Tribunal: STF
Processo: HC 208980
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Alisson Oliveira de Souza Cruz, em favor de Marlon Christian Moreira Pires, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu a liminar no HC 675.880 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, posteriormente convertido em preventiva, pela suposta prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/03.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no TJSP postulando, em suma, a revogação da constrição cautelar.



    A ordem foi denegada.



    Daí a impetração de novo writ no Superior Tribunal de Justiça, que também denegou a ordem nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITO. PROVA LÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA VERIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CAUTELARES. INVIABILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIENTES. DESPROPORCIONALIDADE. VIA ESTREITA INCABÍVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO



    CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.



    1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    2. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que o corréu Gabriel Fluminhan, ao avistar os policiais que faziam o patrulhamento – o qual, inclusive, havia sido intensificado por conta de informações de que um indivíduo traficava no local –, iniciou fuga e, na ocasião, passou a dispensar invólucros com cocaína até chegar ao apartamento do ora paciente, em que foi abordado. No local, foram apreendidas mais duas porções de crack, munições, além de petrechos voltados para a comercialização do entorpecente (embalagens plásticas).



    3. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.



    4. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente motivada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade do fato, consubstanciada na apreensão de 28,85g (vinte e oito gramas e oitenta e cinco centigramas) de cocaína em pó e de 59,78g (cinquenta e nove gramas e setenta e oito centigramas) de crack.



    5. É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, Dje 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.



    6. O fato de o paciente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.



    7. O argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena do paciente não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, Dje 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.



    8. Habeas corpus não conhecido”. (eDOC 14)



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a ilegalidade do flagrante. 



    Alega que a apreensão das drogas ocorreu de forma fraudulenta, haja vista a ausência de mandado judicial para adentrar a residência do paciente. 



    Ademais, argumenta que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da carência de fundamentação concreta do decreto cautelar, reputando ausentes os requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 312 do CPP. 



    Informa que o acusado primário e detentor de bons antecedentes. 



    É o relatório. 



    Passo a decidir. 



    Inicialmente, quanto à tese de ilegalidade do flagrante a entrada dos policiais sem ordem judicial no residência do réu, não verifico possibilidade de acolhimento.



    Isso porque a jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que no crime permanente (tráfico de drogas), a situação de flagrância se prolonga no tempo, de modo que a cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. 



    Por oportuno, cito RE 603.616/RO (tema 280), de minha relatoria: 



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    Cito, a propósito, julgados de ambas as Turmas: 



    "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente, tendo o Tribunal a quo explicitado suas razões de decidir, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição. 2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE-AgR 1.131.415 AgR / SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018) 



    "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE-AgR 1.129.179/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018) 



    No entanto, quanto a manutenção da prisão preventiva, verifico a presença de ilegalidade a ser reparada.



    Explico.



    A prisão preventiva do acusado foi decretada sob os seguintes fundamentos:



    “Está presente hipótese de flagrante delito, uma vez que a situação fática encontra-se subsumida às regras previstas pelo art. 302 do CPP, apresentando-se o Auto de Prisão em flagrante regular e formalmente em ordem, não existindo nulidades, ilegalidades ou irregularidades aptas a justificar o seu relaxamento.



    Presentes os indícios de autoria e materialidade delitiva em crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), sendo inviável a concessão de liberdade provisória. A própria gravidade do crime de tráfico traz ínsita a necessidade da manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem pública. Vale lembrar que o tráfico envolve pessoas que disseminam um vício nefasto, movidas pela cobiça e pelo enriquecimento ilícito. Embora ocioso, rememore-se que o tráfico sempre traz consequências deletérias para a sociedade, forjando viciados e ensejando inversão de valores, senão fortalecendo e encorajando a prática de outros crimes para o sustento do vício.



    (…)



    De outra banda, embora o autuado Marlon Chistian Moreira Pires, conforme se constata das Folhas de antecedentes e Certidão juntadas aos autos (fls. 69/74), não registre condenação criminal pretérita, as circunstâncias que permeiam o seu envolvimento no presente delito, especialmente a relevante quantidade de cocaína apreendida, sua confissão quanto a traficância e o encontro de petrechos (saquinhos) e munições de arma de fogo, indicam que dedica-se à atividade criminosa, o que, em tese, afasta a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Tráfico Privilegiado), que assim prevê: "§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". (eDOC 11, p. 4)



    Ora, a decisão da prisão diverge do firmado por esta Corte: HC 86.758/PR (DJ 1.9.2006), HC 84.997/SP (DJ 8.6.2007) e HC 83.806/SP (DJ 18.6.2004). É que a constrição provisória deve estar embasada em elementos concretos, não abstratamente, como vazio argumento de retórica . Isso porque a ordem de prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os fundamentos para decretação da prisão cautelar conforme determina o art. 312 do CPP. 



    Porém, na linha da jurisprudência deste Tribunal, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 



    Assim, para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado, elementos concretos que justifiquem a medida. Nesse sentido, cito os precedentes: HC 74.666/RS, Celso de Mello, DJ 11.10.2002, e HC 91.386/BA de minha relatoria, DJ 16.5.2008. 



    Reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos legais, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar a custódia. 



    Não se pode olvidar que o paciente é primário e não possui antecedentes, além de ter sido preso por estar portando pequena quantidade de droga, de modo que, se condenado, provavelmente cumprirá a pena em regime diverso do fechado, com potencial aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas. 



    Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasar a segregação provisória. 



    Outrossim, sobretudo em face do decidido pela Segunda Turma, em 10.10.2017 e 18.12.2017, ao apreciar os HCs 143.247/RJ, 146.666/RJ e 147.192/RJ e 156.730/DJ (DJe 7.2.2018, 10.4.2018, 23.2.2018 e 29.6.2018, respectivamente), em que se entendeu pela concessão da ordem para substituir as prisões preventivas por medidas cautelares diversas da prisão , também verifico, no caso, a ocorrência de constrangimento ilegal suficiente para conceder o presente writ, na forma do artigo 319 do CPP. 



    Deve-se lembrar que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, admitindo, diante das circunstâncias do caso concreto, seja escolhida a medida mais ajustada às peculiaridades da espécie, permitindo, assim, a tutela do meio social, mas também servindo, mesmo que cautelarmente, de resposta justa e proporcional ao delito supostamente causado pelo acusado. 



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor de Marlon Christian Moreira Pires, se por algum outro motivo não estiver preso. Em substituição, determino a imposição das seguintes medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319 do CPP: 



    a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz de origem, para informar e justificar atividades (inciso I); 



    b) proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV). 



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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