Tribunal: STF
Processo: HC 173759
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-16
Data de publicação: 2021-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria. Fração de redução da minorante. Discricionariedade do julgador. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesto constrangimento ilegal ou teratologia não identificados. Negativa de seguimento. 
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Josef Pereira Nunes Gouveia e Marcos Vinicius Ribeiro Querino, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, que não conheceu do HC 493.024/MG.
    Os pacientes foram condenados às penas definitivas de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
    Extraio do ato dito coator:
    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. PACIENTES QUE REGISTRAM CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDOS PREJUDICADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 
    1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 
    2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é expresso ao afirmar: o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
    Na hipótese, não há ilegalidade na fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para aplicar a fração de 1/6 para a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois o acórdão está em consonância com o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, na escolha do quantum de redução da pena, o juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42). No caso, foram apreendidos 24 invólucros de crack pesando 0,5g e 44 invólucros contendo maconha pesando 43g. Ademais, o acórdão impugnado foi benéfico aos pacientes, porquanto ostentam anterior condenação decorrente da prática de ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, o que enseja o afastamento da causa especial de diminuição. 
    3. Mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que os pacientes não preenchem os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea "c" e no art. 44, ambos do Código Penal – CP. 
    4. Habeas corpus não conhecido.
    Neste writ, alega a Impetrante, em síntese, a viabilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Assevera inidônea a fundamentação que aplicou o redutor na fração mínima de 1/6. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena. 
    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela denegação da ordem.
    É o relatório.
    Decido.
    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 
    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 
    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, que não detecto a espécie. 
    Além disso, os fatos estabilizados na Corte Superior também foram na direção de que a variedade e a natureza das drogas constituem fatores idôneos para modular a redutora do tráfico privilegiado em seu grau mínimo. 
    Quanto à escolha do patamar de redução da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que ‘o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’. 
    Por outro lado, para concluir em sentido diverso quanto ao patamar de aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha: ‘A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2018); e ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017).
    Nessa linha, não visualizo manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF) 
    Publique-se. 
    Brasília, 16 de abril de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora