Tribunal: STF
Processo: HC 201298
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-05-01
Data de publicação: 2021-05-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.809.203/SP, submetido à Relatoria do Ministro FELIX FISCHER. 
    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de dois crimes de furto, um consumado e outro na forma tentada (art. 155, caput, e art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal). 
    Colhe-se da sentença: 
    EDSON THIAGO VILELA DOS SANTOS foi denunciado como incurso no artigo 155, caput, e na regra do artigo 155, caput c.c artigo 14, parágrafo único, inciso II, nos termos doa artigo 69, todos do Código Penal porque em 12 de junho de 2019, por volta das 13h40, na rua Visconde do Rio Branco, 489, centro, nesta cidade e comarca, tentou subtrair, para si, uma bicicleta da marca “WNY”, de cor laranja, avaliada em R$ 800, em detrimento da vítima Brendon Kaique Vitor, não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. 
    Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local, o acusado subtraiu para si, uma jaqueta da marca “TR Urban”, de cor preta, avaliada em R$ 129,99, em detrimento do estabelecimento Lojas Caedu, representado por Erick Galvão de Aguiar. 
    Narra a denúncia que o averiguado se dirigiu à loja Caedu, onde, aproveitando-se do excesso de movimento de clientes, por se tratar de dia dos namorados, subtraiu a referida jaqueta, sem que ninguém lhe observasse e se evadiu do local. 
    Em seguida, o investigado se deslocou a Rua Visconde do Rio Branco, 489, centro, nesta cidade e comarca, local em que a vítima Bredon conversava com alguns amigos em via pública e estava com sua bicicleta estacionada próximo a ele. 
    Aproveitando que o ofendido estava distraído, subiu na bicicleta e saiu em disparada conduzindo-a. Contudo, os amigos de Bredon, que se tratavam de motoboys, imediatamente passaram a perseguir o averiguado conduzindo suas motocicletas. 
    Quando o indiciado estava próximo à farmácia Droga Raia, situada na Rua Dona Chiquinha de Mattos, os motoqueiros obtiveram êxito em detê-lo e telefonaram para a vítima ir até o local, visto que sua bicicleta havia sido recuperada. 
    Nesse momento, populares passaram a agredir o averiguado, que adentrou à referida farmácia para se proteger, razão pela qual a Polícia Militar foi acionada pela representante do local, Paula. 
    Com a chegada dos agentes públicos, a confusão foi contida. Em busca pessoal, foi localizado junto com o indiciado uma sacola preta contendo a jaqueta da loja Caedu. 
    Assim, os milicianos se dirigiram ao aludido estabelecimento comercial, onde o representante da empresa, Erick, reconheceu a jaqueta como sendo de propriedade da loja. 
    [...]
    Passo à dosimetria da pena. 
    Na primeira fase, verifico que o increpado ostenta maus antecedentes, decorrentes das condenações criminais definitivas e inservíveis para fins de reincidência (proc. nº 0001619-26.2006.8.26.0625, 1ª Vara Criminal de Taubaté; proc. nº 7754-54.2006.8.26.0625, 3ª Vara Criminal de Taubaté; proc. nº 9342-96.2006.8.26.0625, 2ª Vara Criminal de Taubaté; proc. nº 0017153-10.2006.8.26.0625, 2ª Vara Criminal de Taubaté; proc. nº 0019194-47.2006.8.26.0625, 2ª Vara Criminal de Taubaté), razão pela qual as penas-base serão elevadas em 5/6, para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa cada. 
    Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (proc. n° 0007975-63.2015.8.26.0482, 1ª Vara Criminal de Presidente Prudente; e proc. n° 0025598-77.2014.8.26.0482, 3ª Vara Criminal de Presidente Prudente), o que enseja a majoração das penas em mais 1/3, alcançando 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa. 
    Presente também a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo ambas as reprimendas em 1/6, para 02 (dois) anos e 13 (treze) dias de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa. 
    Inaplicável a pretendida atenuante inominada pretendida pela d. Defensoria, vez que não houve participação ou omissão relevante do Estado com relação às agressões sofridas pelo acusado, que se deram após sua perseguição e contenção por motoqueiros que presenciaram o segundo furto. 
    Na terceira fase, diante da presença da tentativa com relação ao furto da bicicleta, e tendo em vista que o iter criminis foi totalmente percorrido, com inversão da posse do bem e saída do agente do local, somente não ocorrendo a consumação em razão de bem-sucedida perseguição por populares, reduzo a reprimenda deste delito em apenas 1/3, para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. 
    Por fim, em razão da continuidade delitiva, deve ser aplicada unicamente a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6, haja vista terem sido duas as infrações cometidas. 
    Assim, torno definitiva a pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa. 
    Diante dos péssimos antecedentes e da reincidência do acusado, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como, também em razão do montante de pena aplicado, a suspensão condicional da pena. 
    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, readequando-se a pena imposta ao réu para 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 15 dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como lançada. Eis a ementa do acórdão (Doc. 7):
    Apelação - Furto Sentença condenatória - Materialidade e autoria delitivas comprovadas - Insurgência contra a dosimetria da pena - Redução do quantum imposto na primeira etapa – Possibilidade - Readequação da reprimenda - Imposição de regime inicial menos rigoroso – Inadmissibilidade - Recurso parcialmente provido. 
    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual (Doc. 8, fl. 28), mas alçado ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, conhecido pelo Ministro Relator para negar provimento ao Recurso Especial (Doc. 11). Essa decisão foi mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 12):
    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO E TENTATIVA DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP (ATENUANTE INOMINADA). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOR DE MENOR CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 
    Somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente. 
    Agravo regimental desprovido. 
    Nesta ação, a defesa sustenta que deve ser aplicada ao caso a atenuante inominada prevista no artigo 66 do Código Penal, tendo em vista a circunstância de o paciente ter sido agredido por populares após a prática dos crimes. Enfatiza que o espancamento do autor do fato, seja por populares ou agentes estatais, tem repercussão direta na suficiência da punição a ser aplicada, dialogando diretamente com o artigo 59 do Código Penal e representando quebra do sistema legal de monopólio estatal da violência e que deve ser valorada no momento da individualização da pena. 
    Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer a incidência da atenuante inominada em razão circunstância relevante posterior ao crime e justificada pela agressão sofrida.
    É o relatório. Decido. 
    Sobre a alegação de impropriedade na dosimetria da pena imposta ao paciente, consta do ato impugnado: 
    Neste agravo regimental, consigno que a parte agravante insurgiu quanto à alegada violação ao art. 66 do CP, sustentando, em suma, que o agravante, após a prática dos delitos (um furto e uma tentativa de furto), sofreu agressão por parte de diversas pessoas, sendo esta uma circunstância relevante capaz de ensejar a incidência da atenuante inominada. 
    Para a melhor compreensão da controvérsia, transcrevo trechos do v. acórdão recorrido, in verbis (fls. 245-247, grifei): 
    “Consoante o apurado, o acusado se dirigiu à loja Caedu, onde, aproveitando-se do excesso de movimento de clientes, por se tratar de dia dos namorados, subtraiu a referida jaqueta, sem que ninguém lhe observasse e se evadiu do local. 
    Em seguida, o acusado se deslocou a Rua Visconde do Rio Branco, nº 489, local em que a vítima Brendon conversava com alguns amigos na via pública e estava com sua bicicleta estacionada próxima a ele. 
    O acusado, aproveitando que o ofendido estava distraído, subiu na bicicleta e saiu em disparada conduzindo-a. Contudo, os amigos de Brendon, que se tratavam de motoboys, imediatamente passaram a perseguir o averiguado conduzindo suas motocicletas. 
    Quando o acusado estava próximo à farmácia “Droga Raia”, situada na Rua Dona Chiquinha de Mattos, os motoqueiros obtiveram êxito em detê-lo e telefonaram para a vítima ir até o local, visto que sua bicicleta havia sido recuperada. 
    Nesse momento, populares passaram a agredir o acusado, que adentrou à referida farmácia para se proteger, razão pela qual a Polícia Militar foi acionada pela representante do local, Paula. 
    Com a chegada dos agentes públicos, a confusão foi contida. Em busca pessoal, foi localizado junto com o acusado uma sacola preta contendo a jaqueta da loja Caedu. 
    (...) 
    Quanto ao pleito defensivo no sentido de que fosse reconhecida a atenuante inominada, como bem entendeu o magistrado, inaplicável, vez que não houve participação ou omissão relevante do Estado com relação às agressões sofridas pelo acusado, que se deram após sua perseguição e contenção por motoqueiros que presenciaram o segundo furto.” 
    O art. 66 do Código Penal, que versa sobre a atenuante inominada, consigna que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. 
    Consoante jurisprudência desta Corte Superior, somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente.
    […]
    Confira-se, a propósito, os ensinamentos de Julio Fabbrini Mirabete, in verbis: "Pode ainda a pena ser atenuada por circunstância não prevista expressamente em lei. É atenuante facultativa, de conteúdo variável, que permite ao juiz considerar aspectos do fato que merecem atenção por indicarem uma culpabilidade menor do agente." (Código Penal Interpretado, 3ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p. 458- grifei). 
    Na mesma linha de entendimento é o magistério doutrinário de Juarez Cirino dos Santos, ao asseverar que “as circunstâncias atenuantes não-expressas admitidas textualmente no art. 66, CP, constituem outras características relevantes do fato, anteriores ou posteriores ao crime, não previstas legalmente mas capazes de influir no juízo de reprovação do autor pela realização do tipo de injusto” (Direito Penal, parte geral. Curitiba: Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 586 – grifei).
    In casu, não deve ser aplicada a atenuante inominada (art. 66 do CP), tendo em vista que a circunstância de o recorrente ter sido agredido por populares após a prática dos delitos (furto e tentativa de furto) não tem influência sobre o juízo de reprovabilidade sobre a conduta do autor, não constituindo, assim, fator indicativo de uma menor culpabilidade do agente. Nesse sentido, decisão monocrática no AREsp n. 1.205.160/AL, relatoria do Ministro Jorge Mussi, DJe de 08/02/2018. 
    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.
    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).
    Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o entendimento implementado, no sentido de não estarem presentes os elementos concretos justificadores da aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, foi devidamente fundamentado, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, de modo que esta via processual não se presta a justificar a valoração pretendida. 
    Com efeito, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados juízo processante para, mediante exame das circunstâncias fáticas que envolveram a causa, determinar a incidência da mencionada atenuante (cf. HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 
    Publique-se.
    Brasília, 1º de maio de 2021. 
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente