Tribunal: STF
Processo: ARE 1314352
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Vol. 13, fl. 143):
    “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PARA O CARGO DE ANALISTA EXTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROVA INEQUÍVOCA DE DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO A NOMEAÇÃO E POSSE. LIMITES DA COGNIÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. Havendo prova inequívoca e suficiente para gerar a verossimilhança da alegação de que existem cargos ocupados irregularmente e que a convocação do candidato não irá preterir os demais, impõe-se sua nomeação e posse para o cargo pretendido. Funções de auxílio exercidas de modo eventual por servidores que não podem se transformar em permanente, em prejuízo de candidato aprovado em concurso público para o mesmo cargo. Desvio de função praticada pela administração ao deslocar outros servidores para o exercício das atribuições do cargo. Conhecimento e provimento do recurso”.
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Vol. 13, fl. 173).
    No apelo extremo (Vol. 13, fl. 198), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente sustenta que houve violação ao artigo 37, II e IV, da Constituição Federal, bem como ao Tema 784 da repercussão geral, argumentando, em síntese, que:
    (a) o recorrido foi aprovado fora do número de vagas, já que “as três vagas oferecidas (…) foram (...) preenchidas pelos três primeiros colocados no concurso, sendo certo que o autor ocupou a quinta posição, não tendo, portanto, direito à vaga” (Vol. 13, fl. 200);
    (b) no caso, não há falar em preterição, tendo em vista que o quarto colocado não foi convocado, além do que durante o prazo de validade do certame não surgiram novas vagas, tampouco foi aberto novo concurso público ou contratação temporária para o exercício das funções do cargo; 
    (c) “a movimentação interna de servidores concursados (da área organizacional para a de controle externo) não caracteriza arbitrariedade por parte da administração superior do Tribunal de Contas do Estado, nem está sujeita a escrutínio do Poder Judiciário” (Vol. 13, fl. 204).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao apelo, ao fundamento de que incide a Súmula 279 do STF (Vol. 14, fls. 39-44).
    No Agravo Interno (Vol. 14, fl. 98), o Estado do Rio de Janeiro refuta o óbice apontado, alegando que a matéria é eminentemente de direito.
    É o relatório. Decido. 
    O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que:
    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    Veja-se a ementa do acórdão:
    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.
    No caso concreto, o recorrido foi aprovado em concurso público para o cargo de Analista de Controle Externo – Área Tecnologia da Informação, do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, cujo edital ofertou 3 vagas. O candidato foi aprovado em 5º lugar.
    Ainda dentro da validade do certame, dois cargos foram preenchidos por servidores de áreas diversas. A propósito, veja-se excerto do acórdão recorrido (Vol. 13, fls. 146-148):
    “O apelante comprova que foi aprovado em quinto lugar no concurso para o Tribunal de Contas do Estado, na Especialidade Tecnologia da Informação, embora inicialmente tenham sido oferecidas apenas 03 (três) vagas para provimento imediato (fls. 51 e 78). 
    Ocorre, no entanto, que permanece no cadastro de reserva aguardando expirar a validade do concurso para ser convocado. 
    Verificando a proximidade de expiração do prazo de validade, o apelante teve o cuidado de buscar informações junto ao Tribunal de Contas e constatou que 02 (duas) vagas para o cargo se encontram preenchidas por pessoas de outras áreas, fato que evidencia desvio de função. 
    O documento (índice 000080) do Tribunal de Contas, datado de 26.05.2014 informa o nome, cargo e lotação de todos os servidores do TCE-RJ lotados nos serviços relacionados à tecnologia da informação na área de controle externo.
    Pela leitura daquele documento, verifica-se que 02 (dois) servidores são analistas da área organizacional, com especialidade em Tecnologia da Informação, mas não pertencem à área de controle externo. 
    Sabe-se que a área de controle externo com especialidade em tecnologia de informação deve ser ocupada por Analista de Controle Externo — ÁREA DE CONTROLE EXTERNO e não da ÁREA ORGANIZACIONAL. 
    Assim, resta evidente que existe, sim, desvio de função, uma vez que na referida área — CONTROLE EXTERNO — com especialidade em tecnologia de informação o cargo somente poderia ser ocupado por ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO — ÁREA DE CONTROLE EXTERNO.
    […]
    Constata-se, também, que o edital de concurso contempla três vagas para Analista de Controle Externo — Área de Controle Externo e 04 (quatro) vagas para Analista de Controle Externo — Área Organizacional, ambos com especialidade em Tecnologia da Informação, conforme fl. 51. 
    O alegado suporte especializado que estaria sendo prestado pelos dois servidores, demonstra, na verdade, atuação efetiva e ativa no desempenho de funções inerentes ao cargo de Analista Organizacional, funções que deveriam ser desempenhadas pelos servidores ocupantes do cargo de Analista de Área de Controle Externo. 
    Desse modo, a pretensão do recorrente é corroborada pela documentação fornecida pelo Tribunal de Contas do Estado em cotejo com a legislação vigente (Lei n. 2 4.787/2006 e Resolução n. 2 249/2006)”.
    Pois bem: embora a jurisprudência desta CORTE tenha se consolidado no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, a situação concreta impõe conclusão diversa. 
    Isso porque, conforme delineado no acórdão recorrido, houve desvio de servidores de área diversa para exercer os cargos de Analista de Controle Externo – Área Tecnologia da Informação, o que denota a preterição de candidatos aprovados, de forma arbitrária e imotivada, por parte da Administração.
    Por fim, para se chegar à conclusão diversa da exarada no acórdão recorrido, acolhendo os argumentos do Estado, seria necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nessa seara recursal. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) do STF.
    Nesse sentido:
    “Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Concurso público. Preterição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Tema 784. Observância pela Corte de origem. Multa. Não cabimento. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Mantido o não provimento do agravo regimental. 1. A questão relativa à ocorrência de preterição do candidato, no caso concreto, demandaria a análise do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 2. Havendo a Corte de origem julgado a causa à luz do entendimento que restou consolidado no Tema 784, não há falar em devolução dos autos à Corte de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Afastamento da multa imposta no agravo regimental, pois o referido recurso não se enquadra na hipótese do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para suspender a determinação de devolução dos autos para aplicação do Tema 784 e afastar a multa imposta com fundamento no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Mantido o não provimento do agravo regimental com relação à incidência da Súmula nº 279/STF.” (ARE 1260459-AgR-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 21/10/2020)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de abril de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente