Tribunal: STF
Processo: HC 206535
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pela Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 673.477/DF. 
    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante, convertido em preventiva, e denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 
    A conduta foi assim descrita na inicial acusatória (Doc. 3, fls. 64-66):
    No dia 3 de novembro de 2020, por volta das 17h30, na Quadra 13, em frente ao Lote 1, Incra 8, via pública, Brazlândia/DF, o denunciado, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, vendeu para o usuário Hildemar Francisco da Silva, pela quantia de R$ 10,00 (dez reais), 3 (três) porções de crack, na forma de pedras, sem acondicionamento específico, perfazendo a massa líquida de 0,19 g (dezenove centigramas). 
    Nas mesmas condições de tempo, no interior de sua residência, na Quadra 13-A, Lote 8, Casa 4, Incra 8, Brazlândia/DF, o denunciado, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo/tinha em depósito, para fins de difusão ilícita, 2 (duas) porções de crack, acondicionadas em plástico, perfazendo a massa líquida de 19,32 g (dezenove gramas e trinta e dois centigramas), e 1 (uma) porção de maconha, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 1,05 g (um grama e cinco centigramas). 
    Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina na Quadra 13, Lote 1, Casa 1, Incra 8, Brazlândia/DF, quando avistaram um indivíduo que acabara de receber algo do denunciado no portão de uma casa. 
    Em seguida, os militares procederam à abordagem desse indivíduo, que foi identificado como sendo o usuário Hildemar Francisco da Silva. Em seu poder, no bolso da calça, os policiais localizaram três porções de crack. O usuário admitiu tê-las comprado, pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), de um indivíduo na porta de uma residência, indicou o local em ocorrera a transação e a pessoa de quem havia adquirido o entorpecente. 
    Diante de evidente situação flagrante, os policiais deslocaram-se à residência do denunciado MATHEUS. Assim que chegaram ao local, o denunciado correu para os fundos do lote, ao que foi acompanhado pelos policiais, e arremessou um objeto para o telhado da casa. 
    Os policiais observaram, ainda, que o denunciado entrou na casa, pegou algo em cima da cama e jogou pela janela. Nesse momento, ele foi detido e algemado. 
    Em buscas no local, os militares recuperaram o objeto que denunciado havia jogado pela janela e constataram tratar-se de várias pedras de crack. Sobre a cama, os policiais também encontraram porções da mesma substância e, no interior de um guarda-roupas, localizaram uma grande porção de crack e uma porção de maconha. No telhado, os militares encontraram seis pedras de crack. 
    Na cueca do denunciado, os policiais localizaram a quantia de R$ 10,00 (dez reais), mesmo valor pelo qual o usuário afirmou ter comprado a droga encontrada consigo. Em uma gaveta, localizada no guarda-roupas, os militares apreenderam a quantia de R$ 29,80 (vinte nove reais e oitenta centavos) em moedas. 
    Buscando o reconhecimento da ilicitude das provas, porque obtidas mediante violação de domicílio, e a revogação do decreto prisional, a defesa impetrou Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que denegou a ordem. 
    Na sequência, impetrou-se novo writ perante o Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juízo local. Colhe-se da decisão ora impugnada (Doc. 4):
    Cumpre asseverar que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 consubstancia tipo penal de ação múltipla. O dispositivo desse artigo traz em seu bojo dezoito modalidades de ações que se subsumem à incidência do referido tipo, entre as quais estão inseridos "ter em depósito" ou "guardar" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 
    Essas duas modalidades, consoante a jurisprudência dos tribunais superiores, traduzem hipóteses de crime permanente, significando que o momento de consumação do crime de tráfico de entorpecentes se prolonga no tempo, permitindo a conclusão de que o agente estará em flagrante delito até a cessação da permanência. 
    Aliás, essa é a inteligência do art. 303 do Código de Processo Penal, segundo o qual, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". 
    Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito.
    […]
    Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".
    […]
    Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão. 
    Colaciono, oportunamente, estes trechos do acórdão atacado (e-STJ fls. 157/160): 
    No que tange ao pedido de reconhecimento da ilicitude das provas obtidas durante o flagrante, a MM. Juízada 4ª Vara de Entorpecentes do DF, assim se manifestou nos autos da Ação Penal n.0005474-79.2020.8.07.0001: 
    [...] Conforme consta, policiais militares em patrulhamento avistaram um sujeito recebendo algo do denunciado no portão de sua residência. Com esse indivíduo foram localizadas três porções de crack, as quais ele informou que acabara de comprar na porta de uma casa. Quando chegaram à residência indicada, o morador, ora denunciado, correu para o interior do imóvel e os policiais o seguiram. Conforme consta, foi possível ver o momento em que ele pegou algo em cima da cama e jogou pela janela. Foram localizadas as pedras de crack jogadas pela janela, além daquelas que ficaram na cama. Portanto, tendo os policiais vislumbrado a ocorrência de delito, o que torna legítima sua atuação, não há que falar em invasão domiciliar ou nulidade das provas provenientes das buscas realizadas, razão pela qual rejeito a preliminar aventada. 
    [...] 
    No caso em tela, vale relembrar que os policiais observaram uma movimentação suspeita ao visualizaram o paciente entregando um objeto ao usuário. Logo após a abordagem do usuário, tendo este confirmado que havia adquirido entorpecentes do paciente, os policiais foram até a residência de MATHEUS, que tentou se desvencilhar da abordagem ao avistar a aproximação dos policiais. Assim, a operação policial decorreu da suposta venda de entorpecentes realizada pelo paciente a um usuário, a qual foi flagrada pelos policiais, e não propriamente do fato do paciente ter tentado se evadir da abordagem policial. 
    Assim, não há que se falar que a entrada dos policiais no domicílio do paciente foi motivada tão somente pelo fato de MATHEUS ter corrido para o interior da residência ao ver os policiais. Frise-se: a circunstância que deflagrou a abordagem policial foi a suposta operação de venda de entorpecentes ao usuário. Logo em seguida à conclusão da venda, os policiais abordaram o usuário e encontraram 3 porções de crack no bolso de sua calça. Questionado pelos policiais, o usuário confirmou que havia adquirido a droga de MATHEUS. 
    Considerando o cenário acima exposto, não vislumbro a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tendo em vista a devida configuração, na hipótese, de fundadas razões, extraídas de elementos concretos e objetivos, a permitir a exceção à regra da inviolabilidade de domicílio prevista no referido dispositivo constitucional. 
    Isso, porque, como dito, consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 
    E, no caso, entendo configurados os elementos mínimos a permitir a autuação dos policiais e a exceção ao postulado constitucional da inviolabilidade de domicílio, uma vez que, conforme registrado pelo Tribunal de origem, "os policiais observaram uma movimentação suspeita ao visualizaram o paciente entregando um objeto ao usuário. Logo após a abordagem do usuário, tendo este confirmado que havia adquirido entorpecentes do paciente, os policiais foram até a residência de MATHEUS, que tentou se desvencilhar da abordagem ao avistar a aproximação dos policiais. Assim, a operação policial decorreu da suposta venda de entorpecentes realizada pelo paciente a um usuário, a qual foi flagrada pelos policiais, e não propriamente do fato do paciente ter tentado se evadir da abordagem policial" (e-STJ fl. 160). 
    Assim, entendo não haver nulidade das provas obtidas quando da prisão em flagrante dos insurgentes. 
    […]
    Nesta ação, a defesa reitera a alegação de nulidade das provas obtidas por meio do ingresso de policiais no domicílio do paciente, sem prévia autorização judicial. Enfatiza que não há nenhuma prova válida acerca do consentimento dos moradores para a realização da busca domiciliar. Não houve registro desse consentimento por meio de declaração escrita, com indicação de testemunhas, e, tampouco, por meio de áudio e vídeo, conforme a recomendação do Superior Tribunal de Justiça, de maneira que a autoridade policial e o Ministério Público não se desincumbiram do ônus de demonstrar a voluntariedade dessa autorização. Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer a ilicitude das provas e determinar o seu desentranhamento dos autos.
    É o relatório. Decido.
    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).
    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).
    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.
    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.
    Publique-se. 
    Brasília, 15 de setembro de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente