Tribunal: STF
Processo: HC 195005
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Cleidiane Cristina Segal em favor de Kathrein Cristina Alves, contra decisão proferida pelo Ministro João Otávio de Noronha do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 607.361/SP.
    Consta dos autos que o paciente foi condenada pela prática dos delitos descritos no o art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 à pena de prestação pecuniária de 1 salário mínimo e prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em substituição à de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime fechado e pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.
    Irresignadas, a defesa e o Ministério Publico interpuseram apelação criminal no TJSP, o qual decidiu pelo afastamento da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, restabelecendo a pena da ré em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, nos termos da decisão que transcrevo no que interessa: 
    “Na terceira fase, procedeu-se à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzindo-se as reprimendas das rés na fração de 2/3. Todavia, incabível a incidência do redutor, pois, em que pese a primariedade das rés, há que se considerar as circunstâncias do caso concreto, tais como: o fato de que elas agiam em conjunto; a quantidade, diversidade, nocividade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas; além da apreensão de materiais comumente utilizados no preparo do entorpecente para a comercialização e de certa quantia em dinheiro sem origem. Tais fatores evidenciam que as increpadas exerciam atividade criminosa com habitualidade, fazendo do nefasto comércio de tóxicos seu meio de vida. (…)
    Não fosse por isso, consoante entendimento perfilhado por esta Colenda Câmara Criminal, a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder das rés, por si só, inviabiliza a aplicação do redutor, porquanto a regra do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevalece sobre os critérios constantes do artigo 59, do Código Repressivo, condicionando o benefício não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas também à pequena quantidade de entorpecentes”. (eDoc 2, p. 133)
    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da reprimenda; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
    O writ foi concedido em parte, a fim de fixar o regime semiaberto de cumprimento de pena. 
    Nesta Corte o impetante reitera o pedido de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º e enfatiza a primariedade e sua não dedicação a atividades criminosas. 
    É o relatório.
    Decido.
    Na espécie, a paciente foi condenada à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, por ter mantido em depósito 48 gramas de cocaína. São essas as circunstâncias fáticas:
    “Consta da denúncia que, no dia 25 de agosto de 2018, por volta das 08h30m, no imóvel situado na Rua Padre Geraldo Lourenço, nº 83, Santa Maria, nesta cidade e Comarca de Aguaí/SP, as acusadas, traziam consigo e tinham em depósito, para entregar e fornecer a consumo de terceiros, 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína, acondicionadas em 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos, e 03g (três gramas) de Cannabis Sativa de Lineu, vulgarmente conhecida como “maconha”, distribuídas em 02 (dois) invólucros plásticos, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como R$ 40,00 (quarenta reais) em espécie, valor este proveniente do comércio espúrio, além de uma balança digital, um prato, uma fita crepe, uma tesoura e 20 (vinte) pedaços plásticos de tamanho pequeno, materiais estes utilizados para preparação de substâncias ilícitas, tudo conforme laudo de constatação preliminar de fls. 10/11, auto de exibição e apreensão de fls. 08/09 e laudo químico toxicológico (fls. 139/141)”. (eDoc 2, p. 24)
    Ao proferir sentença, registrou o Juízo:
    “Assim, o contexto em que se deu a apreensão, a conduta adotada pelas acusadas, que foram presas embalando os entorpecentes, a forma de embalagem das drogas, a quantia em dinheiro encontrada, bem como os materiais utilizados para preparação de substâncias ilícitas, somada ao depoimento dos policiais são suficientes para caracterização da conduta constante do Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Por outro lado, em relação à imputação relativa ao crime de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06), entendo que não há elementos suficientes para a prolação de decreto condenatório. Isto porque não restou sobejamente demonstrado a existência do vínculo associativo estável prévio entre os acusados. Não há provas de que elas atuavam conjuntamente, de forma não eventual, para a prática de tráfico de drogas. O mero fato de estarem juntos no momento da prisão não é suficiente para caracterizar o delito. Em suma, não há provas que permitam entender pela incidência do tipo penal constante do Art. 35 da Lei 11.343/06. Não está presente, conforme leciona Greco Filho, prova segura do "animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria". Assim sua absolvição, por insuficiência de provas, em relação a este delito, é medida de rigor. Passo à dosimetria da pena (Art. 68 do Código Penal). Ressalto que, em razão das circunstâncias e características semelhantes de todas as rés, será feita uma única dosimetria para todas elas. Na primeira fase da dosimetria, apesar de primária, levo em consideração, de forma preponderante, a natureza da droga apreendida (Art. 42 da Lei 11.343/06), verifico que houve apreensão de duas substâncias com as rés, “cocaína” e “maconha”, sendo a primeira dotada de alto poder vulnerante e aditivo, o que autoriza o aumento da reprimenda nesta etapa. Desta forma, aumento a penabase em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa para cada uma das acusadas. Na segunda fase da dosimetria da pena não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, pelo que mantenho a pena fixada no mesmo patamar. Registro que a confissão parcial da acusada Emily, que tentou isentar as demais acusadas de responsabilidade, não pode ser valorada nesta etapa. Na terceira fase, presente causa de aumento de pena, pois os delitos foram cometidos nos arredores do Colégio Integral e da Unidade Básica de Saúde (cf. laudo de fls. 142/145). Assim, majoro a pena em 1/6 (um sexto), elevando-a para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 diasmulta para cada uma das acusadas. As acusadas são primárias e não há elementos que permitam concluir, de forma segura, pela dedicação habitual ao comércio espúrio, devendo ser destacado que não eram conhecidas pelos Policiais Militares ouvidos em juízo. Assim, incide a causa de diminuição de pena do Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitivamente fixada em 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão e 226 dias-multa para cada uma das acusadas. Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente (Art. 43 da Lei 11.343/06), pois ausentes informações sobre as condições econômicas da ré”. (eDoc 2, p. 27)
    Contudo, ao dar provimento parcial à apelação da acusação e afastar a aplicação do redutor, o Tribunal assentou:
    “Na terceira fase, procedeu-se à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzindo-se as reprimendas das rés na fração de 2/3. Todavia, incabível a incidência do redutor, pois, em que pese a primariedade das rés, há que se considerar as circunstâncias do caso concreto, tais como: o fato de que elas agiam em conjunto; a quantidade, diversidade, nocividade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas; além da apreensão de materiais comumente utilizados no preparo do entorpecente para a comercialização e de certa quantia em dinheiro sem origem. Tais fatores evidenciam que as increpadas exerciam atividade criminosa com habitualidade, fazendo do nefasto comércio de tóxicos seu meio de vida. 
    Nesse sentido, posicionou-se o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 
    HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.313/06 AO RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2.Tendo sido constatado pela Corte de origem, em sede de apelação, que o paciente "fez do tráfico sua forma de ganhar a vida", inviável se mostra aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque tal dispositivo exige que, além de ser primário e de bons antecedentes, o beneficiário não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (HC 79836/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 21/02/2008, DJe 26/05/2008). 
    Não fosse por isso, consoante entendimento perfilhado por esta Colenda Câmara Criminal, a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder das rés, por si só, inviabiliza a aplicação do redutor, porquanto a regra do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevalece sobre os critérios constantes do artigo 59, do Código Repressivo, condicionando o benefício não apenas à presença de circunstâncias pessoais favoráveis, mas também à pequena quantidade de entorpecentes. 
    Nestes termos, afastada a incidência do redutor, torno as penas das rés definitivas em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa”. (eDoc. 2, p. 133) 
    Como se vê, foi afastado o redutor, porquanto a paciente teria materiais para acondicionamento das drogas apreendidas e cerca de 51 gramas de entorpecente, circunstâncias interpretadas como indícios de dedicação a atividades criminosas.
    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.
    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).
    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:
    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no RHC 167.740, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 20.10.2020)
    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).
    Neste caso concreto, o redutor originalmente aplicado pelo juízo de primeiro grau foi afastado no TJSP a partir de fundamentos que não correspondem com a realidade dos autos (pretensa grande quantidade de entorpecentes) e indevidas presunções sem amparo concreto nas provas produzidas.
    Portanto, a reforma realizada na sentença de primeiro grau não se mostra devidamente justificada, ao passo que o juízo de origem aplicou fundamentadamente o redutor de tráfico privilegiado em dosimetria cautelosamente realizada.
    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 nos termos originalmente determinados pelo juízo de primeiro grau em relação à paciente Kathrein Cristina Alves, de modo a restabelecer os termos da sentença.
    Em seguida, considerando a similaridade fática e com fundamento no art. 580 do CPP, estendo de ofício a concessão para aplicação do referido redutor às corrés Ana Carolina Espinoza e Emily Caroline Dutra, de modo a também restabelecer em relação a elas os termos da sentença de primeiro grau.
    Publique-se. 
    Comunique-se com urgência.
    Brasília, 27 de janeiro de 2021.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente