Tribunal: STF
Processo: HC 194314
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-10
Data de publicação: 2021-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.694.215/PB), assim ementado (eDOC 2, p. 41):
    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS (ART. 171, §3º, DO CP). DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça 
    2. O Tribunal a quo asseverou que o acusado admitiu que aceitou participar do crime em questão em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em drogas (crack e maconha). Ora, tal fundamento justifica a exasperação da reprimenda, até porque o fato de participar da conduta criminosa mediante pagamento configura a agravante do art. 62, inciso IV, do CP, que não fora utilizada na segunda fase da dosimetria. 
    3. Quando da cominação das penas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira seção desta Corte vem entendendo ser possível o agravamento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado, dada a maior reprovabilidade da conduta. No presente caso, as instâncias ordinárias não se utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base ao valorar negativamente as consequências do delito, uma vez que a conduta delitiva gerou prejuízo aos cofres previdenciários da ordem de R$ 42.065,12, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta. 
    4. Agravo regimental não provido.”
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do CP; b) o Juízo singular não trouxe fundamentação idônea a justificar a valoração negativa, na primeira fase da dosimetria, da personalidade do agente e das consequências do delito; c) nem o fato de o paciente “participar do crime sob julgamento em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em drogas”, tampouco sua suposta resistência à repressão estatal, podem servir como indícios de que sua personalidade é voltada para o crime; d) o dano causado pela conduta, valorado negativamente nas consequências do delito, é inerente ao tipo penal imputado.
    À vista do exposto, pugna pelo afastamento da valoração negativa das referidas vetoriais da pena-base.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 
    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 
    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 
    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 
    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.
    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:
    Nada obstante, no caso concreto, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em menor extensão do que o pretendido pelo impetrante. 
    2.1. Primeiramente no que tange à exasperação da pena-base em razão das consequências do crime, assim fundamentaram o Juízo singular e o Tribunal local: 
    “g) CONSEQUÊNCIAS: as consequências do crime foram graves, tendo em vista que a inserção de dados falsos em sistema de informações da Previdência Social, lograda a partir da atuação decisiva do réu, resultou na concessão e pagamento de benefício previdenciário indevido, causando prejuízo aos cofres públicos no montante de R$ 42.065,12 (quarenta e dois mil, sessenta e cinco reais e doze centavos), conforme levantamento do INSS, às fls. 106/109, do IPL nº 023/2010;. “ (trecho da sentença proferida pelo Juízo singular – Edoc.02, p. 08). 
    “Por fim, devem ser consideradas as consequências graves tendo em vista que a inserção de dados falsos em sistema de informações da Previdência Social, lograda pelo corréu a partir da atuação decisiva do réu, resultou na concessão e pagamento de benefício previdenciário indevido, causando prejuízo aos cofres públicos no montante de R$ 42.065,12 (quarenta e dois mil, sessenta e cinco reais e doze centavos), conforme levantamento do INSS, às fls. 106/109, do IPL nº 023/2010  (trecho da voto do relator proferido no julgamento da apelação – eDOC.02, p.17). 
    Nota-se, portanto, que há fundamentação associada às peculiaridades do caso concreto.
    Com efeito, tenho que, quanto a esta circunstância em particular, as instâncias ordinárias justificaram concretamente a exasperação da pena-base, à vista do expressivo montante desviado dos cofres públicos. Tal justificativa não revela, a princípio, ilegalidade flagrante, pois, ainda que possa a defesa discordar dos argumentos utilizados, não há arbitrariedade no critério eligido. A questão situa-se, portanto, dentro da margem legalmente atribuída ao Juízo singular no mister de, discricionariamente, atribuir plena concretude ao princípio da individualização da pena, não havendo que se falar em constrangimento ilegal, nesse tocante. 
    Tampouco visualizo a existência de violação ao princípio do non bis in idem, neste quesito, pois, diversamente do que aduz o impetrante, o elevado prejuízo patrimonial suportado com a ação delituosa não está inserido na descrição típica contida no art. 171, §3º do CP. Não há, portanto, que se cogitar em dupla valoração. 
    De tal entendimento não destoa a jurisprudência desta Suprema Corte que, em caso análogo, reputou válida a dosimetria da pena operada pelas instâncias ordinárias: 
    “Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de roubo. [...] Pena-base. Consideração na fixação da pena as consequências da infração. Prejuízo elevado. Elemento validamente considerado. […] 4. A consideração, nas circunstâncias judiciais, da expressão financeira do prejuízo causado à vítima não constitui elemento ínsito ao tipo, podendo ser validamente observada na fixação da pena-base imposta ao infrator. É o que, aliás, impõe o art. 59 do Código Penal, ao determinar que o juiz, na fixação da reprimenda, faça a valoração, entre outros elementos, das consequências da infração, o que, a toda evidência, subsume o maior ou menor prejuízo que um crime de roubo venha a causar à vítima” (RHC nº 117108/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-208, de 21.10.2013, grifei). 
    2.2. Noutro giro, verifico a existência de ilegalidade flagrante, no que tange à valoração negativa da personalidade do agente.
    Quanto a esta vetorial, assim justificou o Juízo singular o incremento da pena-base (eDOC 2, p. 8, grifei):
    “(…) 
    d) PERSONALIDADE: a personalidade do agente deve ser sopesada negativamente, uma vez que foram colhidos elementos durante a instrução que permitem concluir-se pela sua propensão à prática delitiva, sobretudo em se considerando que o próprio acusado admitiu que aceitou participar do crime sob julgamento em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em drogas (crack e maconha). Informou, ademais, que encontra-se atualmente recluso em razão da "quebra de albergue", o que demonstra a resistência do acusado em submeter-se à repressão estatal; 
    (…)”
    A Corte de origem manteve a valoração negativa da referida circunstância judicial, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 16, grifei):
    “(...)
    No que tange à personalidade, os autos demonstraram a sua propensão à prática delitiva, sobretudo em se considerando que o próprio acusado admitiu que aceitou participar do crime sob julgamento em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em drogas (crack e maconha). Informou, ademais, que se encontra atualmente recluso em razão da "quebra de albergue", o que demonstra a resistência do acusado em submeter-se à repressão estatal. 
    (...)”
    O STJ, por sua vez, também manteve irretocável o incremento da pena base (eDOC 2, p. 44, grifei):
    “(...)
    Conforme acima destacado, na ocasião, a exasperação da pena-base foi devidamente analisada em razão da personalidade e das consequências do crime, as quais foram fundamentadas pelas instâncias de origem por desbordarem do tipo penal. 
    Ressalte-se, por oportuno, que o Tribunal a quo asseverou que o acusado admitiu que aceitou participar do crime sob julgamento em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em drogas (crack e maconha). Ora, tal fundamento justifica a exasperação da reprimenda, até porque o fato de participar da conduta criminosa mediante pagamento configura a agravante do art. 62, inciso IV, do CP, que não fora utilizada na segunda fase da dosimetria. 
    (…)”
    Como se observa, a motivação adotada pelas instâncias antecedentes para valorar negativamente a vetorial da personalidade do agente centra-se em três argumentação centrais: a) “propensão à prática delitiva” em razão da “quebra do albergue” já que o delito foi praticado enquanto o paciente cumpria pena por outro delito; b) o recebimento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pela participação no esquema criminoso, que lhe foram pagos em drogas, e c) o fato de que o recebimento de recompensa pela participação do crime, a rigor, poderia até mesmo justificar a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP, sendo por isso admitido o magistrado valorá-la, de modo residual, na primeira fase da dosimetria da pena. 
    Nada obstante nenhum dos argumentos acima listados justificam o incremento operado na pena-base. Passo a analisá-los separadamente. 
    2.2.1. Primeiramente a menção a ter o paciente “personalidade voltada para o crime” além de especulativa, na medida em que não se baseia em elementos probatórios concretos, tangencia o direito penal do autor, incompatível com princípios norteadores do processo penal como a lesividade, culpabilidade e dignidade da pessoa humana. 
    Na mesma medida, a ilação de que a “quebra do albergue” revelaria uma “propensão à prática criminosa” e “resistência do acusado em submeter-se à repressão estatal” é também genérica e contraria a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, que já assentou, em caso análogo, a inviabilidade de se considerar, anteriores condenações criminais, mesmo que transitadas em julgado no exame dessa vetorial, haja vista sua incidência específica a título de ”maus antecedentes” e/ou “reincidência” :
    “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” –PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – UTILIZAÇÃO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL EM FACE DE ALEGADA MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS DO RÉU – INADMISSIBILIDADE DO CRITÉRIO RESULTANTE DA CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÁRIAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS, AINDA QUE TRANSITADAS EM JULGADO, PARA EFEITO DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL, POR NÃO SE CONFUNDIREM ESTAS COM OS MAUS ANTECEDENTES – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.” (RHC 144337 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 22.11.2019, grifei)
    2.2.2. Melhor sorte não assiste ao argumento relacionado a ter o paciente participado “do crime sob julgamento em troca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), os quais lhe foram pagos em droga”, porquanto “obter vantagem ilícita” constitui elementar do crime ao que restou condenado (art. 171, § 3º, do CP), não podendo, por isso, ser novamente valorado na dosagem da personalidade do agente. 
    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização de um mesmo fator como fundamento para caracterizar a prática delitiva, e simultaneamente, como causa a justificar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido já se decidiu em caso análogo ao presente: 
    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA POR TRIBUNAL ESTADUAL. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -- STJ, QUE NÃO CONHECEU DE WRIT AO FUNDAMENTO DE AINDA SEREM CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES, BEM COMO DE NÃO SER POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. Patente o constrangimento ilegal por parte da decisão impugnada, seja ao mencionar a interposição de recurso incabível, seja ao condicionar a impetração de habeas corpus à não-interposição de recurso especial, diminuindo a envergadura dada pela Carta Magna à ação mandamental. Sempre que houver a possibilidade de concessão do writ ex officio, nos casos em que o constrangimento ilegal se mostrar flagrante, nada obsta que a Turma acolha de pronto o pedido sem a necessidade de remetê-lo ao STJ, evitando, assim, a postergação de seu exame e a conseqüente manutenção desnecessária do constrangimento ilegal já constatado. Hipótese em o acórdão condenatório, para aumentar a pena, considerou exclusivamente o fato de o acusado ser prefeito, afirmando expressamente serem favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Sendo a qualidade de prefeito inerente ao tipo inserto no art. 1º, inciso I, do DL n.º 201/67 -- e, como tal, considerada pelo legislador ao estipular os dois anos para sanção mínima --, não pode ser levada em consideração para aumentar a reprimenda, sob pena de bis in idem. Habeas corpus deferido para desde logo reduzir a pena aplicada ao mínimo legal e, em conseqüência, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, à base da pena concreta, calculada da data do fato à do recebimento da denúncia.” (HC 83510, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, grifei) 
    2.2.3. Finalmente, tampouco a menção à recompensa recebida pelo agente, valorada na primeira fase da dosimetria da pena, em substituição à agravante prevista no art. 62, IV, do CP, justifica o incremento da reprimenda.
    Primeiramente, porque como já se pontou o proveito econômico auferido com a conduta delitiva é ínsito ao crime de estelionato, delito material que somente se consuma com a efetiva percepção de vantagem ilícita. Disso decorre que a efetiva obtenção de vantagem patrimonial, essencial à tipificação do crime previsto no art. 171, §3º do CP, não pode ser novamente valorada pelo julgador, em qualquer das fases da dosimetria da pena, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. 
     Não bastasse, observo que as instâncias ordinárias não fizeram qualquer referência à agravante prevista no art. 62, IV, do CP, sendo, portanto, imprópria, neste aspecto, a inovação realizada pelo STJ, em recurso especial, aviado unicamente pela defesa. Com efeito, tal proceder esbarra no princípio da non reformatio in pejus qualitativa e importa inegável aprofundado revolvimento fático-probatório, que não se revela admissível na estreita via do recurso especial e encontra óbice no entendimento sumular nº 07, editado por aquele Tribunal. 
    Efetivamente, não cabia ao STJ, reexaminar a conclusão, mesmo que hipotética, de pertinência ou não da agravante prevista no art. 62, IV, a qual, como cediço, somente pode ser aferida, em sua plenitude, à luz das particularidades do caso.
    Vale dizer, o juízo da dosagem da reprimenda é realizado de acordo com a singularidade do caso concreto, oportunidade em que são ponderadas todas vertentes relevantes da conduta imputada e deve, portanto, prioritariamente, ser implementado pelas instâncias ordinárias.
    Desse modo, pelos fundamentos expostos, nenhum dos argumentos utilizados pelas instâncias antecedentes prestam-se a justificar o incremento da pena base motivado pela “personalidade” do agente, devendo a reprimenda ser decotada, nesse particular.  
    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, em menor extensão, a fim de determinar seja decotada, da primeira fase da dosimetria da pena, a valoração negativa relacionada à personalidade do agente.
    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da Execução Penal, a quem incumbirá o cumprimento desta decisão, procedendo os ajustes necessários na dosimetria da pena, à luz das balizas acima traçadas (decote da valoração negativa da “personalidade” do agente), avaliando a eventual repercussão da alteração da reprimenda no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de diretos. 
    Oficie-se ao Juízo da causa, TJPB e STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 
    Publique-se. Intime-se. 
    Brasília, 10 de fevereiro de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
Documento assinado digitalmente