Tribunal: STF
Processo: ARE 1325821
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-04
Data de publicação: 2021-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RONDÔNIA E RECURSO CONTRA ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE EXAME DE PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃOS SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADOS. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO. 
Relatório 
    1. Agravos nos autos principais contra inadmissão de recursos extraordinários interpostos com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgados do Tribunal de Justiça de Rondônia e do Superior Tribunal de Justiça.
    2. O primeiro recurso extraordinário foi interposto por Sérgio de Farias Nóbrega contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Rondônia: 
    “Apelação criminal. Tráfico de drogas. Vultosa quantidade. Redução da pena -base. Fundamento idôneo. Impossibilidade. Delação premiada. Ausência de requisito. Impossibilidade. Minorante do § 4°. Quantidade de droga apreendida. Dedicação à atividade criminosa. Redução da pena pecuniária. Efeitos da condenação. Impossibilidade. Recurso não provido. 1. É legítimo o incremento punitivo imposto, ante a vultosa quantidade de droga tanto quanto a natureza, constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação da pena no tráfico ilícito de entorpecentes. 2. Os elementos que permitem a aplicação do instituo da delação premiada são tão fortes e específicos, que alcança, inclusive, coisa julgada material. Sua força probante é o requisito essencial de sua validade e o seu não reconhecimento impede a utilização da prova carreada, e a única exceção a essa regra é a comprovada omissão 3. A quantidade de droga apreendida, juntamente com as circunstâncias do delito, de forma a indicar o envolvimento ou a dedicação à atividade criminosa, representa fundamento válido para o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 4. No delito de tráfico ilícito de drogas, a multa é pena cumulativa com a pena corporal prevista no preceito secundário do tipo, cuja exclusão e/ou redução é defeso em respeito ao princípio constitucional da legalidade” (fls. 11-12, e-doc. 19).
    No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (fls. 9-21, vol. 20). 
    O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fl. 11, vol. 21). 
    No agravo, o agravante sustenta que, “conforme se extrai do primeiro tópico do recurso extraordinário do agravante (‘Do cabimento do recurso extraordinário’), fora claramente apontado que o acórdão vergastado teria violado o disposto no art. 5º, inciso XLVI (individualização da pena), e no art. 93, inciso IX (motivação), ambos da CF, sendo que tais violações se deram em razão de o Tribunal a quo, ao negar provimento ao recurso de apelação do agravante, ter se utilizado de fundamentos inidôneos para negar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fundamentos estes que afrontam os entendimentos firmados por esta Suprema Corte sobre a matéria em exame” (fl. 16, vol. 22).
    Assevera que “o que pretende o agravante é tão somente uma breve análise dos fundamentos utilizados quando da análise de algumas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (que não apontou qualquer dado concreto extraído dos autos, tendo sido utilizadas expressões genéricas, conceitos vagos e elementos que são ínsitos à conduta delituosa pela qual o agravante fora condenado para exasperar a pena-base)” (fl. 17, vol. 22).
    Pede “seja conhecido e dado provimento ao presente agravo em recurso extraordinário, para reformar a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, com a consequente análise por este Excelso Supremo Tribunal Federal do recurso extraordinário interposto pelo agravante, dando-se provimento ao mesmo” (fl. 17, vol. 22)
    3. O segundo recurso extraordinário foi interposto por Sérgio de Farias Nóbrega contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. ALTO INVESTIMENTO NA AQUISIÇÃO DA DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. 2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. 4. In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Verifica-se que o Tribunal a quo negou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade da droga apreendida e circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido” (fls. 62-63, vol. 24). 
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 102, vol. 24) e os embargos de divergência foram indeferidos liminarmente (fl. 140, vol. 24). 
    No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República (fls. 163-175, vol. 24).
    O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de aplicação da sistemática da repercussão geral (AI n. 791.292-QO-RG/PE, Tema 339), ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (fls. 199-204, vol. 24). 
    No agravo, o agravante defende ter havido “uma verdadeira usurpação da competência desse C. Corte Suprema ao qual, como visto alhures, incumbiria a efetiva análise quanto à afronta à norma maior republicana” (sic, fl. 212, vol. 24). 
    Argumenta que “o juízo de admissibilidade deixou de observar ponto fulcral da controvérsia, motivo pelo qual é incorreta a análise lançada de que o acórdão ora recorrido, merecendo, pelo acima defendido, provimento o presente Agravo e, consequentemente, há que se dar o regular prosseguimento e acolhimento do recurso extraordinário em apreço” (sic, fl. 213, vol. 24).
    Pede “o destravamento do apelo extraordinário e a remessa aquela corte competente” (sic, fl. 214, vol. 24).
    4. Por apresentarem identidade de fundamentos e de pedidos, os agravos interpostos devem ser analisados conjuntamente.
    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 
    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.
    6. A alegação de nulidade dos acórdãos por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, os acórdãos recorridos apresentaram fundamentação suficiente.
    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). 
    7. Ao negar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de Justiça de Rondônia assentou: 
    “Entretanto, a culpabilidade (stricto sensu), as circunstâncias do crime (art. 59, do CP) e as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/06 são reprováveis e autorizam o incremento de 03 anos de reclusão e 300 dias-multa na pena-base. Com efeito, sendo o réu advogado, por formação exigiria uma postura ética mais qualificada de que o cidadão comum, em face da esperada vinculação com a defesa da ordem jurídica, o que torna sua conduta especialmente reprovada. Também a natureza (pasta-base de cocaína) e quantidade expressiva de entorpecente apreendido (18kg), por si só, revelam o potencial risco à saúde, pelos efeitos maléficos da propagação das substâncias entorpecentes, avultados pelo número significativo de usuários atingidos, tanto quanto pela propagação do crime de tráfico em si, além de outros crimes derivados do tráfico, como os delitos patrimoniais. Orienta a jurisprudência da Corte Superior, ainda, que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Nesse contexto, ainda que houvesse uma circunstância judicial desfavorável seria suficiente para afastar a pena-base do mínimo legal, ‘ainda mais sendo ela relacionada a natureza e a quantidade de droga, pois, quanto maior o volume e quanto mais deletérios os efeitos da droga, maior será a probabilidade de lesão ao bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública.’ (Precedentes HC 312.009/ES. RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. D.J 19/5/2015). Assim, mantenho a pena-base fixada. (...) Com relação à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° da Lei n. 11.343/06, vejo que o sentenciante fundamentou a negativa alicerçado na expressiva quantidade de droga apreendida e nos antecedentes do acusado. Embora este último seja inapto para obstar o benefício, porque a condenação ostentada no Estado do Rio Grande do Norte ainda está pendente, o primeiro, ao contrário, é perfeitamente válido e suficiente para elidir a benesse. Isso porque não se pode olvidar que se trata de 18,660kg de pasta-base de cocaína, quantidade que, por si só, evidencia alto investimento para aquisição, o que, em princípio, o apelante não teria condições de promover sem o mínimo de dedicação à atividade, violando, assim, um dos requisitos indispensáveis para a concessão da benesse. A propósito, destaco que a quantidade expressiva do entorpecente apreendido pode repercutir de diferentes maneiras, e, sob essa perspectiva, dar azo à exasperação da pena inicial, tanto quanto à negativa da benesse do tráfico privilegiado, sem violar a proibição do non bis in idem. (…) Por esse viés, tenho por idôneos os fundamentos utilizados para negar a benesse do § 4° do art. 33 da Lei de Tóxicos. Também não assiste razão a ele quanto ao pedido de redução da pena pecuniária, porquanto não se vislumbra nenhuma desproporcionalidade com a pena corpórea fixada. Além de que, no crime de tráfico de drogas, a pena pecuniária é cumulativa, decorrendo de expressa previsão legal, não sendo facultado ao julgador da causa excluí-la ou mesmo fixar o seu quantum aquém do patamar mínimo previsto, de forma que a situação financeira do condenado não tem o condão de isentá-la ou reduzi-la.  (...) Com efeito, a culpabilidade (lato sensu) decorrente da própria natureza e quantidade do entorpecente apreendido é extremamente elevada e incompatível com regime mais brando que o fechado” (fls. 16-19, vol. 19)
    No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial n. 1.663.796:
    “Na fixação da pena-base, a natureza e a quantidade das drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais, nos termos do previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, justificado o aumento da pena na fase inicial da dosimetria, pois foram apreendidos 18,66 kg de cocaína (fl. 548). O Tribunal de origem concluiu que não se viabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, adotando os seguintes fundamentos, os quais reitero: (…) In casu, o acórdão recorrido decidiu pela dedicação à atividade criminosa, ao argumento de que a quantidade da droga (18,660 kg de pasta-base de cocaína), demonstra o envolvimento do réu na traficância, restando afastada a aplicação da minorante. Com efeito, esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliados às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, como ocorre no caso destes autos, considerando o alto investimento do réu na aquisição da droga” (fl. 69, vol. 24).
    A apreciação dos pleitos recursais demandaria análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 11.343/2006, Código Penal e Código de Processo Penal), o que é vedado em recurso extraordinário.
    8. O conjunto probatório dos autos e as particularidades do processo conduziram o Tribunal de Justiça de Rondônia e o Superior Tribunal de Justiça à conclusão de o agravante dedicar-se a atividades criminosas. Para afastar essa compreensão seria imprescindível o reexame de fatos e de provas, a que não se presta o agravo em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.273.254-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.9.2020).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, I, DA LEI 11.343/2006, E ARTIGOS 2º, CAPUT, E 4º, V, DA LEI 12.850/2013. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.034.324-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017).
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmula 282 do STF. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo . A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 4. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.026.544-AgR/BA, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.3.2019). 
    9. Ademais, este Supremo Tribunal assentou ser infraconstitucional a matéria referente à individualização da pena. Assim, por exemplo:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5°, LV, XLVI e XLVIII, DA CF. TEMAS 182 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. CRIME DE CONCUSSÃO PRATICADO POR INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371 RG). II Esta Corte, no exame do AI 742.460-RG/RJ (Tema 182), da relatoria do Ministro Cezar Peluso, firmou entendimento de que a questão alusiva à ofensa aos arts. 5°, XLVI, e 93, IX, da Constituição, relativamente à fixação da pena-base, não possui repercussão geral, por tratar-se de matéria infraconstitucional. III No crime de concussão, não há bis in idem quando a pena-base é aumentada em razão de os réus pertencerem aos quadros da Polícia Civil, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada. Precedente. IV Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.056.116-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.3.2018).
    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XLVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.135.872-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018).
    Nada há a prover quanto às alegações do agravante em ambos os recursos. 
    10. Pelo exposto, nego seguimento aos recursos extraordinários com agravos (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
    Publique-se. 
    Brasília, 4 de junho de 2021. 
Ministra CÁRMEN LÚCIA 
Relatora