Tribunal: STF
Processo: HC 199740
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-03-29
Data de publicação: 2021-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Tráfico de drogas. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento.
    Vistos etc.
    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Merhej Najm Neto e outro em favor de Bruno Vieira Camargo, contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 628.960/SP (evento 11).
    O paciente foi preso preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.
    Extraio do ato dito coator:
    “(…).
    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 
    A prisão preventiva encontra-se assim fundamentada:
    A situação fática comprova a materialidade delitiva do crime de tráfico de substância entorpecente, conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Como o comércio maldito estava sendo praticado por dois agentes, em unidade de desígnios e concurso de ideação, o liame psicológico entre os agentes denota a existência de uma associação para o tráfico, conduta autônoma tipificada no art. 35, caput, da Lei 11.343/06. 
    A pena mínima do crime do art. 35, caput, é de 3 (três) anos de reclusão e a pena mínima do crime do art. 33, caput, é de 5 (cinco) anos de reclusão. Portanto, em sede de cognição sumária, a pena em abstrato cominada ao autuado Bruno é de 8 (oito) anos de reclusão.
    (…).
    O autuado já foi condenado por tráfico, e recebeu pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses) de reclusão, e interpôs recurso de apelação que está tramitando no Tribunal de Justiça. 
    (…).
    A insistência do autuado em auferir lucro mediante um labor ilícito, desgraçando as vidas de usuários de drogas e de seus familiares, colocando a sociedade em situação ruim, com o SUS gastando dinheiro público para cuidar da saúde de usuários de drogas, e os municípios gastando com internações de dependentes químicos precisa ser neutralizada, e a única medida capaz de neutralizar a atividade criminosa desenvolvida pelo autuado é a prisão preventiva, vez que um processo criminal onde ele recebeu pena de 1 ano e 8 meses de reclusão foi insuficiente.
    Por isso, a custódia cautelar é imprescindível para a garantia da ordem pública, porque em liberdade existe o risco concreto de ele voltar a delinquir, vez que sentença condenatória anterior não foi capaz de convencê- lo a parar de traficar. 
    (…).
    Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória, HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante, e DECRETO a prisão preventiva do autuado, com fundamento no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, conveniência da investigação criminal e da instrução processual penal e em razão do perigo gerado pelo estado de liberdade do autuado). (e-STJ, fls. 32-35; sem grifos no original) 
    O Tribunal de origem manteve a prisão preventiva do paciente nos seguintes termos: 
    2) Denego a ordem. 
    Consta que, no dia 3/10/2020, policiais receberam denúncia anônima de que BRUNO e seu primo, o adolescente Wallace, estariam vendendo drogas defronte a casa de BRUNO, local conhecido como ponto de tráfico. Ato contínuo, os policiais se dirigiram para lá e surpreenderam o paciente e o adolescente efetuando a venda de 3 porções de cocaína a um usuário de drogas, o qual dispensou as porções que havia acabado de adquirir por R$ 30,00 ao solo. Em busca pessoal foram localizadas com BRUNO a quantia de R$ 197,00 e 2 porções de cocaína e com o adolescente Wallace R$ 40,00 e mais 3 porções de cocaína. Em um cano de PVC encontraram, ainda, outras 70 porções de cocaína. No decorrer da abordagem os milicianos receberam novas denúncias de que havia drogas em uma lixeira e em um terreno ao lado e localizaram, dentro da lixeira, mais 14 pinos de cocaína e, no terreno ao lado, uma peneira e 1600 eppendorfs vazios. (fls. 19/29 do HC e fls. 9/14 na origem). 
    Diante disso, o paciente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, c.c. art. 29, caput, do CP (fls. 117/119 na origem). In casu, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva por decisão fundamentada (fls. 30/33). 
    Com efeito, temerária a soltura pela existência de denúncia prévia e em face do contexto da prisão, visto que o paciente foi surpreendido na companhia de um adolescente vendendo drogas, o que foi confirmado pelo usuário ouvido na Delegacia (fls. 22), sendo apreendidas, ao todo, 92 porções de cocaína, além de apetrechos e dinheiro. 
    Ademais, verifica-se que o paciente ostenta condenação em 2ª Instância pela prática do mesmo delito, sendo que o pedido de desclassificação da conduta apurada naqueles autos foi submetido à apreciação do C. STJ, estando pendente de julgamento (fls. 34/103). 
    Assim, pelos indícios de reiteração delitiva, não se constata constrangimento ilegal na manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. 
    Neste contexto, as medidas cautelares alternativas não seriam suficientes e adequadas ao caso (art. 282, I e II, do CPP), bem como perde relevância a existência de predicados pessoais favoráveis. 
    Cumpre destacar que a alegada desproporcionalidade da custódia com a pena que seria imposta em caso de condenação não é evidente, sendo que a reprimenda a ser aplicada é tema de eventual sentença condenatória. 
    No mais, a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, que trata da pandemia de COVID-19, não autoriza a liberação automática de presos pelo risco de contágio, devendo ser avaliado cada caso concreto. 
    Ocorre que não há demonstração nos autos de que o paciente é acometido de alguma doença, colocando-o no grupo de risco. 
    Além disso, o sistema prisional está tomando as devidas providências para evitar a propagação do Coronavírus. 
    Igualmente, não há que se falar na substituição da custódia pela prisão domiciliar prevista no art. 318, VI, do CPP, pois não ficou demonstrada, de plano, a imprescindibilidade da presença do paciente para os cuidados de seu filho (fls. 14), o que pode ser providenciado pela genitora do infante. 
    Portanto, inexiste ilegalidade a ser sanada. 
    3) Pelo exposto, denego a ordem. (e-STJ, fls. 119-121)
    De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 
    No caso, observa-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente. Conforme pontuou-se, além de ter sido preso em flagrante com 92 porções de cocaína (28,32g), ele "já foi condenado por tráfico, e recebeu pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses) de reclusão, e interpôs recurso de apelação que está tramitando no Tribunal de Justiça." (e-STJ, fl. 33) 
    Assim, "a persistência do agente na prática criminosa justifica, a priori, a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública" (RHC 118.027/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019). 
    (…).
    Pelos mesmos motivos acima delineados, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017. 
    Por fim, cumpre anotar que a recomendação n. 62 do CNJ prevê várias medidas sanitárias para se evitar o contágio e a disseminação da Covid-19 na população carcerária. Todavia, a colocação do preso provisório em regime domiciliar não é providência automática, devendo ser aferida a particularidade de cada situação. 
    No caso, ausente a comprovação de que o paciente estaria enquadrado no grupo de risco da COVID-19, e de evidências quanto a falta de proteção ou de eminente contágio entre os presos, no estabelecimento prisional, é inviável o deferimento do benefício em questão. 
    (…).
    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.”
    No presente writ, a Defesa pugna, preliminarmente, o afastamento da Súmula 691/STF. Alega inidônea a fundamentação do decreto prisional, porquanto lastreada na gravidade abstrata do delito. Aponta a pandemia da Covid-19 e a Recomendação 62/2020 do CNJ. Requer, na medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva do paciente. 
    É o relatório.
    Decido.
    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 
    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 
    Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de ‘habeas corpus’ supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).
    Por fim, sobre os reflexos da COVID-19, enfatiza a decisão ora impugnada que ‘no caso, ausente a comprovação de que o paciente estaria enquadrado no grupo de risco da COVID-19, e de evidências quanto a falta de proteção ou de eminente contágio entre os presos, no estabelecimento prisional, é inviável o deferimento do benefício em questão’.
    Nesse contexto, não alegado ou comprovado que o paciente se enquadra em grupo de risco do novo coronavírus. 
    Em situações tais, a Recomendação 62 do CNJ não sinaliza para a imediata revogação ou substituição das prisões cautelares e das prisões-pena, apenas concita os magistrados a adotarem ações contra a disseminação da pandemia do novo Coronavírus, sem prescindir, contudo, da análise individualizada -, ou seja, em cima de casos concretos - sobre situações particularizadas de prisão provisória ou de execução penal (artigo 4º). 
    Nesse espectro, ‘[a] crise sanitária decorrente do novo coronavírus é insuficiente a autorizar o recolhimento em domicílio (HC 183.140/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, j. 15.6.2020); a referida Resolução não recomenda a automática conversão da prisão preventiva em domiciliar. Devem ser tidos em conta, entre outros fatores, a situação pessoal do preso, o crime de que é acusado, a situação do estabelecimento prisional etc’. (Ext 1.270, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJe 29.5.2020). 
    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 29 de março de 2021.
Ministra Rosa Weber
Relatora