Tribunal: STF
Processo: HC 206284
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Valter José Silva Padua em favor de Gabriel Henrique Dias Silva, contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que negou seguimento ao habeas corpus nº 676.224/MG. 
    Colho da decisão impugnada: 
    “Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de GABRIEL HENRIQUE DIAS SILVA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 800 (oitocentos) dias-multa. 
    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena ao patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 29-33, com a seguinte ementa:
    (...)
    No presente writ, o impetrante sustenta constrangimento ilegal na dosimetria da pena, sob a alegação de que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da fração máximo da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.
    Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (fls. 3-9)..” (eDOC 7)
    No STJ, o writ não foi conhecido. 
    Neste Tribunal, a defesa requer a aplicação da minorante do §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06 no seu patamar máximo, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a restituição do valor apreendido. 
    É o relatório. 
    Decido.
    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, não ocorreu, naquele Tribunal, o esgotamento da instância. Desse modo, a apreciação do caso por esta Corte resultaria em supressão de instância. Cito precedentes:  
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)  
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2.   Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 
    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico no caso dos autos.
    Não obstante, a análise em sede de habeas corpus possui uma cognição limitada ao Tribunal ad quem. Não se trata de vedar, abstratamente, qualquer reexame fático ou probatório. Contudo, a via estreita do habeas corpus permite um contato limitado com a situação fática do caso concreto. Essa ação constitucional tem como objetivo tutelar direitos fundamentais do imputado, que coloquem em risco a sua liberdade ainda que indiretamente. 
    Assim, não há como se realizar uma análise exauriente em extensão do processo, como uma substituição do juízo original, mas uma verificação de questões específicas. A análise em habeas corpus caracteriza-se como um ataque colateral ao processo, e não um reexame ou uma substituição integral do juízo ordinário. 
    Nesse sentido, já se assentou neste Supremo Tribunal Federal: 
    “A ação de habeas corpus - de caráter sumaríssimo - constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou instrutórios coligidos no procedimento penal”. (STF, HC 92.887, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 29.9.2009) 
    Colho trecho do magistrado sentenciante, que ao condenar o paciente, consignou o seguinte: 
    “Tudo resumido, convenci-me de que, em verdade, fracassando no seu ofício de barbeiro, o réu resolvera, com as economias que tinha, enveredar pelo tráfico de drogas, vindo, assim, a adquirir, para revenda, as barras de maconha e cocaína referidas na denúncia, parte das quais, insisto nisso, conforme dito pelo militar inquirido na instrução, já havia ganhado destinação, sendo que a balança de precisão tinha o objetivo especial, claro, de quantificar o montante de entorpecente a ser vendido, além do que o dinheiro arrecadado, pelas circunstâncias, se tratava de remuneração àquilo que já havia sido comercializado. 
    Tal como a autoria, a materialidade do delito em questão encontra-se suficientemente demonstrada, conforme se colhe do auto de apreensão de fl. 12, dos laudos de constatação de fls. 20/22 e dos exames toxicológicos de fls. 174/175. 
    Com tais considerações JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL e, em consequência, condeno o réu Gabriel Henrique Dias Silva nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06. 
    Uma vez que os motivos, circunstâncias e consequências do crime são os próprios do mesmo, sendo certo, contudo, que foram apreendidos 4 quilos de maconha” e 1 quilo de cocaína! , que se encontravam acondicionados em barras, quantidade esta que geraria lucro considerável e alcançaria um número significativo de usuários, demonstrando, ademais, que o réu, em verdade, se trata de traficante de relevo e estabelecido, fixo-lhe pena-base, conquanto primário e de bons antecedentes, no importe de 9 (nove) anos de reclusão, mais 900 (novecentos) dias-multa, que ficam diminuídas de, respectivamente 1(um) ano e 100 (cem) dias-multa ante a atenuante da confissão espontânea, perfazendo as reprimendas, pois, o total de 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semi-aberto, e 800 (oitocentos) dias- multa, cujo valor unitário deverá ser calculado à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época da infração. 
    Decreto, ao ensejo, o perdimento do dinheiro – dois mil quatrocentos e dez reais – apreendidos em casa do réu, cuja origem lícita não fosse por ele demonstrada, antes pelo contrário.” (eDOC 5).
    Colaciono trecho da decisão proferida pelo TJMG em sede de apelação:  
    “JD. CONVOCADO JOSÉ LUIZ DE MOURA FALEIROS (RELATOR)
    V O T O
    (...)
    No que tange à pena aplicada, verifico que a pena-base foi fixada acima do patamar mínimo legal, em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, eis que "foram apreendidos 4 quilos de maconha! e 1 quilo de cocaína!, que se encontravam acondicionados em barras, quantidade esta que geraria lucro considerável e alcançaria um número significativo de usuários" (f. 209).
    No presente caso, foi apreendida 4.138g (quatro mil cento e trinta e oito gramas) de maconha e 1.014g (mil e quatorze gramas) de cocaína, conforme se verifica dos laudos de f. 20/22 e f. 173/175-v.
    De fato, nos termos do art. 42, da Lei nº. 11.343/06, a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas autorizam a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Entretanto, tendo em vista o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, redimensiono a pena-base de Gabriel Henrique para o patamar de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.
    Não há agravantes a serem consideradas. Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pelo que fixo a pena provisória no patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa 
    Na última fase dosimétrica, entendo inviável reconhecer a minorante do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06 em favor do apelante.
    A concessão da benesse referente ao tráfico privilegiado depende da satisfação cumulativa dos quatro requisitos legais: a primariedade do agente, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e, por fim, a não integração a organizações criminosas.
    Analisando os autos, embora o acusado seja o primário e de bons antecedentes, restou inequívoca a sua dedicação a atividades criminosas, com destaque ao narcotráfico, o que torna incabível a concessão do referido privilégio.
    Isso porque, a exorbitante quantidade de drogas apreendidas, tal como já demonstrado, evidencia que ele possuía, certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa.
    Logo, sobressai a dedicação do denunciado à prática da traficância, restando claro que o mesmo integra o submundo do crime, , e que possuía drogas para fins de mercancia, não se tratando, evidentemente, de traficante eventual, conforme delineado na sentença proferida no juízo de primeiro grau.
    Inviável beneficiá-lo, portanto, com a minorante em apreço.
    Registro, por oportuno, meu entendimento no sentido de que não configura bis in idem a utilização da natureza e quantidade de droga apreendida para exasperar a pena-base e também para negar o reconhecimento, em favor do acusado, da minorante do tráfico privilegiado, sendo que tal situação somente ocorre quando a utilização se dá na primeira fase, para aumentar a pena-base, e também na terceira fase da dosimetria da pena, para escolher a fração de redução da pena em razão da minorante reconhecida, o que não é o caso dos autos.
    (...)
    DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
    Peço vênia ao Relator para dele divergir parcialmente.
    Isso, porque, conquanto entenda que a quantidade e natureza da droga podem e devem ser consideradas para fins de verificar a dedicação do agente à atividade criminosa, julgo que a utilização dos citados vetores para, ainda, exasperar a pena-base do autor acaba por revelar injurídico "bis in idem".
    Assim, uma vez que os moduladores descritos no artigo 42 da LD foram sopesados de modo essencial para caracterizar a dedicação do agente à atividade criminosa, entendo que sua pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, pois esses próprios vetores foram os únicos fundamentos empregados para sua majoração. E o faço, também, na esteira do que me parece ser a posição prevalente nas cortes superioras.
    Com essas considerações, reduzo a pena-base do acusado para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa e, embora presente a atenuante da confissão espontânea (Súmula 231 do STJ), concretizo as reprimendas do apelante em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, pois ausentes outras causas modificativas.
    Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, EM MENOR EXTENSÃO, para reduzir as sanções do apelante, ao final, para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
    É como voto.
    SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO PROFERIDO PELO DESEMBARGADOR VOGAL"
    Na espécie, verifica-se que o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi afastado sob o argumento de que “a exorbitante quantidade de drogas apreendidas, tal como já demonstrado, evidencia que ele possuía, certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa.” (eDOC 6). 
    Os argumentos lançados para a negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, em verdade, indicam a existência da traficância de entorpecentes tão somente, o que sequer é controverso nessa via, sendo manifestamente ilegal a negativa de aplicação do redutor por tais razões. 
    Ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 
    No caso, o paciente é primário e portador de bons antecedentes, como reconhecido na sentença e no acórdão do TJMG. 
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Além disso, “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Contudo, a aplicação do tráfico privilegiado foi negada pelas instâncias recursais por meras presunções e elementos que não demonstram envolvimento concreto do paciente com organização criminosa.
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no RHC 167.740, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 20.10.2020)
    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o agravante tem o direito à redução, uma vez que se cuida de réu primário (reconhecido na sentença e no acórdão) e não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento em atividades ilícitas, além de indevidas presunções. Nesse sentido, recentemente: HC 199.518 AgR/MS, do qual fui redator do acórdão, Segunda Turma, DJe 13.8.2021.
    Quanto ao pedido de restituição dos valores apreendidos, nessa estreita via, de cognição exauriente, verifico não haver elementos suficientes a indicar por ora a ilegalidade da apreensão. 
    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.
    Em seguida, que analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 
    Comunique-se com urgência.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 15 de setembro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente