Tribunal: STF
Processo: RHC 198255
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-17
Data de publicação: 2021-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O
    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. ‘WRIT’ IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA ESTREITA. ‘MANDAMUS’. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PLEITO PREJUDICADO. AGRAVO DESPROVIDO. 
    1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 
    2. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.
    3. Esta Corte Superior tem entendido de que os pressupostos ‘não se dedicar a atividades criminosas’ e ‘não integrar organização criminosa’ são inconciliáveis com o manejo em grande escala de drogas, por ficar evidenciado que o indivíduo não se enquadra no modelo imaginado pelo legislador.
    4. No caso, diante das circunstâncias concretas do delito, considerando especialmente a quantidade de droga apreendida (390 kg de maconha), entendeu o Tribunal ‘a quo’ que os pacientes dedicam-se à atividade criminosa, motivo pelo qual afastou a incidência da benesse. Precedentes.
    5. Se a instância ordinária afirmou que a manutenção do decreto condenatório baseou-se em todo o conjunto probatório produzido, não tendo a confissão espontânea do paciente, na fase policial, contribuído para a formação do livre convencimento do Relator, o que afastou o reconhecimento da atenuante, desconstituir esse entendimento implica revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do ‘habeas corpus’. Precedentes.
    6. A fixação do regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda se deu fundamentadamente, afastando o pedido de abrandamento e prejudicando o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
    7. Agravo regimental desprovido. 
    (HC 562.044-AgRg/MS, Ministro Jorge Mussi)
    Em suas razões, os recorrentes pretendem, em síntese, a aplicação “da atenuante da confissão em favor do Recorrente Josimar” e o benefício “da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º prevista da Lei n. 11.343/2006 para ambos os Recorrentes”. Ao final, postulam, ainda, pelo “abrandamento do regime prisional inicial, bem como a substituição da pena corporal por restritiva de direitos”.
    O Ministério Público Federal, ao opinar pelo não provimento deste recurso, emitiu parecer assim ementado:
    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. CONDENAÇÃO COM SUPORTE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE, COM APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (390 QUILOGRAMAS DE MACONHA), BEM COMO O MODO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL. ‘BIS IN IDEM’ NÃO CONFIGURADO. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS, CUJA ANÁLISE É INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (com meus grifos)
    É o relatório. Decido.
    Verifico, inicialmente, que não assiste razão aos recorrentes no que concerne ao almejado reconhecimento da confissão espontânea, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, “o Tribunal local afirmou que a manutenção do decreto condenatório baseia-se em todo o conjunto probatório produzido, ou seja, no depoimento do Corréu Oseias e das declarações prestadas pelos policiais em juízo, não tendo a confissão espontânea de Josimar, na fase policial, contribuído para a formação do livre convencimento do Relator, o que afastou o reconhecimento da atenuante” (com meus grifos).
    Observo, desta forma, que para se acolher a tese defensiva apresentada nos autos, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou à condenação do recorrente Josimar, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte: 
    “2. Destacado pela instância ordinária a inexistência de confissão espontânea, torna-se inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.” 
    (HC 129.920-AgR/SP, Ministro Teori Zavascki – com meus grifos) 
    Por outro lado, melhor sorte não socorre aos recorrentes no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), eis que, conforme bem destacou a Procuradoria-Geral da República, “para se chegar a conclusão diversa da alcançada pelas instâncias ordinárias [comprovada dedicação dos recorrentes a atividades criminosas], seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de ‘habeas corpus’” (com meus grifos).
    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430/SP, Ministro Luiz Fux; HC 192.230-AgR/MS, Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR/MT, Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR/SP, Ministro Roberto Barroso; HC 154.301- -AgR/SP, Minstro Edson Fachin):
    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 
    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.
    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.
    III – Ordem denegada.” (com meus grifos)
    Para além disso, também não assiste razão aos recorrentes no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial.
    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:
    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”
    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o recorrente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).
    Como bem ressaltado no acórdão ora impugnado, os recorrentes foram condenados a penas privativas de liberdade inferiores a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado justificado “na gravidade concreta do crime cometido, demonstrada, especialmente, pela quantidade do entorpecente apreendido” (com meus grifos).
    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904/MS, Ministro Dias Toffoli; HC 136.818/SP, Ministro Teori Zavascki; HC 156.674-AgR/PA, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448-AgR/SP, Ministra Rosa Weber.
    Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.
    Intime-se. Publique-se. 
    Brasília, 17 de março de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator