Tribunal: STF
Processo: HC 201395
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-14
Data de publicação: 2021-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 
EMENTA: Processual Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Prisão preventiva. Concessão da ordem de ofício.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental cabível na origem.
2. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
3. A prisão preventiva é incompatível com o regime semiaberto fixado em sentença.
4. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício. 
    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 660.776, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Foi negado o direito de recorrer em liberdade. 
    3. A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O pedido de liminar foi parcialmente deferido pelo Desembargador Relator para garantir o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, mantendo-se, contudo, a prisão preventiva do paciente. Na sequência, sobreveio a impetração de HC (660.776) no STJ. A Relatora, Ministra Laurita Vaz, indeferiu liminarmente o writ.
    4. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega, em síntese, que “o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena foi fixado de maneira manifestamente ilegal”. Além disso, sustenta que a prisão preventiva é incompatível com o regime inicial semiaberto, torna-se de rigor a revogação da custódia cautelar. 
    5. A defesa requer a concessão da ordem a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e revogar a prisão preventiva.
    6. Decido.
    7. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).
    8. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 
    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 
    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
    9. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
    10. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).
    11. Na hipótese de que se trata, o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com base nos seguintes fundamentos (doc. 2, p. 6):
    “Assim sendo, considero o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, restando a individualização da pena.
    Tendo em vista a normal intensidade da conduta do réu, que não desdobrou o dolo mínimo necessário para a configuração do delito, a natureza da droga apreendida e demais circunstâncias e consequências do crime, fixo a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada diamulta no seu mínimo legal. 
    Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. 
    Por fim, reconheço a causa de diminuição de pena do § 4º do art.33 da Lei nº 11.343/06, eis que o réu é primário e de bons antecedentes, não havendo provas nos autos de que se dedique a atividade criminosa e nem que integre organização criminosa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), ante a quantidade de drogas, a resultar na reprimenda final de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, cada dia-multa em seu valor mínimo legal. 
    Em razão da gravidade concreta dos fatos apurados nos autos, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial fechado, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico de drogas a aplicação de regime menos severo de cumprimento de pena. 
    Eventual detração deverá ser analisada pelo Juízo da Varadas Execuções Criminais (TJSP - HC nº 2028516-74.2015.8.26.0000 Rel. Lauro Mens de Mello, j. 07/05/2015; TJSP HC nº 0012695-98.2014.8.26.0000 Rel. Guilherme G.Strenger, j. 07/05/2014; TJSP HC nº 2016844-69.2015.8.26.0000 Rel. Euvaldo Chaib, j. 14/04/2015). 
    Ante o exposto, CONDENO o réu GUSTAVO GOMES BONIFÁCIO DE SÁ, qualificado nos autos, como incurso no art. 33, caput, e seu § 4º, da Lei nº 11.343/06, a cumprir pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar multa no valor de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, cada dia-multa no seu valor mínimo legal.”
    12. Ocorre que o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 
    13. Sendo assim, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, condenado nos termos do art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional (fechado) mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP).
    14. Por conseguinte, aplicável ao caso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto. Vejam-se, nessa linha, os seguintes julgados:
    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. Motivado o decreto prisional de forma genérica e abstrata, sem elementos concretos ou base empírica idônea a ampará-lo, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade. Precedentes. 4. Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau. 5. Ordem de habeas corpus concedida para substituir a prisão preventiva decretada contra a paciente por medidas cautelares ao feitio legal e determinar a observância do regime de cumprimento da pena fixado na sentença, caso iniciada a execução penal”(HC 125.783, Relª. Minª. Rosa Weber, grifos acrescentados)
    “Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de 16/10/12, assentou, no julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese. 2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que ocorreu na espécie. 3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito em julgado. 4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio da proporcionalidade. 5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo nº 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).”(HC 123.226, Rel. Min. Dias Toffoli, grifos acrescentados)
    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO COM A MANUTENÇÃO OU DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA. 1. Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto). 2. Ordem concedida.” (HC 118.257, Rel. Min. Teori Zavascki, grifos acrescentados)
    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto e revogar a prisão processual do paciente, assegurando-lhe o direito de recorrer da sentença em liberdade, ressalvada a necessidade de expedição de nova ordem de prisão por fundamentação idônea. Faculta-se ao Juízo de origem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).
    Comunique-se, com urgência. 
    Publique-se.
          Brasília, 14 de maio de 2021.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
          Relator