Tribunal: STF
Processo: HC 197167
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.894.697/PE), assim ementado (eDOC 15, p. 285):
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. AGÊNCIA DOS CORREIOS. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP. INTERROGATÓRIO POR VÍDEO CONFERÊNCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 
    1. Na hipótese dos autos, a defesa não demonstrou o prejuízo concreto causado ao recorrente em decorrência da ocorrência de falhas na comunicação durante o interrogatório por videoconferência. A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 
    2. Ainda que possa ter ocorrido falhas na comunicação, a Corte de origem consignou que houve o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Assim, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade pela ocorrência de cerceamento de defesa. 
    3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 
    4. Pode haver a valoração negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido praticado em cidade de pequeno porte, quando ainda a agência dos Correios estava em funcionamento e na presença de vários populares, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado, uma vez que expôs essas pessoas em perigo, aumentando a censurabilidade da conduta praticada, o que exige uma resposta penal superior.
    5. No que se refere ao fundamento empregado na valoração negativa das consequências do delito, não diviso nenhuma ilegalidade na sentença, pois a prática de crime contra empresa pública, que tem por finalidade prestar serviço de interesse público, efetivamente ostenta reprovabilidade distinta, apta a subsidiar o aumento da pena-base.
    6. Agravo regimental não provido. 
    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal, à pena de 9 (nove) anos, 5 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) o TRF5 deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para redimensionar a pena para 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão; c) o recurso especial interposto foi desprovido; d) o feito padece de nulidade, porquanto a condução do interrogatório do acusado por meio de videoconferência cerceou o contraditório; e) não foi apresentada fundamentação idônea a determinar a valoração negativa das consequências e circunstâncias do delito, na primeira fase da dosimetria.
    À vista do exposto, requer seja anulado o interrogatório do paciente ou, subsidiariamente, sejam decotadas da pena-base as referidas circunstâncias judiciais.
    É relatório. Decido.
    No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.
    1. Inicialmente, registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 
    Nesse contexto, incide a Súmula 523/STF, que enuncia que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:
    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”
    Na espécie, observo que o Tribunal Regional Federal da Quinta Região afastou a suposta nulidade, decorrente da condução do interrogatório por videoconferência, conforme seguinte fundamentação (eDOC 15, p. 115):
    “Improcede a arguição de nulidade do interrogatório realizado por videoconferência, porquanto "garantiu a presença do interrogado em local reservado, com contato direto com seu defensor, de forma que deve ser aplicado ao caso o disposto no art. 593, do CPP, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo, se dele não resultar prejuízo para a acusação ou a defesa". (Processo nº 00012291720154058302, ACR nº 13827, Relator Desembargador Federal CID MARCONI, 3ª Turma do TRF-5ª Região, DJE de 29/08/2016, p.115), entendimento este que se aplica ao caso. “
    Por sua vez, o STJ afastou a tese defensiva nestes termos (eDOC 12):
    “Primeiramente, a questão acerca da ausência de justificativa para a realização do interrogatório por videoconferência não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. 
    Em relação à nulidade do interrogatório realizado, a Corte de origem consignou (e-STJ fls. 951): 
    O acórdão embargado analisou, de forma expressa e congruente, as alegações do Apelante, ora Embargante, sobre a ausência de nulidade do interrogatório por videoconferência, fazendo menção à sentença, uma vez garantida a presença do interrogado em local reservado e com contato direto com seu Defensor, ensejando a aplicação do artigo 563 do Código de Processo Penal, em virtude da ausência de prejuízo para a Defesa, que, a despeito de falhas na comunicação, exerceu o pleno direito ao contraditório e à ampla defesa, a se ver da instrução criminal, razão pela qual não se verifica(m) o(s) apontado(s) vício(s) aclaratório(s), na temática versada no julgado.
    Ora, verifica-se que, na hipótese dos autos, a defesa não demonstrou o prejuízo concreto causado ao recorrente em decorrência da ocorrência de falhas na comunicação durante o interrogatório por videoconferência. 
    A esse respeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. 
    Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 
    Desse modo, ainda que possa ter ocorrido falhas na comunicação, a Corte de origem consignou que houve o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Assim, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade pela ocorrência de cerceamento de defesa.”
    Conforme se observa dos excertos colacionados, as instâncias antecedentes concluíram pela ausência de ilegalidade na realização do interrogatório do acusado por videoconferência, uma vez que a diligência se deu em lugar reservado e na presença de seu defensor, de modo que eventuais falhas na comunicação não obstaram o exercício da ampla defesa e do contraditório.
    Ademais, o impetrante não especificou, de forma concreta e particularizada, como a renovação dos atos, a partir do interrogatório do ora paciente, o beneficiaria. Trata-se de exigência imprescindível para a excepcional concessão da ordem, consoante precedentes desta Corte acima citados. 
    Tal entendimento, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois encontra amparo no princípio da conservação dos atos processuais (confinamento da nulidade) e na consolidada jurisprudência desta Corte.
    Nesse sentido:
    “Com efeito, nota-se que o feito, no momento em que foi julgado, estava apto a ser decidido, não tendo daí advindo nenhum prejuízo para quaisquer das partes. Essa afirmação ganha especial relevância quando se leva em consideração que a ação rescisória destina-se também à tutela da coisa julgada. Destarte, deve a res iudicata ser compreendida como um valor de envergadura constitucional, isto é, deve ser-lhe conferida a relevância que lhe é própria, como característica inerente à jurisdição, dotada dos atributos da indiscutibilidade, imutabilidade e coercibilidade, além de ser elemento conformador da realidade e mecanismo estabilizador das relações jurídicas.
      Outrossim, essa corte tem o entendimento consolidado de que na inexistência de prejuízo ou sua não demonstração pelo interessado, mesmo em ações de natureza penal (processos nos quais há uma maior preocupação com a concretização do princípio do contraditório em razão de, via de regra, tutelar-se do direito de liberdade dos indivíduos), os princípios da celeridade processual e razoabilidade impõem a conservação dos atos processuais. Cuida-se de aplicação do princípio da pas de nullitè sans grief.” (AR 1.348, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 30.09.2015, grifei).
    “DIREITO ELEITORAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO ALCANÇA A AÇÃO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que a demonstração de prejuízo, nos termos “do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas”. Precedente. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que “eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subseqüente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão-somente , aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”. Precedente. 3. Por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 840.449, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 28/09/2015, grifei).
      Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. 
    2. Com relação ao pleito remanescente, anoto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).
    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).
    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).
    No caso concreto, o TRF5 manteve a valoração negativa das circunstâncias e consequências do delito nos termos da sentença condenatória, conforme depreende-se do seguinte excerto (eDOC 15, p. 118):
    “As demais circunstâncias valoradas negativamente devem ser mantidas. As circunstâncias do crime, pois "o crime restou praticado em cidade de pequeno porte, quando ainda a agência estava em funcionamento e na presença de vários populares", e, as consequências, "uma vez que praticado contra Empresa Pública Federal, devendo ter maior reprimenda, já que tal empresa tem por finalidade prestar serviço de interesse público, além do que o crime causou sério temor na população local em frequentar a agência dos correios ou local onde está sediada". 
    Quanto ao ponto, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se nos seguintes termos (eDOC 15, p. 289):
    “De início, ao contrário do sustentado pela parte recorrente, pode haver a valoração negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido praticado em cidade de pequeno porte, quando ainda a agência dos Correios estava em funcionamento e na presença de vários populares, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado, uma vez que expôs essas pessoas em perigo, aumentando a censurabilidade da conduta praticada, o que exige uma resposta penal superior. 
    De outra parte, no que se refere ao fundamento empregado na valoração negativa das consequências do delito, não diviso nenhuma ilegalidade na sentença, pois a prática de crime contra empresa pública, que tem por finalidade prestar serviço de interesse público, efetivamente ostenta reprovabilidade distinta, apta a subsidiar o aumento da pena-base. ”
    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.
    Observo que o critério utilizado na sentença condenatória para o aumento da pena-base, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta as circunstâncias fáticas que permearam a prática delitiva e as consequências da conduta, tudo na linha do que preceitua o art. 59 do CP.
    No caso, a elevação da pena-base foi devidamente motivada, tendo em vista que o delito foi “praticado em cidade de pequeno porte, quando ainda a agência estava em funcionamento e na presença de vários populares”, bem como por ter afetado o funcionamento de empresa pública federal, “devendo ter maior reprimenda, já que tal empresa tem por finalidade prestar serviço de interesse público, além do que o crime causou sério temor na população local em frequentar a agência dos correios ou local onde está sediada”.
    Tais critérios, a princípio, não são desproporcionais ou arbitrários, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. 
    Com efeito, “ultrapassando a barreira do mínimo indispensável para a configuração do tipo básico, o restante pode e deve ser avaliado como circunstâncias peculiar do caso, a merecer ponderação na fixação da pena.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 147). 
    3. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF.
    Publique-se. Intime-se.
    Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Ministro Edson Fachin
Relator
Documento assinado digitalmente