Tribunal: STF
Processo: ARE 1357398
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-12-09
Data de publicação: 2021-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL N. 6.374/1989. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO E DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, BEM COMO DA IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA EM LEI EM TESE — REJEITADAS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 150, § 7° DA CONSTITUÇÃO FEDERAL - ALEGAÇÃO DE QUE REVENDE O PRODUTO POR PREÇO INFERIOR, PLEITEANDO, ASSIM, A RESTITUIÇÃO IMEDIATA E PREFERENCIAL DO EXCESSO, SEM O ATENDIMENTO DO DETERMINADO PELA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIOANAL REFERENTE À MATÉRIA – INADMISSIBILIDADE - RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROVIDOS” (e-doc. 14). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16)



    2. Em juízo de retratação pelo Tema 201, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu manter o acórdão recorrido, com os seguintes fundamentos:



    “JUÍZO DE READEQUAÇÃO. JULGAMENTO, PROCEDIMENTO. OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL MANIFESTADA TEMPESTIVAMENTE. NULIDADE CONFIGURADA. 1. Trata-se de julgamento em juízo de readequação decorrente do julgamento pelo E. STF do RE n° 593.549/MG. 2. Quando existente expressa oposição de qualquer das partes, o julgamento virtual é nulo ante a ofensa à ampla defesa processual. 3. A parte manifestou-se tempestivamente pelo julgamento em sessão a fim de que pudesse comparecer e apresentar sustentação oral. 4. O julgamento de fls. 886 e seguintes, em sessão permanente e virtual desconsiderou a oposição da parte, pelo que se impõe a anulação do ato e condução do feito à mesa. Julgamento anulado. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Conforme decidido no Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, de Relatoria do Ministro Relator Edson Fachin (fixação de tese em relação ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral): "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. Julgado colegiado que nada contraria o decidido no RE n. 593.849/MG, uma vez que no caso em tela a pretensão da impetrante é restituir-se de valores pagos a maior no âmbito da substituição tributária de ICMS, o que não se nega. Contudo, não existem evidências de ter apresentado pedido administrativo de restituição previsto em m legislação estadual que já confere a restituição estabelecida no Recurso Extraordinário n. 593.849/MG. 3. Não há, portanto, direito líquido e certo à restituição, de maneira que impõe-se a denegação da ordem. Manutenção do julgado que se impõe” (e-doc. 22). 



    3. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República.



    Sustenta que “não há registro de um único caso de restituição de valor quando se trata de substituição tributária, que o Fisco tenha pago em moeda, no prazo de 45 dias (conforme a Lei Estadual n 6.374/89) ou até mesmo em 90 dias (conforme a Lei Complementar n° 87196) e com a devida correção monetária. Isto só revela que é este o primeiro estorvo administrativo” (fl. 10, e-doc. 18). 



    Argumenta que “pleiteia o reconhecimento do direito à restituição imediata e preferencial das quantias pagas de ICMS em razão do prévio estabelecimento dos preços e que, invariavelmente, não ocorrem, razão pela qual, geram créditos em favor destes ” (fl. 1, e-doc. 18).



    Pede o provimento do recurso extraordinário. 



    4. O Tribunal de origem exerceu novo juízo de admissibilidade e inadmitiu o recurso extraordinário pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 24).



    5. O agravante sustenta a ofensa constitucional direta e a inaplicabilidade das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. O exame da pretensão do agravante exigiria a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    7. A apreciação do pleito recursal exigiria ainda a análise da legislação local aplicável ao processo (Leis estaduais ns. 6.374/1989 e 9.176/1995, Lei Complementar estadual n. 87/1996 e Decretos estaduais ns. 41.653/1997, 42.039/1997 e 45.490/2000). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. PRECEDENTES. CRITÉRIOS PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.170.553-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.6.2019).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA TRIBUTÁRIA – REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – ICMS – RESTITUIÇÃO DAS DIFERENÇAS – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL TRIBUNAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 593.849/MG – DISCUSSÃO EM TORNO DA PREVISÃO NA LEI ESTUDUAL Nº 6.374/89 QUANTO A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO – DIREITO LOCAL – SÚMULA Nº 280/STF – PRECEDENTES – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE n. 1.233.380-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 6.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. PREVISÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL 6.374/1989. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 280/STF. II – Incabível o apelo extremo com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior, quando o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.187.860-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.5.2019).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VALOR RECOLHIDO A MAIOR. RESTITUIÇÃO. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local, o que não enseja a abertura da via extraordinária. A hipótese atrai a incidência da Súmula 280/STF. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.199.511-ED-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Regime de substituição tributária progressiva ou para frente. Direito à restituição do excesso. RE-RG 593.849, tema 201. 3. Critérios de restituição. Possibilidade de compensação tributária. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento apenas para determinar ao Tribunal de origem que julgue quanto à forma de restituição dos créditos” (RE n. 1.179.642-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.6.2019).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO EFETIVA. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.195.395-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.5.2019).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora