Tribunal: STF
Processo: ARE 1330933
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-07-08
Data de publicação: 2021-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 144, Vol. 2): 
    “ESTAÇÃO RADIOBASE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO LOCAL. “A retirada das estações rádio-base em desacordo com as posturas locais não invade a competência legislativa da União” (RMS 22.885 -STJ), em consonância com o que dispõe o art. 74 da Lei 9.472, de 1997: “A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos”. Não provimento do recurso. ”
    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados.
    No apelo extremo (fl. 167, Vol. 2), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “d”, da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos artigos 2º; 21, XI; 22, IV; 24, VI e XII; e 30, I e II, todos da CF. Em síntese, sustenta a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.398/2002, pois (a) “o acórdão recorrido acabou por atribuir à Recorrida competência legislativa que, constitucionalmente, cabe apenas à União (competência privativa) ou à União e aos Estados federados (competência concorrente)” e (b) “a Lei Municipal n° 5.398/2002, contudo, estabeleceu requisitos e restrições ainda mais gravosos que os previstos em Lei Federal para que as concessionárias de telecomunicações instalem suas ERBs. A Lei Federal n° 9.472/1997 — editada pela União no uso da sua competência constitucional —já dispõe sobre organização dos serviços de telecomunicações, com a criação do respectivo órgão regulador e fiscalizador, a ANATEL, que já adotou os padrões de segurança definidos pela OMS, os quais não foram respeitados pelo acórdão proferido pelo Tribunal a quo”.
    Em contrarrazões, o Município, preliminarmente, alega a ausência de prequestionamento e de repercussão geral da matéria. No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido (fl. 40, Vol. 3).
    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário aplicando a Súmula 280/STF (fl. 62, Vol. 3).
    No Agravo, a parte agravante defende a inaplicabilidade do óbice sumular acima referido (fl. 135, Vol. 3).
    É o relatório. Decido.
    Inicialmente, cumpre registrar que foram preenchidos todos os requisitos de admissibilidade recursal, tratando-se de matéria constitucional, devidamente prequestionada, cuja repercussão geral foi adequadamente demonstrada. Passo à análise do mérito do presente apelo.
    Assiste razão à recorrente.
    No caso, trata-se de ação demolitória proposta pelo Município de Mogi das Cruzes contra o Oi Móvel S.A., visando à demolição de antena rádio base para telefonia celular, instalada em desconformidade com as diretrizes fixadas na Lei Municipal 5.398/2002. 
    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para manter a sentença que julgou procedente o pedido (fls. 149, Vol. 2):
    “6. Posturas edilícias municipais referentes à instalação de estações radiobase não usurpam a competência legislativa da União, porque se trata de normativa tanto de “proteção e defesa da saúde”, quanto de ordenação urbana, para a qual primeira concorrem as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal, e de modo suplementar a dos Municípios, além de a estes competir legislar em matéria de interesse local, como o é o da construção civil (vide arts. 24, inc. XII, e 30, incs. I e II, da Constituição federal de 1988). ”
    Pois bem: o Plenário desta CORTE, por ocasião do exame da ADI 3.110/SP (Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/6/2020), julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade total da Lei 10.995/2001 do Estado de São Paulo. Em seu voto, o ilustre relator assim se manifestou:
    “Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República em face da Lei nº 10.995, de 21 de dezembro de 2001, que trata da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo. 
    (...)
    No tocante ao mérito, a questão dos autos cinge-se à distribuição de competência entre os diversos entes federativos para legislarem sobre as matérias especificadas pela Constituição.
    (...)
    O argumento veiculado na inicial defende que a matéria da lei impugnada não é de competência dos Estados. 
    (…)
    Especificamente para o caso dos autos, com a finalidade de regulamentar os artigos supra mencionados, foi promulgada a Lei 9.472/97 - Lei Geral das Telecomunicações - a qual estabelece, no seu art. 1º, parágrafo único, que compete à União organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, incluindo disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências. Por telecomunicações, entende-se: 
    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 
    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 
    § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”. 
    Como se observa da leitura do art. 60, está normatizado o conceito de antenas de telefonia celular (ERBs), que, por sua vez, encontra-se intimamente ligado ao conceito de telecomunicação. 
    Além disso, a fim de disciplinar o funcionamento do “serviço de telecomunicações”, o poder legislativo federal, ainda de acordo com a Lei 9.472/97, criou a Agência Nacional de Telecomunicações que detém, entre suas competências, a de “expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”, “expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem” e “expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais”. Confira-se: 
    “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: 
    (...) 
    X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; 
    XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; 
    XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; 
    XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos; 
    XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;” 
    Ainda nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, é da competência da Agência “a implantação, o funcionamento e a interconexão das redes”: 
    “Art. 150. A implantação, o funcionamento e a interconexão das redes obedecerão à regulamentação editada pela Agência, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes prestadoras, visando à sua harmonização em âmbito nacional e internacional.” 
    Nesse contexto, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, editou a Resolução nº 303/2002, que trata da limitação da exposição a campos elétrico, magnéticos e eletromagnéticos de radiofrequências associados à operação de estações transmissoras de serviços de telecomunicações. 
    Assim, deve-se reconhecer que, ao estabelecer condições para a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular no Estado de São Paulo, a Lei Estadual n. 10.995/2001, a pretexto de proteger a saúde da população, adentrou na esfera de competência privativa da União. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule). 
    Noutras palavras, para disciplinar o funcionamento do serviço de telecomunicações, matéria de sua competência privativa, pode a União, desde que o faça de forma nítida, como se dá in casu, avançar em tema de competência dos Estados (arts. 23, II, e 24, XII, da CRFB). 
    Poder-se-ia perguntar se a restrição ao exercício do poder de legislar de um ente menor é justificável, aplicando-se, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade (v.g., Ministro Luiz Fux no RE 586.224, Pleno, DJe 07.05.2015, e na ADI 4.060, Pleno, DJe 30.04.2015). A resposta é negativa. 
    Como aduziu o e. Ministro Ricardo Lewandowski, em sede doutrinária, comparando o princípio da subsidiariedade com o da proporcionalidade no contexto europeu: 
    “Consoante o primeiro [princípio da subsidiariedade], o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia. De acordo com o segundo [princípio da proporcionalidade], é preciso, sempre, respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins”. (LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Considerações sobre o federalismo brasileiro. Revista Justiça e Cidadania, n. 157, setembro de 2013). 
    A proporcionalidade está a exigir que se examinem as razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento. Consiste, portanto, em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou o legislador federal foram devidamente levadas em conta quando da elaboração da norma que constrange o exercício das competências legislativas locais. Nessas hipóteses, é necessário não apenas que a legislação federal abstenha-se de intervir desproporcionalmente nas competências locais, como também que, quando do exercício das competências concorrentes, eventual interferência por parte das legislações locais na regulamentação federal não desnature a restrição claramente indicada por ela. A aplicação simultânea da subsidiariedade e da proporcionalidade assume, assim, a tarefa de ampliar, tanto quanto possível, a participação democrática nos entes mais próximos da população e, ao mesmo tempo, evitar que tais instâncias deliberativas sejam capturadas por oligarquias locais. 
    É com base nessas considerações que se deve examinar se a legislação federal não restringiu desproporcionalmente a competência dos demais entes federados de proteção à saúde de sua população. A resposta é negativa. 
    No âmbito de sua competência legislativa, a União promulgou a Lei 11.934/2009, a qual estabelece limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, associados ao funcionamento de estações transmissoras de radiocomunicação, de terminais de usuário e de sistemas de energia elétrica nas faixas de frequências até 300 GHz (trezentos gigahertz), visando garantir a proteção da saúde e do meio ambiente (art. 1º, caput). 
    De acordo com essa legislação, são adotados expressamente os limites recomendados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que por sua vez, seguem os limites da Comissão Internacional de Proteção Contra Radiação Não Ionizante - ICNIRP conforme está descrito no seu artigo 4º. 
    A superveniência de norma federal já seria suficiente para afastar a alegação de constitucionalidade tal como apresentada pela Assembleia. Isso porque, de acordo com as informações trazidas aos autos, o exercício da competência legislativa pelo Estado de São Paulo fundamentou-se no art. 24, XII, da CRFB, que dispõe sobre a competência concorrente à União e aos Estados para legislar sobre “previdência social, proteção e defesa da saúde”. Tendo em vista que a Lei 11.934/2009, publicada posteriormente à propositura desta ação, “dispõe sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos”, seria preciso concluir que a União, no âmbito da mesma competência concorrente, legislou de forma geral. Como a lei federal fixa limites diversos daqueles impostos pela lei impugnada, nos termos do art. 24, § 4º, da CRFB, “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. 
    Ocorre, porém, que, mesmo em tais casos, poderia a União extrapolar sua competência, ou, simplesmente, poderia o Estado alegar que editou a norma com base na regra de competência comum. A dúvida também subsistiria nos casos em que, tal como se dá na presente hipótese, a legislação estadual fosse mais protetiva da saúde relativamente à legislação federal. 
    De forma oportuna, reconhecendo que a necessidade e a adequação que integram o exame da proporcionalidade dependem de elementos fáticos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 627.189, da relatoria do Min. Dias Toffoli, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “enquanto não houver certeza científica acerca dos efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, gerados por sistemas de energia elétrica, devem ser adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial da Saúde (OMS), conforme estabelece a Lei 11.934/2009”. 
    Nos termos da jurisprudência desta Corte, portanto, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito, supondo o atual estágio de certeza científica, prestigia a ponderação levada à efeito pelo legislador federal. 
    Em síntese, a União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB) editou a Lei 9.472/1997, que, de forma clara, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. Além disso, por meio da Lei 11.934, a União fixou limites, proporcionalmente adequados, segundo precedente deste Tribunal, à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Tratando-se de tema de competência privativa da União, a disciplina da matéria indica que os efeitos da aplicação da lei federal devem ser suportado pelos entes menores. 
    Fica patente, pois, a inconstitucionalidade da Lei n. 10.995/2001, do Estado de São Paulo, ante a existência de violação do princípio da subsidiariedade, tendo em vista que a norma impugnada, conquanto fundamentada no exercício de competência concorrente, dispôs sobre temas já regulados de forma clara pela União em norma federal editada no âmbito de sua competência privativa. 
    Diante do exposto, julgo procedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da totalidade da Lei nº 10.995/2001 do Estado de São Paulo. 
    É como voto.”
    O julgado encontra-se assim ementado:
    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA. 1. Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption). 2. Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior. 3. A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras. 4. A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente. 5. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule) 6. É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União. 7. Ação direta julgada procedente.”
    Recentemente, o PLENÁRIO reafirmou este entendimento, no seguinte precedente:
    “EMENTA: AGRAVOS INTERNOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. DESCABIMENTO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NORMAS PARA INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE ONDAS ELETROMAGNÉTICAS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. 1. Segundo dispõe o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada (...)”. 2. No exame da ADI 3.110 (Min. EDSON FACHIN, DJ de 10/6/2020), o Plenário desta CORTE julgou inconstitucional lei local que tratava da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis 9.472/1997 e 11.934/2009. 3. No julgamento do ARE 929.378 AgR (Min. LUIZ FUX, DJ de 4/9/2020), a Primeira Turma assentou que “a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, e a proteção do patrimônio histórico-cultural local não autorizam os municípios a dispor sobre matérias que a própria Constituição Federal reserva às competências legislativa e material da União”. 4. No mesmo sentido: RE 1.095.733 AgR-quarto, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/1/2021. 5. Agravos Internos aos quais se nega provimento.
    (RE 981825 AgR-segundo-ED-ED-segundos-EDv-segundos-AgR-segundo, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01-06-2021 PUBLIC 02-06-2021)”
    Considerando que a causa de pedir baseou-se em lei municipal inconstitucional, por invadir a competência legislativa da União, o acórdão recorrido deve ser reformado.
    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.
    Ficam invertidos os ônus sucumbenciais
    Publique-se. 
    Brasília, 8 de julho de 2021.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator
Documento assinado digitalmente