Tribunal: STF
Processo: HC 203262
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-15
Data de publicação: 2021-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do HC 450.046/SP, assim ementado:
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
    1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
    3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    4. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito em razão da quantidade de pena aplicada, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
    5. Habeas corpus não conhecido” (pág. 1 do doc. eletrônico 4).
    Neste habeas corpus, a defesa alega que “os fundamentos utilizados para não conceder a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 configuram um constrangimento ilegal ao paciente, porquanto violadores de regras comezinhas do direito penal (direito penal do fato, legalidade, ônus da prova, etc.), do dever de motivação das decisões judiciais, da razoabilidade e por aí segue” (pág. 5 da petição inicial).
    Argumenta, mais, que “impõe-se a devida fundamentação judicial, aquilatada à luz do caso concreto, acerca da adequação do regime de pena pertinente paciente, sendo que a opinião do julgador acerca da gravidade in abstrato do delito não se afigura motivação idônea” (pág. 8 da petição inicial). 
    Defende, por fim, que, “diante da presença dos requisitos autorizadores do artigo 44 do Código Penal, pugna-se pela conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, notadamente em razão da Resolução nº 5/2012 do Senado Federal […]. Lado outro, assim não entendo o ínclito Juízo, pugna-se pela concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal” (págs. 8-9 da petição inicial).
    Requer, ao final:
    “[...] a concessão da presente ordem de habeas corpus em favor do paciente em definitivo, com o escopo de aplicar a causa de diminuição de pena constante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, reduzindo-se a pena no grau máximo, fixando-se o REGIME ABERTO, bem como substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito (Art. 44, CP). Subsidiariamente, caso não aplicada a causa de diminuição de pena, adequar o regime de pena às diretrizes legais e entendimentos jurisprudenciais consolidados, especialmente concedendo-se o regime semiaberto para cumprimento de pena” (págs. 9-10 da petição inicial).
    É o relatório. Decido.
    A jurisprudência do STF é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II – No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. IV – Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. […] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado’ (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada ‘a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha’. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber).
    Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, ao dar provimento a apelo da acusação, concluiu pela impossibilidade de incidência da referida minorante, conforme expôs o acórdão ora atacado, da seguinte forma:
    “No caso, policiais surpreenderam o paciente na posse de 28 tubos plásticos contendo cocaína (22,2g), 31 porções de maconha (52g), 24 invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de crack (10g) e 04 invólucros plásticos contendo haxixe (2g). O Juízo de primeiro grau, ao condená-lo por tráfico de drogas, aplicou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O Tribunal a quo, por sua vez, afastou a incidência do redutor, conforme se extraí dos seguintes trechos:
    ‘[...]
    Contudo, não é o caso para o deferimento de referida benesse legal, assistindo razão ao órgão ministerial.
    O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 estabeleceu a possibilidade de diminuição das penas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
    A quantidade, a diversidade e a natureza das drogas ser apreciadas para a incidência, maior ou menor, ou o arredamento do referido redutor, desde que não cumulativamente consideradas, o que sucede na hipótese em testilha.
    O Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento atrelado ao instituto da Repercussão Geral, já decidiu pela possibilidade em comento:
    […]
    É sabido que o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
    Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado ‘traficante de primeira viagem’, como se pode qualificar aquele que possui ‘estoque’ diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo.
    A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, ou, ainda, a quantidade e variedade das drogas apreendidas.
    Reiterativa a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
    […]
    Ora, a par da primariedade, a dinâmica fática revela que o sentenciado, à época dos fatos, dedicava-se às atividades criminosas, porquanto foi surpreendido, depois de informações de populares dando conta da habitual e insistente traficância praticada no local dos fatos, conhecido ponto de tráfico, com quantidade significativa de entorpecentes de naturezas diversas e de alto poder viciante e destrutivo (31 invólucros de maconha, 28 de cocaína, 24 pedras de crack e 04 porções de haxixe), as quais estavam embaladas em porções individuais, além de ter em sua posse R$ 78,00, em notas trocadas e variadas, sob a alegação de que estaria traficando naquele ponto, com a função de ‘pacote’, juntamente com a pessoa de ‘Adriano’, ‘olheiro’ da biqueira. Como se vê, tais circunstâncias são incompatíveis com a figura do traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado, razão pela qual inaplicável a redução especial operada monocraticamente.
    Portanto, afastando-se referida causa de diminuição, alcança-se a pena total e definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, acrescidos de 500 (quinhentos) dias-multa mínimos.
    O regime prisional mais adequado à espécie é o inicialmente fechado, como alvitrado recursalmente, aqui individualizado como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja pelo montante punitivo, seja por fundamento na Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, seja pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, na forma dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, e 42 da Lei nº 11.343/06, especialmente, mas não tão só, pela quantidade significativa de entorpecentes de naturezas diversas e de alto poder viciante e destrutivo, além das informações de populares dando conta da habitual e insistente traficância praticada no local dos fatos, conhecido ponto de tráfico, aqui minudentemente aferidas. (fls. 62/65)’.
    O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, especialmente quando atrelada a outras circunstâncias (forma de acondicionamento e variedade do entorpecente, local e modus operandi do delito, ausência de ocupação lícita do agente etc), indicam a dedicação ao tráfico de drogas, impedindo, assim, a aplicação do § 4º.
    Ademais, é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se chegar à conclusão de que o ora paciente faz jus à referida minorante, o que é vedado em habeas corpus.
    […]
    A quantidade e a natureza da droga demonstram, também, a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
    […]
    Por fim, incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito em razão da quantidade de pena aplicada, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal – CP” (págs. 5-10 do doc. eletrônico 4; grifos no original).
    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).
    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 
    Veja-se pelos excertos antes transcritos que o TJSP aludiu às circunstâncias nas quais o paciente foi preso em flagrante, com quantidade significativa de entorpecentes de naturezas diversas e de alto poder viciante e destrutivo (31 invólucros de maconha, 28 de cocaína, 24 pedras de crack e 04 porções de haxixe), as quais estavam embaladas em porções individuais, além de ter em sua posse R$ 78,00, em notas trocadas e variadas, sob a alegação de que estaria traficando naquele ponto, com a função de ‘pacote’, juntamente com a pessoa de ‘Adriano’, ‘olheiro’ da biqueira” (pág. 6 do doc. eletrônico 2).
    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação daquele paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.
    Por fim, embora a reprimenda ao final estabelecida pelo TJSP seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos) e a pena-base não tenha superado o mínimo legal, o que autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), o regime inicial fechado foi escolhido tendo em vista as circunstâncias e consequências fáticas concretamente reconhecidas para impedir aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de 11.343/2006 na terceira etapa da dosimetria. 
    À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. 
    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli). 
    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).
    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).
    Mantida a pena de 5 anos de reclusão, tal como fixada em segundo grau de jurisdição, é inviável a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).
    Isso posto, com base no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.
    Publique-se.
    Brasília, 15 de junho de 2021.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator