Tribunal: STF
Processo: Rcl 46006
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-06-30
Data de publicação: 2021-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido liminar proposta pelo Estado do Amazonas contra decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo 0000489-76.2018.5.11.0001, que teria usurpado a competência desta Corte e violado o entendimento proferido na ADC 16/DF e no Tema 246 da Repercussão Geral (documento eletrônico 1). 
    O reclamante narra, em suma, que
    “[o] C. TST negou provimento ao Recurso de Revista do Ente Público, sob o entendimento de que tal recurso, que versa sobre responsabilidade subsidiária da Administração Pública em casos de terceirização, não possuía transcendência.
    Quanto ao tema, tem-se que uma das novidades trazidas pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) foi a regulamentação da transcendência, no § 1º do art. 896-A, da CLT. Desta forma, são indicadores de transcendência, dentre outros: I – econômica, o elevado valor da causa; II– política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III– social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; e IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
    Em tese, trata-se de um filtro recursal com a proposta de reduzir a quantidade avassaladora de processos que aportam no TST, sendo que muitos deles não reúnem, de fato, condições de conhecimento. Todavia, a prática tem demonstrado que o alto grau de subjetividade no exame da transcendência tem provocado distorções na análise de recursos e concretizado verdadeiras injustiças” (pág. 6 da petição inicial). 
    Sustenta que,
    “[...] sobre o tema de fundo (responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos de terceirização) é notório que o STF tem, nas palavras da Ministra CÁRMEN LÚCIA (Rcl 36481 MC/ES), ‘se pronunciado, produzindo decisões com eficácia erga omnes e/ou vinculante’. 
    Num primeiro momento, na ADC n° 16, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que ‘(...) a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade do comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrária à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual’ (Reclamação 22.544 – SP, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Publicação: 02/12/2015). Em vista da ADC n° 16, coletam-se diversos precedentes em reclamações (procedentes) ajuizadas contra decisões dos Tribunais Trabalhistas: Rcl 17578- AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; Rcl 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl 19147-SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl 19492- P, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-41, 3/3/2015. 
    Porém, a recalcitrância da Justiça do Trabalho em não aplicar o entendimento fixado na ADC n° 16 deu azo para que, mais recente, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 760.931, o STF fixasse a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.
    […]
    Contudo, com a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), em vista da regulamentação da transcendência, no § 1º do art. 896-A da CLT, não têm sido raras decisões da Corte Superior Trabalhista pela inadmissibilidade de Recursos de Revista do ente público, sob o único e equivocado fundamento de que a Revista não possui transcendência, uma vez que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos de terceirização não configura questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista” (págs. 6-8 da petição inicial).
    Ao final, requer a concessão da liminar e, no mérito, 
    “[...] a procedência da presente Reclamação, confirmando a liminar eventualmente concedida, de modo que seja anulada a decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Processo nº ARR-0000489- 6.2018.5.11.0001, para que a Corte Trabalhista, assim, realize seu juízo de admissibilidade positivo, processando a Revista do ente público e abrindo a possibilidade de a causa chegar a essa Excelsa Corte; Caso já entenda possível, julgar procedente a Reclamação, por afronta à ADC 16 e ao RERG 760.931, no que toca à atribuição de responsabilidade subsidiária ao Estado do Amazonas (Rcl 38.921/AM, Rel. Min. Carmem Lucia; Rcl 37.356/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes); [...]” (págs. 16-17 da inicial).
    Em 29/3/2021 deferi a liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada até o julgamento do mérito da presente reclamação, requisitei as informações e determinei a citação da beneficiária (documento eletrônico 7). 
    As informações foram prestadas (documentos eletrônicos 14 e 17). 
    Devidamente citada (documento eletrônico 19), a beneficiária do ato reclamado não apresentou contestação (documento eletrônico 20). 
    O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da reclamação (documento eletrônico 22). 
    É o relatório. Decido. 
    Na espécie, conforme relatado, o reclamante afirma que o Tribunal Superior do Trabalho, ao negar seguimento ao agravo de instrumento interposto contra a inadmissão do recurso de revista, usurpou a competência deste Supremo Tribunal, bem como violou o entendimento desta Corte proferido na ADC 16/DF e no Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral.
    Para melhor análise da controvérsia, transcrevo, por oportuno, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região - TRT11, que antecedeu à decisão reclamada: 
    “[...] 
    Antes do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, o posicionamento jurisprudencial prevalecente prescrevia a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - motivo pelo qual as terceirizações promovidas por integrantes da Administração Pública submetiam-se ao entendimento inserto no item IV da Súmula nº 331 do TST; a decisão do STF pela validade do aludido dispositivo da lei de licitações, entretanto, impôs uma revisão deste posicionamento, levando o TST a inserir o item V na Súmula nº 331, verbis: […].
    A alteração verificada é substancial; não mais se pode falar em transferência automática dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada. Para que haja a imputação da obrigação ao ente público, mesmo em caráter subsidiário, é fundamental que se evidencie, no caso concreto, a conduta culposa do mesmo no cumprimento de seus deveres fiscalizatórios.
    Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931/DF, em sede de repercussão geral, reafirmou a constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, conforme já declarado na ADC/16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93’.
    A questão controvertida no caso em análise diz respeito ao ônus da prova, já que este não restou expresso na tese jurídica fixada, conforme se observa da transcrição acima.
    Nessa seara, este julgador entende que a fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante, de modo a ser da Administração Pública o ônus de demonstrá-lo nos autos, a teor do art. 373, II, do CPC/2015.
    Não há que se falar, assim, em inversão do ônus da prova, já que fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante é naturalmente ônus da parte ré, tal qual prevê a legislação processual civil em vigor.
    Ademais, exigir da parte autora o ônus da prova de que a Administração não teria fiscalizado o contrato administrativo havido com a reclamada seria atribuir-lhe ônus de fato negativo ou, ainda, equivaleria exigir-lhe acesso a documentos que estariam, na verdade, em poder da Administração Pública.
    Outrossim, vale ressaltar que a fiscalização do contrato é dever imposto à Administração Pública por força do comando legal inserto nos arts. 58, III, e 67 da Lei n° 8.666/93, segundo os quais: […].
    Nessa esteira, incumbe analisar, caso a caso, se o ente público se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato administrativo havido com a reclamada.
    No caso em análise, o litisconsorte não logrou êxito em provar a realização de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços por ela contratada, ônus esse que lhe cabia, como dito anteriormente, por ser fato impeditivo do direito do recorrido, caracterizando-se sua culpa in vigilando” (págs. 10-13 do documento eletrônico 4, grifei).
    Por sua vez, no ato reclamado, o Ministro Relator destacou o seguinte:
    “[...] O acórdão regional encontra-se em conformidade com o entendimento firmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, que, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão realizada em 12/12/2019), examinou a matéria à luz das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). 
    No caso, o Regional consignou que o segundo reclamado não se desincumbiu do ônus de comprovar que fiscalizou a prestação de serviços. Não registrou outros elementos que permitam conclusão diversa no que diz respeito à culpa do ente público tomador de serviços. 
    Não tendo o tomador de serviços observado o seu ônus processual, impõe-se o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. 
    Dessa forma, considerando que a função precípua desta Corte Superior é a uniformização da jurisprudência trabalhista em âmbito nacional e que o posicionamento deste Tribunal sobre a matéria ora debatida já se encontra firmado, no mesmo sentido do acórdão regional, tem-se que o recurso de revista não se viabiliza, dada a ausência de transcendência da causa” (págs. 2-3 do documento eletrônico 4). 
    Por outro lado, este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, afirmando, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 
    Ademais, em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese: 
    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
    Entretanto, é importante ressaltar que, no julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público. 
    Na espécie, depreende-se das transcrições acima que o TRT11, ao examinar a controvérsia, concluiu estar caracterizada a culpa in vigilando do ente público em razão de este não ter logrado êxito em provar a realização de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços por ele contratada 
    Assim, entendo que o Tribunal Regional, sob o fundamento de que é ônus do ente público provar a realização de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços por ele contratada, imputou-lhe a culpa in vigilando. Em conseguinte, responsabilizou-o subsidiariamente pelos encargos trabalhistas. 
    Nesse contexto, entendo que, no caso, a responsabilidade subsidiária foi atribuída ao ente público de forma genérica e automática, em violação aos paradigmas apontados pelo reclamante.
    Na mesma linha, cito as ementas dos seguintes julgados: 
    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 
    1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 
    2. Agravo regimental não provido” (Rcl 22.244-AgR/SP, Re. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma).
    “Agravo regimental em reclamação. 
    2. Direito do Trabalho. 
    3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 
    4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. 
    5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 
    6. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte” (Rcl 40.158-AgR/MG, de minha relatoria, redator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).
    “Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Contrariedade ao que foi decidido na ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito. Aplicação automática da Súmula TST nº 331. Atribuição de culpa ao ente público por presunção. Inadmissibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas como consequência direta do inadimplemento dessas verbas pela empregadora, a indicar a culpa in vigilando da Administração Pública. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido” (Rcl 16.054-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno). 
    Isso posto, confirmo a liminar concedida e julgo procedente o pedido para cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido com a efetiva observância das decisões proferidas na ADC 16/DF e no RE 760.931/DF - Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral (art. 161, parágrafo único, do RISTF). 
    Publique-se. 
    Brasília, 30 de junho de 2021. 
Ministro Ricardo Lewandowski 
Relator