Tribunal: STF
Processo: RHC 207466
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra decisão monocrática proferida pelo Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA no AgRg no Habeas Corpus 684.047/SP.
    Consta dos autos, em apertada síntese, que o recorrente Jefferson Davi Santos Sampaio foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, porque trazia consigo 13 (treze) porções de maconha, pesando 27,3g, e 11 (onze) pedras de crack, pesando 3,4g.
    Interposto recurso de apelação, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para afastar a consideração dos atos infracionais como maus antecedentes, sem reflexos na pena final, conforme a ementa abaixo:
    Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório - Validade dos depoimentos policiais - Condenação mantida.
    Pena-base - Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - Atos infracionais que não podem ser alçados à condição de maus antecedentes - Redução ao mínimo legal - Necessidade.
    Aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06 - Circunstâncias em que perpetrado o delito, com apreensão de droga em expressiva quantidade, certa sua nocividade, a indicarem a dedicação a atividade criminosa ou a participação em organização criminosa do réu, não se podendo desconsiderar, ainda, seu envolvimento pretérito, quando menor, na mercancia ilícita, claro indicativo de sua dedicação exclusiva à narcotraficância Precedente do C. STJ.
    Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos - Peculiaridades do caso que não a recomendam, certo o alto poder viciante das drogas apreendidas.
    Regime prisional fechado - Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de drogas de diversas naturezas, notória sua nocividade, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora.
    Apelo defensivo parcialmente provido.
    Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em síntese, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Por decisão monocrática, o Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA indeferiu liminarmente o writ, nos seguintes termos:
    Não obstante as razões constantes da petição inicial, o impetrante não instruiu o instrumento com os documentos imprescindíveis à análise de eventual ilegalidade, ante a ausência nos autos do inteiro teor do acórdão impugnado, cuja fundamentação é necessária para se analisar a atual situação do paciente e o apontado constrangimento ilegal.
    Ressalta-se que o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente.
    Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:
    (…)
    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, indefiro liminarmente o habeas corpus.
    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental, no qual reiterou os fundamentos da impetração e juntou aos autos a peça faltante. E, por decisão monocrática, o Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA reconsiderou a sua decisão anterior, analisou o pedido e não conheceu do habeas corpus, nos seguintes termos: 
    Devidamente instruídos os autos, ante a juntada, pela defesa, da peça faltante, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 67/74 e passo à análise do pedido.
    Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
    Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
    [...] 
    Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
    Busca-se a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima.
    Quanto ao afastamento do referido redutor, as instâncias ordinárias asseveraram:
    Na terceira fase de dosimetria da pena, verifico não ser viável a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006, pois, conforme já frisado, o acusado possui diversas condenações em procedimentos infracionais que tramitaram perante esta Vara, já foi internado por mais de uma vez na Fundação Casa e, mesmo após ter completado dezoito anos, continuou traficando, pelo que se conclui que ele tem se dedicado a atividades criminosas há anos, impedindo assim a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33. §4º, da Lei n. 11.343/2006 (sentença - e-STJ fls. 20/21).
    O apelante não é traficante de "primeira viagem" ou eventual, registrando envolvimento em idêntica prática quando menor de idade. Não faz, logo, jus à causa de diminuição de pena. Inúmeras as passagens pela Vara da Infância e Juventude, consoante registrado a fls. 77 e 78, tudo a evidenciar ainda mais sua dedicação à atividade criminosa. O próprio réu, em seu interrogatório judicial, trouxe à baila o fato de que estava a cumprir medida socioeducativa de liberdade assistida.
    Assim, trata-se de pessoa que há certo tempo dedica-se à traficância, havendo claras e irrefutáveis evidências de que faz dessa atividade criminosa meio de vida.
    Como se vê, o réu, desde a menoridade relativa dedica-se a tal atividade criminosa. Isso evidencia que os crimes aqui apurados não se tratam de condutas isoladas em sua vida, e demonstram seu envolvimento, em caráter contínuo, permanente, há certo lapso, em atividades criminosas.
    Embora tais envolvimentos quando da menoridade obviamente não sejam aptos à caracterização da reincidência ou mesmo de maus antecedentes, nos termos da lei penal, não podendo se prestar ao agravamento da pena, por outro lado fazem prova irrefutável da dedicação à atividade criminosa, o que consiste na vedação legal expressa à obtenção da benesse que resulta na redução da pena (acórdão - e-STJ fls. 70/71).
    Pela leitura dos trechos destacados, verifica-se que as instâncias de origem, afastaram o redutor mencionado tendo em vista a existência de atos infracionais praticados pelo paciente.
    Quanto ao ponto, cabe registrar que esta Corte Superior tem entendido que o envolvimento do paciente quando adolescente em atos infracionais, sobretudo quando relacionado ao crime de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição da pena, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas (HC 423.378/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 19/12/2017).
    Nesse mesmo sentido:
    (…)
    Sendo assim, os fundamentos apontados pelas instâncias de origem mostram-se idôneos para manter o afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto.
    Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
    Neste recurso, a defesa sustenta que "o menor de idade, não comete crime. Comete ato infracional. Por mais que o ato infracional seja equivalente (ou análogo) a um crime previsto no Código Penal, não pode ser interpretado 'in malam partem'. Tanto é assim, que ao atingir a maioridade, os atos infracionais praticados ficam no passado, voltando a pessoa ser primária e de bons antecedentes.".
    Alega que "não se desconhece que o recorrente tenha praticado ato infracional, mas esse fato, não é empecilho para o reconhecimento do tráfico na sua modalidade privilegiada.".
    Argumenta, ainda, que, "se já é pacífico o entendimento perante a Corte Superior de que os atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes, tampouco reincidência; se não podem ser valorados negativamente nas circunstâncias judiciais; se não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para criminalidade, como que pode ser utilizada para afastamento da minorante? Afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas é evidente caso de exasperação da pena, pois foi aplicada pena mais grave ao recorrente do que o crime que ele tenha concorrido.".
    Requer, assim, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, incide óbice ao conhecimento do recurso interposto neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (RHC 139.314 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; RHC 144.668/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; RHC 140.655 AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017; RHC 121.834/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 6/11/2014; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013 e RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014 e RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 
    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou de excepcionalidade.
    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
    Publique-se.
    Brasília, 13 de outubro de 2021. 
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator
Documento assinado digitalmente