Tribunal: STF
Processo: HC 205142
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-09-27
Data de publicação: 2021-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    1. Thais Merino Barros impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, em favor de Saulo Marcelo de Carvalho Arciprestti, contra acórdão do Superior Tribunal Militar assim ementado:
    APELAÇÃO. ART. 251 DO CPM. CONDENAÇÃO DE RÉUS EX-MILITAR E CIVIS. DELITO DE ESTELIONATO, COM A AGRAVANTE CONTIDA NO § 3º DO ART. 251 DO CPM PARA O PRIMEIRO. RECURSO DO MPM. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. APELOS DEFENSIVOS. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA PROCESSAR E JULGAR CIVIS. NULIDADE PELO JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR PARA JULGAR E PROCESSAR CIVIL. REJEIÇÃO. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PREJUDICADA EM FACE DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. SEGREDO DE JUSTIÇA. ART. 5º, INCISO LX, POSSUI RESTRIÇÕES A SEREM OBSERVADAS NO ART. 93, INCISO IX, AMBOS DA CF/88. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS. DEFESA. INDEFERIMENTO. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE CONVENCIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. DOLO DIRETO. COMPROVAÇÃO. ILICITUDE INDICIÁRIA DA TIPICIDADE. TRÊS RECURSOS DEFENSIVOS. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME EM RELAÇÃO A DOIS E UM POR MAIORIA. MAJORAÇÃO DA PENA NO TOCANTE A EX-MILITAR E A UM DOS CIVIS. O PRIMEIRO COMO PLANEJADOR E IMPLEMENTADOR DA EMPREITADA CRIMINOSA. QUANTO AO SEGUNDO, AJUSTE NA FRAÇÃO REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO ACUSAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 
    I. Preliminares de incompetência da Justiça Militar da União e de nulidade do feito para fins de julgamento monocrático pelo Juiz Federal da Justiça Militar, para processar e julgar Civil. Matérias já consolidadas nesta Corte Superior de Justiça. No tocante à segunda preliminar, este Relator reverencia o princípio da colegialidade. Unânime.
    II. Preliminar de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, caso não haja recurso da acusação. Prejudicado o pedido. Rejeição por falta de amparo legal. Unânime.
    III. Autoria, materialidade e culpabilidade configuradas. Elementos constitutivos do tipo configurados, bem como a presença do dolo direto, com a incidência da agravante contida no § 3º do art. 251 do CPM, em relação ao ex-militar. Ausência de causas de exclusão de antijuridicidade. Ilicitude como indiciária da tipicidade.
    IV. Majoração da pena em relação ao militar, à época, em razão de ser o mentor e o implementador da empreitada criminosa, e diante da existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ainda houve agravamento da pena no tocante a um dos Civis, diante da quantidade de delitos praticados, sob o instituto de política criminal de continuidade delitiva.
    V. Recursos defensivos. Desprovimento aos três apelos, sendo dois por decisão unânime e um por maioria.
    VI. Apelo do MPM. Provimento parcial. Com divergência de votos. 
    (Apelação n. 7000402-42.2018.7.00.0000, ministro José Barroso Filho)
    Pretende, em síntese, a revisão da dosimetria da pena (aumento da pena-base). 
    É o relatório.
    2. Reputo inadmissível o habeas corpus.
    Em consulta à página do Superior Tribunal Militar na internet (apelação n. 7000402-42.2018.7.00.0000), constatei que a sentença condenatória transitou em julgado em 18 de outubro de 2019.
    O Supremo consagrou jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal (HC 144.323 AgR, Segunda Turma, Relator o ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30 de agosto de 2017; HC 163.627, Primeira Turma, Relator o ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20 de novembro de 2020; HC 186.333 AgR, Primeira Turma, Relatora a ministra Rosa Weber, DJe de 7 de dezembro de 2020; e RHC 181.896 AgR, Segunda Turma, Relator o ministro Edson Fachin, DJe de 31 de agosto de 2020). Ilustra esse entendimento o HC 144.742, cuja ementa transcrevo: 
    HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
    (HC 144.742, Primeira Turma, Redator do acórdão o ministro Luiz Fux, DJe de 9 de dezembro de 2020 – grifei)
    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, o Tribunal entende possível a concessão, de ofício, da ordem, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade, o que se verifica no caso em exame (HC 118.560, Segunda Turma, Relator o ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3 de dezembro de 2013; e HC 165.376, Segunda Turma, Relatora a ministra Cármen Lúcia, DJe de 26 de junho de 2019). 
    A óptica desta Corte é firme no sentido de a dosimetria da pena ter certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e a constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, Segunda Turma, Relator o ministro Edson Fachin, DJe de 15 de dezembro de 2020; e HC 187.002 AgR, Primeira Turma, Relator o ministro Roberto Barroso, DJe de 9 de setembro de 2020).
    Noto, na espécie, que o Superior Tribunal Militar, ao reconhecer a tipicidade da conduta do paciente, ressaltou que “o Réu, livre e conscientemente, obteve vantagem indevida, mediante o lançamento dos dados bancários dos Civis, no SIAFI, para fins de percepção dos valores apontados na inicial”. Ao revisar a dosimetria da pena fixada na primeira instância, assim se pronunciou:
    2.4.4.1 Saulo Marcelo de Carvalho Arciprestti
    Na primeira fase, foram consideradas a primariedade, a presunção de arrependimento e que não tornará a delinquir, tendo o Conselho fixado a pena-base no seu mínimo legal. 
    Em detrimento de tais circunstâncias judiciais, deveriam ser sopesados os meios empregados pelo Réu (inserção de dados bancários indevidos no SIAFI), meio de execução (a respectiva inserção após a vinda da lista de credores da seção de controle, dificultando a sua conferência), a sua atitude de insensibilidade (em nenhum momento admitiu os fatos e mostrou-se arrependido), a posterior de dados bancários). 
    Dessa forma, tem-se uma circunstância judicial favorável e três desfavoráveis, o que autoriza o distanciamento da reprimenda do seu mínimo legal. 
    (Grifei)
    Por um lado, a Corte Superior reconheceu as circunstâncias judiciais de “presunção de arrependimento” e de “insensibilidade (em nenhum momento admitiu os fatos e mostrou-se arrependido)”, a evidenciar a valoração concomitante de circunstâncias contraditórias.
    Por outro lado, utilizou simultaneamente o mesmo fator para caracterizar a tipicidade do crime de estelionato (“mediante o lançamento dos dados bancários dos Civis, no SIAFI”) e valorar negativamente a circunstância judicial relativa aos meios empregados (“inserção de dados bancários indevidos no SIAFI”).
    Observo que as circunstâncias relativas aos meios empregados para a obtenção da vantagem ilícita, lançadas pelo Tribunal apontado coator para fundamentar o aumento da pena-base, são elementos inerentes ao tipo penal do crime militar de estelionato (CPM, art. 251), o que configura inadmissível bis in idem, vedado pela jurisprudência da Suprema Corte:
    3. A valoração negativa de circunstância judicial que denota maior reprovabilidade da conduta, quando não integra o tipo penal imputado nem foi considerada em outra fase da dosimetria, não configura bis in idem.
    (HC 167.675 AgR, Segunda Turma, Relator o ministro Edson Fachin, DJe de 27 de outubro de 2020)
    Entendo, desse modo, pela ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena apta a superar o óbice da condenação transitada em julgado. 
    3. Em face do exposto, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Superior Tribunal Militar que realize nova dosimetria da pena do paciente, sem considerar simultaneamente as circunstâncias judiciais relativas ao arrependimento e à insensibilidade nem a circunstância judicial relativa aos meios empregados.
    4. Intime-se. Publique-se.
Brasília, 27 de setembro de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator