Tribunal: STF
Processo: ARE 1319274
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-05
Data de publicação: 2021-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra decisão pela qual neguei seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário que pretendia a reforma de acórdão proferido, à unanimidade, pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4).
    A parte embargante alega, em síntese, que a decisão embargada foi omissa em três pontos específicos, pois teria deixado de enfrentar os seguintes argumentos por ela deduzidos: “a) a existência de repercussão geral presumida nos temas tratados no recurso extraordinário; b) o fato de que a violação ao art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, embora na maior parte das vezes precise da mediação da legislação ordinária para sua análise, possui um conteúdo material mínimo; c) o equívoco da decisão proferida no Tribunal a quo quando não admitiu o recurso extraordinário por violação ao artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República”(eDoc. 10, fl. 17).
    Na remota hipótese de entendimento pelo recebimento dos aclaratórios como Agravo Regimental, requereu a sua intimação para complementar as razões recursais, nos moldes do art. 1.024, § 3º, do CPC.
    Ao final, requereu o conhecimento e acolhimento do presente recurso “a fim de que sejam sanadas a omissões apontadas no item IV do presente petitório” (eDoc. 10, fls. 26).
    É o relatório.
    A reconsideração da decisão embargada é medida que se impõe.
    No caso em exame, os elementos que instruem os autos não são suficientes a demonstrar a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo) para a prática do crime de tráfico de drogas, pela qual a embargante foi condenada, em sua modalidade privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).
    Extrai-se da sentença condenatória que a apreensão das embalagens de "OxyELITE Pro" e "LIPO 6 BLACK" na residência da embargante ocorreu pouco mais de 4 (quatro) meses após a inclusão da substância DMAA (1,3-dimetilamilamina) na Lista F2 – Substâncias Psicotrópicas, de uso proscrito no Brasil, da Portaria nº 344/98 - SVS/MS, cuja presença foi constatada na composição de parte dos produtos apreendidos, acima indicados.
    Nesse contexto, é totalmente crível que a embargante dificilmente tinha ciência que parte dos produtos que adquiriu para comercialização eram, naquela data, legalmente caracterizados como “drogas”, ainda mais quando a aquisição de produtos idênticos e similares para posterior revenda já era prática costumeira há algum tempo, desde o ano de 2011, quando criou seu próprio site de vendas, sem que antes tivesse tido qualquer problema acerca da regularidade ou legalidade desse tipo de operação.
    Para uma melhor visualização das datas, reproduzo trecho da decisão embargada:
    “[...] Por fim, quanto à classificação jurídica das condutas, assim ficou consignado no voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 406/407):
    ‘De acordo com a denúncia, em 23.11.12 a acusada tinha em depósito para venda 07 embalagens de CLA softgels (180 cápsulas cada), 03 embalagens de OPTI-Women (120 cápsulas cada), 09 embalagens de Super HD (60 cápsulas cada), 07 embalagens de Coconut oil (180 cápsulas cada), 08 embalagens de Melatonin (100 comprimidos cada), 02 embalagens de Yok3d (90 cápsulas cada), 24 embalagens de Jack 3D Micro (146 gramas cada) e 01 embalagem de Elite: Whey Protein Isolate (940 gramas), produtos medicamentosos esses provenientes dos Estados Unidos e sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, bem como 12 embalagens de OxyELITE Pro (90 cápsulas cada) e 06 embalagens LIPO 6 BLACK (120 cápsulas cada), produtos esses compostos pela substância entorpecente DMAA.
    Entendo que os medicamentos cujas substâncias estejam elencadas na Lista do Anexo I da Portaria 344/98 da ANVISA devem ser considerados como droga, a teor de uma interpretação sistemática do artigo 66 da Lei nº 11.343/06, mostrando-se correta a capitulação jurídica constante na denúncia, qual seja no art. 33 c/c 40, I, da Lei 11.343/06 em relação à manutenção em depósito para venda de OxyELITE Pro e de LIPO 6 BLACK, importados dos EUA, uma vez que ambos possuem a dimetilamilamina em suas fórmulas, substância elencada na Lista F2 da Portaria 344/98 da ANVISA (substância psicotrópica) e incluída pela RDC 37 em 03.07.12. [Fato 2]
    De acordo com os laudos periciais acostados aos autos do inquérito (ev. 19, 20 e 23), os produtos CLA softgels, OPTIWomen, Super HD, Coconut oil, Melatonin, Yok3d, Jack 3D Micro e Elite: Whey Protein Isolate são suplementos alimentares e, como tal, não se enquadram no conceito de 'produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais' constante no caput do art. 273 do CP, razão pela qual tenho por atípica a conduta descrita na denúncia em relação à manutenção em depósito para venda de tais produtos e, por consequência, absolvo a ré com base no art. 386, III, do CPP. [Fato 1]
    Em razão do que foi exposto restam prejudicadas as alegações de incidência do princípio da consunção para que se reconheça crime único de tráfico, da insignificância para o tipo do art. 273 do CP e da desclassificação deste delito para o art. 334 do CP.’ (grifos nossos)
    Portanto, verifica-se que o TRF-4 absolveu a ré com relação à conduta descrita no Fato 1, ou seja, quanto aos produtos que, segundo o laudo pericial produzido nos autos, são considerados suplementos alimentares. Inclusive, a própria sentença, registrou que ‘Segundo o laudo elaborado pela Polícia Federal, nenhum dos ‘suplementos’ citados acima possuía substância capaz de causar dependência física ou química (inquérito, eventos 19 e 20)’ (e-STJ, fl. 181). Em relação a esses produtos, portanto, o que se tinha era o seu depósito para venda sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, mas como não se enquadram na definição do tipo penal do art. 273 do CP (‘produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais’), inviável a condenação em virtude da atipicidade da conduta, motivo que ensejou a absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP.
    Por outro lado, a condenação mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região ocorreu com relação à conduta descrita no Fato 2, já que se tratavam de produtos comprovadamente caracterizados como ‘drogas’, uma vez verificado que eram compostos pela substância DMAA (1,3-dimetilamilamina), que faz parte da Lista F2 – Substâncias Psicotrópicas, de uso proscrito no Brasil, da Portaria n. 344/98 - SVS/MS.
    A sentença condenatória, neste ponto, apontou que, relativamente aos produtos indicados no Fato 2, a presença da substância DMAA 1,3-dimetilamilamina (que faz parte da Lista F2 - Substâncias Psicotrópicas, de uso proscrito no Brasil, da Portaria n. 344/98 - SVS/MS) ficou provada por meio do laudo n. 722/2013/DPF/SC (IPL, evento 21, LAU1, fl. 08).
    Além disso, ficou consignado na sentença que a inclusão da DMAA na lista F2, da Portaria n. 344/98, ocorreu mediante a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n. 37, de 03/07/2012. Já a apreensão das embalagens de ‘OxyELITE Pro’ e ‘LIPO 6 BLACK’ na residência da ré ocorreu em 23/11/2012, ou seja, cerca de três meses depois (e-STJ, fls. 182/183).”
    Não se nega que, nos termos indicados na denúncia, na ocasião da apreensão dos produtos a substância DMAA já constava da lista F2 da Portaria nº 344/98 – o que, conforme visto, ocorreu mediante a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 37. O que se evidencia é o pequeno lapso temporal existente entre a mencionada apreensão e a efetiva data em que aquela substância passou a ser considerada como substância psicotrópica no Brasil: exatos 143 (cento e quarenta e três) dias.
    Além disso, no próprio corpo da denúncia, constou a informação de que, ouvida na fase extrajudicial, a ora embargante confirmou que mantinha um sítio eletrônico com o intuito de revender produtos que adquiria do exterior e que nunca teria consultado a ANVISA acerca da regularidade deles, a reforçar a ausência do elemento subjetivo do tipo na realização da conduta: 
    “Ouvida no curso do inquérito, a denunciada confirmou que mantinha o sítio virtual acima citado para o fim de vender os produtos que adquiria de vendedores estrangeiros diversos por meio do ‘e-Bay’. Ademais, noticiou que nunca consultou a ANVISA acerca da regularidade dos produtos que vendia (Evento 15, DESP1, Página 2).
    Periciados os produtos apreendidos, foi constatado que os produtos CLA softgels, OPTI-Women, Super HD, Coconut oil, Melatonin, Yok3d, Jack 3D Micro e Elite: Whey Protein Isolate se caracterizam como medicamentos (Evento 11, DESP1, Páginas 14-22.) e não possuem registro na ANVISA quando lhe era exigível tanto (Evento 19, LAU1; Evento 20, LAU1; Evento 21, LAU1; Evento 23, LAU1). Por sua vez, verificou-se que OxyELITE Pro e o LIPO 6 BLACK, além de não possuírem registro na ANVISA, são compostos pela substância entorpecente DMAA (1,3-dimetilamilamina) (Evento 21, LAU1, Página 8 e Evento 21, LAU1, Página 15), caracterizando-se como drogas nos termos da Lei 11.343/2006.
    A autoria e a materialidade delitivas estão consubstanciadas nos elementos informativos referenciados na narrativa fática, que compõem o apuratório que faz parte integrante desta denúncia” (e-STJ, fls. 6/7).
    Ressalte-se, ainda, que a embargante indicou, em sua apelação defensiva, que a proibição da substância ocorreu tempos depois da criação de seu site, motivo pelo qual não teve o dolo de praticar a conduta relativa ao tráfico de drogas, estando amparada pela figura do erro de tipo, já que não sabia que se tratar de substâncias que causam dependência física ou psíquica, in verbis (e-STJ, fls. 319/322):
    “Convém destacar que os suplementos alimentares importados podem ser distribuídos e comercializados no Brasil. A vedação existe para os produtos que contenham substância proibida pela ANVISA.
    Por sinal, a substância DMAA foi incluída na lista de substâncias entorpecentes (Anexo da Portaria n. 344/98 da ANVISA) apenas em julho/2012:
    [...]
    Quando a apelante criou referido site (2011), referida substância (DMAA) ainda não era proibida pela ANVISA, razão pela qual, não há que se falar na prática do crime de tráfico de drogas.
    Consta da própria denúncia, que a investigação criminal iniciou em razão de interceptação de suplementos alimentares enviados de Braço do Norte/SC para Fortaleza/CE, na data de 26/08/2011, o que gerou posterior cumprimento de mandado de busca e apreensão na data de 23/11/2012.
    Em relação ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11/343/06, trata-se a conduta da acusada de fato atípico, uma vez que sua conduta estaria amparada pela figura de erro de tipo, prevista no art. 20 do Código Penal, restando afastado o elemento subjetivo do dolo. 
    Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
    Isto, porque a apelante não sabia que alguns produtos importados tinham, em sua composição, princípio ativo causador de dependência física e/ou psíquica (DMAA).
    Destaca-se que o elemento subjetivo do tipo em análise é o dolo direto e específico, consistente na vontade livre e consciente do agente em realizar as condutas descritas no tipo, abrangendo, por sua vez, o conhecimento dos elementos normativos do tipo penal a que foi denunciado, além da finalidade comercial. Por estas razões, percebe-se que a apelante não agiu com dolo, afastando a tipicidade da conduta.
    É sabido que o problema das drogas e do tráfico é o tema principal nas preocupações de todas as instituições, governamentais ou não, nacionais ou internacionais. 
    Agora, tipificar a conduta da apelante em uma das tipologias da Lei nº 11.343/06, equiparando a sua atividade como a de um traficante, acaba gerando ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo despropositada a imputação.
    Colhe-se deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
    [...]
    Desta forma, tem-se que a apelante não sabia que se tratava de substâncias que causam dependência física ou psíquica.
    Na fase indiciária, alegou a apelante que criou um site no ano de 2011, com o fim de revender produtos importados, sendo que não consultou a ANVISA acerca da regularidade da venda de referidos produtos, acreditando que fosse lícita a compra e venda de referidos suplementos alimentares, que possuem venda permitida, não tendo conhecimento de que se tratava de anabolizantes, que possuem venda proibida no Brasil.”
    O voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, trouxe os seguintes fundamentos acerca da autoria e dolo (e-STJ, fls. 407/408):
    “5. Autoria e dolo. Segundo a denúncia, no dia 26 de agosto de 2011, os correios do Ceará interceptaram um pacote contendo anabolizantes, remetidos por Caio Koch, de Braço do Norte/SC para Cícera de Lima Gomes, residente em Fortaleza/CE. Ao ser ouvida, Cícera declarou que os medicamentos foram adquiridos através do site www.powerbodysuplementos.com.br, que através de diligências, verificou-se que era mantido pela denunciada Rúbia Luiza Kindermann. Através de mandado de busca e apreensão na residência da denunciada, foram encontrados os medicamentos descritos na denúncia.
    Na esfera policial, a acusada confirmou que criou o site em 2011 para revender os produtos através da internet, que adquiria no e-Bay com custo menor. Que achava que a venda era lícita porque já tinha visto em outros estabelecimentos e que não chegou a consultar no site da ANVISA acerca da regularidade da venda dos produtos de que dispunha. Que utilizava nomes fictícios como remetente porque não possuía empresa constituída e não fornecia notas fiscais (IPL, ev. 15).
    Devidamente intimada, a ré não compareceu na audiência de seu interrogatório.
    Não há dúvida quanto à autoria delitiva e ao dolo.
    A alegação de erro de proibição não merece prosperar. Como bem salientou o Magistrado a quo, 'ainda que a imputada desconhecesse todos os trâmites para a internalização dos supostos 'suplementos alimentares' em território nacional, agiu ao menos com dolo eventual na hipótese em tela. Isso porque, ao iniciar atividade de cunho comercial, assumiu o risco de vender produtos em desacordo com o exigido pelas autoridades de vigilância sanitária.'
    Ademais, a conduta da ré de colocar nomes fictícios nas correspondências em que encaminhava a droga contradiz sua alegação de que achava que a venda era lícita, não sendo razoável acreditar que assim o fazia porque não tinha empresa constituída.
    Mantenho, pois, a condenação pela prática do delito do art. 33 c/c 40, I, da Lei 11.343/06.”
    Ocorre que, diferentemente do entendimento adotado pelo TRF-4, não houve a caracterização do dolo eventual, na medida em que todas as circunstâncias descritas apontam, como dito anteriormente, para a ausência do especial fim de agir por parte da ora embargante, de modo que não se tem caracterizado o necessário dolo requerido pelo tipo penal em análise, consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer uma das condutas descritas no preceito primário.
    A ausência do dolo, como é sabido, resulta na exclusão da tipicidade do crime, pois retira um dos essenciais elementos da conduta, razão pela qual a manutenção da condenação da embargante é inviável, notadamente porque inexiste a figura culposa do tráfico de drogas.
    É o caso, portanto, de absolvição, nos moldes do art. 386, III, do Código de Processo Penal (CPP), sendo possível assentar, como corolário, em virtude das circunstâncias acima elencadas e das peculiaridades do caso, a existência de coação ilegal consistente na ausência de justa causa para o exercício da ação penal (art. 648, inciso I, do CPP), fato que permite a concessão da ordem de habeas corpus de ofício (art. 654, § 2º, do CPP).
    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, e, consequentemente, DOU PROVIMENTO ao Agravo em Recurso Extraordinário. Nos termos, porém, dos arts. 5°, LXVIII, da Constituição Federal e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e ABSOLVER a embargante, com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP, considerada a manifesta ausência elemento subjetivo do tipo (dolo).
    Publique-se.
    Brasília, 05 de julho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente