Tribunal: STF
Processo: HC 208925
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fabiana Rachioni, apontando como autoridade coatora o Ministro Rogério Schietti, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no HC nº 672.967/SP.



    A defesa narra que a paciente foi condenada à pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.



    Aduz o impetrante que a paciente estaria submetida a constrangimento ilegal, uma vez que deixou de ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas à míngua de fundamentação idônea.



    Aponta, ainda, que o reconhecimento da causa especial de redução de pena em seu grau máximo implicaria na alteração do regime inicial fechado.



    Requer o deferimento da liminar para permitir à paciente que aguarde em regime aberto o julgamento da impetração.



    No mérito, pleiteia a concessão da ordem para assegurar à paciente o “regime diverso do fechado, após a devida aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da lei 11343/06 e fixando as condições a ele inerentes (artigo 112 a 115, da LEP) (...)”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo o teor da decisão questionada, na parte que interessa:



    “(...)



    Decido.



    Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de origem entendeu pela não incidência do redutor, conforme trechos abaixo (fl. 29, grifei):



    (...)



    Na espécie, observo que a quantidade da droga apreendida foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a incidência da minorante. 



    Por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Esse fato privilegia, de acordo com o Relator (Ministro Teori Zavascki), o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da individualização da pena. Para o Relator, sopesar a natureza e a quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza bis in idem.



    Em 4/4/2014, a matéria foi objeto de nova apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se reafirmou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 



    Sobre a matéria posta em discussão, menciono o seguinte julgado desta Sexta Turma, em que já se seguiu a compreensão consagrada pelo Plenário da Suprema Corte: HC n. 294.636/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , DJe 29/9/2014. Na oportunidade, determinou-se que o Magistrado de primeiro grau procedesse à nova dosimetria da pena, utilizando a quantidade e/ou a natureza da droga somente em uma das etapas da dosimetria. 



    Menciono, também, precedentes da Corte Suprema que seguiram a orientação do Pleno: HC n. 123.999/MT, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 28/10/2014; HC n. 123.534/RJ, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 10/10/2014.



    Dessa forma, uma vez que o mesmo fundamento (quantidade de entorpecentes apreendidos) foi utilizado para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto para afastar a minorante do § 4º do art. 33, tenho como caracterizada a ofensa ao princípio do ne bis in idem. 



    Como a ilegalidade adveio de ato emanado do Tribunal de origem, caberá a ele realizar nova dosimetria da pena, com a menção à quantidade da droga em somente uma das etapas da dosimetria. 



    Ressalto, ainda, que o fato do crime ter sido praticado entre Estados da Federação já foi utilizado para aumentar a reprimenda na terceira etapa da dosimetria (art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006), não podendo servir também para afastar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de bis in idem. 



    À vista do exposto, concedo em parte a ordem, para, em face do indevido bis in idem, determinar à Corte de origem que proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo, seguida de novo exame a respeito do regime inicial de cumprimento da reprimenda.”



     



    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 672.967/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    Ainda que assim não fosse, registro que a pretensão do impetrante já foi atendida pelo STJ, que, como visto, concedeu a ordem para determinar ao Tribunal de Justiça de São Paulo que procedesse à nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo, seguida de novo exame a respeito do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Há de se afastar, portanto, a utilidade e a necessidade desta impetração e, por consequência, reconhecer a inexistência de interesse de agir.



    Registro, por fim, que eventual ato superveniente, emanado do Tribunal de Justiça local, em cumprimento à decisão do STJ, se desfavorável à paciente, não pode ser questionado originariamente nesta Suprema Corte, sob pena de suprimir a instância antecedente. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente