Tribunal: STF
Processo: HC 198688
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 609.855/SP), assim ementado (eDOC 3):
    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE OUVIDA DA VÍTIMA ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PLEITO APRESENTADO DE FORMA EXTEMPORÂNEA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. LEI N. 13.431/2017. PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. GARANTIA DE ÚNICA OUVIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. REQUERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. 
    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
    2. No que tange ao pleito de nulidade do feito, sob o fundamento de que a vítima deveria ser ouvida em Juízo nos termos do art. 616 do Código de Processo Penal, a Corte de origem consignou que o pedido de conversão do julgamento em diligência foi apresentado de forma extemporânea, quando a sessão de julgamento do recurso de apelação já estava em andamento.
    3. As disposições contidas na Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla defesa pelo acusado. De mais a mais, a conversão do julgamento em diligência, para nova ouvida do réu, testemunhas e vítima antes do julgamento, é faculdade do relator. Por consectário, se não foi reconhecida a necessidade da referida diligência, não há como se analisar, nessa via, a conveniência ou imprescindibilidade da medida.
    4. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Na hipótese dos autos, a Corte local rechaçou a tese de desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 215-A do CP.
    5. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em que o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de violência ou grave ameaça, em razão o princípio da especialidade. Precedentes.
    6. Com relação ao requerimento de concessão de prisão domiciliar, tem-se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem ou pelo Juízo das Execuções – autoridade a quem cabe a análise de tal questão –, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância.
    7. Habeas corpus não conhecido 
    Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 217-A, c/c 226, II, ambos do CP. Narra o impetrante que: a) o acórdão que julgou o apelo defensivo é nulo, porquanto foi omisso com relação ao pleito de conversão do julgamento em diligência, formulado com o fim de colher o depoimento da vítima nos termos do art. 8º da Lei 13.431/17; b) a conduta praticada encontra tipificação no art. 215-A do CP; c) a paciente faz jus ao cumprimento da reprimenda em regime aberto domiciliar, nos termos do art. 117, I, da LEP.
    À vista dos argumentos acima, pugna pela anulação do feito desde o acórdão que julgou o recurso de apelação defensivo, bem como a desclassificação da conduta para o crime do art. 215-A do CP. Subsidiariamente, requer seja concedido o cumprimento da pena em regime domiciliar.
    É o relatório. Decido.
    1. Cabimento do habeas corpus: 
    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 
    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus  em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).  
    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 
    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 
    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).
    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 
    2. A apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    Verifico que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou-se acerca das matérias em análise nos seguintes termos (eDOC 2, p. 17-21):
    “(...) 
    Destarte a condenação da recorrente pelo delito de estupro de vulnerável era de rigor e deve prevalecer, não sendo o caso de desclassificação para o crime previsto no artigo 215- A do Código Penal. 
    Isso porque, o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal pune tanto a conduta de ter conjunção carnal como a de praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. 
    Ensina Guilherme Souza Nucci: “no tocante aos outros atos libidinosos, basta o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima, que se expõe sexualmente ao autor do delito, de modo que este busque a obtenção de prazer sexual” (Código de Processo Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 946). 
    Ora, os atos perpetrados por AUREA (exigir que a vítima chupasse seus seios) se adequam perfeitamente ao tipo previsto no artigo 217-A do Código Penal, não havendo que se falar em desclassificação para o crime descrito no artigo 215-A do Código Penal.
    (…) 
    O conjunto probatório, portanto, é idôneo e satisfatório para embasar o decreto condenatório, revelando-se desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em consonância com os princípios constitucionais penais e processuais penais norteadores do ordenamento pátrio.
    (…) 
    Não se vislumbra possível a concessão do cumprimento da pena em prisão albergue domiciliar, pois trata-se de matéria afeta ao Juízo das Execuções.
    (…)”
    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça refutou as alegações defensivas conforme seguinte fundamentação (eDOC 3, p. 6-9, grifei):
    “(...) 
    Inicialmente, no que tange ao pleito de nulidade do feito, sob o fundamento de que a vítima deveria ter sido ouvida antes do julgamento, nos termos do art. 616 do Código de Processo Penal, a Corte de origem assim consignou no julgamento dos aclaratórios: 
    "De início, não se cogita da omissão aventada, por ter deixado o v. acórdão embargado de examinar o pedido de conversão do julgamento em diligência para que fosse realizada a oitiva da vítima segundo o rito da Lei n° 13.431/17 (petição de fls. 262/264). 
    A uma porque, tal pedido é manifestamente extemporâneo, eis que a petição foi juntada nos autos digitais no dia 25 de agosto de 2020 às 12h07min, consoante consulta no Sistema SAJ - Segundo Grau, de modo que a Sessão de Julgamento já estava em andamento. 
    A duas, porque, tendo a Embargante inovado no pedido extemporâneo, não se poderia, a esta altura, exigir que o v. acórdão tratasse de matéria não suscitada por ela em razões de apelação." (e-STJ, fls. 88-89) 
    Consoante se observa da leitura do excerto, o pedido de conversão do julgamento em diligência foi apresentado de forma extemporânea, quando a sessão de julgamento do recurso de apelação já estava em andamento. 
    Ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo assim se manifestou: 
    "A título de argumentação, ao contrário do alegado pela zelosa defesa, o depoimento especial, trazido pela Lei n° 13.431/17, é procedimento que atende aos interesses de proteção da criança e do adolescente, a fim de se evitar a revitimização do ofendido, de modo que, em última análise, implicaria em mitigação às garantias do contraditório e da ampla defesa, isso porque, as partes não teriam contato direto com a prova, pois o depoimento do menor seria intermediado por profissionais especializados em local separado da sala de audiência. 
    Não bastasse, o depoimento especial não é medida obrigatória, pois a própria Lei permite que a criança ou o adolescente preste seu depoimento diretamente ao Juízo, em atenção ao princípio da imediação, garantindo assim, também, os princípios do contraditório e da ampla defesa. 
    [...] 
    Como é cediço, a nulidade relativa, não pode ser reconhecida a qualquer tempo, devendo ser arguida no momento oportuno, o que não ocorreu na hipótese vertente." (e-STJ, fls, 89-92)
    O entendimento adotado pela instância ordinária encontra guarida na jurisprudência desta Corte, no sentido de que as disposições contidas na Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla defesa pelo acusado. 
    (…) 
    De mais a mais, cabe ponderar que a conversão do julgamento em diligência, para nova ouvida do réu, testemunhas e vítima antes do julgamento, é faculdade do relator. Por consectário, se não foi reconhecida a necessidade da referida diligência, não há como se analisar, nessa via, a conveniência ou imprescindibilidade da medida. 
    Em arremate, de acordo com que o Colegiado de origem destacou, eventual nulidade por ausência de nova ouvida da vítima seria relativa e, uma vez que não foi alegada no momento oportuno, não caberia sua análise a qualquer tempo. 
    Prosseguindo-se, é de se destacar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
    (…) 
    Por fim, no tocante ao pedido de concessão de prisão domiciliar, tem-se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem ou pelo Juízo das Execuções – autoridade a quem cabe a análise de tal questão –, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. 
    (…)”
    2.1. Inicialmente, não procede a tese de nulidade decorrente da omissão, no acórdão do TJSP, quanto ao pleito de conversão do julgamento em diligência. Como se observa dos excertos colacionados, o requerimento defensivo foi juntado aos autos apenas quando já em curso a sessão de julgamento da apelação, de modo a inviabilizar o conhecimento do pedido formulado extemporaneamente.
    Ademais, conforme bem pontuou o STJ, “as disposições contidas na Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização”, de modo que, em se tratando de garantia voltada à proteção da vítima, a oitiva do ofendido por meio diverso daquele previsto na Lei 13.431/2017, a toda evidência, não resultou em qualquer prejuízo à paciente.
    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame.
    2.2. No que tange ao pleito de desclassificação para o delito do art. 215-A do CP, verifico que as instâncias ordinárias, soberanas na análise de fatos e provas, concluíram pelo efetivo enquadramento da conduta praticada na figura típica do art. 217-A do CP. Anoto que dissentir das conclusões ora adotadas demandaria o agudo reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus.
    Com efeito, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). Na mesma linha:
    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA FIXADA NOS TERMOS DO ART. 71 C/C O ART. 83 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 179.379 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.06.2020)  
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do delito. 2. […] (HC 178.625 AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 21.05.2020)
    2.3. Por fim, verifico que a matéria relativa ao cumprimento da pena em regime aberto domiciliar não foi previamente examinada pela Corte Estadual, tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:
    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).
    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).
    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).
    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.
    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. 
    Intime-se. 
    Brasília, 17 de março de 2021. 
Ministro Edson Fachin 
Relator
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