Tribunal: STF
Processo: ARE 1315993
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-28
Data de publicação: 2021-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão
    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim ementado (fl. 1, Vol. 5):
    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL (CREF). ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS, TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. IRRESIGNAÇÃO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 
    - O Tribunal da Cidadania editou a Súmula nº 432 que preconiza: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
    - Desse modo, deve ser mantida a Decisão Agravada que reconheceu, por hora, a ilegalidade da exigência da diferença de alíquota de ICMS como condição para obter o Certificado de Regularidade Fiscal (CREF), caso seja esse o único débito.
    - “[...] as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”. (STJ - AgInt no AREsp 377.600/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019). 
    No apelo extremo (Vol. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente sustenta violação aos arts. 155, § 2º, VII, “a” e “b”, VIII, da Constituição, pois (a) “a cobrança do ICMS pelo seu contribuinte, quando adquirido o produto em estado diferente do seu, será tributado pela alíquota interestadual e pela diferença entre a alíquota interestadual e a interna, no Estado de origem, haja vista que aquela sempre será inferior a esta” (fl. 3, Vol. 8); (b) “quando uma empresa de construção civil comprar insumos em outros Estados para uso em suas obras e pagar a alíquota interestadual, ela só poderá fazê-lo se for contribuinte do ICMS, ou seja, optando pela alíquota interestadual, menor que a alíquota interna, se coloca a Recorrida como contribuinte de ICMS, devendo pagar, portanto, as diferenças entre alíquotas ao Estado destinatário” (fl. 5, Vol. 8); (c) “uma vez recolhido na origem o ICMS pela alíquota interestadual, constata-se que o Recorrido é contribuinte do ICMS, cabendo portanto ao Estado destinatário a diferença entre alíquotas” (fl. 6, Vol. 8).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, ao fundamento de que o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência desta CORTE (Vol. 14).
    No Agravo, a parte agravante alega que houve violação à Constituição Federal, de modo que deve ser reformada a decisão agravada (Vol. 16).
    É o relatório. Decido. 
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia (fl. 2, Vol. 5):
    “Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DA PARAÍBA contra a Decisão de ID 31614243 (autos principais) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A, deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada, nos termos do art. 300 do CPC e art. 151, V, do CTN, determinando a suspensão da exigibilidade do débito objeto dos autos, referente ao processo administrativo nº 1564832015-9, e que o Réu se abstenha de se recusar a emitir a Certidão de Regularidade Fiscal (CREF) em favor da Autora, caso esse seja o único débito, por entender que “é ilegítima a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS em desfavor de empresas no ato de aquisição de mercadorias utilizadas como insumo, sem objetivo de comercialização, porque o produto resultante é obra de construção civil que também não está sujeita ao ICMS, já que adere ao solo onde foi edificada”. 
    (…)
    A Constituição Federal dispõe que no cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidirá a alíquota interna quando o destinatário, localizado em outro Estado, não for contribuinte do imposto, vejamos: 
    (…)
    Todavia, como é cediço, as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Com efeito, as empresas de construção civil, quando compram bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS, mas, em regra, do Imposto sobre Serviços – ISS.”
    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem manteve decisão que deferira tutela antecipada, para determinar a suspensão da exigibilidade do débito objeto dos autos, consistente na cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS em desfavor de empresas no ato de aquisição de mercadorias utilizadas como insumo, sem objetivo de comercialização.
    Nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal, compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal. Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar). Nesse sentido, os seguintes julgados: “
    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS VAGOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DO DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES, PROVIMENTOS LIMINARES OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735 DO STF. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE EMBARGANTE. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. DETERMINADA A CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO COM A CONSEQUENTE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO.” (ARE 1.094.775-AgR-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 7/5/2018)
    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA. ATO DECISÓRIO NÃO DEFINITIVO. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 735 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares não perfazem juízo definitivo capaz de ensejar o cabimento de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 735/STF. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RE 1.077.755-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/4/2018)
    Mesmo que fosse possível superar esse grave óbice, o Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, conforme se verifica dos seguintes precedentes:
    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.212.551-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 28/2/2020)
    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA – DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO. Não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA – ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória.” (ARE 1.051.044-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/11/2017)
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NÃO CONTRIBUINTES. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO ESTADO DESTINATÁRIO DOS BENS, PRODUTOS E SERVIÇOS – PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.296.158, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 12/11/2020)
    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
    Publique-se. 
    Brasília, 28 de abril de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente