Tribunal: STF
Processo: RHC 197388
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-19
Data de publicação: 2021-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ E DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
Relatório
    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Gisele Maria Borges contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 17.11.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 609.039/SC.
O caso
    2. Consta dos autos que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, em 25.11.2018, julgou procedente a denúncia para “conden[ar] a ré Gisele Maria Borges à pena de 10 meses de detenção e 18 dias-multa, em regime inicial aberto, por infração ao artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal. Fica a pena restritiva de liberdade substituída por restritiva de direito na forma da fundamentação”. Foi concedido à recorrente o direito de recorrer em liberdade (fls. 123-134, vol. 1). 
    3. Em 12.3.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0900580-18.2018.8.24.0038/SC, interposta pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, deu “parcial provimento, para afastar a valoração negativa das consequências do crime na primeira etapa da dosimetria, adequando-se as sanções impostas aos patamares de dez meses de detenção e pagamento de dezesseis dias-multa, mantidas as demais cominações” (fl. 231, vol. 1). O acórdão tem a seguinte ementa:
    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA.
    JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PLEITOS DE RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. POSTULAÇÕES ATENDIDAS NO DECISUM OBJURGADO. NÃO CONHECIMENTO NESTES ASPECTOS.
    INVOCADA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. IMPERTINÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A CUSTÓDIA AD POENAM. COMINAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. LEGISLADOR QUE OBJETIVA INIBIR A OCORRÊNCIA DE ILÍCITO PENAL EM DETRIMENTO DA RECEITA FAZENDÁRIA. PRECEDENTES.
    COGITADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS POR FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA DADO QUE O PRÓPRIO COMERCIANTE É O CONTRIBUINTE. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA EM QUE O CONSUMIDOR FINAL TAMBÉM SE ENQUADRA COMO SUJEITO PASSIVO.
    Na hipótese de ICMS, prevalece o entendimento de que tanto o comerciante quanto o consumidor final são sujeitos passivos da aludida obrigação, este como contribuinte e aquele na condição de responsável pelo repasse dos valores ao erário.
    PRETENSA ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE DOLO. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL. DESCABIMENTO. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADORA DE PESSOA JURÍDICA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALOR DE ICMS DESCONTADO OU COBRADO, COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. ELEMENTOS HARMÔNICOS E INCONCUSSOS. SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES.
    É típica a conduta do agente que, como sujeito passivo da obrigação tributária, abstém-se de recolher, no prazo legal, valor de ICMS descontado ou cobrado, e que deveria repassar aos cofres públicos, nos termos do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.
    APONTADA ESCASSEZ DE RECURSOS FINANCEIROS. IRRELEVÂNCIA. DERROCADA ECONÔMICA INSUFICIENTE PARA, POR SI SÓ, AFASTAR A CULPABILIDADE A TÍTULO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RISCO INERENTE À OPERAÇÃO EMPRESARIAL.
    A penúria financeira não consiste em argumento idôneo para afastar a culpabilidade, tal qual alegada a título de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto inerente ao risco próprio da atividade empresarial, sem se olvidar que, na esteira do art. 156, caput, primeira parte, do CPP, não se fez prova incontestável a respeito.
    DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA ETAPA DO CÔMPUTO. PRETENSA ESTIPULAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR EM SEU PATAMAR MÍNIMO ABSTRATAMENTE COMINADO. PERTINÊNCIA. CONSEQUÊNCIAS DO ILÍCITO VALORADAS NEGATIVAMENTE QUE INTEGRAM A TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. 
    PREQUESTIONAMENTO. ABORDAGEM DA MATÉRIA POSTA EM DISCUSSÃO, COM EXPOSIÇÃO DE FUNDAMENTOS. SUFICIÊNCIA.
    PARCELA DO PRONUNCIAMENTO ALTERADA. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fls. 232-233, vol. 1).
    A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (fls. 267-273, vol. 1).
     
    4. Em 27.8.2020, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0900580-18.2018.8.24.0038/SC, foi impetrado em favor da recorrente o Habeas Corpus n. 609.039/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu:
    “Liminarmente, CONCEDA-SE a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo TJSC, para suspender os efeitos da condenação em relação ao excesso apontado, até julgamento final do writ; (...) Ao final, concedida ou não a liminar, seja DECLARADA a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de ABSOLVER a PACIENTE, em virtude da atipicidade formal da conduta que lhe foi imputada de deixar de recolher ICMS próprio, por ausência de provas da ‘contumácia’ e do ‘dolo de apropriação’” (fl. 14, vol. 1).
    A liminar foi indeferida (fls. 281-282, vol. 1 e fls. 1-2, vol. 2).
    Em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do habeas corpus (fls. 84-95, vol. 2).
    Em 17.11.2020, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 
    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).
    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" - Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020)
    3. No caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam permitido o adimplemento do tributo (no valor total de R$ 231.874,23), a paciente não comprovou a existência de real obstáculo ao adimplemento, não arrolou testemunhas e não apresentou evidências de falta de recursos à época para quitar suas obrigações perante os cofres públicos, o que reforça a presunção do dolo de sonegar o imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o revolvimento de material fático-probatório, inadmissível na via estreita do habeas corpus.
    4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz.
    5. ‘A Terceira Seção, após debater o tema, pacificou o entendimento de que, para a configuração da apropriação indébita tributária, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade’ (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020). Na mesma linha: AgRg no AREsp 1.702.519/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020; AgRg no RHC 109.119/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020; AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019.
    6. A verificação do nexo de causalidade entre eventual crise econômica vivenciada no país e a conduta do réu acusado de não recolhimento de tributo demandaria o revolvimento de material fático probatório, inadmissível nesta instância. Precedente: AgRg no REsp 1.861.531/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020.
    7. Agravo regimental desprovido” (fls. 108-110, vol. 2).
    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a recorrente alega que teria sido “condenada criminalmente por mera inadimplência fiscal: não havendo fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado, bem como não se teria se apropriado de dinheiro pertencente ao patrimônio de terceiro” (fl. 137, vol. 2).
    Acrescenta que teria cumprido as obrigações tributárias acessórias e teria ocorrido “apenas o não pagamento do tributo, devidamente escriturado e declarado ao Fisco” (fl. 137, vol. 2).
    Explica que teria sido “condenada porque, na condição de empresária, deixou de efetuar, no prazo legal, recolhimento de R$ 231.874,23, do ICMS nos 12 meses do ano de 2016, presumidamente ‘cobrado’ de consumidores”(fl. 137, vol. 2).
    Assevera que, “para a caracterização do referido delito, faz-se mister demonstrar a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, conforme decisão proferida pelo STF no julgamento do RHC 163.334/SC” e estariam “ausentes o ‘dolo específico de apropriação’ e a ‘contumácia da conduta inadimplente’, contrariando tese fixada pela Suprema Corte” (fls. 139-140, vol. 2).
    Argumenta que “o tribunal de origem teve oportunidade de se pronunciar a respeito desse requisito para a caracterização do crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137, de 1990, mas preferiu se omitir rejeitando os embargos” (fl. 141, vol. 2).
    Estes o requerimento e o pedido: 
    “(...) requer que seja concedido o pedido liminar, sendo reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado de modo a absolver a paciente do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90, em virtude da atipicidade formal da conduta, nos moldes dos art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Posteriormente, que a ordem seja concedida, confirmando a liminar suscitada” (fl. 142, vol. 2).
    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus e requereu o não conhecimento do recurso pelo apontado trânsito em julgado da decisão condenatória e, se conhecido, pediu o não provimento (fls. 158-165, vol. 2).
    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
    6. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica assiste à recorrente.
    7. O habeas corpus foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça em 27.8.2020, antes do trânsito em julgado.
    8. Na espécie, ao condenar a recorrente pelo crime de apropriação indébita tributária, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC assentou:
    “O Ministério Público do Estado de Santa Catarina denunciou Gisele Maria Borges, atribuindo-lhe a prática do crime descrito no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, ao narrar os seguintes fatos (ff. 1-2):
    A denunciada, na condição de titular de 'GM SOLUÇÕES INDUSTRIAIS EIRELI ME.', CNPJ n. 02.590.806/0001-02 e Inscrição Estadual n. 25.541.453-6, estabelecida na Rua Guarapari, n. 102, Bairro Jarivatuba, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 231.874,23 (duzentos e trinta e um mil oitocentos e setenta e quatro reais e vinte e três centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, documentos geradores da Dívida Ativa n. 17001480094, de 28/04/2017. (...)
    Trata-se de ação penal pública incondicionada que visa a apurar a responsabilidade criminal de Gisele Maria Borges, a quem MPSC imputa a prática do delito tipificado no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal. (...)
    No que tange à atipicidade suscitada, em que pese estar derruída pela decisão apontada, tal preliminar se confunde com o mérito e como tal será analisada. Entretanto, para evitar alegação de omissão, vale aprontar que caso fosse a hipótese de atipicidade o caso ensejaria absolvição sumária, na forma do art. 397, III, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso dos autos.
    Ademais, o fato descrito na denúncia amolda-se perfeitamente ao esculpido no art. 2, inciso II, da Lei 8.137/90, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade.
    Rechaço, desse modo, a atipicidade arguida. No mais, a inconstitucionalidade será objeto de reapreciarão no mérito, portanto, relego para o momento oportuno.
    Não havendo outras questões processuais pendentes, tem-se que à ré é imputada a prática do crime de deixar de arrecadar impostos ao fisco, assim descrito na Lei n. 8.137/90: (...)
    Pois bem, que não são desconhecidas as irresignações em torno da (in)constitucionalidade da norma penal supracitada, participando este Juízo do entendimento de que a conduta imputada falta de recolhimento do ICMS declarado (não sonegado) devia encerrar-se, exclusivamente, na esfera cível, mesmo porque o Estado dispõe de meios para buscar a recuperação do crédito fiscal. 
    No entanto, insiste-se, não foi assim que entendeu o legislador, levando tanto a jurisprudência como doutrina (majoritária) a estabelecerem consolidada posição pela constitucionalidade do dispositivo penal. (…)
    No que tange à materialidade, esta exsurge do Termo de Inscrição em Dívida Ativa n. 17001480094 (fls. 05/06), da qual se extrai que o imposto (ICMS) devido pela empresa GM USINAGEM E FERRAMENTARIA LTDA nos meses de fevereiro/2016 (R$ 375,62), março/2016 (R$ 36.620,67), abril/2016 (R$ 11.750,67), maio/2016 (R$ 5.574,62), junho/2016 (R$ 13.921,65), julho/2016 (R$ 14.419,69), agosto/2016 (R$ 47.034,96), setembro/2016 (R$ 2.741,58), outubro/2016 (R$ 25.015,96), novembro/2016 (R$ 23.809,81), dezembro/2016 (R$ 29.988,17) e janeiro/2017 (R$ 20.630,83), que apesar de declarado ao fisco, deixou de ser recolhido.
    A prova da autoria está demonstrada na medida que a ré Gisele Maria Borges figura como administradora da pessoa jurídica, consoante se extrai do contrato social às ff. 35-38, especialmente do contido à cláusula sétima do referido instrumento, Terceira alteração contratual de ff. 39-42, cláusula sexta, como também, da confissão da ré em Juízo.
    Na oportunidade em que foi ouvida a ré declarou que a empresa foi constituída há quatro anos e que continua em atividade. Afirmou ser a gerente administradora da pessoa jurídica. Confirmou que não fez o recolhimento do imposto pois, no ano de 2015/2016 tentou mudar a sede da empresa para Araquari/SC mas, o empreendimento não se sustentou naquela urbe. Narrou que figura como ré em diversas ações trabalhistas. Discorreu que durante a mudança a empresa parou as atividades por trinta dias e, desse período, foi demanda[da] em cinco ações trabalhistas. Contou que enfrentou problemas de mercado. Discorreu, também, que os impostos dos anos de 2017 estão em atraso e que tem tentado honrar, primeiro, com as obrigações trabalhistas. Declarou que o acordo com um dos funcionários que deixou a empresa gerou o débito de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e que tem adimplido com esta obrigação de forma parcelada. Discorreu que pretende parcelar os dividendos de impostos do exercício de 2018. Argumentou que em Araquari a empresa chegou a contar com 15 colaboradores e hoje apenas com três. Declarou que em 2015 durante, aproximadamente, três meses nada foi vendido. (livre transcrição mídia digital f. 73).
    Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento valioso na formação do juízo de convicção e, quando corroborada por demais provas e indícios, autoriza a prolação de decreto condenatório. (…)
    No caso dos autos, o álbum probatório contempla elementos suficientes a ratificar a confissão prestada pela ré, consubstanciada na prova documental acostada ao feito. 
    Desse modo, tem-se a confissão da ré é harmoniosa com as provas documentais carreadas ao feito, não se podendo falar em fragilidade do conjunto probatório e, por isso a condenação é a medida de rigor.
    Superada essa premissa, passando ao exame da tipicidade penal, a questão sempre foi tormentosa no meio doutrinário, mas pacífica na jurisprudência, tanto que todas as Câmaras de Direito Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA reconhecem a existência da infração ao art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/90 pela mera omissão do administrador da pessoa jurídica em realizar o pagamento do ICMS. 
    (…) no julgamento do Habeas Corpus n.º 399.109/SC, no dia 22/08/2018, a 3.ª Seção, que reúne os Juízes das 5.ª e 6.ª Turmas (responsável pela unificação da jurisprudência nacional em matéria criminal, infraconstitucional), o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou que o não recolhimento do ICMS no prazo legal independentemente de tratar-se de operação própria ou por substituição, caracteriza a infração ao art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/90: (...)
    Já no tocante à imprescindibilidade de dolo específico tampouco pode ser admitida na medida que a infração penal consuma-se com a mera falta de recolhimento do tributo (que pertence ao Estado) no prazo legal, sendo inoponível ao credor, salvo exceção, a argumentação de que o tributo não foi destinado ao patrimônio pessoal do acusado ou desviado fraudulentamente. (…)
    Por fim, a ré justificou a falta de recolhimento do ICMS argumentando que a empresa sofreu com intempéries financeiras em razão do recuo do mercado, como também, por ser demandada em diversas ações trabalhistas, obrigando-a a destinar o faturamento para a quitação de despesas com empregados e fornecedores, sob pena de paralisia das atividades.
    Esse, a meu ver, o ponto principal da discussão. 
    Não seria justo, aliás, longe disso, admitir a existência do crime quando a falta do recolhimento decorrer de circunstâncias extraordinárias, levando o contribuinte à impossibilidade, insuperável, de recolher o tributo.
    Esse ponto principal é primordial para a discussão. (…)
    Partindo ao exame da escusa, é preciso de início ressaltar que o ônus da prova acerca da causa excludente é da defesa (CPP, art. 156). (…)
    No caso dos autos, a argumentação defensiva está desprovida de elementos probatórios mínimos acerca da alegada crise financeira. 
    Nenhum balanço contábil. Nenhuma certidão de protesto. Nenhum registro de cobrança de dívida. Nenhuma ação trabalhista. Enfim, nada há para subsidiar a tese defensiva, ponderando que ‘em sede de crimes contra a ordem tributária, a fragilizada situação financeira da pessoa jurídica não é motivo, por si só, para a exclusão do delito, notadamente quando nenhuma prova foi produzida a esse respeito’ (ACr. nº 2010.010235-0, Des. Roberto Lucas Pacheco).
    Por isso, a excludente de culpabilidade não merece prosperar.
    Ademais, vale destacar que uma coisa é o não-recolhimento do tributo (que a empresa recebeu) por conta de um problema repentino com a baixa do mercado, em casos assim, excepcionais, a falta de recolhimento do tributo pode ser tida como uma circunstância extraordinária, pontual, imprevisível, fora do controle do administrador. Bem diversa e ilícita é a opção do administrador (ainda que em razão de uma crise instalada) pela apropriação sistemática dos créditos tributários como alternativa (‘sobrevida’) para manter a empresa em funcionamento.
    Este desvio a lei visa a coibir (art. 2.º, II). Portanto, a condenação é a medida de rigor.
    Por fim, segundo se observa do documento de fls. 05/06 (termo de inscrição em dívida ativa), a acusada deixou de efetuar o recolhimento do ICMS nos meses de fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro, dezembro de 2016 e janeiro, de modo que a cada conduta omissiva configurou-se um crime - no total de doze - todavia, em continuidade delitiva, dadas as semelhanças de tempo, lugar e modo de execução, aplicando-se ao concurso de infrações o disposto no art. 71 do Código Penal (crime continuado). 
    Passo à dosimetria, registrando a adoção do critério trifásico para a pena privativa de liberdade (CP, art. 68) e do critério bifásico para a pena de multa (precedentes do TJSC). (...)
    Em razão do exposto, na forma do art. 387, do CPP, julgo procedente a pretensão acusatória, pelo que condeno a ré Gisele Maria Borges à pena de 10 meses de detenção e 18 dias-multa, em regime inicial aberto, por infração ao artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal. Fica a pena restritiva de liberdade substituída por restritiva de direito na forma da fundamentação” (fls. 123-133, vol. 1).
    9. No julgamento da Apelação n. 0900580-18.2018.8.24.0038/SC, por unanimidade, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento à apelação defensiva, para afastar a valoração negativa das consequências do crime na primeira etapa da dosimetria. Extrai-se do voto condutor do julgamento:
    “A autoria, embora não seja objeto de insurgência, e a materialidade dos ilícitos foram devidamente demonstradas por meio de notícia-crime ao Ministério Público n. 1760000040152 (fls. 4), termo de inscrição em dívida ativa n. 17001480094 (fls. 5) e correlato contrato social (fls. 35-42).
    Neste passo, importa destacar que também se inclui no conceito de sujeito passivo da obrigação tributária o incumbido do recolhimento do tributo, nos termos do que dispõem os arts. 150, § 7º, da Constituição Federal e 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional.
    Na hipótese do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, a despeito das dissonâncias jurídicas existentes, prevalece o entendimento de que tanto o comerciante quanto o consumidor final são sujeitos passivos da aludida obrigação, este como contribuinte e aquele na condição de responsável pelo repasse do numerário ao fisco, sendo certo que o não recolhimento no prazo previsto configura a infração penal em exame. (...)
    Do mesmo modo, no que se refere à alegada ausência de dolo, constata-se que, à época dos fatos narrados na exordial, incumbia à insurgente a administração da pessoa jurídica ‘GM Usinagem e Ferramentaria EIRELI - ME’, conforme se infere da 6ª cláusula da terceira alteração contratual da sociedade constante a fls. 41. 
    Assim sendo, como titular de empresa individual de responsabilidade limitada, na condição de administradora, tendo ciência integral a respeito da gestão da pessoa jurídica, detinha conhecimento acerca da violação da lei, emergindo então a vontade de realizar a conduta vedada pelo dispositivo legal, isto é, ‘a consciência e vontade de realizar alguma das condutas previstas nos artigos 1º a 3º da lei, para que a ação típica seja punível’ (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 45). Trata-se, portanto, do dolo genérico, evidenciado na hipótese em apreço. (...)
    Dessa maneira, sendo harmônico e inconcusso o cabedal probatório, no sentido de que se trata de condutas típicas, inviável o acolhimento da pretensão.
    No que pertine à matéria remanescente, a ponderação de que a respectiva pessoa jurídica não possuía à ocasião dos inadimplementos suporte financeiro bastante ao pagamento dos tributos não constitui justificativa suficiente para afastar a incidência da norma penal, porque inerente ao risco próprio da atividade empresarial. 
    Além disso, se a derrocada econômica consistisse em pretexto apto a eliminar a obrigação legal de quitar os tributos, a mera inadimplência dela decorrente bastaria para eximir a culpabilidade dos agentes, porquanto inexigível conduta diversa em situação de penúria. (...)
    Não bastasse, não há elemento algum nos autos que comprove o real obstáculo ao adimplemento. Nenhuma testemunha foi arrolada, de forma que nada atesta a falta de recursos para, na época, quitar suas obrigações perante os cofres públicos.
    Portanto, a mera alegação de que não possuía à época do inadimplemento suporte financeiro bastante ao pagamento dos tributos não constitui motivação hábil a afastar a incidência da norma penal por intermédio da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, especialmente se não amparada em tentativas inequívocas de ultrapassar o período deficitário.
    De outro norte, prospera o pedido de exclusão da consideração prejudicial das consequências dos crimes.
    Com efeito, estas ‘não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. Deve-se, na verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime’ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 299).
    Dessa forma, o valor apropriado, totalizando R$ 231.874,23, posteriormente atualizado para R$ 297.153,60 (fls. 4 e 5), não se mostra exacerbado para influenciar no arbitramento da pena-base, de forma que se trata de consequência inerente ao delito sobredito, ou seja, é aspecto subsumido ao próprio tipo penal. (...)
    Por conseguinte, o afastamento da consideração desfavorável da aludida circunstância judicial é medida que se impõe. (...)
    Na etapa intermediária, tem-se apenas a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, que não traz qualquer efeito prático, dado o disposto na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. (…)
    Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer em parte do recurso e dar-lhe parcial provimento, para afastar a valoração negativa das consequências do crime na primeira etapa da dosimetria, adequando-se as sanções impostas aos patamares de dez meses de detenção e pagamento de dezesseis dias-multa, mantidas as demais cominações do pronunciamento vergastado” (fls. 239-245, vol. 1)
    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:
    “Com efeito, a alegação de que houve omissão indireta no julgado, consistente na ‘ausência de reconhecimento da atipicidade da conduta imputada à EMBARGANTE em razão da ausência das elementares 'contumácia' e 'dolo de apropriação' reconhecidas recentemente pelo STF, no julgamento paradigmático do dia 18.12.2019’ (sic, fls. 4), não prospera, porquanto, após fazer as ponderações pertinentes, o julgado manifestou-se no sentido de manter o decreto condenatório, consignando, inclusive, a prescindibilidade do elemento subjetivo específico e a subsunção das condutas perpetradas pela acusada ao comando legal exigido pelo dispositivo legal em questão, qual seja, art. 2º, II, da Lei 8.137/1990. 
    Dessarte, se a parte dissente dos fundamentos da decisão do Colegiado, deve se utilizar da via recursal própria para buscar a sua reforma, pois este não é o meio adequado para rediscutir a matéria. (…)
    À vista disso, não há falar em omissão no acórdão vergastado, tendo em conta que exposta de forma clara e objetiva a sua motivação, não se revestindo de quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do CPP, circunstância que impede o acolhimento da insurgência.
    Ante o exposto, o voto é pelo conhecimento e rejeição dos embargos de declaração” (fls. 271-272, vol. 1).
    10. Ao proferir o acórdão objeto deste recurso no Habeas Corpus n. 609.039/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu:
    “O agravo regimental é tempestivo.
    Em que pesem os judiciosos argumentos postos no agravo regimental, tenho que não tiveram o condão de abalar os fundamentos da decisão monocr