Tribunal: STF
Processo: RHC 207256
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-16
Data de publicação: 2021-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Tráfico interestadual de drogas - 47,60 Kg de maconha. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Incidência. Quantidade de droga apreendida. Insuficiência para afastar o redutor. Circunstâncias judiciais favoráveis. Substituição da pena. Concessão de ofício da ordem.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Aline Victoria Lopes de Lima contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), exarado nos autos do HC 649.065/SP (evento 34). 



    A Recorrente foi condenada à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40 V, da Lei 11.343/2006) (evento 11, fls. 7-14)



    Extraio do acórdão recorrido:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.



    III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    IV - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, ante a quantidade de drogas apreendidas, vale dizer, 47,600 Kg (quarenta e sete quilos e seiscentos gramas) de maconha, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que a paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.



    V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.



    VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, diante da quantidade de drogas apreendidas, vale dizer, 47,600 Kg (quarenta e sete quilos e seiscentos gramas) de maconha, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Agravo regimental desprovido.” 



    No presente recurso ordinário, a Defesa argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Assevera inidônea a fundamentação do édito condenatório para não aplicar o redutor, porquanto lastreada, exclusivamente, na quantidade de droga apreendida. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis à Recorrente, como primariedade e bons antecedentes, além da inexistência de provas de sua dedicação às atividades criminosas ou integração à organização criminosa. Sustenta ser a Recorrente “mula do tráfico”. Requer o redimensionamento da pena (evento 37).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos, opina pelo não conhecimento do recurso e, sucessivamente, pelo desprovimento do recurso ordinário (evento 55).



    É o relatório.



    Decido.



    Verifico que o acórdão condenatório transitou em julgado em 14.7.2020, data anterior à interposição do presente recurso (evento 11, fl. 16). É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de não conhecer, como regra, de writ substitutivo de revisão criminal. Como bem enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, ‘a exigência de coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa , na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão’ (HC 186.779/SP, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: RHC 116.674/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki ; HC 122.753-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia ; HC 123.430, Rel. Min. Luiz Fux ; HC 137.059-AgR/RJ , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli ; HC 178.656/SP, Rel. Min. Edson Fachin ; RHC 187.443/SP, Rel. Min. Roberto Barroso.



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção da Recorrente (HC 104.855/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 96.539/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    De outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme na orientação de que ‘A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa’ (HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe de 09.4.2014).



    Revelam os autos que a paciente e outras duas corrés ‘foram cooptadas por pessoa não identificada’, para ‘irem a Foz do Iguaçu/PR, receber malas contendo pacotes de maconha e transportá-los até Belo Horizonte/MG, pelo que cada uma delas receberia R$ 2.000,00 (dois mil reais)’. 



    O magistrado de primeiro grau, ao exarar a sentença condenatória, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na segunda fase, inexistentes atenuantes e/ou agravantes. Na última fase, afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que “a considerável quantidade de droga apreendida demonstra que a ré faz do tráfico seu meio de vida” (evento 11, fl. 4). 



    Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante, ressaltou “In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, ante a quantidade de drogas apreendidas, vale dizer, 47,600 Kg (quarenta e sete quilos e seiscentos gramas) de maconha, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que a paciente se dedicava às atividades criminosas.”



    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão da quantidade da droga apreendida – 72 tabletes de maconha, com peso total de 47,60 Kg -, portanto, em desarmonia com a disciplina legal e com a jurisprudência desta Suprema Corte (art. 33, § 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa).



    Embora a quantidade/variedade de drogas sejam vetores para a identificação dos critérios que vedam ao redutor do tráfico privilegiado – primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não integração à organização criminosa - não se prestam, tais vetores, isoladamente, para justificar a recusa do benefício, se não subsumidos àqueles critérios. 



    Nesse sentido, ‘Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão’ (HC 117.185/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes); ‘A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006’ (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    Dessa forma, considerados a primariedade e os bons antecedentes ostentados pela Recorrente, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento ou de maior responsabilidade com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Quanto ao patamar de redução, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP, Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013, assentou que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.



    Ao exame dos autos, proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista as circunstâncias concretas em que a paciente, na condição de desempenhar papel vulgarmente conhecido como mula, apesar de não integrar, de forma estável e permanente, a organização criminosa, ‘têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior’ (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 02.5.2013). 



    Ante o exposto, forte nos arts. 21, § 1º, 192 e 312 do RISTF, não conheço do recurso ordinário, mas concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo 1500082-02.2019.8.26.0580) proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto).



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2021.



Ministra Rosa Weber



Relatora