Tribunal: STF
Processo: HC 200774
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-04-22
Data de publicação: 2021-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Alex Luciano Bernardino Carlos e outro em favor de Matheus Soares da Silva contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que julgou prejudicada a impetração, nos autos do HC 653.791/SP.
    Os impetrantes narram que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
    Afirmam que o paciente, primário e de bons antecedentes, não poderia ter tido fixado regime inicial de cumprimento mais grave do que o legalmente previsto. (eDOC 1, p. 5)
    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja fixado o regime inicial semiaberto, e, então, a imediata progressão do paciente para o regime aberto, diante do tempo de prisão já cumprido.
    O ato coator transitou em julgado.
    É o relatório.
    Decido.
    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus, substitutivo de revisão criminal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negara apelação defensiva.
    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.
    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.
    Esse é o caso dos autos.
    Inicialmente, verifico que se equivocou o Superior Tribunal de Justiça ao julgar prejudicado o habeas corpus lá impetrado. Em suas palavras:
    “O presente writ está prejudicado.
    Isso, porque informações prestadas pela instância ordinária dão conta de que o paciente progrediu ao regime semiaberto, in verbis (e-STJ fl. 502): 
    ‘Anoto ainda, consoante assentamentos eletrônicos de primeira instância, que a execução provisória do sentenciado foi registrada sob o número 0004706-84.2019.8.26.0026, da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal - Deecrim 3 RAJ - Comarca de Bauru, sendo-lhe concedida a progressão ao regime semiaberto pela decisão exarada aos 19 de junho de 2020’.
    Assim, é patente que o presente writ está prejudicado haja vista a perda superveniente de objeto”. (eDOC 9, p. 8)
    A inicial de eDOC 8 revela que foi pedido àquela Corte o mesmo que ora pleiteado, a alteração do “regime de cumprimento de pena do paciente para o semiaberto, por ser medida da mais lídima justiça. Após, requer-se seja concedido ao mesmo o regime aberto pelo cumprimento de sua pena”. (p. 9)
    Passo a analisar a dosimetria da pena aplicada ao paciente pela sentença, que não foi reduzida pelo Tribunal de Justiça:
    “Diante das circunstâncias concretas do delito, verifico não ser o caso de aplicação da figura prevista no § 4º, do art. 33 do mesmo diploma legal, posto que a quantidade de droga apreendida e o silêncio em relação aos demais envolvidos na empreitada revelam que o réu dedica-se ao crime com habitualidade, gozando de confiança de outros criminosos, que lhe entregaram carga valiosa de entorpecentes. A ideia da "mula", pequeno usuário contratado para transportar carga ilícita em favor de grandes traficantes, é absolutamente incompatível com a sagacidade revelada em juízo pelo réu para não identificar os demais envolvidos. Fosse estranho à organização, certamente acabaria por entregar os verdadeiros donos da droga a fim de receber os benefícios legais. Igualmente, o histórico do réu não demonstra o desempenho de labor honesto, bem ao contrário, mostra-se engajado à narcotraficância como meio de vida que lhe apraz e sustenta seus vícios. Assim, não estão preenchidos os requisitos da causa de diminuição.
    Passo à dosimetria da pena, com norte no sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. 
    Na primeira fase, insta destacar a personalidade deformada do réu, que se extrai de sua ousada conduta de acender um cigarro de maconha, de maneira ostensiva, na presença dos demais passageiros do ônibus, sem se importar com as mínimas regras de convivência social, revelando absoluto desprezo pela lei. Ademais, em seu interrogatório, o réu insistiu em se vitimizar e atribuir a terceiros a responsabilidade por ter escolhido a vida criminosa. Além disso, a quantidade e a diversidade das drogas em seu poder (488,81g de THC, na forma de ‘haxixe’ e 374,81g de cocaína) exigem maior rigor na reprimenda. Assim, aumento sua pena pena-base em 1/5, fixando-a em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.
    Na segunda fase, não se observam circunstâncias agravantes. Apresentam-se as atenuantes previstas no art. 65, I e III do CP, quais sejam, menoridade relativa e confissão. Em razão delas, reduzo a reprimenda em 1/3, fixando-a em 04 (quatro) anos e 400 (quatrocentos dias-multa). 
    (...)
     Fixo o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, posto que, não obstante a primariedade do réu, com ele foi apreendida grande quantidade de droga, indicando sua ousadia e total menosprezo pela lei, além de obstinado engajamento em grupo ligado à narcotraficância. Tal condição exige o encarceramento como única forma adequada de repressão punitiva do Estado renovando a certeza de eficácia da lei penal, dissuadindo o cidadão comum de se aventurar no mundo do crime e servindo como forma de prevenção específica para que o réu não volte a delinquir”. (eDOC 3, p. 98)
    Embargos declaratórios do Ministério Público levaram ao redimensionamento da pena para o mínimo legal, 5 anos. (eDOC 4, p. 11)
    Todavia, a fundamentação utilizada pelo sentenciante não é apta a agravar o regime inicial de cumprimento de pena.
    Restam, primeiramente, ilegítimos os elementos aproveitados para a valoração negativa da personalidade do agente - o consumo público de drogas e ausência de arrependimento. São argumentos de cunho moralista e típicos de um modelo de direito penal do autor que não pode ser admitido.
    Nesse sentido: 
    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016) 
    O art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto. 
    Assim, considerando a primariedade do agente, a quantidade de pena aplicada e a fundamentação inidônea, verifico ilegalidade manifesta na fixação do regime inicial. 
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena do paciente, nos autos da ação penal 0001022-48.2018.8.26.0104.
    Publique-se. Comunique-se.
    Brasília, 22 de abril de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente