Tribunal: STF
Processo: RHC 169841
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de roubo majorado, corrupção de menores, tráfico de drogas e associação para o tráfico. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Nulidade processual. Necessidade de transcrição integral da sentença. Supressão de instância. Interceptação e quebra de sigilo telefônico. Preclusão. Reconhecimento pessoal. Art. 226 do Código de Processo Penal. Não demonstração de prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. Negativa de seguimento.
    Vistos etc. 
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido de liminar, interposto por Juliano Cesar Russi, representado neste ato pela Defensoria Pública da União, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 459.479/SC (evento 5, fls. 16-23). 
    O Recorrente foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos, 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos de roubo majorado, corrupção de menores, tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 157, § 2º, II, do Código Penal; 244-B da Lei 8.069/1990; 33 e 35, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) (evento 4, fls. 80-104).
    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base relativa ao tráfico de drogas e associação para o tráfico para o mínimo legal, 05 e 03 anos de reclusão, respectivamente (evento 4, fls. 131-8).
    Extraio do acórdão recorrido:
    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DECISÃO DE INTERCEPTAÇÃO E QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DE SENTENÇA ORAL E CONCURSO FORMAL DE CRIMES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
    1. A inércia atinente à não impugnação, tanto na defesa prévia quanto nas alegações finais de vício na decisão que deferiu a interceptação telefônica e a quebra do sigilo telefônico, resulta na preclusão, conforme art. 572, I, do CPP.
    2. ‘Conquanto seja aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal ao reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas são meras recomendações, cuja inobservância não causa, por si só, a nulidade do ato. Precedentes.’ (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017.)
    3. Matérias não apreciadas pelo Tribunal de origem não podem ser diretamente enfrentadas por estar Corte Superior, sob pena de supressão de instância.
    4. Agravo regimental improvido.”
    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, uma série de nulidades supostamente ocorridas no processo. Aponta, nesse sentido, ausência de transcrição integral da sentença condenatória registrada por meio audiovisual. Aduz que a decisão que deferiu a interceptação e a quebra de sigilo telefônico não observou o caráter subsidiário da referida prova, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.296/96. Assevera inadequado o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, em desconformidade com o art. 226 do CPP. Requer o provimento do recurso para ‘a) decretar a nulidade da sentença, determinando a sua nova prolação de forma escrita, b) decretar a nulidade da interceptação telefônica e de todas as provas dela decorrentes; c) decretar a nulidade do reconhecimento pessoal’ (evento 5, fls. 30-41). 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não provimento do recurso (evento 6).
    É o relatório.
    Decido.
    Constato que a condenação transitou em julgado em 13.6.2018 (evento 4, fl. 39)
    Registro que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão de ofício da ordem de habeas corpus.
    No que tange à alegada nulidade por ausência de transcrição integral da sentença, o Superior Tribunal de Justiça consignou “verifica-se que há a supressão de instância, pois não levada a conhecimento da Corte a quo através do recurso de apelação, não há como perquirir, então, acerca das matérias contidas no habeas corpus".
    Como se observa, na esteira do acórdão recorrido, a matéria trazida nestes autos não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de Justiça.
    O entendimento da Corte Superior é consentâneo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que veda a inovação em sede de habeas corpus, inviabilizando a análise per saltum de matérias não levadas a julgamento nas instâncias precedentes, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017. 
    Nesse sentido, o parecer ministerial enfatiza ‘no que concerne à alegada nulidade da sentença, proferida oralmente em sede de audiência de instrução e julgamento e registrada em meio audiovisual, a questão sequer foi submetida à apreciação da Corte Estadual, razão pela qual não foi conhecida pelo e. STJ, evidenciando, no presente writ, indevida tentativa de dupla supressão de instâncias’.
    Sobre a alegação de nulidade da decisão de interceptação e quebra de sigilo telefônico ante a inobservância do disposto no art. 2º, II, da Lei 9.296/96, não há ilegalidade a ser reparada. Segundo a Corte Estadual, “Compulsando os autos, verifica-se que o MM. Juiz autorizou a quebra do sigilo dos dados no aparelho celular apreendido em 1º/7/2016 (fls. 61-64), sendo o relatório de informação realizado em 28/7/2016 (fls. 77-157) e o laudo pericial finalizado na data de 3/10/2016 (fls. 340-342). Alega a Defensoria Pública que ‘a decisão que deferiu sua realização não fundamentou CONCRETAMENTE a impossibilidade da obtenção das provas por outros meios, conforme determina o art. 2º, II, e 5º da Lei 9.296/96’ (fl. 472). A insurgência não merece maiores digressões, porquanto abarcada pela preclusão, nos moldes do art. 572, I, do Código de Processo Penal, não devendo ser conhecida. Isso porque, em momento algum, a defesa se insurgiu, seja na defesa prévia (fls. 333/338) ou nas alegações finais orais (fls. 415-417), quanto ao referido vício, suscitado apenas nas razões do recurso. E, como se sabe, ‘segundo os arts. 571 e 572 do Código de Processo Penal, as arguições de nulidade devem ser feitas em momento oportuno, restando sanada ou na hipótese de inércia da parte ou caso atingida a sua finalidade’ (Habeas Corpus n. 284.187/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 15/9/2016, DJe 21/9/2016). No mesmo rumo: ‘Por força do art. 571 do CPP, as nulidades relativas da instrução criminal, nos processos de competência do juiz singular, ocorridas após a apresentação de resposta à acusação, devem ser arguidas nas alegações finais (orais ou escritas) previstas no art. 403 do CPP, sob pena de incidência da preclusão temporal. Preliminar não conhecida [...]’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0026600-15.2010.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Primeira Câmara Criminal, j. em 22/2/2018). Ainda que assim não fosse, verifica-se que a decisão ora atacada justificou adequadamente a autorização pleiteada pela autoridade policial (fls. 61-64), ressaltando ser necessária para ‘o aprofundamento das investigações’, inexistindo, portanto, o apontado vício.” 
    Na mesma linha, o acórdão recorrido apontou “Como se vê, o Tribunal de origem indicou como fundamento para afastar a tese de nulidade, o fato incontroverso de que a defesa, nos momentos próprios, não arguiu a aludida nulidade, deixando de se manifestar a respeito do tema na defesa prévia e nas alegações finais, de modo que, nos termos do art. 572, I, do CPP, afasta a ilegalidade arguida. Nesse sentido: AgRg no REsp 1714916/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018; RHC 61.130/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 18/12/2015”.
    Ressalto, nesse contexto, que a jurisprudência desta Corte entende ser imprescindível a arguição de referida nulidade a tempo e modo adequados, no caso, a suposta nulidade somente foi suscitada em preliminar de apelação, ou seja, extemporaneamente, pois “As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão” (RHC 133.530-AgR/PA, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 06.10.2016), “O silêncio, nas alegações finais, acerca de irregularidade ocorrida em audiência implica preclusão” (HC 148.338/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 15.5.2019).
    Ademais, o tribunal local reputou devidamente fundamentada a decisão que deferiu a quebra de sigilo pleiteada pela autoridade policial, porquanto “necessária para ‘o aprofundamento das investigações’”.
    Para dissentir do fundamento adotado pelo Tribunal local e acolher a pretensão defensiva, necessário o revolvimento de matéria fática, para o que não se presta a via eleita. Nesse prisma, esta Suprema Corte já assentou que ‘A ação de habeas corpus de caráter sumaríssimo constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal’ (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).
    Acerca da alegação de nulidade processual pertinente ao reconhecimento pessoal do Recorrente, assinalou a Corte Superior “Depreende-se do excerto que o Tribunal de origem concluiu que as regras previstas nos artigo 226 do CPP constituem meras orientações, consignando, ainda, que o reconhecimento operado na fase extrajudicial obteve ratificação em Juízo. O entendimento, com efeito, encontra-se de acordo com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, no sentido de que é aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal ao reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas são meras recomendações, cuja inobservância não causa, por si só, a nulidade do ato. Precedentes. (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017) e HC 414.348/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 21/05/2018. Nesse contexto, não prospera a tese defensiva de que o disposto no art. 226 do CPP deve ser aplicado de forma absoluta, não comportando relativização, de modo que não é censurável a posição adotada pelo Colegiado estadual nesse tocante”.
    Nesse prisma, o acordão recorrido está parametrizado com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “A lei processual penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.9.2014); “além de facultativa a realização das referidas diligências, nos termos dos artigos 226 e 229 do Código de Processo Penal, não está o Magistrado vinculado as suas conclusões” (HC 102.603/SP, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 13.6.2011); “Reconhecimento pessoal que, mesmo sem atender rigorosamente ao disposto no art. 226 do CPP, não é de molde a ensejar a anulação da prova assim obtida” (HC 73.839/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 27.3.1998). Ainda, “o reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório” (HC 104.404, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 30.11.2010); 
    Em acréscimo, a jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC 135.728-AgR-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166.629, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119.372/SP, Rel. Min Min. Teori Zavascki, 2ª Turma).
    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 22 de abril de 2021. 
Ministra Rosa Weber 
Relatora