando a ausência de comprovação da não repercussão do tributo, bem ainda que a autora/apelante transferiu o encargo a terceiro, estando autorizada por este a recebê-lo, o reconhecimento da sua ilegitimidade ativa quanto ao pedido de repetição de indébito, é medida que se impõe.
    4. Acolhida a preliminar suscitada nas contrarrazões, para declarar a ilegitimidade ativa da autora apelante quanto ao pedido de repetição de indébito sobre o ISS recolhido ao Município de Marabá pela locação de bens móveis, reformando parcialmente a sentença. Recurso de Apelação conhecido e desprovido, mantendo a sentença nos demais termos".”
    Foram rejeitados os embargos de declaração (eDOC 05, p. 3). 
    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 93, IX e 145, §1º, da Constituição Federal. 
    Nas razões recursais, sustenta-se a nulidade do acórdão recorrido, por deficiência na prestação jurisdicional e, no mérito, que o ISS constitui tributo direto, sendo inaplicável o art. 166 do CTN. 
    É o relatório. Decido.
    A irresignação não merece prosperar.
    Inicialmente, verifico que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que vá de encontro aos interesses do recorrente.
    Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão .
    Quanto a questão de fundo, o Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 5, p. 42):
    “Neste contexto, não há que se falar em inaplicabilidade do artigo 166 do CTN, como pretende a recorrente, pois conforme exposto ao norte, o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, sendo, no caso em tela, indireto, de maneira que somente poderá ter restituído o tributo indevidamente recolhido aquele que comprove haver assumido o encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, que esteja por este expressamente autorizado a recebê-lo, não restando demonstradas quaisquer das duas hipóteses pela recorrente.
    Assim, em sendo a pretensão recursal o deferimento do pedido de repetição de indébito pelo recolhimento indevido de ISS sobre locação de bens imóveis, e considerando a ausência de comprovação da não repercussão do tributo, bem ainda que a autora/apelante transferiu o encargo a terceiro, estando autorizada por este a recebê-lo, o reconhecimento da sua ilegitimidade ativa quanto ao pedido de repetição de indébito, é medida que se impõe.”
     Como se depreende dos fundamentos do acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e, sobretudo, de provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 
    Ademais, a discussão referente à comprovação da exação indevida para efeitos de repetição de indébito revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário.
    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE bens MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. OFENSA REFLEXA. TEMA 752. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – iss sobre operações de locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 RE 626.706) II A parte agravante sucumbiu apenas no pedido de repetição de indébito, em face da interpretação que o Tribunal de origem fez do art. 166 do CTN, e do exame das provas produzidas nos autos. III O STF já afirmou, por se tratar de matéria infraconstitucional, a ausência de repercussão geral da controvérsia sobre a legitimidade para ajuizar, nos termos do art. 166 do CTN, ação de repetição de indébito. (Tema 752 RE 753.681 RG). Incidência do óbice previsto na Súmula 279 do STF. IV Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 974.325-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.11.2016)
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. 4. locação de bens móveis. Não incidência. Repetição de indébito. Ausência de comprovação quanto ao repasse do ônus financeiro. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 743.694-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.11.2016).
    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, a, do CPC.
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de setembro de 2021. 
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente