Tribunal: STF
Processo: HC 209117
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-11-29
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (3,5 TONELADAS DE MACONHA). REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11343/06. NÃO APLICAÇÃO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE REFLEXO NA PENA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Na hipótese, foram apreendidos mais de 3,5 toneladas de maconha. 2. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. AgRg no HC 684.033/SP, desta Relatoria, DJe 08/10/2021. 3. "As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal justificam o aumento da pena-base se consideradas desfavoráveis. Por outro lado, se favoráveis, não interferem na sanção, não servindo para reduzi-la" (ut, AgRg nos EDcl no AREsp 735.815/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 24/03/2021) 4. Agravo não provido.”



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o Juízo a quo motivadamente dosou a reprimenda aplicada ao paciente, aplicando a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 em patamar intermediário, em razão da quantidade de drogas apreendida (eDOC.03, p. 137):



    3.1. Passo à dosimetria da pena.



    A) Circunstâncias previstas no art. 59 do CP. culpabilidade: assim entendida normal como o grau de censura e reprovação da conduta do agente, foi à espécie delituosa em análise; Antecedentes criminais: o acusado não conta com antecedentes criminais. 



    Conduta Social e Personalidade: inexistem elementos suficientes a possibilitar a análise de sua personalidade, bem como de sua conduta social, devendo, por este motivo, em acolhimento ao princípio do favor rei, serem encaradas de modo favorável ao acusado. Destaco por oportuno que, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial consolidado, este inclusive dos tribunais superiores, a conduta social é aferida pelo comportamento do acusado no meio familiar, ambiente de trabalho e no relacionamento com os demais indivíduos. 



    Nesse sentido, Guilherme de réu Souza Nucci define tal circunstância judicial família, como o "papel do da comunidade, inserido no contexto da do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre fator outros, conduta motivo social conduta pelo qual além de simplesmente considerar o preferimos antecedente incluir a expressão 'inserção vários social'. Não somente a do agente em seus setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer" (Individualização da pena. 7. ed. Forense, 2015. P. 167). Como não há, essa nos autos, prova hábil à aferição da conduta neutra, social não do acusado, se prestando circunstância é, no caso concreto, a prejudica-lo. 



    Motivação: não destoa daquele busca normalmente verificado na prática criminosa, usual do delito, isto é, a pelo lucro com a prática que destoa daquele comumente auferido com a prática de atividades lícitas;



    Circunstâncias: especialmente no que toca o delito de tráfico de drogas, nessa circunstância judicial é lícito ao julgador analisar a natureza e a quantidade da droga, conforme dispõe o art. 42 da Lei de Drogas. Contudo, em razão da aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas ao caso, tais circunstâncias serão valoradas na terceira fase desta dosimetria da pena, conforme o entendimento jurisprudencial predominante. Nesse sentido, válido citar a doutrina do Desembargador e Jurista Guilherme de Souza Nucci: "É preciso ter cuidado para não considerar a natureza e/ou a quantidade da droga como fator para elevar a pena-base (I.' fase da individualização da pena) e, depois, valer-se do mesmo critério para mensurar o grau de diminuição da pena, quando houve aplicabilidade para o redutor, previsto no 5 4.°. 



    Por isso, em lugar desses fatores no cômputo da pena-base, é preferível levá-los em consideração para o 'quantum' de diminuição da pena. Afinal, as circunstâncias judiciais são residuais (usadas na pena-base) e somente são utilizadas quando os mesmos elementos deixaram de ser usados como circunstâncias legais, seja como agravantes/atenuantes, seja como causas de aumento/diminuição" (Leis penais e processuais penais comentadas, vol. I, 10.' ed., editora gen, 2017, p. 384). 



    Consequências: não ultrapassaram o risco comum à saúde pública; 



    Comportamento da vitima: saúde pública (coletividade) e usuários, em nada contribuíram para a ocorrência do crime. Assim, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, fixo a pena-base no seu mínimo legal, qual seja em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. B) 



    Circunstâncias agravantes e atenuantes No presente caso, não há causas agravantes da pena. De outra banda, incide em benefício do réu, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea d, do CP). No entanto, deixo de valorá-la nesta fase, sob pena de se fixar, nesta fase da dosimetria, pena aquém do mínimo previsto em abstrato, o que há muito é vedado, com caráter meramente persuasivo, pela súmula caráter 231/STJ, julgamento do vinculante, de REsp 1.117.073, ganhou no regime recursos repetitivos realizado, conforme o mas, pois art. desde o apreciado 927, III, do CPC/2015, aplicável ao processo penal por força do art. 3° do CPP. Ressalva-se que o entendimento jurisprudencial é aplicado tão somente por força de seu caráter vinculante e pelo fato de o caso não comportar a utilização das técnicas distinguish ou overruling, de modo que a inobservância neste primeiro grau de jurisdição, fatalmente, faria nula esta decisão, por ausência de fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da CF c/c art. 489, VI, do CPC, este igualmente aplicável ao processo penal em razão do já aludido art. 3.° do CPP. Apesar da aplicação do entendimento vinculante do STJ, ressalva-se o pela jurisprudência desamparado fundamento jurídico, entendendo necessária, por isso, a superação desse posicionamento (overruling). 



    Assim, mantenho a pena-base e, por consequência, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) consequência, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    C) Causas especiais de aumento e diminuição de pena



    Na dos forma autos, já explanada no decorrer da fundamentação, da tem Lei lugar, ao caso a minorante prevista no §4° do art. 33 n. se 11.343/06, já que o acusado é primário, de bons antecedentes e não comprovou que se dedica à atividades criminosas ou à organização criminosa. 



    A respeito do quantum de diminuição, tendo como pressuposto a redação expressa do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, à prática deve-se levar em em conta as circunstâncias intimamente ligadas da infração, especial a quantidade e natureza da droga transportada. 



    (...)



    No caso dos autos, o acusado foi flagrado transportando "maconha", droga que, embora ilícita, não tem grande potencial lesivo; no que pertine à quantidade, o acusado foi surpreendido transportando 3,500kg da droga, peso que é significativo para fins do quantum a ser minorado. 



    Em decorrência de todos os elementos apontados, tem-se no que, no caso de em apreciação, o quantum de diminuição deve ser aplicado patamar 1/5 (um quinto). 



    De outro giro, presente à hipótese a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, do inciso tráfico V, da Lei n.° 11.343/2016, em decorrência da caracterização entre Unidades da Federação. No que seria ser pertine ao quantum a 2 de ser majorado, considerando que a droga transportada entre Estados da Federação, a reprimenda deve aumentada no patamar 1/6. 



    Deste modo, em da decorrência aplicação do da que pena, preceitua o artigo 68 do Código Penal a respeito em primeiro lugar, reduzo pena reclusão a intermediária em razão de 1/5 (ou seja, em 1 ano de e e 100 dias-multa), passando a ser de de 4 anos (ou de reclusão 400 dias-multa, para, em seguida, aumentá-la 1/6 seja, em 08 meses de reclusão e 67 dias multa), alcançando uma reprimenda final de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete)dias-multa. 



          (…)



    Em razão de a quantidade de pena imposta, nos termos do art. 33°, §2°, alínea "c", do Código Penal, fixo o REGIME INICIAL SEMIABERTO para o inicio de cumprimento da pena.” (grifei)



    O TJPR, contudo, acolhendo recurso de apelação interposto pelo MPPR, aumentou a pena-base em razão da quantidade de drogas apreendida e afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, valendo-se de fundamentação desalinhada com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (eDOC.04, p. 16):



    “Ocorre que, conforme normatiza o artigo42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    Como se vê, o pedido formulado pela Acusação há de ser acolhido, pois, in casu, foram apreendidos com o réu 3.500 kg (três mil e quinhentos quilogramas) da droga vulgarmente conhecida por “maconha’’(Cannabis Sativa L), valor muito maior do que usualmente visto. 



    Desse modo, fica evidente que ao fixar a reprimenda inaugural o Juízo a quo não se atentou a previsão normativa contida no artigo42 da Lei n. 11.343/06, que preceitua que a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas pelo magistrado, de forma preponderante, aos preceitos normativos contidos no artigo59 do Código Penal. 



    E ao contrário do que tenta fazer crer a Defesa, não há que se falar em bis in idem pois muito embora o sentenciante tenha considerado a expressiva quantidade de droga para aplicar a causa de diminuição de pena, contida no artigo33, parágrafo4º, da Lei n. 11.343/06, na fração mínima, infere-se dos autos que o réu LUIZ CLÁUDIO DOS SANTOS SILVAdedicava-se com habitualidade à atividade criminosa, como será comprovado no tópico seguinte. Ademais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no parágrafo4º do artigo33 da Lei de Drogas (terceira fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura ‘bis in idem’ .”(AgRg no REsp 1732245/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 5/6/2018, DJe 13/6/2018). Assim, acolho o pleito ministerial para agravar a pena-base com fulcro no artigo42 da Lei n. 11.343/06, sendo o cálculo dosimétrico refeito no momento oportuno. 2.Do pedido de afastamento da benesse contida no parágrafo4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Requer a Acusação que a aludida causa de diminuição de pena concedida ao réu seja afastada. Para tanto, alega que, em razão da quantidade de droga apreendida,existem elementos suficientes a comprovar sua dedicação às atividades criminosas, isso porque não confiariam o transporte de 3.500kg (três mil e quinhentos quilogramas) de droga a alguém inexperiente, ainda mais se ponderarmos a distância entre as cidades de Naviraí/MS e Maringá/PR (324km, quase 05hde viagem. A Defesa, por sua vez, tão somente afirma que os fundamentos utilizados pelo Juiz sentenciante estão em conformidade com o entendimento deste Egrégio Tribunal. Da mesma forma, razão assiste ao apelante. 



    (…)



    In casu, muito embora o juízo a quo tenha considerado que LUIZ CLAUDIO DOS SANTOS SILVA não se dedicava com habitualidade a atividades criminosas, compulsando os autos, verifico que seequivocou o sentenciante. Tal conclusão é facilmente obtido, vez que não se pode ignorar o fato do réu ter sido preso em flagrante com mais de 3.500kg (três mil e quinhentos quilogramas) de “maconha”, montante de entorpecente este quesesabe ser de expressivo valor, ainda mais se ponderarmos a distância entre as cidades de Naviraí/MS e Maringá/PR (324km, o que evidencia o réu possuía envolvimento aprofundado com o tráfico, pois não é crível que alguém que não tenha influência no mundo do crime fique responsável por guardar vultuosa quantidade de entorpecente. 



    (…)



    Assim, considerando que os requisitos para concessão da benesse prevista no artigo 33, parágrafo4º, da Lei n. 11.343/06 são cumulativos, e que a dedicação as atividades criminosas por parte de LUIZ CLAUDIO DOS SANTOS SILVA restou sobejamente comprovada, acolho o pedido ministerial, e afasto a aplicação da aludida causa de diminuição de pena. 



    (...)



    Assim, torno definitiva a pena privativa de liberdade imposta ao réuLUIZ CLAUDIO DOS SANTOS SILVAem 06 (seis)anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) diasde reclusão e 649 (seiscentos e quarenta e nove) dias-multa.” (grifei)



    Por fim, o STJ, acolhendo RESP proposto pelo MPPR promoveu novo incremento na dosimetria da pena, a qual restou finalmente fixada em 09 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, nos seguintes termos (eDOC.04, p. 229):



          “Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso concreto, o TJPR, mesmo considerando a enorme quantidade da droga apreendida (3,5 toneladas de maconha) aumentou a pena-base em apenas 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal, o que revela flagrante desproporcionalidade.



    (...)



          Nesse contexto, é necessário o ajuste na dosimetria da pena. Mantidos os cálculos efetuados na origem, procedendo-se apenas o aumento na primeira fase da dosimetria em 5 anos, fica a pena do recorrente fixada em 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão.” 



    Em que pesem as sucessivas alterações na dosimetria da pena aplicada, as nuances do caso concreto revelam ilegalidade na reprimenda finalmente aplicada, sendo o caso de se restabelecer o decreto condenatório primevo, que adequadamente dimensionou a matéria.



    Com efeito, em que pese a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, como bem destacou o Juízo a quo, o ora paciente exercia a mera condição de transportador da droga apreendida, condição que viabiliza a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, ainda que em patamar intermediário.



          A respeito, confira-se trecho do decreto condenatório:



    “Quanto à autoria do fato aparentemente criminoso, faz-se necessária a análise dos elementos de provas constantes dos autos, cotejando-os com os fatos descritos na denúncia. 



    A testemunha Anderson Canova, Policial Militar Rodoviário que acompanhou a ocorrência, quando ouvida em juízo, relatou que (mov. 98.2): 



    "Estava fazendo operação de frente ao Posto Policial e eu abordei o caminhão Mercedes Benz, conduzido pelo Luiz Claudio, e quando eu mandei ele parar, ele parou o caminhão mais a frente, e eu fui me aproximando, para poder solicitar a documentação, e ele abriu a porta motorista e nisso eu subi no rodado do caminhão, já para dar uma olhadinha por baixo da carga de paletas, e eu vi que tinha uma lona preta embaixo da carga de paletas e então eu cheguei no condutor, solicitei a documentação, perguntei de onde ele estava vindo e ele disse que estava vindo de Naviral, que ele havia ido descarregar uma carga de piso lá e estava retornando para a cidade dele, Marialva, se não me engano; então eu perguntei o que é que ele estava levando debaixo da carga de paleta e ele disse que nada e então eu insisti na pergunta e disse, eu vi que tem alguma coisa lá, que tem uma lona preta e ele negou falando que não tinha nada e eu insisti de novo e falei, tem alguma coisa lá, eu vou subir lá para ver, mas tem alguma coisa lá, você está levando o que? É droga? e dai ele já assumiu, ele falou que era droga, que ele tinha ido para Naviral descarregar uma carga de piso e dai ofereceram essa carga de 'maconha' para ele trazer e que receberia cinco mil reais para levar essa carga de maconha até Maringá e então, de imediato, foi dada voz de prisão para ele; foi descarregado os paletas de cima do caminhão e levado até a cooperativa, para poder pesar, e depois foram encaminhados para a Delegacia de Lporã. Ele estava bem tranquilo na abordagem." 



    (...)



    O acusado, LUIZ CLADIO DOS SANTOS SILVA, quando ouvido em juizo, sob o pálio das garantias constitucionais, confessou a autoria dos fatos, alegando que (mov. 98.4): "É verdade; na verdade, eu peguei esse caminhão em Guaíra e iria receber cinco mil reais para levar ele até Maringá; quanto à quantidade da droga, eu não sabia, não tinha ideia, eu não sabia nem que tipo de droga que era quando eu peguei o caminhão; não sei a quem pertencia o caminhão; eu fui no dia anterior de ônibus e parei na rodoviária e a pessoa me passou um contato, um telefone, disse que uma pessoa ia me buscar na rodoviária e ia me levar até o caminhão, para mim pegar o caminhão, já para trazer na madrugada seguinte; eu levaria para Maringá; não conhecia a pessoa que me entregou o caminhão; na verdade, eu estava passando dificuldade, contas, aluguel, água, luz, estava passando por uma dificuldade bem difícil na minha vida e essa pessoa me ofereceu isso, me deixou o contato; de início, me ofereceu três mil reais, depois me ofereceu quatro, depois me ofereceu cinco e eu, no momento de não parar para pensar direito, não ter tido a sabedoria de ver o que poderia ter acarretado, até onde podia chegar isso; eu tenho filho pequeno, tenho minha esposa que depende de mim lá fora, tenho meu pai, que tem setenta e oito anos de idade, eu sou filho único, eu que vou atrás das coisas para ele, as vezes precisa de um médico, tudo depende de mim; então foi coisa sem parar para pensar; tenho três filhos; eu casei com dezessete anos de idade e então eu tenho uma filha de vinte e três e uma de vinte e um anos com minha ex-mulher e uma de seis anos com minha mulher atual. A pequena mora comigo. Com certeza eu me arrependi. A minha vida estava difícil, agora está muito mais difícil, porque a minha mulher teve que se mudar, inclusive teve que ir para a casa da minha sogra, para minha sogra ter que ajudar a gente porque a gente está sem dinheiro para nada e do jeito que estão as coisas na verdade, ela está dependendo desse auxílio do governo para poder até comprar alimentação. Na verdade a hora que eles me pararam, eu na verdade nunca tinha sido abordado por polícia, nunca me envolvi com nada de errado e tem coisas que eu não lembro o que eu falei, eles foram perguntando e eu fui falando e eu não sei se eu falei Guaíra ou Naviraí e na hora eu nem sei o que é que eu falei, porque eu nunca tinha passado por isso na minha vida, minha vida toda, eu trabalho desde os dezessete anos de idade, eu tenho carteira registrada desde os dezessete anos de idade, então eu nunca passei por isso, nunca tive isso na minha vida e então na hora que ele me parou ali, passou um monte de coisa na cabeça da gente, a vida da gente, os filhos, a família, para você ter uma ideia, meu pai tem setenta e oito anos de idade e ele não sabe até hoje que eu estou preso, porque ele tem problema de saúde, então a situação é bem difícil". 



    (…)



    Do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se a perfeita adequação do fato à norma penal incriminadora supratranscrita, estando preenchidos os elementos caracterizadores do tipo penal objetivo. Tanto as testemunhas quanto o próprio acusado asseveraram em Juízo que a droga foi apreendida quando o acusado a transportava, escondida debaixo de uma carga de paletes de madeira, para levá-la até Maringá/PR, onde a entregaria a terceiro. Portanto, de toda a prova colhida se extrai que o denunciado, de fato, transportava a droga. Ademais, o acusado a possuía sem autorização para fazê-lo e o fazia em desacordo com a determinação legal e regulamentar. O fato praticado pelo acusado é, assim, objetivamente típico. Em relação ao aspecto subjetivo do tipo penal, o acusado confessou a prática delituosa, sendo inequívoco o dolo. Portanto, tem-se, em concreto, a tipicidade da conduta. 



    (…)



    No que tange às questões pertinentes a dosimetria da pena, o acusado faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, alínea "d", do CP, uma vez que confessou a autoria dos fatos narrados na exordial. No que pertine à minorante contida no §4° do art. 33 da Lei de Drogas, o acusado faz jus a ela. Para a consideração do benefício em testilha, denominado de "tráfico privilegiado", é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa. Como se nota na certidão de antecedentes criminais acostadas aos movs. 106.1 e 110.1, o acusado é primário e portador de bons antecedentes e não há nos autos indícios de que ele se dedique às atividades criminosas ou integre em organização criminosa, sendo assim, não há óbice para aplicação da minorante em questão. Por oportuno, em que pese o órgão ministerial ter pleiteado o afastamento da minorante sob o fundamento de que a quantidade da droga apreendida sugere o envolvimento do acusado com atividades ilícitas, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que "a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (trecho citado no AgRg no HC 547353/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/5/2020). Ademais, restou claramente demonstrada a causa de aumento prevista no inciso V do artigo 40 da da Lei n ° 11.343/2006, que se refere ao tráfico de em - drogas entre Estados Federação, porquanto o acusado pegou a de droga Naviraí-MS, e foi apreendido com a substância nesta cidade Iporã PR. E, neste vértice, necessário consignar que, muito embora o acusado, em seu interrogatório tenha afirmado que pegou a droga em Guaíra, bem é de ver que quando solicitado por seu defensor que esclarecesse qual havia sido o destino originário da droga, eis que para os policiais que efetuaram sua prisão havia declarado ter pego a droga em Naviraí/MS, bem é de ver que se esquivou a responder, afirmando apenas não se lembrar ao certo do que havia dito por ocasião da abordagem.”



    É, por isso, ilegal a fixação de uma pena de 09 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, tal como determinado pelo STJ, a um acusado que, ao que tudo indica, exercia papel meramente acessório e descartável na empreitada criminosa, contribuindo com o transporte da droga, mas sem comprovação concreta de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse ao tráfico com regularidade. 



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente int