Tribunal: STF
Processo: HC 206645
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-04
Data de publicação: 2021-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Ordem concedida, em parte.
1. Hipótese de paciente jovem, tecnicamente primário, condenado a 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de entorpecentes.
2. Situação concreta em que a pena aplicada carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 
3. Caso em que a fixação de regime mais gravoso e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes. 
4. Ordem concedida, em parte.
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJ/DFT, assim ementado:
    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 
    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. 
    II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a reiterar ipis litteris as manifestações expostas na exordial. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. A propósito: AgRg no AREsp n. 843.841/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 11/10/2018; e AgRg no AREsp n. 1.055.243/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/08/2017. 
    III – Incidência da Súmula 182 do STJ, por analogia. Agravo regimental não conhecido.” 
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (27,8 g de maconha e 22,7 g de cocaína).
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu do writ. Em seguida, sobreveio a interposição de agravo regimental, não conhecido. 
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega que, “[a]ssim como as Instâncias ordinárias, o C. STJ impôs evidente limitação ilegal à liberdade de locomoção do Paciente, ao manter a aplicação das penas em patamares completamente distantes da proporcionalidade, e, ainda, em regime inicial mais gravoso do que o adequado, sem qualquer justificativa idônea, bem como ao manter o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”.
    5. A defesa Sustenta que: (i) “[n]em a variedade nem a quantidade das drogas apreendidas [...] são expressivas ou vultosas a ponto de justificar acréscimo à pena-base”; (ii) “a incidência da atenuante de pena da confissão deve ser reconhecida e considerada, ainda que tenha sido parcial ou qualificada”; (iii) é possível a incidência do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/0628), em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); (iv) “diante da quantidade punitiva a ser aplicada e das condições pessoais do agente, bem como do tempo de custódia cautelar, o regime aberto se mostra adequado, justo e proporcional à situação concreta”; (v) é possível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
    6. Com essa argumentação, a parte impetrante requer “sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, nos termos […] expostos, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição de sua pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”. 
    7. Decido.
    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 
    9. Nesse contexto, a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:
    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)
    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.
    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.[...].” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)
    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].” (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)
    10. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente jovem, tecnicamente primário, condenado a 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade não relevante de entorpecentes (27,8g de maconha e 22,7g de cocaína). Essas circunstâncias desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas.
    11. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida neste ponto. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 
    12. Reconheço, ainda, que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Isso significa dizer que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    13. Ademais, lembro que o Plenário do STF, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.
    14. A tese relativa à atenuante da confissão espontânea não foi apreciada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo parcialmente a ordem para que o Juízo de origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo de origem.
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 04 de outubro de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
                            Relator